时间：2023-06-12 14:47:32
同时，最高人民法院在《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》中具体规定：“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。”
根据铁道部的通知，从2012年1月1日(乘车日期)起，全国所有旅客列车实行车票实名制，旅客须凭本人有效身份证件购买车票，并持车票及购票时所使用的乘车人本人有效身份证件原件(免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外)进站、乘车。
今年以来，由于以上火车票实名制的实施，原来大量围绕在各地火车站周围的火车票“票贩子”们，基本上销声匿迹。但是，树而欲静风不止，目前，在各地火车站周围又出现了不少的代买火车票并收取一定报酬的活动。针对这种代买火车票并收取一定报酬的活动，在有关执法部门内部出现了对立的两种不同的处理意见。
一种意见是：只要在代买火车票并收取一定报酬的过程中出现符合最高院司法解释规定的“票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的”，就要继续适用《刑法》第二百二十七条第二款和最高人民法院司法解释的规定，继续以倒卖车票罪进行打击。
另一种意见是认为由于以上火车票实名制的实施，形势和具体实际的法律关系已经发生重大变化。在立法机关和最高院没有新的规定以前，对代买火车票并收取一定报酬的活动应慎重处理。
我认为，后一种意见是正确的。理由如下：
铁道部规定并实施火车票实名制，已经根本性的改变了火车票买卖过程中的所有权关系，并已经引起该行为过程在民刑事法律关系及其性质上的巨大变化。具体就是由于火车票实名制的实施，该被购买的火车票从车站被卖出后的车票所有权，自始至终始终是属于身份证件所有权人的，并且不会因为该车票代理费用的多少产生任何变化。因此，就造成了这种代购火车票的民事法律关系，与火车票实名制实施前可能涉嫌的买进卖出的倒卖火车票的民刑事法律关系是完全不同的。
以前的民事法律关系是，由于火车票是不记名的，买票人或持票人依法就是该火车票的所有权人。倒卖火车票人与火车票的这种所有权关系的存在，就使该倒卖火车票人与买“黄牛火车票”的人之间，就产生了商业性质的民事法律平等意义上的买卖关系，并使得刑事法律意义上的买进卖出的“倒卖”关系成立。
而现在的状况是，代买火车票活动的代买人，在民事法律意义上没有独立的法律地位。在买火车票的过程中，不是他本人在购买，而是他替身份证件所有权人在进行购买。他与真正买火车票的身份证件所有权人的民事法律关系是一种委托合同关系。 而在民事法律关系中，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的特征有：1、标的是处理委托事务的行为，既可以是法律行为，也可以是事实行为；2、委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上；3、委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
代买火车票并收取一定报酬的原因，是由于在此代买的活动中具有商业委托和代理的法律关系的存在。所以，这种实际状况和具体的法律关系与刑事法律意义上的“倒卖”关系是完全不同的。因此，此种实际状况的产生，就使得现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全不再具备以前刑事法律意义上“倒卖火车票”的特征和性质，而只具备“代买火车票”的商业法律关系特征和性质。同时，这种商业法律关系特征和性质使他也完全与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是完全不同的。
倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是：本罪在客观方面表现为倒卖车票、船票、情节严重的行为。所谓倒卖，是指购买车票、船票后加价卖出或者为了卖出而购买牢票、船票。本罪的本质在于其目的是否通过加价卖出而获得，至于其目的是否实现则不影响其性质的认定。
而现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全丧失加价或准备加价的任何可能性，已经与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面完全不同。
关于物权的效力，学界向来存在争议，有“二效力说”、“三效力说”、“四效力说”等等。“二效力说”认为物权的效力包括优先效力和物上请求权；[1]“三效力说”主张物权有排他效力、优先效力和物上请求权三种效力；[2]而“四效力说”除了囊尽“三效力说”的内容之外，还将物权的追及效力也纳入其中。[3]不过，尽管各种不同的学说就物权的效力所涵括的范围未能达成一致意见，但在肯定物权具有优先效力的问题上，学者之间则存在着惊人的一致。然而值得进一步思考的是，学者们在普遍承认物权具有优先效力的前提下，对于该优先效力具体应包括哪些内容，则又众说纷纭，有些见解甚至大相径庭。这就不能不引起笔者的困惑：物权的优先效力究竟是指什么？它真的存在吗？如果真的存在，为何学者们却不能就其内容达成一致意见？
考察我国传统的民法理论，对物权的优先效力问题大体上有两种观点。一种观点认为物权的优先效力仅指物权优先于债权的效力，即在债权标的物上成立物权时，原则上物权有优先于债权的效力；[4]此可谓狭义的物权优先效力说，或曰“一元说”。另一种观点则主张物权的优先效力既包括物权优先于债权的效力，也包括物权相互之间的优先效力；[5]此可谓广义的物权优先效力说，或曰“二元说”。就这两种观点来看，尽管有些学者声称后种观点为“通说”，但是从笔者对持上述不同观点的学者人数所作的粗略统计来看，似乎还不足以支持这一判断。除这两种学说以外，我国还有部分学者主张优先购买权也是物权具有优先效力的体现。[6]这些观点不论其差异如何之大，毕竟还不同程度地承认物权具有优先效力，而近来则有一种观点认为，不论是物权与债权之间还是物权相互之间，物权的优先效力都并不存在。[7]由此可见学者之间对于物权优先效力问题的争论是多么激烈。[8]
在我国制定物权法的过程中，从物权法的框架结构、基本原则到具体的物权类型和物权制度等等，学者们都投入了大量的精力，展开了相当深入的研究，这对制定一部良好的物权法无疑具有重要意义。不过，对于物权的优先效力问题，或许以为并无讨论的必要罢，学界却一直没有进行详细的研究，已有的论述也大多局限在教科书的范围内。从目前已经产生的三个物权法草案建议稿来看，虽然对物权的优先效力问题都做了原则性的规定，但是各自表述的内容却并不一致。梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第8条将物权的优先效力概括为：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”[9]显然，此系采标准的“一元说”。王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第7条则规定了三款内容：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。”“同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，但法律另有规定的除外。”“具有物权性质的权利优先于具有债权性质的权利。”[10]这一规定基本上采纳了“二元说”，但其第三款的内容则为“二元说”所无。在综合上述两个草案建议稿的基础上，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第8条以两款将物权的优先效力规定为：“特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”“在特定的不动产或者动产设立两个以上物权时，优先保护先设立的物权，但法律另有规定的除外。”[11]该规定无疑采纳了较为标准的“二元说”。上述差异表明，在民法学界内部和立法部门对物权的优先效力问题都存在着不尽相同的见解，这种认识上的分歧已经对物权立法提出了难题。显然，对于“物权具有优先效力”这一似乎“不言自明”的问题，实有进一步检讨的必要。
诚如有学者所言，在对某个民法问题进行讨论之前，应当首先探究讨论对象的问题属性，也即首先应该判定所要研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。离开了对讨论对象问题属性的探究，非但无法选择适当的方法，提出有效的论证，而且也使得学界对相关问题的讨论无法为严肃的学术批评的正常进行提供一个最起码的学术平台。[12]当遵循这一思路考察物权的优先效力问题时，首先可以发现它显然不属于事实判断问题，因为单就当事人的交易实践而言，无论是双重买卖还是数个性质相容的物权并存于同一标的物之上等，有关合同订立的时间、物权变动的时间等事实都是客观存在的，其法律关系都是清晰的，没有对这些明显的事实再进行事实判断的余地。其次，就物权和债权的重要性以及对人类生活的意义来看，两者同属人类基本的财产权利，都关涉个人的生存、交往和发展，故在价值评判上应受到法律的同等保护，而无法运用利益衡量或者价值判断的方法来决定物权和债权哪一个更为重要进而更为优先的问题。笔者认为，总体来说，对物权优先效力的讨论涉及到解释方式的选择[13]和立法技术的确定问题，也即对于大量的交易关系中所可能发生的物权与物权、物权与债权之间的权利重叠和权利冲突现象，究竟采用何种解释方式在逻辑上才更为通畅，在理论上才更为完满，而且这种解释又能够与立法规定契合无间，能够通过立法技术的妥当运用而得到最佳表达。在某些担保物权相互之间发生冲突时，由于担保物权所担保的债权因其产生原因的不同而具有不同的社会重要性，从而在立法政策上具有不同的价值考量，因此可以适当考虑引入价值判断的方法来确定某些债权之间实现顺序的先后，并在立法技术上通过赋予不同类型和内容的担保物权以不同的效力的方式来实现特定的立法目的，由此形成某些担保物权之间的法定优先顺序。[14]有鉴于此，下文即试图在运用与已有研究思路不同的另一种解释路径的基础上，兼顾立法技术的可能性和价值判断的必要性，来对当下流行的关于物权优先效力的诸种观点进行分析，以有助于对此一问题的理解，并期能为我国正在制定的物权法或者民法典对该问题的处理提供一种不同的思路。
二、物权优先于债权：是否可能和必要？
不论对物权的优先效力持“一元说”还是“二元说”，我国学者无不承认物权具有优先于债权的效力，且对其含义和内容的理解也大体一致。持此观点的学者认为，所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。[15]对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题。”[16]或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。[17]笔者以为，这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利
、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。一般情况下，债权人的债权虽然并非直接指向某一标的物，但是如果债务人的给付属于交付财物，则债权人的债权无疑正是通过债务人的“给付”行为这一中介而间接指向特定标的物的，也即“透过债务人的行为间接影响物的支配”。[18]正如间接占有人并非直接管领和控制标的物，而是通过对直接占有人享有和行使返还请求权来实现其对物的间接管领力一样，债权人在某些情况下虽然并不直接支配标的物，但是通过债务人的“给付”为中介，债权的效力仍然可以间接及于标的物之上，甚至产生排斥他人侵害该标的物的效力。例如在买卖合同中，如果第三人故意通过受让或者毁损标的物的方式来使买方的债权不能实现，则买方可基于第三人侵害债权而请求其返还标的物或者赔偿损失。就此而言，债权存在于特定标的物之上的情形是可能发生的，否则，第三人恶意毁损灭失债务人应当交付的合同标的物的行为就不会构成侵害债权了。在另外一些情况下，例如在租赁、借用等须转移标的物之占有的债的关系中，债权对特定之物的依赖和支配关系清晰可见，将这种情况称为“债权存在于标的物之上”或者“债权的效力及于标的物”，显然是一个可理解的和有意义的表述。除此之外，在特定物之债中，特定物的毁损灭失与债权的实现以及债务人的责任承担具有密切关系，合同法中的自始不能、嗣后不能、强制履行等制度也无不表明特定之物对债权的成立和履行所产生的重要影响。因此，在涉及移转标的物之占有或者所有权的债的关系中，通过债务人给付行为的中介，债权的效力-尤其是请求力-首先指向该特定之物，如果债务人不愿交付，债权人有权通过强制执行程序来获得该物。在法院应债权人的请求而查封债务人应交付的标的物以后，债权人对该标的物甚至产生了一种类似于物权的排他效力，第三人无论何种理由都不得加以侵害。[19]可见，以债权和物权不能并存于同一物之上为由否定物权优先于债权，其理由并不充足，而且也回避了物权人和债权人之间可能发生的权利冲突。
不过，对否认“物权优先于债权”的主张提出异议，并不表明笔者就赞同“物权优先于债权”的传统观点。在笔者看来，我国学者为论证物权优先于债权而提出的诸多例证一方面欠缺立法的支持，另一方面在解释和表述上存在着不合逻辑之处，因而有重新解释或者重新表述的必要性。为便于观察，下文将逐一分析赞同“物权优先于债权”的学者所提出的论点和论据。有必要说明的是，我国台湾学者在进行论述时，是以物权形式主义的物权变动模式为其语境的；而我国大陆学者在展开讨论时，却是以债权形式主义的物权变动模式为其基础。不过，这种背景方面的差异并不影响两岸学者在物权优先效力问题上具有共同的立场。[20]
论点之一：所有权优先于债权，其典型例证则是双重买卖。依此观点，在双重买卖的情形，如果后订立合同的买方（以下简称为后买方）先受领动产的交付或者先办毕不动产所有权的移转登记，则后买方均因已取得标的物之所有权，故其所有权当然优先于先订立合同的买方（以下简称为先买方）的债权。在买卖标的物为不动产场合，即使先买方已经受领不动产之交付者亦然。先买方不得以其债权成立在先为由而主张后买方不能取得该标的物的所有权。[21]通过此例，论者的目的无非是试图论证或解释为何先买方不能取得买卖标的物所有权而后买方却能够获得之，为何先买方不能请求宣告后买方的买卖合同无效或者取得所有权的行为无效，以及为何先买方不能请求后买方将标的物所有权移转给自己等问题。不过，在这一论证过程中，有一个极为重要的问题却被有意无意地忽略了：即“所有权优先于债权”究竟是解决双重买卖问题的理论前提，还是按照既有的法律对双重买卖进行处理后所获得的结果进行观察、总结之后所推导出来的结论呢？很显然，“所有权优先于债权”并非不言自明的公理，而是一个有待证明或者需要证明的判断，如果将其当作解决双重买卖问题的理论前提，由于论者实际上并未证明为什么所有权应当优先于债权而实现的问题，那么其据此对双重买卖所做的分析和解释是否具有正当性就十分可疑。从学者的论述来看，似乎倾向于将“所有权优先于债权”当作对双重买卖中的各种法律关系进行分析后，就依法对两个买卖合同的处理结果-后买方因交付／登记而取得所有权，先买方不能取得所有权而只能请求出卖人承担违约责任-所做的一种总结性的推论。倘若果真如此的话，那么所要讨论的问题就是，基于已有法律对双重买卖中的不同法律事实和法律关系进行分析及处理后所产生的由后买方取得所有权、先买方不能取得所有权的结果，能否就总结或者简化为“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”？应当指出的是，即使就双重买卖的法律后果能够做此种总结或推论，这种结论也不能反过来又作为理论前提来论证为何后买方能够获得所有权而先买方不能够获得所有权的问题，否则就犯了循环论证的逻辑错误。
就双重买卖而言，笔者认为，在采债权形式主义物权变动模式的我国大陆和采物权形式主义物权变动模式的我国台湾，后买方之所以能够取得标的物所有权而不受先买方的追夺，乃是有其独立的发生根据的，此根据就是法律明文规定的基于法律行为的物权变动规则。在形式主义的物权变动模式下，采取物权变动的原因与其结果相区分的原则。[22]比如在买卖关系中，作为物权变动之发生原因的买卖合同与物权变动本身属于两个不同的法律事实，买卖合同产生的是债权债务，交付／登记产生的是物权变动。因而，对双重买卖中的两个买方来说，除非买卖双方事先约定标的物所有权在买卖合同有效成立之时起就转移，否则任何一个买方都不可能仅仅因为自己订立了买卖合同的事实而获得标的物所有权。在这种情况下，显而易见，只有先完成法定的物权变动要件（在债权形式主义的物权变动模式之下为“交付／登记”，在物权形式主义的物权变动模式之下为“物权合意＋交付／登记”）的买方才能够合法地取得所有权，未能完成此要求的另一个买方则不能取得所有权。由此，先通过交付／登记而完成物权变动要件的后买方所获得的所有权当然不应受到先买方的前一个买卖合同的威胁，否则就会混淆两个买卖合同各自所具有的效力，抹煞物权变动与其原因相区分的原则，进而动摇形式主义物权变动模式的立法基础。
在形式主义的物权变动模式之下，从后买方的立场观察，不论其是否知悉在先的买卖合同以及先买方的存在，只要不是故意侵害先买方的债权，那么基于有效的买卖合同和完成法定的物权变动要件的事实，后买方就应当能够确定地取得标的物的所有权。根据此种合法方式获得的所有权，后买方当然得直接支配该物并排斥他人干涉，包括原出卖人和先买方的干涉。其实在买卖法律关系中，作为一个理性之人，后买方所需关注的通常只有三点：一是出卖人对标的物是否具有处分权，因此点与本文关系不大，暂置不论；二是自己订立的买卖合同是否合法有效，这属于合同法的管辖领域，应依合同法的相关规定来判断；三是买卖合同标的物的所有权是否移转给自己，这属于物权法的规范内容，应结合物权法有关物权变动要件的规定和具体的交易事实来认定。除此之外，后买方不需要再考虑其他的因素，也不需要详细调查就其欲购买之标的物是否有他人的买卖合同成立在先，法律更不应当为其设定此类调查义务；即使法律勉力为之，后买方也不可能完成。因此，将后买方先取得所有权并得排斥他人干涉的原因归结为“所有权优先于债权”的理论而非“买卖合同＋物权变动要件”的规则的作用，显然是忽视了法律规定的“交付／登记”这一导致物权变动的真正原因，抹煞了基于法律行为的物权变动规则的作用，也不符合交易的实际情况和当事人的习惯理解。[23]
另一方面，从先买方的角度考虑，在出卖人向后买方为标的物之交付／登记后，一般情况下出卖人对于先买方即陷于主观的、嗣后的履行
不能，先买方的债权因此不能依其本旨实现，从而也无法取得标的物的所有权。此时，由于先买方对出卖人享有的债权是一种请求权而非支配权，且因债权具有相对性，债权人一般只能向债务人提出履约请求，而不能向债的关系之外的第三人提出此一请求，[24]故而先买方不能越过出卖人直接向已取得标的物所有权的后买方提出履行请求，更无权请求宣告后买方的买卖行为无效，而只能基于履行不能来追究出卖人的违约责任。非但如此，在不动产双重买卖的场合，由于不动产登记制度的作用，导致即使先买方已经占有该不动产，但是只要未办理登记，那么他就仍然不能取得所有权；嗣后如果后买方先办理完毕登记，则后买方即可因登记而取得标的物所有权。此时，就先买方与出卖人之间的关系来说，因其买卖合同的存在，先买方占有标的物的行为尚属有权占有，出卖人自不得要求先买方返还标的物。但是，当标的物所有权已因登记而移转给后买方时，由于债的关系的相对性，先买方基于其与出卖人之间的买卖合同而占有标的物的行为相对于后买方而言即属于无权占有，后买方自得依其合法取得的所有权向先买方行使所有物返还请求权，先买方当然不得以其与出卖人之间的仅具有相对性的买卖合同关系对抗后买方的所有权。至于法律为何不强制规定后买方与出卖人之间的买卖合同无效以保护先买方，乃是因为在现代市场经济社会中，基于自由竞争的市场法则，标的物所有人将其所有物出卖给报价最高之人，有利于实现个人利益的最大化和社会资源的最佳配置，法律对此不宜否定；而且在通常情况下，强令后买方在订立合同之前确切地查明出卖人就其标的物的交易情况，在交易实践中既不可能，也无必要。事实上，由于人们都相信只要自己认真地做一个守法的当事人，合法地订立和履行合同，法律就会对其加以保护，故而在双重买卖的情况下，如果法律强制性地规定后买方的买卖合同无效，那么就会严重违背人们的心理预期，使其无所适从，甚至进而动摇人们对法律的信仰。可见，在双重买卖的场合，基于自由竞争和维护交易安全的需要，法律也应当确认该数个买卖合同均为有效。至于因出卖人的违约行为而导致先买方的债权不能实现其本来目的，先买方自可通过违约责任制度获得救济，而不能否定后一个买卖合同的效力，否则对先买方的保护就显得过分。
