时间：2023-06-13 16:26:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司法律案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色，是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中，跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用，他们带来了大量的资本与技术，促进了我国改革开放进程，但是跨国公司由于经济实力雄厚，且拥有技术、管理等方面的优势，其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略，因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为，这就需要对跨国公司进行法律规制，使其经营行为符合东道国的法律和政策。本文主要从跨国公司的法律规制这一角度就跨国公司法律规制的必要性、跨国公司法律规制的重点以及跨国公司法律规制的对策三个方面展开论述。
一、跨国公司法律规制的必要性
(一)跨国公司可能侵害东道国利益
跨国公司作为民商事主体，同样有着追求经济利益的强烈渴求，或者说，资本在国际间流动，本身就是以逐利为最终目的的，而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境，以损害东道国利益的方式，满足自身的逐利需求。例如，利用发展中国家环境法制不完善，以牺牲发展中国家的环境利益为代价，实现自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是，在其进行注水作业时，对油藏层施压激活了天然断层，导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月，联合调查组公布了事故原因调查结论，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外，跨国公司通过国际经济合作或经营的途径，将污染密集型产业，特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等，通过投资方式转移到发展中国家，更是一种常见的形式。
(二)跨国公司法律规制属于东道国国内事务
跨国公司进入东道国经营后，往往采取设立分公司的方式进入东道国，此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制，这是经济主权的体现。因此，对跨国公司的法律规制，本身就属于东道国的国内事务，跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如，跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时，东道国应通过本国的执法机制，纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为，以实现法律治理目的。
二、跨国公司法律规制的重点
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为，笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
(一)避税行为
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税，从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多，主要表现为利用商品交易不合理价格避税，利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税，利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规，但是避税行为是避税人利用税法漏洞，实现减轻或减除税负的目的，其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为，使东道国利用外资的代价增高，破坏了公平合理的税收环境，甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈，在本质上是一种利益博弈，东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
(二)商业贿赂
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂，是指利用贿赂这一方式获得交易机会，破坏了公平诚信的市场环境，是各国刑法打击的对象。在国外，商业税率整治手段严厉，如，2009年12月31日，美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿，向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《中国青年报》报道，最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
可见，商业贿赂极易在跨国公司身上发生，其原因何在?笔者认为，跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先，跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额，在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次，跨国公司会面临诸多的审批与审核，这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后，跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂，这是国内小企业所望尘莫及的。 (三)并购行为
跨国公司的并购行为可以依法进行，但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益，甚至会对东道国的经济安全造成影响，主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力，大规模地实现并购，最终形成市场垄断，或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为，跨国公司在全球扩张的过程中，通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌，对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒，保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性，排斥中小规模厂商，一旦它控制市场就可能压制竞争，降低市场效率，破坏市场结构，最终损害消费者福利。