以上系就形式主义的物权变动模式下法律对双重买卖的处理问题所作的观察。实际上，如果进一步考察就会发现，在双重买卖中，究竟哪一个买方能够取得标的物所有权，其实是与一国的物权立法所采纳的物权变动的立法模式紧密地联系在一起的，也即与物权变动模式立法选择的体系效应有关。[25]在法国和日本，由于对物权变动采取意思主义的立法模式，即物权的设定和移转仅因当事人的意思表示而发生效力，但是非经登记或者交付，不得以之对抗第三人，[26]故其对双重买卖的处理与采取形式主义的物权变动模式的国家相比就有所不同。比如按照《日本民法典》的有关规定和学者的解释，在不动产双重买卖的场合，与出卖人甲先订立买卖合同的乙虽然因其双方的意思表示一致即可取得标的物所有权，但是如未办理登记手续，则乙取得的所有权不得对抗第三人。嗣后如果后买方丙与甲另行订立买卖合同但亦未办理登记时，则丙同样取得无对抗第三人之效力的所有权。在此情况下，对双重买卖的受让人乙和丙来说，无论其受让时间的先后，而且即使都没有办理登记，仍然可以对乙或丙以外的世间所有其他人请求消除妨害。在这个意义上，也可以说乙或丙的所有权具有“绝对性”。但是由于乙和丙都没有办理登记，故而乙和丙相互间都无权对另一方主张自己的所有权，也即乙和丙的所有权都不具备“排他性”。最终，乙和丙谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得具有“绝对性”和“排他性”的完全所有权；同时，作为这种事实的折射，另一方对买卖标的物的所有权便会完全消失。[27]因此，如果丙比乙先办理登记，则丙将会取得完全的所有权，同时乙则丧失不具有“排他性”的所有权，就其损失只能向出卖人甲请求损害赔偿。于此情形，由于乙和丙在办理登记之前都通过意思表示取得了标的物所有权，如果抛弃《日本民法典》第177条所规定的物权变动的登记对抗主义标准而援用“所有权优先于债权”的理论，显然无法对此作出圆满的解释，因为一则在丙登记之前，乙已经获得了不具有“排他性”的不完全所有权，因此乙已经成为所有权人而不仅仅是债权人，这样，“所有权优先于债权”在概念用语上就失去了存在的余地；二则嗣后丙之所以能够取得完全所有权，乃是因为丙先办理了登记，从而具备了法律规定的对抗要件的缘故。[28]因此，在意思主义的物权变动模式之下，对双重买卖关系中的两个受让人而言，并不存在所有权优先于债权”理论发挥解释作用的余地，判断谁能够最终确定地取得完全所有权的唯一标准就是谁先完成了法定的登记对抗要件，[29]除此之外别无其他标准。如果非要套用“所有权优先于债权”的表述模式的话，恐怕只能将日本的这种情况概括为“完全所有权优先于不完全所有权”了，但是此表述也就仅仅具有结论性的意义，而不能成为论证为何后买方能够取得完全所有权的原因。这样的一种结论究竟有无存在的实益，颇值怀疑。
由此可见，同样是双重买卖，但在采取意思主义或者形式主义物权变动模式的不同国家和地区，并不能必然推论出“所有权优先于债权”的统一结论。就我国而言，由于现行《中华人民共和国海商法》（以下简称为《海商法》）和《中华人民共和国民用航空法》（以下简称为《民用航空法》）对船舶和民用航空器所有权的移转系采取登记对抗主义的物权变动模式，[30]故而就此两类标的物成立双重买卖时，决定由何者取得完全所有权的唯一标准，当然只能是看谁先完成法律规定的登记对抗要件，而非所谓的“所有权优先于债权”的规则。至于除此之外的动产和不动产所有权的移转，因《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和有关法律系采交付／登记要件主义，[31]故而就此类动产或不动产成立双重买卖时，判断何者取得所有权的标准就只能是交付／登记。这样，在我国，不论是船舶、民用航空器还是其他一般的动产和不动产，在发生双重买卖的情况下，判断所有权是否移转以及哪一个买方能够确定地获得所有权，其实完全可以在“法定的物权变动要件”这一标准下统一起来。如果认为确定船舶和民用航空器所有权移转的标准是基于法律规定的物权变动要件或者“完全所有权优先于不完全所有权”的理论，普通动产和不动产所有权的移转却是依赖于“所有权优先于债权”的规则，就人为地确立了两套不同的标准，显然是不必要的。
就笔者前文所做的分析，或许有人会反驳说：在双重买卖中，由于后买方因交付/登记而取得所有权并受到法律的保护，先买方则因只享有债权，从而不能请求后买方交付其物并取得所有权，这不正好表明后买方的所有权优先于先买方的债权吗？在此意义上将这种现象概括为“所有权优先于债权”不是更为简洁和便于理解吗？这种观点将“所有权优先于债权”的论断当作从根据已有的物权法和债权法规则处理双重买卖的结果中所推导出来的结论，而非作为确定双重买卖关系中何者获得所有权的理论前提，似乎简洁地解释了为何先买方不得请求后买方交付标的物的问题。然而需要考虑的是，在双重买卖中，能否对基于法定的物权变动规则和债的相对性原理而分别发生的现象（后买方取得所有权，先买方只能请求出卖人承担违约责任）做如此推论？单就双重买卖而言，这样的推论似乎具有一定的解释力。但是，如果采取一种体系化的、关联性的而非孤立的民法思考方式，将双重买卖与相同或者相类似的情形进行比较，则有助于判断这种推论是否合适。王泽鉴先生在论述债权的相对性原理时，曾分别列举了盗窃和双重买卖两个近似的例子，[32]对于笔者思考该问题极有启发。为便于论述，现将这两个例子简化如下图所示：
乙（买方，未取得所有权）<---- 甲 ---->（出卖人）丙（窃贼，窃得标的物）
（图一）
B（先买方，未取得所有权）<---- A（出卖人）----> C（后买方，已取得所有权）
（图二）
在图一中，假设甲与乙订立买卖合同后、标的物交付前，该物为丙所窃取。在图二中，假设B与A先订立买卖合同，但后买方C因先受交付而取得标的物所有权。显然，在这两种情况下，由于债权具有相对性，乙不得请求无权占有人丙交付标的物，B也不得请求新所有人C交付标的物，乙和B只能请求各自的债务人（即出卖人）承担违约责任。此时，在图二所示双重买卖的情形，如果可以将上述现象总
结为“（C的）所有权优先于（B的）债权”的话，那么，依据同样的推理逻辑，就应当从图一所示的情况中推导出“（丙的）无权占有优先于（乙的）债权”的结论来。但是显而易见，这样的推理结果非但不能为人们的感情所接受，而且在理论上也没有意义。究其实，在图一的情形，并非是窃贼丙的无权占有具有优先于乙的合法债权而实现或受法律保护的效力，而是因为乙的债权具有相对性，故不得直接向丙提出请求而已。换言之，并非是丙拥有什么效力强大的权利，而是因为乙的债权本身具有功能上的局限性，依其权利的性质只能获此结果而已。反过来说，既然在图一所示盗窃的场合不适宜提炼出“无权占有优先于债权”的结论，那么根据“类似情况，类似处理”的法理，在图二所示双重买卖的情形，同样不适宜将其结果概括为“所有权优先于债权”，否则在逻辑上就会相互矛盾。对此问题，或许有人会认为，图一中的丙作为盗窃方对标的物并不具有合法权利，而图二中的后买方C作为所有权人则享有合法权利，两者的法律地位不可同日而语，因此不能将盗窃和双重买卖的情况进行简单的类比。其实应当看到，图一和图二所示的具体情况虽然有所不同，但是就乙不得向第三人丙和B不得向第三人C提出交付标的物的请求而言，其所依据的原理并无二致，即都是债权的相对性。因此，丙和C的法律地位在合法性方面存在的差异，并不能否定两例具有类似的法律结构，从而不能排除“类似情况，类似处理”之法理的适用。
非但如此，在以证券化的债权、股权、专利权、商标权等有体物之外的其他民事权利为买卖合同之标的（也即权利买卖）的情况下，由于无记名债权（例如国库券、无记名公司债券）、无记名股票等权利系依照交付而移转，[33]记名债权（例如记名公司债券）、记名股票以及专利权、商标权等权利则依登记或公告等交付以外的方式而移转，[34]故而就此类权利如果发生双重买卖的情形，则显然应当由先受交付／登记（公告）的一方取得确定的权利，至于未受交付／登记（公告）的一方，不管他是先订立合同还是后订立合同，都不能获得作为买卖合同标的的债权、股权等财产权利，而只能追究出卖人的违约责任。就双重买卖而言，无论其标的是有体物还是无形的财产权利，对于双重买卖的法律结构以及最终的处理结果应当不会产生实质性的影响。在这种情况下，如果在有体物的双重买卖中可以总结出“（后买方的）所有权优先于（先买方的）债权”的结论的话，那么在以无形的财产权利为标的的双重买卖中，对于因先进行交付／登记（公告）而取得此类权利的后买方来说，能否按照同样的逻辑推论出“（后买方的）无形的财产权利（如债权、股权、专利权、商标权等）优先于（先买方的）债权”的结论呢？学界尚未见有这样的提法，恐怕也没有学者会做这样的推理。如此一来，对有体物的双重买卖进行总结或推论时所运用的逻辑却不能适用于以无形的财产权利为标的的双重买卖，这显然不符合“同样情况，同样处理”的法理。因此，结论只能是：在有体物的双重买卖中，将后买方取得所有权而先买方不能获得所有权的现象概括为“所有权优先于债权”并不合适，这种结论会给相关法律现象的分析带来解释上的难题。[35]
退而言之，即使能够从双重买卖中抽象出“所有权优先于债权”的结论来，并允许将该结论用作处理双重买卖关系的理论前提，那么随之而来的问题就是：该结论究竟有无存在的必要性？这就涉及到法律规定的物权变动规则（包括物权变动的成立要件和对抗要件）本身是否具有自足性的问题。在法律规定了具体的物权变动规则的情况下，如果仅依靠该规则本身就足以解决买卖关系中的物权变动问题以及相关纠纷，那么就可以认为此种情况下的物权变动规则具有自足性；反之，如果单纯依靠该规则自身还不足以解决由谁确定地取得物权的争议及相关纠纷，因而必须另外引入其他的规则加以辅助时，则此时法律规定的物权变动规则就不具有自足性。在特定标的物之上只存在一个买卖合同的场合，由于买方只要完成法定的物权变动要件就可以确定地取得所有权，此外不需要其他的规则如“所有权优先于债权”等加以辅助，因此这种情况下的物权变动规则就具有自足性，即单有该规则本身已经足以解决权利归属问题。然而有疑问的是，在双重买卖的情况下，单有物权变动规则本身能否足以解决由谁取得所有权的问题呢？换言之，除了法定的物权变动规则之外，是否有必要另外引入“所有权优先于债权”的规则来辅助其完成确定权利和解决纠纷的功能呢？很显然，在意思主义的物权变动模式之下，不论是先买方还是后买方，谁先完成交付／登记要件谁就能取得可对抗任何人的完全所有权，另一方则因未能完成法律对物权变动要件的全部要求（尤其是对抗要件的要求）而不能取得完全的所有权。同样，在形式主义的物权变动模式之下，因对物权变动系采交付／登记成立要件主义，故而在双重买卖中，应当由先获得交付／登记的一方依法取得标的物所有权。先买方虽然订立合同在先，但如果未完成法律规定的交付／登记这一物权变动要件，则并不能取得标的物所有权，而只能基于买卖合同追究出卖人的违约责任。可见，无论立法上是采意思主义还是形式主义的物权变动模式，仅依靠法定的物权变动规则本身就足以解决双重买卖中应由哪一个买方取得所有权的问题。换言之，在双重买卖中，法定的物权变动规则本身同样具有自足性，无需再另外创设或引入“所有权优先于债权”的理论来辅助其发挥作用，以免画蛇添足之讥。
其实，在双重买卖中，法定的物权变动规则解决的是由谁取得所有权的问题，而“所有权优先于债权”的理论并不能解决物权是否变动以及变动后的物权归属方面的争议，它想要解决的只能是为何先买方不得请求已取得所有权的后买方移转标的物所有权给自己的问题。基于此，在处理双重买卖的逻辑顺序上，显然法定的物权变动规则应当先于“所有权优先于债权”的理论而适用，因为只有根据物权变动规则来判断某人是否取得所有权之后，才有可能发生该人获得的所有权是否优先于他人之债权的比较问题。如果两个买方根本没有任何发生物权变动的事实，或者两个买方的物权变动都不具备对抗要件，则因两者享有的都是债权或者不完全所有权，那么他们就彼此处于平等的地位，当然不生何者优先的问题，其结果仍是先完成物权变动要件或对抗要件的一方确定地取得所有权。在物权变动规则必然先于“所有权优先于债权”的规则而适用的情况下，由于适用物权变动规则之后，取得所有权的人和没有取得所有权的人已经截然分开，谁能够取得所有权的问题由此解决，故而就没有必要再进一步论证说“取得所有权的人比没有取得所有权的人处于优先地位”或者“所有权优先于债权”，因为享有某权利的人本来就比不享有该权利的人处于一种优越地位，能够享受该权利所带来的利益，这是不言自明的问题。实际上，先买方之所以不得向已完成物权变动要件的后买方提出移转标的物所有权的请求，乃是因为此时两者之间并无直接的法律关系，从而先买方只能依其债权向出卖人提出请求的缘故。无视这种事实而强行将先买方和后买方置于同一个虚拟的法律关系中，显然只能是为理论而理论，无助于解决任何问题。
从立法的角度来看，由于法国、德国、瑞士、日本等国的民法典以及我国大陆目前的民事立法中都没有明文规定“所有权优先于债权”的规则，但无不明确规定了物权变动的规则，故而在双重买卖的场合，假如先买方以后买方为被告进行诉讼的话，按照“谁主张，谁举证”的诉讼规则，先买方就必须证明自己已经从出卖人处合法地取得了标的物所有权，也即需要证明因交付／登记而发生物权变动的事实。如果先买方提交证明后，后买方无法提交其取得所有权的证明，则先买方就会胜诉。相反，如果先买方不能提交自己获得所有权的证明，或者后买方主张其从出卖人处已经继受了所有权并能提交证明的话
，则后买方就会胜诉。[36]由此可见，在双重买卖中，当先买方和后买方因所有权的归属而发生诉讼时，先买方或者后买方所能够提出的最有力的、有法律根据的抗辩，就是其完成了法定的物权变动要件，也即自己通过有效的买卖合同和交付／登记的事实就已经取得了标的物所有权，因此当然不受另一个买方的追夺。如果某当事人抛弃这一点，而主张自己系通过“所有权优先于债权”的理论来取得所有权并受保护的话，则由于一方面该理论并不具有确定物权变动和物权归属的功能，另一方面法律对此亦无明文规定，因而法院就不会支持这种主张。显然，此时该当事人就不得不放弃这一理论，转而依赖于举证自己完成了法定的物权变动要件的事实来证成其获得所有权的合法性。如此一来，“所有权优先于债权”的理论既无实在法的支持，也不能给当事人带来诉讼上的实益，那么其意义究竟何在也就可想而知了。
应当说明的是，在双重买卖中，如果后买方的行为并非属于自由竞争，而是基于恶意侵害先买方之债权的目的时，则后买方就可能构成第三人侵害债权。于此情形，后买方即使已经办理登记或者交付，先买方也有权主张其取得所有权的行为无效，并得请求后买方向自己移转标的物所有权或赔偿损失。[37]
在论证“所有权优先于债权”时，有些学者还认为，当所有人将其物出租或出借后，如承租人或借用人被宣告破产，则所有权人得取回其物，即享有破产取回权，这也表明所有权具有优先于债权的效力。[38]其实，在承租人或借用人破产的情况下，如果租赁合同或借用合同因不能继续履行而被解除，则原所有人当然享有所有物返还请求权，从而自得取回其所有物。此乃所有权本身的作用，而非“所有权优先于债权”理论的功劳。即便在法国，学者也认为这种情况下所有人之所以有权取回标的物，乃是基于物权所具有的直接支配效力。[39]从另一个角度观察，由于该租赁物或借用物本来就为他人所有，并非属于破产人的财产，破产管理人自不得将他人之物纳入破产财团，破产债权人更无权就该物变价受偿。可见，破产取回权乃是基于所有权本身的性质而产生的，是正常状态下的所有权的支配力在破产法上的表现，而非在与债权的比较中才产生的，它根本不涉及所有权是否优先于债权的问题。
论点之二：定限物权优先于债权，即某特定物虽已为债权给付之内容，如买卖、赠与或者借用的标的物，但该物上如有定限物权存在，则无论其物权成立在债权发生之前或之后，物权均有优先于债权的效力，债权人不得对物权人请求交付或移转该物，也无权请求除去其物权。[40]
其实，在买卖和赠与的情况下，如果债权人已因交付／登记而取得标的物所有权，则出卖人和赠与人即无权再就该标的物另行为他人设立定限物权，否则将发生无权处分的问题，其效力如何应依照法律关于无权处分的相关规定来处理。反之，在债权人取得标的物所有权之前，因出卖人或赠与人仍然是所有权人，对合同标的物仍然享有处分权，故其当然得就该物另外为他人设立定限物权，此时不发生无权处分问题，其所设定限物权因此得以有效地存在于该物之上。嗣后债权人因交付／登记而取得标的物所有权时，只不过使标的物所有权发生移转，原已存在的定限物权并不因此消灭，而是基于物权的支配作用继续存在于标的物之上。此时，由于在债权人取得标的物所有权之前，该物上就已经存在有他人的定限物权，故而债权人所获得的乃是附有负担的所有权。就此负担，基于债权的相对性，债权人当然只能请求出卖人或赠与人承担权利瑕疵担保责任，而无权要求定限物权人除去其物权。进而言之，若定限物权人基于其物权而现实地占有标的物，则此种占有尚属以物权为权源的有权占有，在占有权源消灭之前，定限物权人就其占有得对抗任何人。于此情形，即使债权人嗣后取得标的物所有权，仍无权请求除去该定限物权，亦不得要求定限物权人交付或移转该物。可见，此乃物权变动规则和定限物权的绝对性以及债权的相对性原理共同作用的结果，与定限物权是否优先于债权并无关系。当然，作为例外，如果第三人的行为构成侵害债权，则买方或受赠人自得请求其承担侵害债权的责任，然而此已属另一问题。
在借用合同场合，不论在借用物交付之前还是之后，由于借用物所有权并未移转，出借人当然得就其物为他人设立定限物权。此时，即使定限物权设定于借用物交付给借用人之后，于行使定限物权有必要时，权利人仍有权请求借用人返还标的物。之所以如此，乃是由债权的相对性和物权的绝对性所决定的，也即借用人相对于出借人而言，其对标的物之占有固属有权占有，但该占有系基于债的关系产生的，并不具有对抗第三人的效力，故其对定限物权人而言即属于无权占有，定限物权人基于其物权当然得请求借用人返还标的物。可见，这种结果与定限物权是否优先于债权亦无必然联系。再者，在现代市场经济社会中，就借用和租赁在经济生活中的地位与作用来看，虽然两者同属债权性的用益方式，但无偿的借用方式已日渐失其重要性，而有偿的租赁和融资租赁关系则日益盛行。关于融资租赁，法律多设有特殊规定，此处暂置不论。在以债权为根据的物的利用关系中，租赁合同显然已经占据绝对主导地位。租赁权虽属债权，本应具有相对性，但为保护承租人，法律又多设有买卖不破租赁等租赁权物权化的强制性规定，从而使得租赁权也具有了相当程度的物权效力。在此背景下，即使赞成物权（定限物权）优先于债权的学者，也不得不承认租赁权属于例外。[41]如此一来，抛开具有主导地位和起主要作用的租赁关系，而以日渐式微的借用关系作为定限物权优先于债权的主要例证甚至惟一例证，在论据选择上不免有避重就轻之嫌，据此得出的结论恐怕也难以令人信服。此外，就借用人的权利保护而言，虽然学说上认为不得类推适用买卖不破租赁的规则，[42]但是否绝无必要赋予借用权以类似于租赁权的效力，在立法论上似不无探讨的余地。