(四)环境侵权行为
跨国公司将大规模地向发展中国家转移，其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱，这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在著名的印度博帕尔案中就可以看出，跨国公司利用国内外环境保护标准不同，满足自身的逐利需求。在中国，一些跨国公司进入中国时，除了带来先进的技术和管理，也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了，如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业，而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业，可以说，中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时，也面临着对环境和资源的空前挑战。
(五)其他行为
跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、人权保障等也属于东道国法律规制的内容。例如，跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低，在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准，甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准，致使产品的劳动力成本很低，这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为劳动力倾销，导致产品易遭反倾销之诉，值得关注。
三、跨国公司法律规制的对策
跨国公司法律规制目的的实现，不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责，更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反，跨国公司的法律规制，需要加强本国的法律制度建设，优化法律环境，加强执法能力，促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。
(一)完善法律制度
东道国需要加强相关法律制度建设，使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为，需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为，需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为，需要完善与并购相关的法律制度，尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为，需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等，也需要加以完善。简言之，跨国公司的出现是全球经济一体化的体现，东道国政府应加强法律制度建设，使本国法制能够与国际接轨，避免国际经济交往中出现双重标准，这将有助于跨国公司经营行为的规范化，同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。
(二)加强执法能力
跨国公司法律规制除了需要立法层面的努力之外，还需要在执法层面有所体现。执法是将静态的法律规定转化为现实的法律秩序，从而实现法律的调整目的，在法律秩序的实现过程中具有重要意义。当前跨国公司法律规制之不足，固然存在立法层面的漏洞与缺失，但是与执法机制不够完善也存在密切的关联。建议我国加强跨国公司执法机制建设，提升执法者的执法能力，从而更好地规范跨国公司的经营行为。
四、结语
一、加强法律风险规章制度建设，健全内部监控机制，为依法治企提供制度保障
为满足依法治企、规范管理的需要，公司进一步建立健全规章制度。2006年以来，以加强制度建设和程序控制为着力点，制定和完善了生产经营、企业管理、劳动人事等一系列规章制度，以钢铁主业生产经营为主线，结合卓越绩效管理、莱钢QES管理、六西格玛等运行情况，形成莱钢规章制度整合后统一的框架体系；同时，不断完善法人治理结构，理顺“三会一层”关系，健全内部议事规则和程序，积极探索以资产为纽带的母子公司管理制度，实现了各项管理工作的规范化、制度化。在加强法律风险事务管理制度建设方面，公司重点做了以下几方面工作：
1.保持原有规章制度的有效性、适用性。公司对合同管理办法、招标管理办法、纠纷处理管理办法、工商登记事务管理办法、注册商标和名称字号使用管理办法等制度进行修订完善，使其合法合规并符合市场经济的客观要求和公司发展的现实需要。
2.确保重大和重要事项管理的制度化、规范化。根据法规和省国资委文件的有关规定，结合公司生产经营实际情况，适时出台了一批法律事务管理制度：制定公司法律意见书制度，全面实施对重大经营决策等重大事项出具法律意见书，加强对公司重大事项法律论证，确保其合法性；制定公司进一步加强重大合同管理若干规定，完善重大合同的会签和审批手续，对重大合同的签订、履行进行全过程监管，防控重大合同法律风险；制定公司对出资企业重大事项审批程序的规定，规范出资企业重大事项的决策审批程序以及公司产权代表、派驻董事的权利行使，确保出资企业重大事项决策规范及维护国有权益；制定公司债权清收管理办法，加强债权清收管理，及时清收到期债权，减少和避免呆坏账发生；制定公司授权管理办法，进一步规范公司法定代表人授权及其他职务行为授权程序，防范授权法律风险；制定公司重大法律事务考核办法，责任、风险与激励相结合，保障相关法律事务管理制度的贯彻落实；制定公司法律风险防控管理办法，增强公司法律风险管理能力，有效防控公司法律风险，维护公司合法权益。
二、健全法律风险防控管理机制，不断深化依法治企，为依法经营保驾护航
莱钢根据法律和市场环境变化，结合生产经营的实际情况，在实践中不断健全法律风险防控管理机制，加强企业法律风险防控管理，推动依法治企工作不断深化，提升了法律风险防控水平和市场竞争力。
1.健全法律风险防控管理组织体系。公司由董事会、法律风险管理委员会、总法律顾问、法律事务部门、业务部门及全体员工组成的完整的法律风险管理组织体系，同时专门成立公司法律风险防控工作领导小组，全面负责公司法律风险防控管理工作，领导小组下设法律风险防控办公室，设在法律事务部，保障组织体系的健康高效运转。