在我国台湾，谢在全先生还提出以下理由作为定限物权优先于一般债权的证据：其一，在同一不动产上，设定抵押权后又设定典权的，在抵押权人实行抵押权时，若无人应买或应买人所出价金不足清偿抵押权所担保之债权，则执行法院得除去典权，重行估价拍卖，所得价金于清偿抵押权所担保之债权后，如有余额，典权人应优先于登记在后的物权人而受偿；推而言之，该典权人自亦优先于一般债权人。其二，土地被征收时，土地上存在的地上权、永佃权等定限物权对于补偿地价，应有优先于一般债权人受偿的权利。[43]在前一种情形，典权人何以有权优先于登记在后的物权人以及一般债权人而受偿？台湾地区的民法典对此并无规定，谢在全先生亦未说明。依笔者理解，典权作为一种财产权，本身就具有一定的财产价值，在设定抵押权后又设定典权的，其典权的价值应当存在于抵押权所担保的债权数额以外的部分。当典物以实物形态存在时，典权的价值乃通过对物的现实用益而表现出来；当典物因实行设立在先的抵押权而需要变价时，后设立的典权如果有碍于抵押权的实现，则在变价时当然得暂时将之除去。然而典权毕竟具有一定的财产价值，如果就典物实行设定在先的抵押权后仍有剩余价金时，则此剩余价金中理应包括典权的变价。此时，典权人当然有权从中取回其典权所对应的价金。但应注意，此时典权人乃是直接“取回”本属于自己的价金（也即典权的变形物或曰典权人丧失典权的代价），而非就此剩余价金“优先受偿”，因此一般债权人当然不得就属于典权人的、典权人丧失其典权的代价主张受偿。典权在性质上本属用益物权，依法并无优先受偿的功能，上述见解乃将典权人取回典权的变形物（表现为价金）的行为理解为典权人有权就典物的变价“优先受偿”，其结果虽然与笔者主张的“代价论”或“取回说”大致相同，但是却混淆了典权的性质，不足采信，亦不宜作为“定限物权优先于债权”的论据。
在后一种情形，由于地上权、永佃权等定限物权作为财产权当然具有一定的财产价值，故在征收的场合，地上权等财产权利理应与所有权一起成为被征收的对象，此时征收机关的补偿价款中就应当包括地上权等财产权利被征收的代价，从而地上权人等自得取回因其权利被征收而支付的补偿金。其实，征收本属于权利移转方式之一种，在仅仅征收土地所有权时，并不当然发生消灭土地上所存在的地上权等定限物权的效力，原已存在的地上权等定限物权将仍然存在。此时
为实现征收目的，征收机关就有必要对该地上权等定限物权一并实行征收，从而也有义务给予相应的补偿。笔者猜测，在土地被征收的情况下，之所以出现上述误解，大概与征收补偿的对象及方式有关。也就是说，在谢在全先生所言的情形，可能征收行为只是针对土地所有人一人进行，相应地，征收补偿款也一揽子交给土地所有人，然后再由土地所有人具体将这笔补偿款在土地所有人与地上权人、永佃权人等其他定限物权人之间进行再分配。这种“一体征收、一体补偿”的征收补偿模式所导致的一个结果是，地上权人、永佃权人等定限物权人无权直接向征收机关提出补偿请求，只能向土地所有人提出补偿请求，而这种补偿请求权与土地所有人的其他债权人的请求权在外形上很难区别开来。所以，为了保护地上权人等定限物权人的利益，学说上不得不创造出定限物权优先于债权而受偿的理论来，结果引发了“定限物权何以含有优先受偿的功能”这一无法解释的理论难题。如果换一种思路，不采取“一体征收、一体补偿”的做法，而是采取日本式的“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式，可能就不会产生上述两难的状况。在日本，按照其《土地征用法》第5条的规定，为将土地提供给法定的公益事业使用时，可以依据该法对地上物件所有权、永佃权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过借用或者租赁得到的权利，以及除土地所有权以外的其他有关土地的权利，矿业权，温泉使用权等权利进行征用或者使用。而且依据该法第69条的规定，在赔偿损失时，必须对土地所有人和上述权利人等关系人分别进行赔偿，除非分别估计损失有困难时才不在此限。[44]因此，按照这种“分别征收、分别补偿”的立法模式，征收机关就需要对所有权、地上权等权利分别进行征收，并由征收机关对所有人、地上权人等分别进行补偿。此时，由于补偿的义务主体乃是征收机关，而非原所有人，所以地上权人等土地所有人之外的其他征收补偿权利人只需要直接向征收机关提出补偿请求即可，而不再与原所有人发生补偿请求关系。这样一来，地上权人等的征收补偿请求权针对的债务人是征收机关，而原土地所有人的一般债权人的请求权所对应的债务人则是土地所有人，两种请求权的义务主体并不相同，所以地上权人等定限物权人与原所有人的其他一般债权人之间就不会产生利益冲突，从而也就不需要确定地上权等定限物权与债权之间谁应当优先实现的问题。应当承认，日本的这种征收补偿模式扩大了征收利害关系人的范围，使得更多的利害相关者能够参与到征收关系中来，能够表达自己的意志和争取自己的利益，因此十分有利于保护征收关系人的利益。反观我国，在征收农村集体所有的土地时，往往把享有土地承包经营权的农户抛开，而由征收机关与村民委员会或者村党支部等集体土地所有权的代表直接进行磋商。在这种情况下，即使主张土地承包经营权人可以优先于集体经济组织的债权人而受偿，但因征收补偿款一旦交到上述集体土地所有权的代表手中，农户就很难对款项的分配和使用进行监督，从而很难维护农户的合法利益。在我国不少地方，因农村土地征收补偿问题而导致的令人触目惊心的腐败现象以及村民的频频上访，已经充分暴露了目前实行的这种“一体征收、一体补偿”的征收补偿方式的弊端。因此，从立法论的角度说，我国确有必要引进“分别征收、分别补偿”的征收补偿模式。如果能做到这一点的话，那么在征收补偿的过程中，也就不会产生地上权、土地承包经营权等定限物权是否优先于一般债权而受偿的争论了。
其实，进一步思考可以发现，当论者谈及典权人或地上权人等优先于一般债权人而受偿时，其所言“一般债权人”应当是指金钱债权人，即对土地或房屋所有人享有金钱债权的债权人，而非享有特定物债权之人。于此情形，由于金钱债权仅以债务人的全部财产-即责任财产作为一般担保，它并不特别地存在于债务人的某一具体财产之上，所以在具体的房屋或者土地上，就不会发生典权或地上权等定限物权与他人的金钱债权并存的情况，从而两者就不会发生冲突，由此也失去了确定何者优先实现的必要。可见，即使承认“定限物权优先于债权”的说法，以上述两个例子作为其论据也是不合适的。
论点之三：担保物权优先于债权，即担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。[45]其实，如果从纯粹的语义分析的角度来考虑，“担保物权优先于债权”的命题显然是不正确的，因为担保物权系以物的交换价值为内容的一种债权担保手段，性质上属于变价权；而债权则旨在从债务人处受领给付，担保物权乃从属于债权而存在并发挥其功能，两者性质不同，主从关系有别，并不具有谁应当优先实现方面的可比性。实际上，就学者使用“担保物权优先于债权”这一表述的本意来说，不过是想表达“就特定之物，有担保物权担保的债权应当优先于无担保物权担保的债权受清偿”的意思而已，故此处所谓“优先”应当是指债权相互之间的优先实现问题，也就是说，乃是两个性质相同的债权相互之间的比较，而非担保物权与债权之间的比较。必须承认，从担保物权所具有的性质和功能来看，这一观点本身是有意义的，其表述也是符合逻辑的，因而也是正确的。不过，对于这种在逻辑上不存在任何问题的完整表述，论者却一方面将作为比较之前项的“有担保物权担保的债权”这一语句中作为定语的“担保物权”拿出来，另一方面又将作为比较后项的“无担保物权担保的债权”这一语句中的定语去掉，而将“债权”单独列出，并将简化后的“担保物权”与“债权”相比较，从而得出“担保物权应当优先于债权受清偿”乃至“担保物权优先于债权”的结论来。显然，这种简化并没有遵守基本的语法规则，它将本属同一事物的“债权”（主语）之间的正常比较转换成了“担保物权”（定语）与“债权”（主语）这两种不同性质的事物之间的比较，结果必然是混淆了这两种权利之间的根本差别，导致严重的逻辑混乱。实际上，就担保物权自身的性质来说，它主要依附于债权而存在，其本质特性乃在于赋予债权人就设定担保物权的财产享有优先于其他债权人而受偿的权利。然而，担保物权毕竟只是对债权效力的加强，它在性质上只具有“优先性”，而不可能具有“受偿”的功能，因为“受偿”乃是债权而非物权的特性。从实证的角度看，担保物权的这种“优先性”特征并非是与债权相比较来说的，而是法律特别赋予担保物权的，是立法者采纳的一种特殊制度设计的结果。[46]根据立法赋予的性质，担保物权应当从属于其所担保的债权，并具有使该债权优先于无担保债权而受清偿的功能，它与被担保债权之间并无优先与否的问题。其实，就担保物权与债权的关系来说，同化学反应中的催化剂与被催化的化学反应之间的关系十分相像：加入催化剂，就能够加快某化学反应的速度，使其先于未加入催化剂的化学反应而实现。然而，众所周知，仅有催化剂本身并不足以发生化学反应，必须有相应的基础性的化学反应存在，才能发挥催化剂的催化作用。正因有了催化剂的介入，所以“有催化剂的化学反应优越于无催化剂的化学反应”的表述才是可理解的和有意义的。但是很显然，在做出这种判断时，实际上乃是两个化学反应之间的比较，而非将催化剂与化学反应进行比较。在这个意义上说，担保物权就如同催化剂，它可以使有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权而实现。[47]不过，正如催化剂与化学反应之间的关系一样，仅有担保物权本身并不能使担保物权人获得实际利益，必须有债权的实际存在，担保物权才能附着于被担保债权而发挥其保障债权实现的作用。因此，笔者并不否认有担保物权担保的债权具有优先于无担保债权而受清偿的效力，这是由担保物权的性质决定的，也是担保物权的制度功能之所在，除非立法者另作设计，否则就必定如此。笔者反对的是将一个有担保物权担保的债权关系中的“担保物权”这一“催化剂”与另一个“债权”这一“化学反应”相比较，由此得出“担保物权优先于债权”这种不合逻辑的结论，甚至进而将其作为论证“物权优先于债权”的证据。毫无疑问，在学术研究中对某些表述作适当的简化会有助于学术交流的顺利进行，因而是应该允许的，但是断不能以违背原有表述的真实含义、牺牲表述的逻辑合理性为代价，否则这种简化就是一种歪曲。
论点之四：优先购买权的竞合，即在房屋共有人的优先购买权与房屋承租人的优先购买权发生竞合时，由于前者是基于作为物权的所有权而生，后者是基于作为债权的租赁权而生，所以按照
物权优先于债权的规则，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权而行使。[48]在论者的这一推理过程中，“物权优先于债权”显然是被作为理论前提用来论证“共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权而行使”这一结论的。就该结论而言，实值赞同。然而，该结论能否以“物权优先于债权”的理论为理论前提而推导出来，笔者却深表怀疑。其实，如果从解释论的角度来看，共有人的优先购买权未必就一定优先于承租人的优先购买权。比如依我国台湾学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条所规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条所规定的基地承租人、地上权人、典权人等的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与基地承租人、地上权人、典权人等的优先购买权竞合时，后者较前者更具有优先性。[49]王泽鉴先生在检讨这一问题时曾指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。[50]就其立论基础和价值判断而言，王泽鉴先生的见解确实精当。不过，在立法实践中，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，就可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的现象。对于这样的立法政策，能否就批评它违反了“物权优先于债权”的理论，因而应当废弃呢？其实，遵循体系化的民法思考方式观察可以发现，当共有人与房屋承租人的优先购买权竞合时，如果可以将“物权优先于债权”做为理论前提来论证共有人应优先于承租人而行使优先购买权的话，那么显然无法依此来解决共有人与典权人、地上权人等的优先购买权竞合问题，因为后者的优先购买权也是基于物权关系发生的。非但如此，按照论者的这种逻辑，反倒可以根据“定限物权优先于所有权”的物权优先效力理论而得出典权人等应当优先于共有人行使优先购买权了。这种结论显然不符合简化物权关系、以求物尽其用的要求。因此，在共有人与承租人或者典权人的优先购买权竞合时，并不能基于各优先购买权之产生基础的不同而按照“物权优先于债权”或者“定限物权优先于所有权”的理论前提来推论。[51]即便在我国台湾地区，也鲜见有学者以此种方式来论述物权的优先效力的。目前，我国现行法中虽然没有明文规定在共有人与承租人的优先购买权竞合的情况下，何者应当优先行使，但是在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人的优先购买权优先行使，而不宜采用“物权优先于债权”或者“定限物权优先于所有权”的理论。实际上，在立法和学说普遍承认租赁权物权化的背景下，在赞同“物权优先于债权”的学者也一致将租赁权作为该理论之例外的情况下，于讨论优先购买权问题时又把租赁权作为单纯的债权对待，进而用“物权优先于债权”的理论来论证共有人应当优先于承租人行使优先购买权，在逻辑上显然也难以自圆其说。
论点之五：在论述“物权优先于债权”时，学者除了从前述四个方面分别加以讨论外，还有一种观点笼统地称“物权破除债权”，认为就债权的特定标的物成立物权时，该物权可基于优先效力破除债权，使已成立的债权不能清偿或归于消灭。[52]其实前已述及，就债权的标的物设立物权时，对于物权是否成立以及债权如何实现的问题，应分别按照物权法和债权法的相关规则来加以确定。如果第三人因完成法定的物权变动要件而取得物权，则债权人的债权固然会因债务人的背信行为而不能依其本旨实现，但并不妨碍债权人依法追究债务人的违约责任。如果第三人的行为构成侵害债权，债权人尚可对第三人提出除去其物权或者损害赔偿的请求。可见，第三人从债务人处取得物权并不妨碍债权人行使其债权，至于其债权是否能够完全实现以及如何实现，则为另一问题。[53]无论如何，第三人就债权之标的物取得物权时，断不可能发生使他人已成立的债权不能清偿或归于消灭的效果，任何物权都不可能具有如此强大的积极效力。
以上是笔者对传统的“物权优先于债权”理论的诸观点及论据所做的分析。至于因何认为物权具有优先于债权的效力，我国台湾地区民法物权编的立法理由曾有说明如下：“谓物权者，直接管领特定物之权利也。此权利有对抗一般人之效力，故有物权之人实行其权利时，较通常债权及其后成立之物权，占优先之效力，谓之优先权。”[54]学者也多认为，“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。”[55]不过，物权的支配效力或对抗效力是否可以等同于物权的优先效力？笔者认为不能做此简单的推论，因为支配效力或对抗效力和优先效力乃是两个不同的描述范畴，前者是对某类权利自身所具有的特性的概括，后者则只是在两个事物相比较时才有存在的余地。这正如知识产权具有支配性和绝对性的特征，但不能说知识产权具有优先效力一样。还应当看到，所谓“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。由此可见，尽管许多学者将“物权优先于债权”的理论作为一个已获证明的前提来解析物权和债权并存于同一标的物之上的情况，但该理论却始终未得到逻辑上的确证或者价值判断上的说明。究其实，它只能是对一方取得物权而另一方却无法取得物权这种现象的一种错误解说。然而，这种现象本身乃是依法产生的物权变动所带来的结果，奈何复以此结果为原因而得出“物权优先于债权”的结论，并反过来又将该结论当作理论前提来解释这种现象？
一、处分的本质
关于处分行为与负担行为的含义，德国学者与中国台湾地区学者的解释大体一致。如拉伦茨指出，负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为，其首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系;处分行为则是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担或取消某项权利等，处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为［1］(P436)。中国台湾地区学者在论及二者含义时亦指出，负担行为系指以发生债权、债务为其内容的法律行为，亦称为债权行为或债务行为，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人负有给付义务;处分行为则是指直接使某种权利发生变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为［2］(P262)。
无论学者们如何表述，有三点甚为清楚:
第一，作处分行为与负担行为的划分，其上位概念都是法律行为，划分的依据在于法律行为的效果不同，即在处分行为能引起权利或法律关系的发生、变更、消灭，无须借助于其他协力;而在负担行为，仅使行为人负担起对特定相对人的某种法律上的义务，其结果仅是债的发生，并不能直接发生权利或法律关系的变动。
第二，处分行为与负担行为的(特别)生效要件不同。二者都是法律行为，故均充分法律行为的生效要件，唯独特别的是，对于处分行为要发生权利变动的效果还需以有处分权为前提要件。处分权，或者准确地称之为处分权限，因为处分权是所有权的一项权能，但处分权的享有者却不以所有人为限，还包括授权处分人，如国有资产的经营管理人、法院、清算人、担保物权人、建设工程承包人及行纪人等等。而判断处分权限这一前提存在与否并非根据从事处分行为时的情况，而是要根据处分行为应发生效力时的情况来判断［1］(P437)。正是以此为判断标准，才解决了种类物买卖与将来物买卖的有关规则，只要在种类物被确定之时和将来物产生之时，出卖人有对标的物的处分权，出卖人的处分行为即视为有效。至于买卖双方的买卖合同更属有效，因为它属于债权合同，不以有处分权限为生效要件。
第三，处分行为的效果是物权的变动，即其效果可以说是对世性的、绝对的，而负担行为的效果则是对人性的、相对的。故而，负担人可以负担任意多次的义务，尽管最终结果上其只能履行一次，而对其他无法履行的义务承担不履行的不利后果。但是，有效的转让权利只能进行一次，因为一旦进行了权利转让，权利原享有者就丧失了该项权利，而对于该项权利而言便沦为无权利人或曰无处分权人。正是基于对法律行为作物权行为与债权行为的划分，它为我们正确理解无权处分的合同，即债权合同的正当性、合法性和有效性，提供了法理基础。需要加以重申的是，以上讨论只有立足于对法律行为作出物权行为与债权行为的划分下才有意义。而在对法律行为不作此类划分的立法下，如意思主义的法国法，直接将所有权变动作为合同的效果来处理，故而，在此立法下将其整体规定为无效行为。
二、无权处分及其法律后果
理解无权处分的含义须从买卖的定义说起。关于买卖的定义，不同立法有不同规定。如《法国民法典》第1582条规定，买卖，为一方承担交付标的物，而他方承担支付价金义务的契约。《德国民法典》并无买卖的一般定义，但第433条规定了出卖人和买受人的基本义务，即“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权”。第434条又规定了权利瑕疵的担保责任，即“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式使买受人取得出卖的标的物”。《合同法》第130条则规定，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，如此等等。