2.明确法律风险防控管理的目标：以制度建设、流程规范为重点，系统识别和分析公司面临的法律风险，将法律风险防控延伸到经营管理的各个环节，将法律风险防控职责落实到公司的各部门、各岗位，逐步建立一个动态优化、无缝覆盖的法律风险管理的长效机制，达到业务发展与风险防控的平衡。
3.实行法律风险防控管理责任制。根据公司各单位的法律风险特点和业务实际，公司与各单位签订《依法治企责任状》，明确依法治企责任及目标，全面防范法律风险，促进企业健康发展，保证国有资产保值增值。
4.落实法律风险防控管理工作例会制度。在明确法律风险防控管理主要方面及环节、防控目标的基础上，公司各单位按照规定，将发生的法律风险信息以及相关建议及时报送法律风险防控办公室，法律风险防控办公室对相关法律风险信息进行全面分析、评估确认，组织相关单位论证并拟订风险解决方案。法律风险防控管理领导小组每月定期召开工作例会，通报法律风险防控情况，分析存在的问题，确定新的风险源，总结法律风险防控经验，研究确定对各单位的考核意见，部署下一步的法律风险防控工作，批准实施一般性法律风险解决方案，制定重大法律风险解决方案，对于可能导致损失数额巨大或可能影响公司全局性的重大法律风险解决方案经公司总经理审核后报公司法定代表人批准实施。
5.严格法律风险防控监督检查和考核。按照法律风险防控工作例会的要求，公司有关单位和部门具体落实防范措施和整改方案，法律风险防控办公室定期或不定期组织对法律风险解决方案的实施及其他法律风险防控管理工作进行严格监督检查，根据检查结果，向领导小组提出考核意见。
三、加强对重点领域、重点环节法律风险防控管理，突出防控实效
1.落实法律意见书制度，防控公司重大事项法律风险。企业法律顾问全面参与公司重大经营活动，对公司投资、担保、融资、技术转让等重大经营决策活动和重大事项出具法律意见书，研究论证其中涉及的法律问题，及时、主动、准确地提出法律意见和建议，为公司领导的决策活动和职能管理部门的实施行为提供法律支持。自2006年实施法律意见书制度以来，法律事务部对公司重大事项共出具法律意见书350余份，有效防控了重大事项法律风险，其中通过采取对不符合规定的公司对外担保事项出具否定意见以及落实被担保人提供反担保等措施，有效降低担保风险30余亿元。
2.创新合同管理思路，防控合同法律风险。2006年以来，法律事务部先后对公司建设工程、采购、销售、融资担保等重点领域合同及授权管理进行专项调研，对存在法律风险的环节进行梳理和整改规范；对重大合同实行全过程监督管理，完善重大合同的会签、审批、履行监管措施，有效防控重大合同法律风险；加强对合同管理的检查监督，形成了主管部门检查监督、绩效审计检查监督、纪检监察效能监督三位一体的检查监督体系，确保公司合同管理制度的贯彻落实，最大限度减少合同纠纷。2001年以来，公司连续保持“全国守合同重信用企业”荣誉称号。
3.加强依法经营监督管理，维护企业合法权益。法律事务部对公司依法经营进行调研，全面规范、监督集团单位企业工商登记、年检和特殊行业许可证照管理，确保合法经营；加强商标注册保护，莱钢国内国际注册商标共计85件，注意规范注册商标使用许可管理；利用行政与诉讼手段，查处侵犯莱钢注册商标及字号专用权等各类侵权行为，进一步提高了莱钢的产品声誉和品牌信誉；积极应对印度、印尼对莱钢热轧钢、H型钢提起的反倾销调查应诉，取得良好的效果；严厉进行打假维权工作，配合工商行政管理部门、质监部门先后处理了山东、江苏、陕西等地的假冒莱钢产品的侵权行为，查获假冒钢材1万余吨，有力打击了侵权行为，维护公司的合法权益。
领导的关心和支持下，围绕企业的中心工作，全面贯彻股份公司法律工作电视会议精神，从企业依法治理、
合同管理、纠纷处理、法律风险源分析预防等方面做了一定的工作，现将有关情况总结如下：
一、一年来的主要工作：
（一）积极调动各种资源，深入开展依法治理工作
按照股份公司“四五”普法指导意见和总公司“四五”普法规划及依法治理实施方案的文件精神，结合销售
公司的实际情况，公司深入开展了依法治理工作，充分调动企业内外各种资源，力求使企业在法治范围内做
到规范运作，努力达到依法治企的目的。
1、分层次做好全员普法工作，加强领导干部、经营管理人员及基层员工法律知识的学习，提高运用法律管理
的意识和能力。对于领导干部着重做好法律意识的加强以及法律风险的防范与控制工作，而对于具体岗位人
员则偏重于专业法律知识的辅导，以法律理论知识结合上级公司下发的典型案例评析、纠纷案件分析等资料
及时组织学习，如对投资计划管理组织相关人员对合同法、土地法、公司法的学习；针对目前在公司某些岗
位出现了一些与职务相关的犯罪的苗头，对业务部及驻外油库营业室关键岗位进行了以刑法为主的普法教育
，对贪污、挪用公款、职务侵占及侵犯商业秘密等罪名进行了着重讲解，以预防此类犯罪的发生；在今年新
《道路交通安全法》正式实施后，公司即组织所有配车的人员及全体驾驶员进行了道交法的学习。同时，公
司还决定在新员工入厂教育增加三个小时的法律教育时间，以增强新员工的法律意识。
全员普法工作的开展，使公司上下逐渐培养起自觉学法守法用法的意识，一方面使全体员工能以法律为武器
维护企业和自身的权益，推动了公司各项经营管理工作的健康发展，另一方面也使公司领导对企业法律工作
更加重视，有力的推动了法律工作的开展。
2、积极配合公司其它部门，做好法律保障工作。由于目前公司法律事务尚未实行集中管理，在各部门在经营
管理过程中，有时候就需要法律部门的积极配合。一年以来，公司法律部门配合业务部门、人事部门、纪检
监察部门等进行了各种法律事务方面的咨询，提供了公司所需要的文书资料，在公司对外事务中发挥了不可
替代的作用，为公司的规范运作提供了法律保障。
3、在事关公司发展的重大事务中，法律工作也起到了至关重要的作用。一是在网络建设工作中，今年公司的
网建任务比较繁重，但是公司并没有因此而放松网络建设的质量。一方面公司加强了对相关工作人员的法律
知识的学习，对网络建设中常用的法律进行了强化，以提高他们在网建工作中处理法律事务的能力，另一方
面公司在年初就聘请了执业律师作为法律顾问，对公司的网络建设相关合同严格审查，确保合同符合法律的
规定。二是在公司大宗物资采购实行招标时有法律工作人员的参与，对投标人进行审查，以确保招标程序合
法有效。
（二）夯实基础，加大了合同管理力度
合同管理是企业法律事务的基础工作，根据总公司合同管理办法，销售公司相应制定了管理办法和制度，加
大了合同管理力度。按照目前公司合同是以各部门自行管理为主的实际情况，公司法律部门严格按照总公司
的规定，建立了合同的签约授权、合同专用章、合同招标、合同文档管理等项制度，进一步优化了工作流程
和岗位职责，使合同管理更具可操作性。今年以来，在合同管理工作上所做的改进主要有：
1、夯实基础，对合同基础资料、合同专用章的管理得到加强。建立合同管理台帐，实行分类、分期管理；建
立合同动态统计分析制度，定期分析合同履行情况，及时发现合同管理和企业经营管理中存在的问题，提出
改进意见和建议；公司合同专用章由公司办公室刻制、启用， 合同专用章由办公室专人负责保管、使用，合
同的签订要严格执行“三项审查”制度，用章必须要有主管领导的签字。
2、狠抓制度的落实，避免有令不行的情况。在总公司的指导下，公司建立了比较符合现状的管理制度，但是
制度如果得不到落实，那就会使现在这种合同分散管理的情况完全得不到制约。公司明确，各类合同须经审
查和批准，未经审查和批准的合同，办公室不予盖章，财务部门不予结算付款，合同的订立、审查、结算等
必须按规定执行。
3、除了各种经济合同之
共2页,当前第1页1 外，把员工安全生产合同、劳动合同等也纳入到公司合同管理工作的范围之内，使合
同管理更加恰当的为公司服务。
（三）消除陈年旧账，搞好纠纷处理工作
销售公司以往经济纠纷较多，今年以来公司积极妥善的处理了部分历年转接的纠纷，挽回了企业的损失；今
年则没有发生新的纠纷案件。
（四）法律风险源分析工作
我们学习了总经理在销售工作会议上有关企业法律风险防范与控制的专题发言，结合南方市场的实际情况，
对销售公司法律风险源进行了认真的分析，主要存在于这几个方面：
1、销售网络开发方面所形成的法律风险，主要是所有权欺诈、土地权益以及相关手续的风险；
2、经营合同签订与履行中的风险，主要是赊销引起的货款回收风险；
3、与政府职能部门相关的法律风险，主要是指由于违反行政法规强制性规范所引发的行政性罚款等；
4、日常经营管理中的法律风险，如在产品质量管理、安全管理、人事劳资管理等违反法律强制性规范所引发
的纠纷等。
二、目前法律工作?一流信息监控拦截系统(IMB System)
中客科技信息有限公司信息监控系统提醒您：很抱歉，由于您提交的内容中或访问的内容中含有系统不允许的关键词或者您的IP受到了访问限制，本次操作无效，系统已记录您的IP及您提交的所有数据。请注意，不要提交任何违反国家规定的内容！本次拦截的相关信息为：大法 实际工作经验还显不足，对于工作
也有一定的影响。
三、明年工作思路及建议
（一）强化法治意识，加大法律工作的力度
公司领导十分支持法律事务工作，在明年的工作中，要加大法律工作的力度，通过深入开展普法活动，使全
体员工逐渐培养起自觉学法守法用法的意识。法律事务工作要更积极地参与到公司的日常经营管理活动中，
配合各部门、各单位在合同签订与履行、投资项目等工作中严格把好法律关，完善工作的各个环节和流程，
使法律工作能从实质上维护公司的合法权益。
（二）通过各种手段提高法律工作人员的综合素质
通过自学、参与培训及交流等手段，提高法律工作人员的综合素质特别是实际经验方面的能力，取得法律资
格证书，这样才能搞好的维护公司的权益。建议上级公司能多组织相关的培训和交流，学习先进单位的做法
和经验，并进行交流推广，以其之长，补己之短。
销售公司的法律工作在总公司的指导下，相对以前有了很大的进步，但是离我们的目标还相差甚远。在总公
通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己四年来本科学习的知识水平。实习期间，我协助健全愉悦家纺有限公司法律事务管理制度，持续改进完善;协助愉悦家纺有限公司知识产权业务中涉及法务方面的内容，提出法律建议，并协调做好申报工作和纠纷处理;负责联络、协调律师事务所和相关方，配合处理愉悦家纺有限公司重大-法律事务、为愉悦家纺有限公司重大决策提供法律意见，维护愉悦家纺有限公司合法权益;收集、整理、公布与愉悦家纺有限公司有关的法律法规及相关信息等等。在此期间，我进一步学习了相关法律知识，对法律的重要性有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。
一、 实习简要介绍
实习地点：武汉宏元商务大厦**科技有限公司
实习时间：201*.1.6——201*.2.6
主要工作：公司法务助理
公司简介：武汉**科技有限公司于XX年9月在中国武汉成立，是全国首家致力于saas云端技术的crm客户关系管理系统的研发、生产、销售于一体的高新技术企业。主创人员由海外归国团队构成，自成立以来，已与国家电网、中铁集团、三江集团等大型企业建立了长久、良好的合作关系。旗下产品“亿客”本着“客户至上”的服务宗旨，以客户为出发点，紧紧围绕客户需求进行产品设计研发，创造了全球首款客户自行开停账户的saas crm软件，简单易用、同时又有着完美的用户体验，解决企业销售管理所面临的各种问题。亿客还拥有最灵活的软件消费模式——全球首创的“按月付费或充值消费”，满足企业、组织、个人以及世界各地用户的消费需求。
二、 实习主要内容
法务的职责，在于将企业经营管理行为与法律有机结合起来，以全面提升企业管理人员的综合素质，增强企业风险防御能力，确保企业资产的安全和完整，减少经营损失。在很多企业特别是在规模巨大的世界五百强企业中，“顾问”这个字眼在每个部门都存在，但是几乎除了法律顾问以外，“顾问”这个词更像是一个无用的代号。而法律顾问则不同，在社会主义法治社会里，法律是每个企业防控风险的必备武器，没有它，企业的经营运转可谓险象环生，举步维艰，可见法律顾问的地位与重要性。
实习期间，我协助健全**科技有限公司法律事务管理制度，持续改进完善;协助**科技有限公司在预上市过程中涉及法律方面的内容，提出法律建议，并协助做好申报工作;收集、整理、公布与**科技有限公司有关的法律法规和相关信息等等。在此期间，我进一步学习的相关法律知识，对法律的重要性有了更深的理解，同时注意在此过程中将自己所学理论知识和实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。
在实习的第一周，我的主要任务是调整心态，尽快进入工作状态。了解**科技公司的经营范围、业务往来以及以往的相关案例。由于法务是一个需要与领导层及各个部门(如销售部、研发部、财务部等)通力合作的职位，所以打下良好的人际关系基础必不可少。因此，我很注重和各位前辈的沟通交流，虚心请教不懂的问题。
在接下来的几周，我跟随公司新聘法务李律师，就企业制度完善、业务合同审核、劳资纠纷、公司增资扩股等法律事务进行实习和处理，现将有关情况总结如下：
(一)、参与、协助了公司公会的建设和完善，参与公司相关规章制度的起草和出台，结合**科技有限公司的实际情况，深入开展了依法治理工作，充分调动公司内外各种资源，力求使公司在法治范围内做到规范运作，努力达到依法治企的目的。
**科技有限公司建立时间比较晚，20**年开始运作，由于公司规模较大，汇集了行政类、研发类、产品类、销售类的各色人群，人员组合比较复杂，此外由于公司发展比较迅速，而相关规章制度和公会建设没有相应的跟上公司发展的步伐，在处理员工关系方面存在很多问题，公司人力资源部在意识到这个问题后，积极地进行改进和完善，先后出台了《**科技有限公司工会规程》、《**科技有限公司员工违纪处理办法》等文件，在规范企业管理等方面迈出了重大的一步，使公司员工有自己维权的途径，也是公司有规范员工行为的准则。
(二)、夯实基础，加大了合同管理制度