以上条文对买卖的规定乍看相似，细究起来却有重大区别，分别代表了不同的立法例。在法国，并无物权行为理论，在物权变动模式上采取的是彻底的意思主义，即将物权变动的效果直接归属于买卖契约。所以，没有为一个独立的移转物权行为留下任何空间［3］(P220)。因为在买卖成立时起，标的物的所有权已随买卖的成立而转移，所以，对出卖人而言，其义务不是要移转标的物所有权，而是负担交付出卖物及对其出卖物担保的义务。其法律依据是《法国民法典》第1583条之相关规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”于缔约之时无法移转所有权的，买卖自然不能发生效力，所以，《法国民法典》第1599条就出卖他人之物行为效力规定:“出卖他人之物品者，无效;如买受人不知标的物属于他人时，出卖人负损害赔偿之责。”即在规定出卖他人之物合同无效的同时，还赋予了善意买受人以损害赔偿请求权，弥补意思主义对买受人保护不周的缺陷。《法国民法典》第1141条还确定了保护善意第三人信赖利益的原则，即善意取得制度。显然，这与意思主义本身是自相矛盾的。但无论如何，在意思主义模式之下，法国法表面上虽否定出卖他人之物契约的效力，但它实际上只是否认此类契约移转所有权的效力，出卖人仍须承担损害赔偿的责任。为弥补意思主义之不足，法国判例又确定了下列规则:①如果买卖的标的物是种类物，则必须等待种类物特定化后，所有权才移转于买方;②如果是附条件买卖，则必须等待买方确定后，所有权才能转移于买方。由此可见，自逻辑体系而言，法国法中意思主义绝非是始终贯彻如一的。而在德国，就出卖人而言，主要有两项义务:①使买受人取得物的所有权的义务;②权利瑕疵的担保义务，即出卖人对买受人负有使其获得的所有权不被第三人追索的义务。从《德国民法典》第433条可以看出，德国法与上述法国法在所有权转移模式上的区别在于:德国法下的买卖契约并没有使买受人自买卖合同成立时起就取得物之所有权，而仅是使出卖人负担转移标的物所有权于买受人的义务，即赋予买受人对出卖人的转移标的物所有权之请求权，买受人并不能以新所有人身份行使所有物之占有返还请求权。探究德国法与法国法上的这种区别的根本原因就在于德国法对法律行为严格划分为处分行为与负担行为，二者肩负不同的功能和法律效果。
笔者认为，依《德国民法典》第185条之规定，无权处分行为在效力上是效力未定的，其存在转换为完全有效和完全无效的可能。要转变成完全有效之处分行为，其条件是得到真正权利人对该处分行为的追认。若权利人拒绝追认时，则该处分行为就转化为彻底无效之法律行为。但是，以出卖他人之物情形为例，《德国民法典》第184条、185条只是对处分行为的效力作了规定，规定为效力未定的法律行为，而对此买卖契约的效力却未规定。然而，此处未规定并不是说出卖他人物之契约无效或效力未定。事实上，其效力是完全有效的。完全有效的原因就在于出卖他人之物买卖契约的债权契约的性质，其仅依当事人双方合意而成立，而无须以出卖人对标的物有处分权为前提要件。既然出卖他人之物之买卖契约有效，出卖人自合同成立时起就负担起向买受人移转物之所有权的义务，如果出卖人不能履行该义务时，自然就构成债之不履行而要承担违约责任。
由上可知，在比较法上，无权处分的含义在不同的立法例下是不同的，因而在法律特征、法律后果上自然也大不相同。在意思主义下，处分行为是指出卖他人之物的合同等在德国法上被指称为债权合同的法律行为，其特征在于对法律行为根本不作债权行为与物权行为之划分，无权处分的法律后果是合同无效，根本不发生物权变动的效果，但同时为保护善意第三人的利益，又规定第三人可依善意取得制度取得物之所有权。而相比之下，在主张物权行为及无因性理论的德国，无权处分指的是无处分权人以自己的名义擅自就他人标的物所为的处分行为，其法律特征在于对法律行为作出严格的处分行为与负担行为的划分，故其法律后果为负担行为有效，而处分行为效力未定。
三、《合同法》对无权处分之规定
《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。”对此“合同”，学者们在认识上存有很多纷歧，如有的认为，此合同实际上是指“处分”，而按规定，合同实际上是集负担行为与处分行为于一身，负担行为履行的结果即是处分结果的实现［4］;对此观点，有学者提出异议，认为其“实际上是以债权合同与物权合同、负担行为与处分行为的区分为根据的。由于我国《合同法》并不区分债权行为与物权行为，而是将处分行为包含在债权行为之中，所以第51条不称处分行为有效而规定合同有效”［5］。这种争议归根于对《合同法》第130条认识不同。从第130条对买卖合同下的定义来看，似乎买卖合同具有直接发生标的物所有权转移的效力;但第135条却又表明，买卖合同生效，只发生出卖人负担应当转移标的物所有权义务的效力，并不涉及所有权变动本身。可见，买卖合同的效力仍然在于负担而非处分，故从法理和逻辑上来讲，负担行为是不以有处分权为前提条件的。但《合同法》第132条却规定以处分权为生效要件，即规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有处分权”，这显然是对负担行为与处分行为的区别未予澄清之谬误所在。因为，如果按《合同法》第130条和第132条去理解，很容易让人得出《合同法》确定了物权变动之意思主义模式，但结合《合同法》第133条和《民法通则》第72条“标的物的所有权自交付时起转移”，又可明确得出另一完全不同的结论，即《合同法》所确定的物权变动模式是交付主义，即德国法下的形式主义。正是如此，《合同法》尽管有其历史进步意义，但其中亦有许多自相矛盾之处，这实是法律移植过程中断章取义的弊端使然。通过以上分析，至少可以得出以下结论:《合同法》第51条所称处分他人财产的合同并非是德国法上的处分行为，而是指产生债的效果的债权合同。由此，《合同法》第51条就得出了与德国立法完全不同的一项法律规则，即设定债权债务的负担行为如买卖合同须以出卖人有处分权为必要，正如前文提及，如果《合同法》在对无权处分的规定上是想借鉴德国立法的话，这显然是个错误;如果立法者是在以相近的语言确立一项内涵完全不同的新的规则，则该项规则又似乎是值得推敲的，至少从其自身矛盾来看，其理论准备是不充分的。总之，将无处分权的合同定位于效力未定，尽管有认识上的错误，以及由此产生了许多弊端，虽然不合理，但却是中国立法之实然。
四、无权处分制度与善意取得制度、权利瑕疵担保制度之关系
(一)无权处分制度与善意取得制度的关系
无权处分制度立法的根本目的在于保护真正权利人的权利，但在真正权利人与善意第三人利益之间出现冲突时，法律又侧重于对善意第三人利益的保护，即在财产“静的安全”与财产“动的安全”发生冲突时，前者须让位于后者。从善意取得制度的历史来看，其主要渊源于日耳曼法的“以手护手的原则”，即“你将你的信赖置于何处，就应于该处寻之”。也就是说，若合法占有人将占有物转移于第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，只能向转让人请求赔偿损失或返还不当得利。其后，近代民法进一步确定了善意取得制度。如《法国民法典》第2279条、2280条便将善意取得制度写进法典，但却认为善意取得制度的依据是即时时效，因为其善意取得制度规定在时效中。而《德国民法典》第932条将其规定在物权编中，即“动产所有权的取得和丧失中”，这意味着在《德国民法典》中善意取得是第三人取得所有权和原权利人丧失所有权的一种方法。中国对善意取得制度虽未作正面明确规定，但其在司法实践中却已被广泛认可，从而引发了无权处分与善意取得之间的冲突。因为依《合同法》，无权处分在合同效力上是未定的，而善意取得解决的就是无权处分问题。善意取得是以无权处分的真正确定为前提的，若无权处分被当事人追认而转换为有权处分时，便无善意取得制度适用的余地。但善意取得制度的适用本身又说明，在无权处分人与买受人之间的买卖合同是有效的，否则善意第三人就不可能取得标的物之所有权。此种冲突的出现证明了《合同法》未明确将法律行为划分为处分行为与负担行为的弊端，因为在将法律行为作此种划分下是不会出现上述冲突的。同时，它还暴露了《合同法》将无权处分合同效力定位于效力未定的弊端和结果上的混乱。
[摘要]：笔者认为房屋承租人先买权存在的经济条件已发生变化，法律赋予房屋承租人先买权具有不合理性。应将房屋承租人先买权由法定权利变更为由合同当事人任意选择的提示性条款。
[关键词]：房屋承租人先买权
房屋承租人先买权是指在房屋的租赁期间，房屋出租人出卖出租的房屋，承租人有以出租人出卖给第三人同等的条件优先购买的权利。综观我国现行有效的法律规定，我国的先买权制度零散规定于各种层次的法律文件中，其类型包括财产共有人的先买权、房屋承租人的先买权、公司（企业）股东对其他股东转让出资的先买权以及政府在二级土地市场里对土地使用权的先买权。房屋承租人的先买权只是先买权制度中的一种权利。
我国《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”从上述的法律规定中可以看出，房屋承租人的先买权具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先买权是一种法定的权利。房屋承租人的先买权于房屋租赁关系成立起，就由法律直接规定房屋承租人享有，无须出租人与承租人另行约定。当然，如果出租人与承租人在租赁合同中约定承租人不享有租赁房屋的先买权，这种约定不违反法律的规定，是承租人对自己享有的权利的合意放弃。第二，我国法律规定的房屋承租人的先买权具有物权性。从上引的最高人民法院的司法解释的规定可以看出，当房屋出租人出卖出租的房屋，未履行事先的告知义务将房屋卖与其他人，房屋承租人可以向法院请求宣告房屋出租人（出卖人）与买受人之间的买卖关系无效。此时，房屋承租人的先买权具有追及力，是债权物权化的表现。
房屋承租人行使先买权的纠纷在实际生活中颇为常见。由于我国法律对房屋承租人先买权规定过于原则和简单，如何适用法律保护房屋承租人的先买权是很多民法学者和司法工作者关心的问题。但对房屋承租人先买权的法理基础及现实的合理性却鲜有论述。房屋承租人是通过合同获得了出租人房屋的使用权，在合同双方没有约定的情况下，既使在其因租赁合同获得的房屋使用权并不受影响的情况下（《合同法》第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则），对房屋所有人（出租人）行使所有权也附加限制，纵观我国《合同法》第十三章，法律仅赋予了房屋租赁合同的承租人有先买权，其理由何在？在现实的经济环境下合理与否值得反思。
房屋承租人的先买权源于习惯法。台湾王泽鉴教授在评述我国台湾《土地法》和《耕地三七五减租条例》中规定的房屋承租人或耕地承租人的先买权时说：“法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进‘耕者有其田’之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻‘土地政策’”①。我国大陆的土地政策实行国家所有和集体所有制，公民和法人只享有土地的使用权，不享有土地所有权，当然也就不可能有与我国台湾法律规定中的土地承租人优先承买权的存在前提。但与土地相类似，房屋也是人类生存的重要生活资料之一。在商品经济不发达和房地产市场不成熟时，房屋最主要的功能还在于生活需要层面上的居住。“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。因此，为使居者有其屋，在法律上规定房屋的承租人在房屋出卖时，享有先买权，以牺牲所有人的交易利益换取承租人的生存利益，具有一定的合理性。
然而随着时代的发展，市场经济的发达，房屋不但是基本的生活资料，而且日益成为一种重要的生产资料。而且后者的重要性和经济价值都胜出前者。近年来，因侵犯房屋承租人先买权发生的纠纷，多集中在店面房或厂房的情况便是例证。因此，在现实情况下，是否有必要继续赋予房屋承租人法定先买权利，其合理性不能不受质疑。笔者认为，在市场经济发达和房地产市成熟的环境下，由法律规定房屋承租人的先买权，至少有以下的不合理之处：
第一，房屋承租人的先买权，构成对所有权人所有权的不当限制。
所有权是最完整的物权。依据租赁合同取得的房屋使用权只是一种债权。物权优先于债权。所有权权能中的处分权，是所有权的最终权利。以债权限制物权的行使，于法理不合。房屋买卖的成立，不但体现了一种交易关系，也体现了出卖人和买受人的合作关系，是合同自由原则的体现。法律赋予房屋承租人先买权，无异于干涉出卖人对交易对象的选择，构成对房屋所有人的合同自由权利的限制。我国的法律，仅规定出租人未尊重承租人的先买权而出卖房屋，承租人有权请求人民法院宣告该买卖关系无效。如仅从严格的字面含义上来理解，承租人先买权受到侵犯，只能请求人民法院宣告买卖关系无效，仅此而已。买卖关系被宣告无效后，出租人可以通过很多方法，规避法律的这一规定，达到将房屋出卖给承租人以外的其他人的目的；在司法实践中，很多法院不但宣告房屋出租人出卖行为无效，而且以房屋出租人和其他人达成的合同条款，强制出租人与承租人发生买卖关系。这种做法又具有明显的强买强卖的色彩，不当地干预了当事人在合同订立中的意思自由。为此，支持先买权的论者也不得不承认“过多的法定先买权与自由贸易的经济规律并不相容”②
第二，房屋承租人的先买权，阻碍了房地产市场的正常流通。
市场经济以效率为重要特征。法律赋予房屋承租人先买权，而为保证承租人行使这一法定权利，在制度的设计上，就必须为承租人行使该权利留有一定的时间。而该期间的保留，却使房屋所有人承受市场的价格风险。同时，对房屋所有人出卖权行使的限制，必然使所有人在考虑房屋是否出租时心生疑虑，反而对房地产市场的成熟产生负面影响。合同法上买卖不破租赁的规则，足可以充分保护房屋承租人的利益，在房屋所有权发生变更的情况下，同样可以实现承租人的承租目的。
第三，现代建筑构造的特征和买卖方式的多样化，使房屋承租人先买权行使趋向复杂化，给司法保护承租人先买权造成困难。
【关键词】人体器官买卖行为；立法现状；司法实践问题；刑法完善
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-112-01
一、人体器官买卖行为的立法现状
我国对器官犯罪行为的法律规制主要体现在《人体器官移植条例》和《刑法修正案（八）》第37条，具体法律规范在前文中已有说明，这里我们主要论述《刑法修正案（八）》人体器官犯罪行为的立法特点。《刑法修正案（八）》对于人体器官犯罪行为的规定有以下三个特征：
1.区分组织出卖人体器官与具体摘取人体器官两种行为的关系。从刑法总则的角度来看，过去的司法实践中将组织出卖行为和其他器官犯罪行为简单地作为共同犯罪一同处理，由于组织与具体摘取两个行为的刑事责任存在区别，从而导致不利于罪行法定原则的适用，因此，立法将其单独列出。
2.合理设定入罪门槛。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于器官的摘取只有未经本人同意才可入罪，这说明，就器官摘取来说，征求本人的同意后可阻却违法性，例如在器官捐献过程中，医生在征得患者的同意后摘取器官的手术不构成对其人身权益的侵害。
3.对未成年特殊群体予以保护。对于未成年人刑法给予特殊的保护，在器官犯罪中亦如此，刑修八规定对于不满十八周岁的人摘取其身体器官的，仅仅靠本人的同意并不阻却行为的违法性，对于这类行为都应以故意伤害罪或故意杀人罪进行惩处。
二、我国人体器官买卖在司法实践中所存在的具体问题
（一）人体器官的基本范畴未予明确
人体器官的基本范畴关系到相关犯罪的定罪和量刑，但是我国刑法中对人体器官犯罪的具体范围并无规定，仅在《人体器官移植条例》中规定，从这一规定可以看到只包括一些基本的人体器官，血液，骨髓，角膜，皮肤，细胞等不包括在人体器官的范围。
（二）特殊主体实施人体器官犯罪难以规制
《刑法修正案（八）》中规定摘取不满十八周岁的人的器官依照故意伤害罪或故意杀人罪处罚，表明对未成年人的法益保护，之所以对未成年人给予特殊照顾，主要是因为未成年人的控制能力和辨认能力尚不健全。但是刑法对于在控制能力和辨认能力上同样存在缺陷精神病人并无规定，这就导致当涉及到有关精神病人的人体器官犯罪行为时，如果犯罪分子利用精神病人的这一缺陷骗取其同意摘取器官时，对被害人是非常不利的。
三、完善我国人体器官买卖行为的立法建议
（一）从保护刑法法益的角度对人体器官的含义作出解释
结合刑法和医学两个角度，作为组织买卖人体器官罪对象，人体器官应该是囊括《条例》中的范围，除此之外，还包括了角膜、皮肤等，因为如果组织出卖的对象为角膜、皮肤等人体组织同样会侵犯法益主体的人身权益，需要刑法进行规制。值得注意的是，血液、脂肪、细胞等人体组织无法作为刑修八中器官犯罪的对象，首因为刑法中已有组织卖血罪和强迫卖血罪的规定，血液就可以不纳入组织出卖人体器官罪的界限，脂肪和细胞本身已不具有人体器官的特征，将不属于扩大解释而属于类推解释。
（二）扩大组织出卖人体器官罪主体的范围
1.单位应该作为有关人体器官犯罪的主体，《刑法修正案（八）》的“组织出卖人体器官罪”中并没有将单位列为人体器官犯罪的主体，但是，医院等单位受利益驱动违规参与人体器官买卖的行为不断发生，对其也只能追究行政责任，导致了刑法在惩治犯罪方面的严重不协调。因此，应当在适当的时机将单位纳入人体器官买卖犯罪的主体范围之中。
2.精神病人也应该成为器官犯罪的主体。《刑法修正案（八）》中规定摘取不满十八周岁的人的器官依照故意伤害罪或故意杀人罪处罚，体现了对未成年人的保护，从刑法理论上来看，精神病人辨认能力和控制能力也存在缺陷，现在法律也在刑事责任和合法权益的保护方面也给予了这类群体特殊照顾，因此，从有效保护精神病人人身健康权的角度来看，把精神病人纳入器官犯罪的主体是符合刑法立法目的的。
参考文献：
[1]张明楷.组织出卖人体器官罪的基本问题[J].吉林大学社会科学学报，2011（5）.
[2]王强.组织出卖人体器官罪之解读――解析《刑法修正案（八）》第37条[J].政治与法律，2011（8）.
对于这一问题，目前存在如下意见：1、楼市新政不属于不可抗力，买方不能以不可抗力为由而解除合同甚至不承担违约责任，卖方有权按照合同约定没收买方定金或要求承担违约责任；2、楼市新政虽然不属于不可抗力，但属于情势变更，买方可据此解除合同，至于是否需要承担被没收定金或其他违约责任，需要详细分析。
关键词：合同解除情形、违约责任
鉴于目前对这一问题尚未有权威的裁判意见出台，笔者拟就此问题，根据法律及司法解释的规定分析如下，希望能够对广大市民购买住房能有所帮助。
一、宏观调控政策得出台是否属于“不可抗力”
所谓“不可抗力”，是指事件的发生不可预见、不可避免、不可克服的事件。一般指自然灾害和政治事件等，当事人也可以在合同中约定不可抗力的范围。
所谓不可预见，是指事件的发生（包含是否发生、发生时间、发生地点、持续时间、表现形式、其影响或破坏程度等内容）存在着极大的变数和不确定性。以台风为例，台风的发生与否，虽然有天气预报可能预先告知，但是也可能不准确；即便的确发生，天气预报也不可能知道是多大台风以及是否会在特定地域发生、何时开始、何时终止等等。因此，台风的发生具备不可预见的特征。
当然，台风一旦形成，人们当然无法避免其生成，这一点符合“不可避免”的特征。
至于是否不可克服，需要根据台风的等级确定，如果是风力较小的台风，其对合同履行的影响应该可以克服或部分克服（这主要看合同履行的内容与台风之间的关联而定）；但是，如果风力很大的台风，其对合同履行的影响，根本就无法克服。在这种情况下，风力较大的台风就符合不可克服的特征，便可以构成不可抗力而成为免责理由。
那么，作为宏观调控政策的楼市新政，是否属于不可抗力呢？