合同管理是企业法律事务的基础工作，根据**科技有限公司合同管理办法，并在实际执行过程中不断完善了管理办法和制度，加大合同管理力度。按照目前**科技有限公司合同是以各部门自行管理的实际情况，建立了合同的签约授权、合同专用章、合同文档管理等多项制度，进一步优化了工作流程和岗位职责，使合同管理更具操作性。在合同管理方面的改进工作具体包括：
1、夯实基础，使合同基础材料、合同专用章的管理得到加强。建立合同管理台账，实行分类、分期管理;建立合同动态数据统计分析制度，定期分析合同履行情况，及时发现合同管理中存在的问题，提出改进意见和建议。
2、除了各种经济合同外，把员工保密协议合同、劳动合同等纳入到**科技有限公司合同管理工作的范围之内，使合同管理更加恰当的为**科技有限公司服务。
三、 实习心得总结
通过实习，我巩固并检验了研究生期间学习的专业知识，并就目前**科技有限公司法律工作开展情况，总结了其中的主要问题：
(一)、法律工作参与**科技有限公司的深度和广度都不够。作为法治国家的一个现代化企业，法律工作的中药性是不言而喻的。在**科技有限公司的中心工作中，可以说随时随地都要与法律打交道，特别是在知识产权和技术服务方面体现得非常明显。但是按照**科技有限公司目前法律工作开展的情况来看，法律工作仅仅局限于合同管理、纠纷处理等少数事务性工作;从深度来看，也仅仅是做一些简单的程序性工作，很难从实质上起到维护**科技有限公司权益的目的。
(二)、法律工作人员的数量和质量有待改善。随着规模的扩大，人员的增加，公司开始关注法律工作，但由于时间和精力的有限，在很到程度上影响了法律工作的深入开展。另外，由于实际工作经验不足，也在一定程度上影响了工作的开展。
针对以上的问题，结合自己所学知识及实践经验，我大胆地就**科技有限公司法律工作开展提几点思路和建议：
(一)、强化法治意识，加大-法律工作的力度。**科技有限公司领导很支持法律事务工作，在今后的工作中，要加大-法律工作的力度，通过深入开展普法活动，使全体员工逐渐培养起自觉学法、守法、用法的意思。法律事务工作者要更加积极地参与到**科技有限公司的日常经营管理活动中，配合各部门，在产品研发和上线、合同签订和履行等工作中严格把好法律关，完善工作的各个环节和流程，使法律工作能从实质上维护**科技有限公司的合法权益。
(二)、通过各种手段提高法律工作人员的综合素质。通过自学、参加培训等手段，提高法律工作人员的综合素质，特别是实际应用方面的能力，这样才能更好的维护**科技有限公司的利益。
实习期间，在公司运行、管理及其他方面我也受益匪浅。一个月下来，我基本掌握了公司法律制度完善、合同管理、纠纷处理等工作具体操作细节，实践中巩固了一些法律文书如劳动合同、保密协议，销售合同等的起草，进一步巩固了具体法律知识，提高了自身的法律素养。
由于公司法具有实用性的特点，单纯的理论知识点讲授肯定不适应课程要求，所以案例教学法在公司法教学中得到了普遍运用。案例教学法起源于哈佛大学商学院，1870年由哈佛大学法学院院长朗代尔（Langdell）教授最先引入法学教育领域。但由于我国缺乏判例法的背景，目前案例教学法的使用往往陷入一个误区：即只是把案例作为另外一种讲解内容，忽视学生的主动性，忽视案例在实践中的情境与背景，甚至人为剔除和简化案例背景细节，乃至编造虚假的教学案例。学生往往仍然处在被动灌输知识的地位，而且还会出现案例题目会做，但真正的实际运用能力差的现象。这样的教育方式只会带来理论与实践的脱节，过分学院化的倾向不利于培养学生的实践技能与综合法学素养。有不少法学教育者已发现了这一弊端，提出对案例教学法要进行拓展式的使用，不仅是为了辅助讲解理论知识，更要锻炼学生的法律思维和实践能力，而情景教学正可以达到此目的。这方面MBA的教学方法很值得学习和借鉴，由于国内外经常用模拟管理比赛的方式检验MBA教学的质量，如“国际企业管理挑战赛（GMC）”、“全国MBA培养院校企业竞争模拟大赛”等，各MBA培养院校在日常教学中也非常注重模拟情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式举办类似的比赛。多年的实践证明，这种教学和比赛方法对促进管理理论与实践的结合、培养学生的竞争意识和团队合作精神具有重要的意义。在法学教学方法中，讲授教学法、多媒体课件教学法、案例教学法、模拟法庭训练法、法律诊所教育法等传统教学方法都存在着诸多不足之处，任何一种方法都不是一成不变的,各教学方法之间可以互相渗透和结合[8]。从这个角度看，情景教学法可以说是案例教学法和模拟法庭训练法的结合，比起传统案例教学法更突出学生的主动性，比起模拟法庭训练法具有场地要求不高、时间控制灵活、使用频率更高等优点。情景教学法在公司法课程中已有不少应用先例，有学者认为“模拟情境法就是以实际发生的案例为依托，由学生在模拟情境中充当角色，模拟当事人解决纠纷过程及司法实践运作的诉讼程序”[9]。笔者认为情景教学法的应用不仅限于纠纷解决和诉讼程序，如公司设立过程、公司章程商讨和制订、公司召开股东大会或董事会会议、股权收购等都可以进行场景模拟，使学生对公司法实际运作状况有比较全面的了解，培养比较专业的法律思维。因此，建议在公司课程教学中可以设计以下几种情景教学形式。
1.1模拟商务谈判
实践中公司法的运用远远不限于诉讼，大型跨国企业都非常重视法律风险的事前防控。因此，在公司设立协议签订、股权收购、项目融资等重大商业场合一般都会请律师或专门的法务人员参与，而基本的商务谈判技巧与精确的法律风险识别与防控能力是法律职业人应当具备的，这也恰恰是以往案例教学法的弱项。有不少法学教育者已经意识到学生法律思维的不足，指出商法的“教学目标要从对商法理论和规范的理解和认知向怎样用法律思维和商法规范去分析商事交易，为人们提供法律决策、风险安排”转变[10]。在具体操作步骤上，教师可以提前指定模拟场景、分配角色，如公司股权收购，可以指定收购方、卖出方、双方顾问律师、公证机构、担保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和经营背景、公司章程、各股东持股情况、股票评估价格等。在课前准备阶段，可以由学生先尝试自己编写剧本，教师在指导过程中提醒学生遗漏的步骤、可能在实践中无法操作的问题等，待实际教学过程中，则由学生主导进行模拟谈判。结束后由没有参加模拟演练的学生提问，参与学生作答，最后教师对整个谈判与问答过程进行点评。
1.2模拟法律文书起草
公司设立和运营过程中有一些非常重要的法律文书，如公司设立协议、公司章程、股东会决议、董事会决议等，以往公司法教学中往往只是进行理论性的介绍，学生少有机会实际动笔，而一般的法律文书写作课程中又未必会接触到这样专门化的法律文书类型。因此教师可以选择几种有代表性的法律文书类型，提供背景资料，要求学生模拟律师进行法律文书起草，提升学生实务能力。
1.3模拟法律服务项目
国企改制、风投合作、公司重组、公司合并与分立、公司清算等都是实务中非常重要的法律服务项目，受课堂时间与学生理论知识水平所限，无法进行全过程的情景模拟演练，教师可以选择其中较重要的关键场景，比如在公司重组中比较重要的重组管理人指定、重组方案设计、工商手续变更等环节，引导学生尝试性地提出解决方案和法律建议。
1.4模拟纠纷解决
这里的纠纷解决不仅是指诉讼，也可以是由教师提供某个场景，如假设公司目前面临重大债务到期危机，由学生扮演公司董事会成员、股东、顾问律师等角色，尝试与对方通过协商谈判、申请仲裁或参加诉讼等方式进行纠纷解决，关键是如何在合法的前提下寻找到对双方最为有利的解决方式。同时，在纠纷出现到解决的过程中，学生能够了解作为法律服务人员从资料搜集、证据调取、出具法律意见，到启动诉讼程序、出庭支持当事人诉讼的完整工作环节。任课教师对整个过程进行跟踪，出具指导意见，纠正错误。通过这样的设计让学生最大程度地感受到工作中可能遇到的困难，思考最佳解决方案，培养用合法手段有效解决纠纷的能力。
2运用情景教学法应注意的几个问题
2.1注意诉讼与非诉讼案例的比例
对案例不能狭义理解为法院的判例，一方面我国不是英美法系的判例法国家，并不需要从法院判例中去总结和提炼法律规则；另一方面公司法的运用并不局限于诉讼程序，很大部分规则是在公司设立、运行、变更和解散中需要解决的非诉讼实务中需要用到的。而且，在现实的公司法律实践中，诉讼并不是唯一的甚至并不是最好的纠纷解决方式。公司法务人员或律师应当在公司某个具体行为前及过程中对法律风险进行整体评估和控制，最好的方式是事前防范法律风险而不是在事后解决纠纷，即使真的发生了争议或纠纷，理性的解决方案也是综合考虑成本、今后合作关系的保持及社会舆论影响等因素后选择协商、仲裁（事先或事后达成仲裁协议）或诉讼方式来解决。因此，应当注意选择一些非诉讼类案例，控制诉讼与非诉讼案例的比例，这样还有利于学生形成全面的法律风险防控思维，而不是形成“法律就是打官司”这样的片面认识。
2.2注意模拟场景的逼真感
情景教学法要取得成功需要引导学生全身心进入预设情境，让学生身临其境，真正“向专业人员一般地思考”[11]。为营造这样的情境氛围，可以综合运用多种手段，包括提供比较完整的卷宗资料。涉及到的财务报表、会计报告、登记申请书、出资协议、公司章程、票据资料等都尽量以真实的形态出现，采用多媒体资料介绍背景营造气氛，要求角色扮演的学生提前作好相关准备或彩排，必要的时候邀请专业的法律从业人员进行提前辅导和现场点评等。
2.3注意相关背景知识的介绍
公司法涉及到管理学、会计学等多学科知识，不仅需要掌握相关法律知识，还要具备市场交易的必要背景知识，掌握一定的商务谈判技巧，这也是美国等国家没有法律本科教育，而需要学生具备其他学科本科教育背景后才能学习法律的重要原因之一，因此不少学者也建议我国取消法学本科教育。在目前法学教育体系下，比较现实的做法是教师加强相关背景知识的介绍，“如日本早稻田大学在最近的商法教学改革中，尝试引进导入课程，对学生讲授交易法律有关社会背景知识。在商法教学中大量采用那些能够反映市场交易全貌的非诉讼案例，让学生在阅读并归纳案例事实的同时了解市场交易常识，在解剖交易法律风险及防范措施的同时深入理解商事制度的社会需求。这样，就能够在商法案例教学中实现法律知识传授与市场交易常识介绍的有机结合。”[12]因此，在进行场景模拟前，教师应当有针对性地补充必要的管理学、财务会计、商务礼仪等方面的背景知识，这不仅有利于情景教学法的顺利开展，对学生今后尽快适应职业要求也是大有裨益的。
2.4注意课后的评价与反馈
一、公司法人人格否认制度的适用情形
我国《公司法》第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”②。从该规定不能看出公司人格否认的适用情形，对此问题很多学者提出了不同的观点，一般而言，笔者认为其应包括以下几种：
（一）公司资产显著不足公司承担责任的前提是拥有与其责任相对应的资产，这里的资产不仅包括流动资金，还包括固定资产等。如果公司的资产明显与业务所要求的公司承受能力相距甚远，远远无法满足业务风险对公司责任能力的要求，那么此时公司已沦为股东利用公司人格和股东有限责任规避责任、把经营风险隐蔽地不正当地转嫁给公司债权人的工具。根据诚实信用和公序良俗原则，有必要追究股东责任以保护债权人，除非债权人事前已知悉有关情况及公司状况，因为在这种情况下，可以视作债权人有意识到并且愿意承担这种状况会产生的巨大交易风险。在判断这一情形时，有以下两点值得注意：其一，公司资产显著不足与注册资本。公司资产与注册资本并不是同一个概念，公司资产包括公司全部的有形资产与无形资产，它来源于债权人权益和所有者权益的总和，而注册资本是公司全体股东认缴的出资额或发起人认购（实收）的股本总额③。通常情况下，注册资本是公司成立时的一个资本持有情况，不能代表公司在运营过程中真实的资金实力，而资产代表着公司拥有或控制的全部财产，其状况的好坏可以较好地衡量公司承担风险的能力是否足够。所以说，判断公司资产是否充足，不能仅关注注册资本，而应以公司从事具体业务时的资产是否充足为标准；其二，公司资产显著不足与股东出资不实。从公司资产不足的源头上讲，股东出资不实与公司资产显著不足存在重合之处。根据《公司法》第二十八条规定，股东出资不实仅需承担补缴出资的责任，关于是否需要承担人格否认所带来的后果，本条并不明确，因此股东出资不实并不必然导致公司人格否认。但换个角度，法律在这种情况下也没有否定股东要进一步承担责任，如果股东出资不实导致公司资产显著不足，名为出资不实，实为以此逃避债务，把经营风险不正当地转嫁给公司的债权人，那么也可以激发公司法人人格否认制度的适用。结合来看，股东出资不实不仅对内要对股东承担违约责任，对外也可以适用公司人格否认来对债权人承担责任，两种责任其实并不是非此即彼的对立关系。