楼市新政的主要内容是对购买商品房的购房人的贷款支持的限制。作为楼市新政的宏观调控政策，其是否出台，何时出台，以何种形式和内容出台等，均如同天气情况一样，存在着极大的变数和不确定性，这一点符合不可抗力的“不可预见”的特征；同时由于其作为国家政策的贯彻，对于个体而言根本无法避免，符合“不可避免”的特征；那么，其是否符合“不可克服”的特征呢？如上分析所言，是否构成不可克服，要看事件的影响力大小和合同履行的具体内容之间的关联性。由于楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担更重。但是从法律上讲，当事人还可以采取利用自有资金或者向他人借款的方式继续履行合同，也就是说，该事件对合同履行的影响并非不可克服。
由于其不完全具备“不可克服”的特征，因此，楼市新政不属于“不可抗力”。
二、宏观调控政策的出台是否属于“情势变更”
所谓情势变更，根据司法解释的规定，使之发生了订约双方在订约时不可预见的意外事件，以至于如果按照当时的条款继续履行合同，将对一方当事人明显不公平。此时，允许一方当事人请求法院解除合同。
结合上述楼市新政来看，楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担及风险更重。由于中国普遍实行按揭贷款的方式购买住房，并且在房屋买卖合同中对于按揭贷款的数额及支付时间等均有较为详细的约定，因此，可以推定：在房价如此之高的情况下，相对于普通正常收入的市民离来讲，买卖双方均清楚交易行为即房屋买卖行为是需要按揭贷款行为的辅助的，或者可以说，房屋买卖行为是建立在按揭贷款行为基础上，是以按揭贷款的可能及数额为前提的。那么，如果国家中央政府对全国房屋买卖中的按揭贷款的比例及利率作出调整的话，将影响到买受人实际能够申请到的按揭贷款数额，进而影响到前期支付的首期款数额以及后期的还款利息，这些都直接影响了买受人的履约能力。在此种情况下，由于宏观政策的调整而导致买方无法按照当初的预期购买房屋或者根本无法继续履行合同时，要求当事人仍然按照之前的条款履行和同，将对一方明显不公平。
综上，楼市新政属于情势变更。
三、当事人的救济措施
1、针对买方
A．买方可否解除合同？
虽然合同法并未赋予买方在情势变更情形下的合同解除权，但是根据合同法司法解释（二）第二十六条，当合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，在遭遇情势变更时，买方可以援引情势变更为由，请求法院解除或者变更合同。
B．买方解除合同后，是否需要被没收定金？
根据担保法的司法解释，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因此，在发生楼市新政致使买方无法继续履行合同的，买方可要求卖方退还定金。
C．买方解除合同后，是否需要承担违约责任？
结合相关法律条文，合同的权利义务终止的，不影响合同中的结算条款的效力。由于违约责任属于结算条款，因此，合同解除后，如果一方违约的，仍然应当承担违约责任。
但是，如果买方援引前述条文请求法院解除合同的，则其终止履行合同的行为构成合法行使法定权利的行为，不构成违约。因此，不适用违约条款，不承担违约责任。
需要特别注意的是：以上方案仅适用于在卖方未书面通知买方解除合同的情形下，买方事先向法院以情势变更为由申请解除合同的情形。:
2、针对卖方
本文对商品房买卖中的法律问题进行了论述，分析研究了我国现行法律法规的规定，对商品房买卖中涉及到的主要合同关系进行阐述，以期达到规范商品房买卖市场，促进房地产业的正常发展。
[关键词]商品房买卖订购书商品房预售按揭法律责任
[目录]
一、商品房买卖的基本理论问题
二、商品房预售的法律问题
三、商品房买卖按揭法律问题
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
近年来，我国房地产业发展迅猛，但房地产的立法不健全，房地产市场机制也不健全，导致商品房买卖纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。本文在这一背景下解读我国现行法的有关规定，就商品房买卖中涉及到的部分法律问题谈谈笔者的浅见。
一、商品房买卖的基本理论问题
（一）商品房的概念
广义的商品房指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。
狭义的商品房指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋。除非特别说明，本文所称商品房是就狭义的概念而言。
（二）商品房买卖合同的概念及法律特征
商品房买卖合同是指出卖人转移在建或已建商品房所有权及相关财产权利予买受人，买受人支付价款的合同，是不动产买卖合同的最主要类型。一般来说，商品房买卖合同具有如下法律特征：
1.标的物在法律上呈现出较复杂的形态。
在我国，由于土地为国家所有，因此商品房所附着的土地权利并非所有权而是使用权。同时，随着经济发展水平的不断提高，人民对居住环境的要求越来越高，高层住宅和住宅小区的出现，使商品房买卖合同的标的物不仅限于土地使用权与房屋，还包括了建筑物和小区的公用设施的所有权及使用权。
2.标的物财产权的转移以登记为标志。是商品房买卖合同的主要法律特征。
我国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产（主要为不动产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。可见我国立法对物权变动采登记或交付要件主义。就商品房买卖合同而言，其房屋所有权与土地使用权等财产权的转移也应以办理相关权属变更登记为标志。
3.行政干预色彩相对浓厚。
由于土地房屋类不动产价值较大，对国计民生影响甚巨，故各国法律对不动产买卖合同均有特别规制。在我国，由于土地为国家所有，加之国家对房地产开发过程的严格监控，对商品房买卖合同订立和履行过程的行政干预尤为明显，如对商品房预售合同采强制登记制度等。
（三）关于商品房买卖中订购书的法律问题
1.商品房订购书的概念
商品房订购书也称认购书，是指商品房买卖双方在签署正式的买卖合同之前所签署的合同文件，其主要内容包括定金条款、买卖特定商品房及在满足约定条件时签署正式买卖合同的合意等。
2.订购书的法律性质
从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。预约是指当事人双方约定负有将来缔结契约义务的契约，或谓当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约的契约。其将来应订立之契约则称为本契约或本约。商品房认购书的内容，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此商品房认购书本身就是一种合同。从法律性质上分析，商品房认购书是一种预约合同。订购书为预约，则双方在订购书中约定将要签署的正式的商品房买卖合同则为本约。
3.商品房订购书与购房合同
（1）商品房认购书与购房合同的关系
商品房认购书不是购房合同的从合同。商品房认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。
（2）具备商品房买卖合同的主要内容的商品房认购书的法律性质
在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，如果开发商收受了购房款的，应当把商品房认购书认定为购房协议。这种观点得到了司法解释的支持。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”司法解释的观点表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。
笔者认为，这种观点有值得商榷之处。首先，因为商品房销售管理办法第十六条规定的购房合同主要内容多达十三项，如果按照这一标准，几乎没有一份商品房认购书能够符合条件，这样做显然不利于保护认购书守约方的利益；其次，由该条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无须附加实际履行内容。我国《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第12条规定合同一般条款有当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任及争议解决方法等，由此观之，在双方就当事人、标的、数量三者未约定或约定不明时，不得依有关条款或交易习惯径行确定。一般来说，不动产买卖合同成立的要件应较动产买卖合同为严格，价款条款的确定或可确定性应为必要。《法国民法典》第1108条规定，合同只有在其具有确定的标的物时，方为有效。第1591、1592条规定，如当事人未确定买卖的价金或指定第三人确定价金，则合同不成立。依解释，所谓标的物必须是具有特定品质和可确定数量的财产，其价格也应是可确定的，在满足这些条件的前提下，合同成立。从订购书的内容来看，其通常具备了当事人、标的物、数量、价款这几项条件，应有不容置疑的确定性，应为合法成立的合同。只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，除非有相反证据，否则订购书的法律性质应为已合法成立的合同。
二、商品房预售的法律问题
（一）商品房预售合同的概念
商品房预售合同是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。预售是目前我国房地产市场商品房交易的主要形式。
（二）商品房预售合同的法律性质和特征
1.商品房预售合同的法律性质
商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。买卖双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。
2.商品房预售合同的特征
第一，商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。
第二，商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。
第三，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
（三）商品房预售合同登记的法律性质及效力
1.商品房预售合同登记的法律性质
商品房预售合同登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记。所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记，是德国中世纪民法创立的制度。一般的不动产登记登记的权利是不动产物权，如所有权、抵押权等，而预告登记登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。
2.商品房预售登记的效力
第一，优先购买权。通过预先登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二，期待权。通过预售登记，将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权。我国《城市房地产管理法》第44条第2款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益。
（四）商品房预售合同转让
1.商品房预售合同转让的概念
商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。
2.商品房预售合同转让的法律性质
我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所作的转让是债权转让，债权人应通知债务人。预购人只部分履行合同义务所作的转让，则是权利义务转让，事先应征得预售人同意。预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
三、商品房买卖按揭法律问题
（一）商品房买卖按揭的涵义
按揭一词来源于英文mortgage，在英国的法律体系中，mortgage一词是由mort和gage组成，Mort源于拉语mortu.，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入大陆的，它是英文"mortgage"广东话的谐音。我国大陆地区所指的按揭，是指购房人将与出卖人之间签订的商品房买卖合同的标的抵押于银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交与房地产商的法律行为。
（二）商品房买卖按揭的法律特征
1.主体包括三方：即购房者、房地产销售商及按揭银行。
2.按揭法律关系的内容有三点，即购房者与房地产销售商之间的买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系和购房者与按揭银行之间的担保法律关系。
3.按揭法律关系的标的物与担保合同的标的物具有同一性，这是按揭的最大法律特征。
4.按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖变卖标的物所得价款优先受偿；一种是在合同中约定回购条款，由房地产销售商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款。
（三）按揭中的各方法律关系
从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。各主体之间的法律关系分别为：
1.购房人与开发商之间的商品房买卖关系。购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
2.购房人与银行之间的借贷关系。购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。
3.购房人与银行之间的抵押关系。购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。
4.开发商与银行、购房人之间的担保关系。在按揭过程中，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任。
5.购房人、银行与保险公司之间的保险关系。购房人在将所购房屋抵押给银行时，必须就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险，并指定银行为第一受益人。
6.开发商与银行的回购关系。从法律角度看，按揭过程中的回购存在两种情形：一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前，开发商履行回购义务的，其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同，并非法律意义上的回购行为；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按条款约定回购购房人的房屋，双方又产生一次房产的过户行为，此时才是真正的法律意义上的回购。
上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系。按揭中的贷款关系和买卖关系应当作为一个整体，不能抛开一种法律关系来谈另一种法律关系的权利义务。基于保证、抵押法律关系的保证和抵押合同都是借贷合同的从合同，保险关系和回购关系是对借贷关系保障的补充。
（四）房屋按揭的若干实务问题
1.按揭中房屋买卖合同和借款合同之间的关系
商品房买卖合同与按揭借款合同之间不是主合同与从合同的关系，具体分析如下：
首先，购房人选择按揭付款方式后，必须按照开发商的要求与指定的按揭银行签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。由于按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其它银行做按揭，借款的目的就是为了支付购房款，开发商和按揭银行之间存在一对一的销售和融资合作关系，相互依存。因此说，借款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。其次，当商品房借款合同被宣布无效或者被撤销以后，并没有使借款合同被宣布无效或被撤销的情形出现，商品房借款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。第三，商品房买卖合同订立以后，当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人时便完成其义务，商品房买卖合同因履行完毕而消灭，但按揭借款合同并未消灭，所以，商品房借款合同在消灭上与买卖合同不具有从属性。
通过以上分析可得出结论，商品房借款合同并不是商品房买卖合同的从合同，商品房买卖合同与按揭借款合同之间具有紧密联系而又相互独立的合同关系。
2.按揭借款合同与房屋抵押合同之间的关系
抵押合同与借款合同之间的关系属于担保法规定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。因借款合同解除导致抵押合同解除的，依照担保法司法解释第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，作为抵押物的房屋仍不免除物上担保责任。我国担保法规定房屋抵押权的成立以办理房屋抵押登记为生效要件，由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，待购房人产权证办妥后，再进行房屋他项权登记。购房人在抵押房屋的同时，还要将商品房销售合同正本交付银行，在日后办下房产证后，房产证也交押于银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，将这些重要凭证交付银行占有，近似于英美法系中“权利凭证占有式按揭”。
四、商品房买卖中开发商的法律责任问题
（一）房地产广告和宣传资料与开发商的法律责任
在房地产销售中，广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用。在许多情况下，开发商的商品房销售广告承诺的条件较多，而在实际签订合同时又借口仅是宣传而已，并不将广告中所宣传的许多条件写在合同中，以广告对其不构成约束力为由推脱责任。建设部公布的《商品房销售管理办法》第15条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这就意味着广告中的主要条件就是未来房屋买卖合同中开发商的义务，如果开发商在销售合同中未列明其在广告中所告知的条件，开发商就要承担一定的责任。商品房《解释》第三条明确规定：如果开发商对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对购房人是否订立买卖合同，或者对房屋价格的确定有重大影响的，应视为合同内容。哪怕这样的说明和允诺没有写到合同中，对开发商也有法律上的约束力。此条所指的“相关设施”，应当是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施”。只要开发商在广告中对上述内容作了具体说明或允诺，但实际不能做到或有所改变的，都属违约，应承担相应的违约责任。
虚假售楼广告，曾使不少购房人利益蒙受重大损失。所谓虚假广告实际上是广告主不准备真正兑现，而是以此作为一种商业手段而达到其营利目的所做的不真实的、甚至是欺骗性的、误导性的宣传。借助虚假广告致使购房者与其签订合同的开发商，实际上是对购房者的利益实施的一种侵权行为。购房者可以要求开发商予以赔偿或退房等。在这一民事法律关系中，侵权一方要返还不当得利，并对被侵权方的损失予以赔偿，所以，如果开发商虚假广告是要最终承担法律责任的。