（二）人格混同人格混同，是指股东与公司的人格特征高度一致，难以区分，形成股东与公司之间的高度重合性。主要有公司与股东之间的财产、业务、人员组织机构混同三种情形。1．财产混同的根本特征表现为公司的财务不独立和财产不分离，财务不独立是指公司缺少必要的独立财务权，由股东决策取代公司独立财务决策的状态，财产不分离是指关联公司的财产或公司与股东财产混杂，即“你中有我、我中有你”。在公司缺少独立的财产时，也就缺少了作为独立法人承担责任的根本。2．业务混同在实践中表现为债权人在与公司交易的过程中，作为交易对象，公司与股东的业务主体发生重合，就同一业务，公司与股东均与债权人进行交易，债权人不能区分与其进行交易的是公司还是股东，是母公司还是子公司，是此公司还是彼公司，比如公司以自己名义签订合同，但后续却是直接以股东、母公司或关联公司的名义与债权人进行实际交易。3．人员组织机构混同，典型的为“一套班子、两块牌子”，其实质就是以两块牌子之名，行一套班子之实，名义上相互独立，实际上却互为一体，从而也就丧失了公司的独立性。以上几种情形是否必然会导致人格否认呢？也不尽然。理由如下：从目前人格否认案件认定宜紧不宜松的倾向来说，具体个案还应具体分析。公司具有独立的财产权，是公司存在的前提条件，也是对外独立承担责任的基础，能否否定公司法人人格，关键也正在于公司的财产是否独立、是否存在混同，换言之，财产混同必然导致公司独立人格的丧失，此点应无疑议。与之不同，业务、人员组织混同并非独立人格丧失的必要且充分条件。诚然，公司业务、人员组织机构混同无形中会导致公司法人独立地位和股东有限责任被滥用的风险大大提高，进而损害债权人的利益，倘若如此，确有必要否定公司独立人格。但如果业务、人员组织混同程度不高，财产仍然独立，并且法人独立地位和股东有限责任未被滥用来损害债权人利益，此时公司并未丧失独立存在的基础，不宜一概忽略其独立性而单纯地以各公司之间的业务、人员组织机构混同作“一刀切”式否定。
（三）利用公司法人人格规避法定或约定责任我们这里说的规避法定责任，是针对强行性法律规范而言的，任意性法律规范属于私法自治的范畴，无需对其进行强行干涉。利用公司法人人格规避强行性规范或约定责任，现实中表现有逃避税务责任或者契约上的竞业禁止义务等，这种行为具有很大的危害性：对公而言，会损害国家或社会公共利益；对私而言，会导致民事欺诈或者以合法形式掩盖非法目的行为的发生。当利用公司法人人格规避法定或约定责任，导致债权人或国家、社会公共利益受到严重损害时，其行为属无效行为，因而可以适用法人人格否认制度来追究背后股东的责任。由于客观情况的错综复杂，很难通过列举法穷尽其所有的适用情形。归根结底，法人人格否认的认定是一项非常复杂的工程，对法官“心证”的能力与水平提出强有力的挑战。实务操作中，看是否构成人格混同，应全面分析、综合把握人格否认的各种因素。当我们在认定是否需要揭开法人面纱时可以秉承一些基本的规则去判断，正如Sanborn法官在1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司一案中指出的那样：“一般而言，公司应该被看作法人而具有独立的人格，除非有足够的相反的理由出现；然而公司为法人的特性如被作为损害公共利益，使非法行为合法化，保护欺诈或为犯罪抗辩的工具，那么，法律上则应将公司视为无权利能力的数人的组合体”④。
二、人格否认制度的扩大适用
《公司法》第二十条规定的是公司的债权人对公司股东提起的要求其对公司的债务承担责任，其最终的责任主体指向公司的股东，理论上称之为顺向人格否认。除此之外，还存在逆向人格否认与横向人格否认，所谓逆向人格否认，是指股东利用公司来损害股东债权人的利益，股东债权人据此提起的揭开公司面纱，要求公司对股东的债务承担连带责任的情形，横向人格否认是指公司与关联公司之间人格混同，公司的债权人要求关联公司对公司的债务承担连带责任的情形。关于逆向人格否认与横向人格否认这两种模式，目前还没有出台明文的法律规定，那么在司法实践中，我国对这两种模式认可的态度又究竟如何。
1．逆向人格否认是以股东所在的公司为最终责任方发起的责任倒溯，当前包括英美法系国家，各地法院对该制度的适用态度不一，比较著名的是美国的斯拉•帕特森诉开奈斯L•斯皮尔斯案⑤。在我国，就追加公司对股东个人债务承担连带债务的问题，同样比较谨慎，究其原因在于：首先，缺少明确的法律支持，我国成文法体系不能支撑这种追索目的的实现；其次，在追索公司的财产时，若公司中还有其他无需承担责任的股东，则此时让公司的财产为个别股东的债务买单有失公允；再次，股东债权人可以通过现有的法律制度寻求救济，比如我国法律规定的撤销权、强制执行权与代位求偿权，在撤销权中，公司股东有逃避债权、转移财产与公司时，股东的债权人可以在规定期限内撤销股东与公司的有关行为，保护自己利益的实现。除了撤销权，还有强制执行权与代位求偿权，也都可以实现类似的目的，这里不一一赘述。由于司法实践与立法的发展，设立逆向人格否认制度的条件尚不成熟，有关问题尚待在今后的理论与审判实践中逐步完善。笔者认为，可以保持开放的态度去研究，如果公司股东滥用公司独立人格，对股东的债权人造成了严重的损害（比如设立公司以转移个人财产），在不存在损害公司其他没有责任的股东利益的情形下，可以适当地突破当前的顺向公司法人人格否认制度，设立逆向人格否认制度，这样可以实现公正的市场价值理念，也有利于完善整个公司法人人格否认制度的框架，形成顺向人格否认与逆向人格否认的有益补充。
2．无独有偶，横向人格否认的发展也经历了长期的缺少明确依据的真空期，但与逆向人格否认结果不同，2013年1月31日，最高人民法院第四批指导案例第15号案例——徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案中明确了两点：“一是关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混合，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同；二是关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任”⑥。可以说，本案的出现在我国公司法人人格否认制度发展的进程中写下了浓墨重彩的一笔，从其明确的第一点来讲，也印证了本文“人格混同”一章中论述的内容，即最高院偏向于认定财产混同构成人格混同，而不仅仅由于人员、业务交叉或混合而全然认定为人格混同。事实上，在此之前，早在2008年9月3日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第55号中国信达资产管理公司成都办事处诉四川泰来装饰工程有限公司等纠纷一案中，最高院就已经明确了各公司之间构成人格混同,因此损害债权人合法权益的，该多个公司法人应承担连带清偿责任的裁判宗旨⑦。虽然中国为成文法国家，但结合以上两个案例看，在我国横向人格否认制度的确立已是大势所趋，尤其是指导案例的出现，对理论界及实务界如何看待关联公司人格否认具有重要的参考与指引作用，对今后的司法实践处理类似的案例具有非常深远的影响。
三、结语
关键词：企业并购；债权保护；通知义务
中图分类号：F276.6文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2006)06-0044-04
企业兼并和收购涉及到相关利害关系人利益的结构性调整，按照法理，企业财产构成对债权人的一般担保，兼并和收购不仅导致企业财产的重组、置换等即期价值安排，从长远来讲企业的资产效益和规模也会发生变化。所以通过公告和通知的方式向债权人披露企业兼并和重组的事实并进而对债权人的利益进行安排非常重要。本文就公司兼并收购时通知债权人等有关法律问题进行论述。