二、已售出的房产，在未办理产权证前，又抵押给第三人的法律责任
由于现在房地产开发规模较大，所需资金也较大，很少有开发商能够独立支付全部建设资金，有个别开发商为筹集资金，将已售出的房产再次抵押给银行以获得贷款，这种做法可能侵害购房者的利益。依照我国法律规定，在房产售出后，只要将房屋的买卖合同按照有关国家规定在房地产管理部门进行了登记，该项房地产交易即告成立，涉及的房屋也就从开发商手中转移到了购房者手中。如果此时开发商再将房屋进行抵押，无疑是将自身没有所有权的财产进行抵押处置，这是侵犯购房者所有权的行为。负有法律责任的开发商应承担因此给购房者造成的损失。
三、房屋不能按期交付的法律责任
开发商逾期交房的情况大致有：开发商根本不具备房地产开发的主体资格，其所开发的房地产项目并未取得政府有关主管部门的正式批准；房屋尚未完工；房屋本身虽已完工，但合同中约定了相关配套设施不能同时交付使用；未通过政府部门的验收等。逾期交房作为明显而严重的违约行为，开发商需要承担买卖合同及法律规定的违约责任。首先是需向买方支付违约金。如果在宽展期内，开发商需按日支付违约金；如果超出宽展期开发商仍无法交付，而客户又要求解约、退房的，开发商需要退还客户已交全部房款，以及合同约定的违约金。如合同约定的是定金罚则，则开发商需向买方双倍返还定金，并支付全部款项的利息。
四、开发商因自身原因，不能按期取得房产证的法律责任
现代商业银行应不断开发新的金融产品，以满足法人、自然人经济生活之需要。保理业务就是现阶段商业银行尝试开展的一项新业务，其中涉及合同买卖、债权转移、债权保证等问题，有必要从银行实践和法律角度进行探讨。
一、国内保理业务开展情况
国内保理业务是指商业银行与其客户（卖方）之间存在一种契约，根据该契约，卖方将现在或将来与买方（债务人）签订的货物销售合同所产生的应收账款转让给商业银行，由该商业银行为其提供综合性金融服务。
目前，商业银行已开始对保理业务进行宣传并进行业务试点，尚没有全面开展此项业务，而且仅限于商业发票贴现业务。综合各行的做法，大体是如下操作模式。第一，申请办理商业发票贴现的客户须同时具备六个条件，即具有独立的法人资格，已纳入保理行统一授信管理，已向保理行提供有权签字人签样和印模授权书，所涉及商品交易适合商业发票贴现。第二，卖方申请，保理行审核签约情况、付款条件、贸易关系。第三，卖方与保理行签订贴现协议，含转让条款。第四，经审核无误，保理行办理商业发票贴现手续，扣除贴息后支付卖方。第五，对已贴现的商业发票，保理行在应收账款到期前5个工作日，向买方发出《已转让应收账款到期催款通知》，请其按期准备付款。第六，应收账款逾期15日不能回收，保理行向卖方追索。国外银行办理保理业务一般放弃对卖方的追索权。
保理业务在经济生活中起着重要作用：一是给企业提供了资金支持，加速了资金周转，有利于企业的生产和经营；二是改善了企业的财务状况，在企业流动资金增加的前提下，既减少了应收款，又没有加大负债比率；三是商业银行增加了存款和收入，改善了客户结构。
保理业务在我国有着旺盛的生命力，但开展起来由于法律依据不够充分，各商业银行总是心有余悸，如何在法律上提供保障，让其在我国经济生活中发挥更大的作用，显得十分必要。
二、保理业务中合同买卖的合法性
（一）保理业务中的合同买卖符合买卖合同的特征
《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人。买卖合同是商品交换典型的法律形式，狭义讲只是有体物为标的，广义讲包括路权买卖、期货买卖以及无体物为标的的买卖。买卖合同有3个特征：一是出卖入转移财产所有权的合同；二是买受人支付价款的合同；三是诺成性合同、有偿合同、双务合同、不要式合同、要因合同。
在保理业务中，商业银行使卖方企业的应收账款快速转变成现金，双方签订保理协议，由商业银行代收账款。其特征完全符合买卖合同的特征要求。此业务属债权转让，依《合同法》第 174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照办理规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”保理业务中的合同买卖是有偿的，因此，合同具有合法性。
（二）理业务应符合开办此项业务的有关规定
2001年6月21日，中国人民银行专门了“商业银行中间业务暂行规定”，其第七条、第八条规定，商业银行开办中间业务必须向人民银行报批或报备。保理业务就是中间业务，应由其总行向人民银行总行报批。
（三）买卖双方的合同符合保理业务要求
买卖双方如果在合同中另有约定，限制合同买卖的，不适用于保理业务。《合同法》第79条明确规定三类债权不得转让：第一类是合同性质不许可。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的，因而其内容仅针对该特定的当事人才有意义，才符合当事人订立合同的预期目的。此类合同一般不转让。第二类是按照当事人约定不得转让的债权。根据合同自由原则，当事人可以在不违背法律强制性规定和公序良俗的前提下，自由约定合同的内容。因而，当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权的内容，该约定同其他条款一样，成为合同的内容，具有法律效力，那么此种债权不具有可让与性。第三类是依照法律规定不得转让的。《合同法》没有明确规定何种债权禁止让与，那么此类是指《合同法》以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，如《担保法》第61条规定，最高额抵押担保的主合同债权不得转让。
三、债权转移的实现
保理业务中，商业银行买进卖方企业的应收账款，又可以认定为合同转让，即一方当事人将合同权利转让给第三方，合同主体发生变更，而合同的性质与内容未发生任何变化。合同转让包括两种情况，一是债权转让，即卖方保理；二是债务承担，即买方保理。在保理中债权转让居多，指债权人将债权转让给商业银行。按民法规定，债权的转让不经让与人将变更的事宜通知债务人，对债务人不发生效力，即债权转让以通知债务人为必要条件。因此，实际操作中，卖方企业负有将保理事项、金额通知买方企业之责。
如某轮胎股份公司向一汽、二汽、上汽供货，全年时点应收账款近五亿元。如轮胎公司继续贷款会提高负债比，进而影响上市指标质量；不贷款又影响正常生产和经营。中信银行郑州分行对其开展保理业务。实际操作流程应该是：
第一步，审查双方合同。其形式和内容应符合保理规定。
第二步，审查授信敞口，确定不大于授信敞口的限额。
第三步，签订协议。当事人就债权转让达成协议，不得违反法律的有关规定。转让合同的内容不得违法；转让合同的形式应合法，原则上是不要式合同，无须采取特别的方式。
第四步，函告买方企业。债权转让协议签订后，让与合同成立并生效。但由于让与合同不具有公示性，此时债务人可能不知债权让与事实，而仍然对原债权人履行债务。为了保护债务人的利益，各国民法在规定债权让与对让与双方当事人的生效要件的同时，也就债权让与对债务人在何种条件下生效做了规定，即三个主义：严格限制主义，债务人同意原则；自由主义，债权自由让与原则；折衷主义，让与通知原则。折中原则，既维护了债务人的利益，又保障了债权的自由流动，平衡了利益关系。《合同法》采取了折衷主义，第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”函告内容标明中信郑州分行是惟一结算人，自愿授权该行全权应收账款的清算。
四、保理行与卖方企业的协议内容
第一，应该明确保理行签订协议的前提是基于对买卖双方实力、信誉的信任，尤其是建立在对卖方企业授信的基础上。第二，要考虑对保理行利益的保护原则，既有有偿使用的正常权益，又有保障债权不受损失的特殊条款。为此，债权转让协议应考虑以下内容：
（一）关于信用额度问题。这是协议的基础内容。一般情况下，保理业务也要纳入授信管理，因此先要做一信用额度。对卖方企业授信，或分别对买方企业授信。商业发票贴现额度或者说买断卖方企业的应收账款数额不大于授信额度。对卖方企业可以循环使用，但敞口不大于授信额度。保理行根据买方付款情况可随时增加商业发票的贴现。
（二）卖方企业的保证。第一，卖方保证自本协议签署之日起将随后产生的对买方的所有应收账款全部转让给保理行，即使在这些应收账款仅被部分核准的情况下也是如此；第二，卖方保证向保理行提交的每笔应收账款均代表一笔在正常业务过程中产生的真实善意的货物销售，符合经营范围和付款条件，并不以此作任何形式的担保；第三，卖方保证无条件享有向保理行转让的每笔应收款的全部所有权，包括向买方收取利息和其他费用的权利，该笔应收账款不能用于抵账、反诉、赔偿损失、对销账目、留置或其他扣减；第四，卖方保证买方不是自身的附属机构、控股公司或同一集团的成员；第五，卖方保证对已转让保理行的应收账款未经保理行同意，不处理、转让、赠送等，也不得转让保理协议；第六，卖方保证保理行享有对被转让应收账款有关的一切权利，包括强制收款权、权、留置权、停运权、对流通票据的背书权、对该应收账款的再转让权、代位权、买方拒收货物的处分权；第七，卖方同意保理行有权以自己的名义或联名采取诉讼和其他强行收款措施，并有权以卖方对汇票背书托收。
（三）信用额度的变更或取消。保理行和卖方依据合作和经营情况可以提出信用额度变更，卖方可向保理行申请变更或取消，保理行可单方变更或取消信用额度。
（四）单据的提交。卖方须向保理行提供任何涉及该笔应收账款的单据和文件，保理行要及时与卖方对账。
（五）融资。卖方持应收账款的发票和一切有关凭证向保理行申请贴现，保理行根据规定确定金额、利率、计息时间，其融资本息原则上在收到买方货款时扣收。
商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，从法律理论的角度进行分析研究，对其概念、性质、法律特点、法律关系等进行界定，对于制定相关的法律规定、依法进行调整具有重要意义。
商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。
1.认为：房屋包销，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）
2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）
笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。
上述商品房包销概念的主要含义是：
（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》1997年版缩影本：第329页。）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。
（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。
（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。
对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：
说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家的行为。按照民法学的一般原理，是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持说者认为，只不过包销是一种独家，只有包销商享有商品房的销售权。
买卖说。持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况及市场行情自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义；其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版在1991年版，第624页。）依买卖说的理论，商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。
两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事行为。它是一种既同行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到制度与买卖制度的调整。
商品房包销行为——一种新的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。
按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：
（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有行为与买卖行为两种特征的两合行为。
（2）从实质上看，包销商与开发商订立的包销合同是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。包销合同一旦生效，合同中的标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销商之间对包销房的买卖，只不过限于包销商并非开发商无直接售房的主体资格，同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节（两次买卖），也不愿先期投入全部买房资金，先买进再卖出。而是参与到一次买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既减少买卖环节，又减少资金投入，而与开发商来分享商品房销售利润，获取包销价与销售价之间的差价利益。
（3）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。
我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析，商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。
综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。
商品房包销行为是一种新型的民事法律行为，它具有如下法律特征。
1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。
2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。
3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。
4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。
二、商品房包销行为的五个实践难题
在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。
（一）包销合同的效力问题
正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。
本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。
（二）销售价与包销价的差价问题
在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。
如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）
本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。
（三）包销房销售后的税赋问题
在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：
1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。
2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。
（四）各方当事人之间的法律关系问题
在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：
1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。
2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。
3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。
（五）开发商与包销商的诉讼地位问题
近来的海事审判实践中，国外买方在贸易合同中利用FOB术语与其指定的契约承运人串通，通过无单放货的形式骗取国内卖方货物的案件频频出现。这类案件通常导致的结果是：国内卖方货、款两空，国外买方和契约承运人事发后“金蝉脱壳”或根本没有赔偿能力，卖方只能将为契约承运人货运业务的国内货运人列为被告。问题是：此时的国内货运人应否承担无单放货的赔偿责任？
二.此类欺诈案件的特征及法律分析
讨论这个问题之前，首先有必要对上述欺诈案件的特征和其中的相关法律关系进行分析。笔者认为，此类案件通常具有下列基本特征：
（一）买卖双方订立FOB条款的国际贸易合同，由国外买方指定承运人，控制运输过程;我国国内的卖方负责将货物交付给买方指定的承运人或其人以换取提单。买卖双方约定通过信用证方式结算货款，卖方向银行提交买方指定的承运人签发的提单，用以议付结汇。
买方通常委托一家与其关系“特殊”的境外货代公司充当承运人，后者并不具备运输货物的资质和能力，有些甚至是“皮包公司”。被选择的境外货代公司以自己的名义签发提单，在法律上处于契约承运人的地位，其签发的提单在航运实务中也称为HOUSE提单，这份HOUSE提单就用于换取卖方交付运输的货物。这种做法为国外买方与契约承运人的合谋无单放货、事后逃避赔偿责任打下了伏笔。
（二）由于买方选择的契约承运人没有实际运输货物的能力，因此该契约承运人又委托我国国内的货运人另行向实际承运人订舱运输货物，完成从卖方处接收货物并交给契约承运人的交接过程。这种做法还有另一个潜在目的：让国内卖方较为熟悉的国内货运人与卖方直接接触，增加卖方的“安全感”。
国内货运人完成上述货运业务的操作惯例是：1.与国内卖方联系、接收货物，同时将契约承运人签发的提单转交给卖方;2.向真正具有运输能力的实际承运人订舱，将货物运输至目的地;取得实际承运人签发的提单之后，将该提单寄交契约承运人，后者凭此提单从实际承运人处提取货物。为与前述契约承运人签发的HOUSE提单相区别，航运实务中也将实际承运人签发的这份提单称为海运提单。
（三）买方在货款结算环节（信用证议付）设置圈套，使卖方提交的HOUSE提单等议付单证被银行以单证不符为由退单止付，造成卖方无法结汇;而契约承运人取得货物后，直接将货物无单放货给与其关系“特殊”的国外买方，造成卖方持有代表货物物权凭证的HOUSE提单，实际上却已货、款两空。
从上述特征分析，此类案件中的贸易合同虽然使用FOB术语，但在操作上却与传统意义上的FOB条款具有明显的差别：传统意义上的FOB术语以装船完成作为货物交付的标志，货款同时结清，提单托运人为买方;而此类案件中的FOB术语实际操作时仍以卖方为托运人，货款通过提单议付时才真正实现结汇换单。两者之间在货物物权凭证和货款的对价互易上存在一个“时间差”。
此类案件中通常存在四种法律关系和两份提单。这四种法律关系分别是：1.买卖双方之间的贸易合同关系，2.卖方（受益人）与议付银行之间的议付关系，3.委托关系，分别是境外买方与契约承人之间、契约承运人与国内货运人之间的委托关系，这两层关系较为隐蔽，通常不被注意和重视。4.海上货物运输合同关系。两份提单分别是卖方持有的HOUSE提单和契约承运人持有的海运提单，分别体现了卖方与契约承运人之间、契约承运人与实际承运人之间两个互相独立的海上货物运输合同关系。其中真正完成货物运输的海运提单恰恰与卖方无关，而是由契约承运人掌握并藉此提取货物;而与卖方直接相关并由其掌握的HOUSE提单虽然为卖方提供了表面上的合同保证，实际却近乎“废纸”一张。由此可见，境外买方及其指定的契约承运人正是利用这张HOUSE提单和两者之间的“特殊”关系实现其骗取国内卖方货物的目的，而国内的货运人就成为境外契约承运人从国内卖方处取得货物的一枚“棋子”。
从理论上看，国内卖方本该具有多种法律救济途径。但事发后，境外买方与契约承运人往往已经“金蝉脱壳”、或者根本没有赔偿能力;议付银行又有因“单证不符”而止付的抗辩理由;而实际承运人与卖方之间没有直接的法律关系，实际承运人收回其签发的海运提单后放货的行为也无过错可言。因此，卖方很难从上述各方处获得实际赔偿，出于无奈，卖方只能将国内货运人推上被告席。
三.问题的解决
那么，国内的货运人应否向卖方承担赔偿责任？这个问题在实践和理论中均存在一定的争议。认为货运人应当承担责任的主要有以下两种观点。
第一种观点是：卖方与货运人之间存在货运合同关系。国内货运人接受卖方的委托向实际承运人订舱运输，却交给卖方一张不具备资质的契约承运人的HOUSE提单，导致卖方货、款两空，应当承担不当的责任。
笔者认为，这种观点所依据的前提是不能成立的。FOB贸易术语下的货物订舱运输并非由国内卖方负责，而是处在境外买方和契约承运人的控制之下。因此，国内货运人是接受境外契约承运人的委托订舱运输，其法律地位应是契约承运人的人，而非国内卖方的人。契约承运人与货运人之间存在委托关系，而卖方则处于相对第三方的地位，其与货运人之间属于相对第三方和人之间的外部关系。货运人的操作惯例并未超越权限，由此产生的法律后果应由被人――境外契约承运人承担。因此，货运人基于货运合同关系向卖方承担不当责任的理由不能成立。
第二种观点首先承认了国内货运人的法律地位是境外契约承运人的人。进而认为：1.国内货运人参与了境外买方与契约承运人的欺诈和无单放货;2. 我国<<国际货物运输业管理规定实施细则>>（以下简称<<细则>>）第37条规定，在我国境内签发的HOUSE提单应报经登记、编号。国内货运人明知HOUSE提单未报经登记、属违法性质，却仍将该提单交给卖方，根据《民法通则》第67条的规定“人知道被委托的事项违法仍然进行活动的……由被人和人负连带责任”。因此，国内货运人应与境外契约承运人承担连带赔偿责任。
笔者认为，这种观点的理论推理是正确的。但其所依据的事实前提“国内货运人参与了欺诈”或“知道的事项违法仍然进行活动”必须能被国内货运人的行为或相应证据所证实，否则不能轻易得出这一结论。具体分析意见如下：
1.国内货运人的行为一般仅从货物接收开始，到将实际承运人的海运提单交给被人为止。而无单放货发生在货运人完成、契约承运人取得货物之后，与货运人的行为之间并无必然联系。在这种情况下，货运人的行为在形式上并无违法之处，不能据此推定其存在主观恶意。因此，笔者认为，此时在别无证据佐证的情况下，不能认定国内货运人参与了欺诈和无单放货。
2.我国有关法规及审判实践中对于HOUSE提单的效力及其所证明的运输合同关系均是认可的。<<细则>>第37条限制的对象仅是在我国“境内签发”的HOUSE提单，针对的是我国国内货运人自己签发和代为签发的HOUSE提单，并不包括“境外签发”的情况。所以，契约承运人在境外自行签发的HOUSE提单从形式上看并不违反我国法律。据此，笔者认为：如果国内货运人未报经登记即以自己的名义代契约承运人签发了提单、并将其交给卖方，就违反了<<细则>>第37条的规定，符合违法的特征，应当与契约承运人承担连带赔偿责任;但如果国内货运人仅向卖方代为转交境外契约承运人自行签发的HOUSE提单，由于转交的提单形式上并不存在问题，转交行为又不构成转交人自己的意思表示，所以货运人对其转交的HOUSE提单并不负有实质性审查并保证的义务，接受HOUSE提单的法律后果由卖方自负。即使提单事后发生了问题，也不能必然得出转交提单的人“知道事项违法仍进行活动”的结论。
综上所述，笔者的观点是：FOB贸易术语下，为契约承运人货运业务的国内货运人一般不应承担无单放货的赔偿责任，除非有确实的证据证明其参与了欺诈，或知道的事项违法仍然进行活动。
四.思考与对策
通过对上述问题的思考，笔者认为：此类欺诈通常导致一种无奈的结局：真正获益的境外公司“金蝉脱壳”，我国国内的卖方和货运人中却必有一方承担这种损失。而这种损失其实源于卖方接受FOB条款及买方指定的契约承运人签发的HOUSE提单所造成的风险，与国内货运人的行为之间通常没有必然的因果关系。因此，仅解决国内货运人的责任问题尚不足以从根本上防治这种局面。有必要采取相应对策，尽早对此类欺诈进行预防。
首先，作为国内卖方，在订立国际贸易合同时应当保持警惕，充分注意到FOB条款的风险，最近国家外经贸部已特意发文要求出口企业防范此类情况下契约承运人无单放货的风险;国内卖方应当接受具有良好资质的船公司出具的海运提单，尽量避免接受契约承运人签发的HOUSE提单;必要时可要求对方提供相应担保，以确保对承运人求偿的权利能够实现。
其次，作为国内货运人，在接受“来历不明”的境外契约承运人委托时，对被人的资信情况、的权限及事项的合法性也应当给予重视，并依法在权限范围内从事业务，以免成为他人诈骗的“工具”和“替罪羊”。《中华人民共和国国际海运条例》第七条、第八条、第二十一条、第二十六条等已经通过提单登记、交纳保证金等规定对货运人从事无船承运业务等行为作出了明确规范，并制定的相应的行政处罚措施。
关键词：商品房认购书；商品房预售合同；商品房买卖合同
1 商品房买卖中的合同
1.1 商品房认购书的基本内容
1.1.1 商品房认购书的概念 在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。
1.1.2 商品房认购书的特征 商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。
1.1.3 商品房认购书的法律规定 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。
1.2 商品房预售合同
1.2.1 商品房预售合同含义 商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]
1.2.2 商品房预售合同特征 商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。
1.2.3 商品房预售合同的法律规定 在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]
1.3 商品房买卖合同
1.3.1 商品房买卖合同 《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
1.3.2 商品房买卖合同的法律规定 买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
2 商品房买卖中的合同之间的关系
2.1 商品房买卖中合同的相同之处 商品房买卖中的合同都是民事合同，是买卖合同的一种，以不动产为标的物，都是要式法律行为，双方当事人的权利义务是对等的，各方都以履行一定的给付义务而取得利益，都是双务，有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利，卖方获得定金或房款，自己的权利受到限制，合同中买受人处于弱势地位；国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。
关 键 词：合同效力 物权变动 一房数卖 法律适用
“一房数卖”，也称房屋多重买卖，是指出卖人以同一房屋为标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。在房地产交易中，此种情况并不少见，尤其在房地产市场出现大幅度的价格波动时最为常见。由于我国尚无统一完备的物权法律制度，加之实务界对我国《合同法》相关条款的理解不尽一致，因此在审判实践中此类案件的裁判理由和裁判结果存在一定的差异，特别是在数个房屋买卖合同的效力、房屋所有权的最终归属等问题上分歧比较严重。解决这些问题，不能脱离我国法律现有的物权变动模式，以及由此而在合同效力、物权移转等方面引发的一系列体系效应。本文拟从我国现行法对物权变动模式的选择出发，并在这一背景下解读我国现行法的有关规定，对“一房数卖”的法律适用问题谈谈笔者的浅见，求教于方家。[1]
一、我国现行法上的物权变动模式根据物权变动原因的不同，可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动。后者是各个国家和地区的民事法律规制的重点，是物权交易法的核心。通常意义上的物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。[2]
各国民事立法由于受到本国的法律传统和特定时期的历史背景的影响，形成了不同的物权变动模式。归纳起来，大陆法系具有典型意义的物权变动模式有三种，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。
1、债权意思主义，又称意思主义，以法国民法为其代表。《法国民法典》第711条规定，财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。换言之，物权变动为债权行为的当然结果，不承认有物权行为。以买卖契约为例，依照《法国民法典》第1583条的规定，第三人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，学说称为债权意思主义。
2、物权形式主义，以《德国民法典》为其典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意是以物权的变动为内容，学说上又称为物权合意。《德国民法典》第873条规定，为了移转土地所有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上更设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。《德国民法典》第929条规定，动产所有权的出让，必须由所有人将物交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该物时，仅须就所有权的移转成立合意。此种把当事人之间有关物权的合意与交付或登记作为引起物权变动的法律事实，即物权变动的物权形式主义。
3、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，此种主义因以奥地利民法为其典型，故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意（债权行为）外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。按照1811年6月1日公布的《奥地利民法典》，这一主义的基本要点如下：其一，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。此与意思主义同，而与物权形式主义异；其二，欲使物权变动实际发生，仅有当事人之间的债权意思表示（债权契约）尚有未足，尚须履行登记或交付的法定方式。因此，公示原则所须之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件；其三，物权的变动，仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即为满足，不需另有物权的合意，故无独立的物权行为存在；其四，既然无独立的物权行为存在，则物权变动之效力自然受其原因关系-债权行为之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。[3]
以上三种物权变动模式孰优孰劣，是一个在理论上众说纷纭的话题。但这已超出了本文的讨论范围。尽管论者对于我国未来的物权立法对物权变动模式的选择这一问题上仁智互见，但普遍认为我国现行立法系采债权形式主义的物权变动模式。我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所说的“合同”，是指买卖合同、互易合同、赠与合同等债权合同。“其他合法方式”是指继承、遗赠、征用、没收、法院判决以及强制执行等。该规定表明，一方面，以发生物权变动为目的的原因行为的成立和生效，并不直接导致物权变动结果的发生；另一方面，财产所有权的移转并不要求有独立的物权行为的存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为即可发生所有权的移转。可见，作为民事基本法的《民法通则》采认了债权形式主义的物权变动模式。我国《合同法》第133条同样规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这两条规定中所说的作为例外情形的“法律另有规定”，主要是指民事特别法上关于不动产物权变动的规定。我国《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”由此可见，我国立法对不动产的物权变动同样采认债权形式主义，以债权合同加上过户登记的方式来移转不动产的所有权。
笔者之所以用相当的篇幅来阐释物权变动模式问题，是因为对这一问题的不同回答将导致对民法体系内的合同效力、无权处分、风险负担以及交易安全等相关问题作出不同的制度安排。因为“物权变动模式的立法选择在运用民法的言说方式对特定社会经济交往关系作出描述和反映后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计或表述”。[4]本文对“一房数卖”的法律适用问题的探讨，即以我国现行法上债权形式主义的物权变动模式为逻辑起点，通过体系解释和利益衡量的方法，力求对这一问题作出符合法理的回答。
二、数个房屋买卖合同的效力在我国债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立于债权意思的物权合意，不承认有独立于债权行为的物权行为，更无所谓“物权行为的无因性”问题。物权变动的结果系因债权合同与登记或交付这一事实行为相结合而发生，债权合同的成立和生效是物权变动的前提和基础。考察“一房数卖”的法律效果，自然应从考察数个房屋买卖合同的效力入手。
“一房数卖”的基本法律特征就是出卖人以同一房屋为标的物，与多个买受人订立了房屋买卖合同。如出卖人甲将其开发的一套商品房先后出售给乙、丙二人，均订立了买卖合同，同时均未办理过户登记手续。此时，两份房屋买卖合同的效力如何？在审判实践中，有一种观点认为，虽然甲与丙订立了房屋买卖合同，但因双方交易的房屋已被甲先期出售给乙，因此甲、丙之间的交易损害了乙的利益，甲与丙订立的房屋买卖合同也因此而无效。[5]笔者对此持不同意见。
首先，合同当事人根据合同而享有的权利是一种债权。从权利的功能和作用形式的角度看，债权属请求权，其首要权能是要求他人为某种给付。所谓“给付”，指特定的行为，在合同债权场合，即双方当事人在合同中约定的某种确定的作为或不作为。特定的行为可能涉及到标的物，但权利人对标的物并没有直接支配或排除第三人干预的权能。附带地，与作为支配权的物权不同，作为请求权的债权不具有排他性，同一标的物上可以成立两个以上不相容的合同债权，如一物二卖，先后两个买受人都能够成立受让债权（请求给付），[6]先买受人不得仅以自己的合同债权成立在先为由而主张后买受人的合同债权无效。
其次，出卖人就同一房屋订立数个买卖合同的行为并不损害买受人的利益。如前所述，合同债权属相对权，不具有公开性和排他性，其指向的客体是债务人的特定行为，而非合同的标的物。因此，买受人无法也不必知道是否存在“一房数卖”的情形。在“一房数卖”的情况下，任何一个买受人在办理过户登记手续前都不能取得优先于其他买受人的权利，至于其买卖合同成立时间的先后则在所不问。此即债权平等原则。根据这一原则，各买受人均有权要求出卖人履行房屋买卖合同，移转房屋所有权。“基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人及后买受人均以同等地位参与分配。”[7]诚然，由于房屋属特定物而非种类物，最终只有一个买受人能够取得房屋所有权，实现合同目的。但没有取得房屋所有权的买受人可以根据买卖合同要求出卖人承担违约责任以填补自己的损失。
再次，“一房数卖”不属于我国《合同法》所规定的合同无效的情形。《合同法》从合同自由和鼓励交易的原则出发，对无效合同的范围作出了适当的限制。该法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”可见，无效合同的本质特征是受其影响的利害关系具有涉他性，超出了合同当事人的范围。而“一房数卖”中的数个房屋买卖合同只涉及到当事人之间利益、风险的分配和责任的承担。因此，“一房数卖”本身并不能构成合同无效的原因。有疑问的是，如果后买受人明知或应知就同一房屋有买卖合同成立在先，是否是《合同法》第52条第3项规定的“恶意串通，损害第三人利益”的情形？前已论及，由于债权的相对性和平等性，后买受人与出卖人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，这一行为本身并不对先买受人的债权造成损害，这已不符合《合同法》第52条第3项规定中的客观要件即“损害第三人利益”，也就不能根据该项规定认定合同无效。
最后，从利益衡量角度观之，认定合同有效更有利于保护买受人利益，更符合公平正义的观念，也更有利于维护市场信用。如果对“一房数卖”中订立在后的合同一律认定无效，则至少将产生如下不利后果：（1）使后买受人订立合同的目的彻底落空。在合同有效的情况下，后买受人因享有与前买受人平等的请求权，尚有可能取得房屋所有权。若合同无效，则使这种可能性完全丧失。（2）使后买受人无法获得违约救济。合同无效，买受人据以要求出卖人承担违约责任的基础即不复存在，其履行利益的损失无法得到充分补偿，至多只能要求出卖人承担缔约过失责任，赔偿信赖利益的损失。而信赖利益在范围上是不会超过履行利益的。（3）使交易成本增加，交易效率降低。如果对于成立时间在后的合同一律否定其效力，就等于要求买受人在订立房屋买卖合同前必须确定其他人与出卖人未就该标的物订立任何买卖合同，否则就要承担合同无效的巨大风险。然而由于合同不具有公开性，要达到这一目的几乎是不可能的。这无疑与合同法鼓励市场交易、促进经济流转的基本原则相悖，也不符合市场经济对交易便捷的基本要求。（4）不利于市场信用机制的建立。如果认为“一房数卖”中的数个买卖合同中只有订立在先的有效，出卖人则不必顾及自身资力是否足以承担数个合同的责任，进而任意缔结合同。交易中大量的合同被认定为无效，将极大地降低合同制度的可信赖程度，损害市场信用。
需要特别强调的是，在认定不动产买卖合同的效力时，应当将以物权变动为目的的合同与不动产物权变动本身区分开来。合同的成立、生效属于债权法的范畴，应当适用债权法、合同法的规定；物权的变动属于物权法的范畴，应当适用物权法的规定。在我国债权形式主义的物权变动模式下，债权变动和物权变动的法律事实基础是有明确区分的。债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付和登记是物权变动的公示方法，但公示方法的采用并非债权合同的生效要件，而是通过此类公示方法的采用，实现合同的交易目的即引起物权变动法律效果的发生。因此，未交付或未登记，其实质是出卖人未履行合同义务，是出卖人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，在房屋买卖情形，办理过户登记手续以使买受人取得房屋所有权是出卖人对买受人负有的合同义务，当然不能因合同义务的不履行而否定买卖合同的效力。否则，等于赋予不守诚信的出卖人通过对登记的控制任意使合同无效的特权，对买受人甚不公平，而且害及交易秩序。
三、房屋所有权的最终归属在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同生效并不必然发生物权变动的法律后果，而是尚需与交付或登记相结合。交付和登记，使物权变动通过对外公示而获得了得以对抗一切人的绝对效力。而交付和登记的公信力的确立，也为维护交易安全提供了前提和保障。
（一）物权变动的公示原则
公示原则是物权变动的基本规则，即物权变动必须以一种公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的法律效果的原则。作为通例，不动产物权变动的公示方式为不动产登记，动产物权变动的公示方式为动产的交付。根据我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定，按照合同方式取得财产的，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此处关于“法律另有规定”的除外规定，主要是就不动产交易而言的。我国《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”可见，我国立法对房屋所有权变更登记的效力的规定系采登记要件主义，即房屋
所有权依法律行为发生变动必须进行登记，而且房屋所有权变动的有效与否直接取决于登记是否完成。登记要件主义的理由是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力；既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权有排他性，以此来消除交易中的风险。[8]
根据登记要件主义，“一房数卖”情形下房屋所有权的最终归属，只能根据登记来确定。在与出卖人订立了房屋买卖合同的数个买受人中，不论合同成立的时间顺序，也不论房屋被出卖人移转给哪一个买受人占有，只有最终得以登记的买受人才能取得房屋的所有权。未能取得房屋所有权的买受人可以向出卖人主张违约责任的承担。但如果数个买受人同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提讼，要求出卖人履行合同，应如何处理？该数个买受人是否应该就该房屋变价后平等受偿？笔者认为不可，理由如下：（1）各买受人享有的合同债权属请求权而非支配权，不具有就标的物优先受偿的效力。如果将这种效力赋予房屋买受人的债权，则明显侵害了出卖人其他债权人的平等受偿权，尤其在出卖人别无其他财产的情形更是如此。（2）各买受人根据房屋买卖合同所享有的请求权，其主要内容是请求出卖人移转房屋所有权，而非给付金钱。将作为标的物的房屋变卖后在买受人之间分配价款，实际上已经使数个买卖合同的目的一概落空。（3）在正常的交易环境下，一栋房屋的变价款仅与一位买受人支付的购房款具有等价性。因而前述处理方式将使各买受人的损失均得不到足额补偿，最后还是要诉诸出卖人的其他财产。笔者认为，“一房数卖”中数个买受人的债权具有平等性。这种平等性不仅体现在各买受人之间，同样也体现在各买受人与出卖人的其他债权人之间。另外，债务人是选择履行合同以消灭债务，还是选择不履行并承担违约责任，应属于债务人可以自由决定的范围，因为这二者并无法律责任的轻重之分，也符合民法上意思自治与自己责任的原则。因此，在数个买受人同时要求出卖人履行合同的情况下，应由出卖人自主决定将房屋所有权移转给何人。未能取得房屋所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
值得注意的是，房屋权属文书的移转并不能代替登记成为房屋所有权的公示方式，更不能根据对房屋权属文书的占有来确定房屋所有权的归属。房屋权属文书，即通常所说的房产证，包括房屋所有权证和房屋共有权证，是房产登记机关颁发给房屋所有权人作为其享有房屋所有权的证书，但不能仅以对该证书的交付或占有作为房屋所有权已经移转的根据。按照我国现行的房屋所有权登记制度，房屋登记是房屋所有权的唯一公示方法，任何人均可以到登记机关通过查阅登记簿来了解某一房屋的所有权归属以及权利状态。而房屋权属文书只掌握在持有人手中，根本不具有公示所必须具备的公开性。而且，房屋权属文书的效力是从房屋登记簿的确权效果中派生出来的，只具有初步证据的作用。当房屋权属文书上记载的内容与房屋登记簿不一致时，应以后者的内容为准。因此，房屋权属文书的交付并不意味着房屋所有权的移转。
（二）物权变动的公信原则
物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。该原则系以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为之人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物权利状态的实际底细。因此公信原则完全符合市场交易之便捷和迅速的要求，交易人不再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。因此，交易的动的安全受到保障，公信原则于是成为近现代物权法一项重要原则。[9]在不动产交易场合，不动产登记的公信力是指不动产登记机关在其不动产登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法律效力，具体包括：决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；权利正确性推定的效力；善意保护的效力；风险警示的效力。[10]
在“一房数卖”的情况下，公信原则对于保护善意第三人基于对登记的信赖而取得的利益至关重要。例如，甲将房屋转让给乙，但因房产登记机关漏登，在登记簿上所记载的房屋所有权人仍是甲。后甲又将房屋转让给不知情的丙，并办理了过户登记手续。丙随即向乙请求返还房屋。根据房屋所有权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上记载的所有权人）进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。因此，丙将取得房屋所有权。而乙因此而遭受的损失则应由登记机关依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。
在存在错误登记的“一房数卖”中，后买受人欲得到公信力的保护以取得房屋所有权，须满足下列条件：[11]（1）须登记簿之错误不能从登记簿发现。登记错误，即登记与权利的实际情况不一致，且此种不一致不能从登记簿上发现。（2）后买受人须为善意。所谓善意，指后买受人不知登记错误且对不知无重大过失。如后买受人明知或依当时之情形应知登记有错误而竟未知，则非善意。同时，后买受人不能以信赖房屋占有人或房产证持有人为房屋所有权人为理由而主张自己为善意。非善意的后买受人不受登记公信力的保护。（3）后买受人与出卖人（登记名义人）之间的买卖合同，除出卖人并非真正权利人外，[12]别无其他方面的瑕疵。（4）须无异议登记。如果错误登记虽未获更正，但已有人提出异议并记载于登记簿上，此异议即具有阻止登记公信力的效力，而且可以在此基础上对不实登记加以矫正，从而从根本上消除登记上的权利与事实上的权利之间的矛盾。若登记簿上不存在此种异议，则不实登记的公信力仍然得以维持。
在不动产交易中，法律上还设有预告登记制度。所谓预告登记，是指为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为目的的债权请求权所进行的登记。在不动产交易中，因当事人双方买卖合同的生效与完成过户登记、移转标的物所有权之间尚有一定的时间差，而买受人的合同债权又不具有对抗第三人的效力，因此难以阻止第三人抢在买受人之前办理完过户登记手续，使买受人欲获得房屋所有权的合同目的不能达成。预告登记制度正是为了弥补买受人与第三人之间的利益失衡而设。预告登记并不使所有权发生移转，而主要是使买受人享有优先请求的权利，即赋予买受人的债权以对抗其他买受人的效力。在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”[13]例如，在“一房数卖”中，出卖人在与先买受人订立房屋买卖合同后、通过过户登记将房屋所有权移转给先买受人前，办理了预告登记的，尽管出卖人与后买受人之间以同一房屋为标的物的买卖合同为生效合同，但先买受人的合同债权因预告登记而具有了对抗第三人的效力，后买受人即不得向出卖人主张移转房屋所有权，而只能要求出卖人承担违约责任。
四、两个特殊问题
（一）关于无权处分在房屋买卖中，房屋所有权登记制度作为一种权利状态的公示手段，对无权处分行为的发生起到了相当的遏制作用。买受人于订立买卖合同前，只要查阅登记机关的登记簿，便可以对房屋的所有权归属以及有否权利限制（如是否有抵押权的存在）等情况一目了然。即便登记有误，登记名义人并非真正权利人，善意买受人的利益也受登记公信力的保护，该笔交易仍然产生与有权处分同样的效果。但这并不排除对房屋所有权的无权处分仍有一定的存在空间。在“一房数卖”中，比较典型的情况是，出卖人与先买受人订立了房屋买卖合同，并与先买受人办理了过户登记手续，其后又将该房屋卖给后买受人并与其订立了买卖合同。由于在第二份合同订立之时，房屋所有权已经移转给先买受人，出卖人对该房屋已无处分权，因此出卖人与后买受人之间的合同构成无权处分。
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条款的理解与评价，理论界争议颇多，未有定论。[14]由于本文主旨所限，笔者无意在此探讨该规定本身的合理性。笔者认为，法官在适用法律的过程中应当在本国立法所特有的理论背景下，从维护整个法律体系和各项法律制度的和谐统一出发，努力探寻对现行法的合理解释。
在债权形式主义的物权变动模式下，债权合同的生效并不直接发生物权变动的法律效果。因此，处分他人之物的债权合同的生效并不会导致真正权利人的权利丧失。在买卖合同中，出卖人是否享有对标的物的处分权，影响的是出卖人能否依约定履行移转标的物所有权的合同义务，而不能影响到合同本身的效力。而且，即便出卖人在缔约当时对标的物无处分权，也不能排除出卖人日后通过买受、互易、受赠、继承等途径取得标的物所有权的可能。若认定合同无效，则出卖人不必受该无效合同的约束，自然也无向买受人承担违约责任的可能；若认定合同效力待定，只有真正权利人追认或者出卖人取得处分权时方才有效，则将合同的效力和买受人的利益系于真正权利人或出卖人的意志，买受人完全处于被动状态，对买受人实有不公；若认定合同有效，则必将鞭策出卖人通过种种努力取得处分权并移转标的物所有权给买受人，以避免违约责任之承担。可见，唯有认定合同有效，才能最大限度地平衡出卖人（无权处分人）、买受人以及真正权利人之间的利益关系。
我国《合同法》第52条把违反法律、行政法规的强制性规定的合同规定为无效合同。那么，违反《合同法》第132条第1款关于“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定而订立的合同，是否应认定为无效合同？王轶先生认为，《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规范，而是倡导性规范，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。法官在运用《合同法》处理合同纠纷时并无适用倡导性规范的可能，自然不能根据《合同法》第52条第5项的规定将无权处分合同认定为无效合同。[15]王轶先生同时认为，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同为效力待定合同的规定。[16]此种解释是在尊重现行法的法律效力的基础上，在我国债权形式主义物权变动模式的背景下，依体系解释的方法得出的合理性结论，可谓用心良苦。从法律适用的角度看，笔者甚为赞同。但从完善立法的角度观之，有学者指出，《合同法》第51条与第132条第1款应予以删除，以简化法律关系，避免因理解上的偏差而导致法律适用上的混乱。[17]
综上所述，处分他人之物的合同，如果没有其他方面的瑕疵，仍然应为有效合同。至于买受人能否取得标的物所有权，在出卖人于履约之际取得了处分权的情况下，自然可以将标的物所有权移转给买受人；在出卖人仍然未能取得处分权的情况下，则买受人可以通过物权变动的公示公信原则和善意取得制度寻求救济，或者要求出卖人承担合同不履行的违约责任。
回到本部开头所引的案例。笔者认为应当区分两种情况来处理：（1）如果后买受人在订立合同时要求（明示或者可以合理地推知）出卖人须对作为标的物的房屋有处分权，那么出卖人将已过户给他人的房屋出卖给后买受人的行为应当构成欺诈，后买受人可以根据《合同法》第54条的规定撤销原合同，请求出卖人返还已付购房款及利息并赔偿损失；也可以对原合同中涉及违约责任等的救济条款加以变更，如提高违约金的数额，以衡平交易风险的增大。（2）如果后买受人在订立合同时并未对订约时房屋所有权的归属作出特别要求，那么后买受合同应为有效合同。出卖人如果未能在合同约定的履行期限内取得房屋所有权并移转给后买受人，就应当向后买受人承担违约责任。
（二）关于撤销权债权人的撤销权是指债权人所享有的对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。我国《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
在“一房数卖”情形，如果出卖人在与先买受人订立了房屋买卖合同后，又与后买受人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，并与后买受人办理了过户登记，那么，对于先买受人而言，虽然出卖人可以通过买回房屋等方式重新取得房屋所有权以履行对先买受人的合同义务，但在实践中出卖人作出如此选择的可能性毕竟不大。而且这一方案还要依后买受人（已取得房屋所有权）的意思而定。因此，在这种情况下，先买受人承担的交易风险增加，合同目的很有可能落空。此时，先买受人能否行使撤销权以保全自己的合同债权？
作为房屋买卖合同标的物的房屋，在性质上属特定物。在给付特定物的债权中，如果债务人将该特定物的所有权移转给第三人，债权人是否可以以此种移转将导致其债权不能实现为由而请求法院撤销债务人的行为？通说认为，撤销权的行使目的在于恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，而不在于保障债务人能够向特定物债权人给付特定物。而且，撤销权行使的效力是直接变更债务人与第三人的意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。因此，只有在债务人移转特定物所有权将导致其责任财产减少、其资产不足以清偿债权人的债务时，债权人才可以行使撤销权。[18]申言之，在“一房数卖”中，只有出卖人移转房屋所有权的行为已经或将要极大地减少出卖人的责任财产，以致于先买受人请求出卖人承担违约责任的请求权难以完全实现或者根本不能实现时，先买受人方有权撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同。
注释：
[1] 在社会生活中，不能完全排除一种可能，即后买受人故意实施或与出卖人恶意通谋实施旨在侵害先买受人债权、使其合同目的落空的行为。这种情况虽然在客观上也可表现为“一房数卖”，但并非交易行为的常态，在法律适用上也与“一房数卖”这一行为本身所具有的特殊性无甚关系，应属侵权行为法的范畴。受篇幅所限，此种情形不
在本文的讨论范围。
[2] 王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第11页。
[3] 参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91-93页。
[4] 王轶著：《物权变动论》，第6页。关于“一房数卖”在不同的物权变动模式下的法律效果，可参见王轶著：《论一物数卖》，载于《清华大学学报》（哲社版）2002年第4期。
[5]《人民法院报》2002年10月29日第5版。
[6] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[7] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社1998年版，第164页。
[8] 中国物权法研究课题组（负责人梁慧星）著：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第108页。
[9] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，第75页。
[10] 参见中国物权法研究课题组（负责人梁慧星）著：《中国物权法草案建议稿》，第138-139页。
[11] 参见李开国著：《民法学》，西南政法大学1995年印刷，第375页。
[12]“不动产登记推定力的意义在于，对第三人而言登记下的名义人被推定为真权利人，其对登记不动产的处分为有权处分，纵使登记名义人实质上并无该项权利，对第三人亦发生与有权处分一样的效果。”（肖厚国著：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第400页。）
[13] 李开国著：《对<合同法征求意见稿>若干问题的看法和修改建议》，载于《现代法学》1998年第6期。
[14] 代表性的文章有：梁慧星著：《如何理解合同法第51条》，载于《人民法院报》2000年1月8日第3版；王利明著：《论无权处分》，载于《中国法学》2001年第3期；王轶著：《论无权处分行为的效力》，载于《中外法学》2001年第3期；孙鹏著：《论无权处分行为》，载于《现代法学》2000年第4期。
[15]“倡导性规范与任意性规范，都与合同自由原则的确认和贯彻有关，也同样关涉合同当事人之间‘私’的利益安排，但倡导性规范与任意性规范仍有所不同。区别在于：任意性规范对于当事人利益的调整具有双向性，从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之，它既调整当事人之间的行为，又是法官对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言，倡导性规范尽管确定了合同当事人的行为准则，但却仅具倡导性，因而并非法官可以运用的裁判规范。《合同法》第10条第2款关于合同应当依据法律和行政法规采取书面形式的规定，第12条关于合同一般内容的规定……第132条第1款对于买卖合同出卖人资格的要求……即属此类。例如《合同法》第238条第2款规定：‘融资租赁合同应当采用书面形式。’假如当事人之间所订立的融资租赁合同并未依据此款规定采用书面形式，法官既不能据此认定合同不成立，更不得认定合同为不生效的合同。因为该款规定所确立的倡导性规范，是基于融资租赁合同所具有的履行期限长、交易金额高、交易规则复杂的三项特征，以及基于这三项特征所产生的两个必要性，即谨慎交易的必要性以及保存证据的必要性，而专门设置的规定。但该项规定，一方面仅关涉合同当事人‘私’的利益安排，另一方面仅具有诱导功能，不能发挥裁判规范的作用。”（王轶著：《物权变动论》，第208页注释①。）
[16] 参见王轶著：《论无权处分行为的效力》，载于《中外法学》2001年第3期。