一、债权人通知义务的理论基础
企业的债权人不同于股东，一方面没有股东会、股东代表诉讼等法定的程序和机制来了解和监督企业的经营;另一方面企业的重大经营活动实际上会影响到清偿债务的能力。债务企业在兼并收购关系中的角色无非是兼并方或被兼并方。作为并购方，一般市场化的兼并和收购均是付出对价的,因此，兼并收购方的财产必然会发生结构性的变动，这种变动客观上会影响其偿还债务的能力；若原来的债务人为被兼并的对象,其作为债务人的主体地位往往会消灭，所以法律上要求在企业兼并收购时应履行告知债权人的义务实际上就是对债权人在企业经营监督权缺位的补偿机制,披露企业兼并收购的信息以解决信息对称的问题。
企业间债权债务关系多为合同之债,根据合同法的原理在企业被兼并,失去企业的控制权甚至法人地位面临消灭时,从债权人一方有不安抗辩权,对债权人的通知义务就是告知债权人债务履行面临不确定因素,让债权人有机会在兼并收购行为实际发生前主张和安排自己的利益,这同时也是合同法上双方当事人诚信义务的具体表现和要求。
当然在兼并收购中,被兼并企业包括债权债务关系等实际经营和财产状况对兼并方来说有权利了解,兼并方也希望通过向社会公开收购信息并合法对被兼并企业的利害关系人的利益进行重组和安排,以使交易确定和安全。
二、关于通知义务人的法律问题
在兼并收购法律关系中,涉及到多方利害关系人：收购企业及其股东方、目标企业及其股东、债权企业及其股东,债权的担保方等,在涉及审批程序时,政府一方往往也参与其中。通知义务由谁来承担呢？《公司法》规定“公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。有的学者认为,应由合并方中的存续方来承担，笔者认为这种观点是不妥当的。因为从合并的种类来讲，在新设合并中本身就不存在存续公司,即使在吸收合并时,根据债的相对性原理,被吸收企业作为原来债权债务关系的当事人应向原债权人发出通知,而由与原债权债务关系无关的第三人单方面发出的通知,债权人没有领受的义务。这就如同在债权转让中也必须由原债权人通知债务人债权转让的事实,债权转让才发生效力一样，而非由新的债权人单独发出通知。因为在企业并购实践中，债权人与债务企业的关系属于并购企业内部的法律关系，与实施并购的企业无关。所以笔者认为应由原债务企业向债权人履行通知义务。因为通知仅仅在于披露债务企业将要被合并的事实，并不涉及到债权债务的承担和处置，所以应当由原债务企业承担为妥。《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》中规定，企业兼并,被兼并企业应当在法定期限内书面通知债权人,无法通知的,应当依法进行公告，可见通知义务人是债务企业。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第7条也是规定由被并购企业承担通知义务。
三、通知和公告的起始时间和方式、内容
关于对债权人是应该发出书面通知，还是仅仅在媒体上公告的问题，我国《公司法》采用通知和公告并作的规定；《最高人民法院关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》规定无法书面通知债权人的情况下债务企业可以进行公告，实际上是采用选择法；《外国投资者并购境内企业暂行规定》采用的是并列法。笔者认为应同时采用书面通知和公告的方法，没有区别对待的必要。因为双重披露一方面可以较好地保护债权人利益，另一方面也节约了债务企业的判断和甄别的成本。
1. 起始时间对何时开始发出公告和通知的问题上，《公司法》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》都是规定从企业作出决议之日起一定时间内履行收购信息的披露义务。但是对于决议的性质法律没有明确，故存在着法律解释的必要。笔者认为《公司法》规定的债权人通知的起始时间为自决议发出之日起。该“决议”应该是生效的决议，否则未完成核准和批准的决议由于存在被撤销的可能，在效力上便存在不确定状态，自然不能约束包括债权人以外的相对人。因此被并购公司应当在决议生效后的规定时间内向债权人进行公告和通知。
2.方式内容关于公告和通知的内容和方式问题，应该至少包括债务企业基本情况，并购决议的基本内容，债权申报的方式和期限，债权申报时提交的材料，逾期申报的法律后果等。现行法律对公告的媒介没有非常明确的规定，导致许多并购案例中，公告的媒体等级不一，有的甚至在没有获得公开发行批准的内部刊物上发出通知来规避法律的规定，这种做法客观上也损害了债权人的利益。笔者建议应对债权通知采用的媒介作出统一的规定，以达到保护债权人的知情权。可以考虑由工商部门在省级以上的报纸甚至特定的网络中指定媒介。债务企业在并购交易中必须在这些指定媒介上的公告才具有法律效力。
四、债务人未依法通知的法律后果
如果并购企业没有按照法定的时间和方式进行公告和通知，导致债权人客观上无法申报债权，债务企业应承担怎样的法律后果呢？《公司法》相关规定条文规定了行政责任，即公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款，但《公司法》没有规定通知义务未履行或履行不当时导致债权人不能及时申报债权的民事责任问题。
通知义务是否属于法律强制性规定，债务人没有依法履行通知义务是否会导致并购协议的无效。笔者认为债务人的通知义务的缺失不应导致并购协议的无效，因为债权人只能以满足债权和保护债权安全为目的而间接影响合并的程序，并无直接阻止合并的理由。即使没有通知债权人合并的事实，但只要没有损害债权人利益，依照法律规定有关企业对原债务进行承担即可，不必影响到合同的效力。否则在合并协议履行后，合同无效还会发生恢复原状的效力，这显然是不符合法律促进社会财富最大化的原则，也不利于社会资本的合理整合和流动。
在此种情况下，为了使债权人的利益主张不因债务企业被并购而悬空，笔者认为在吸收合并的情形下，应由实施兼并的公司承担该全部债务；在新设合并的情况下，应该由新成立的公司承担债务。当然如果债务企业在并购过程中故意隐瞒对外负债的事实也没有通知债权人的，承担债务后，并购企业或其股东有权追究被收购企业的违约责任。这种法律规定也促使并购企业在实施并购中尽职调查，防止代偿风险的发生。如果有证据证明收购人明知被收购企业有对外债务而没有通知的，被收购企业的出让方不承担违约责任。实践中还会发生由于企业兼并收购没有及时通知债权人，导致债权人无法主张债权而丧失诉讼时效的情况。笔者认为，债务企业没有履行通知义务应该构成债权人诉讼时效中止的原因。
五、由于债权人的过失没有申报或逾期申报债权的法律后果
债务人依法履行了并购事项的通知手续，但由于债权人的过错没有按照要求和时间申报债权，其法律后果如何呢？《中华人民共和国企业破产法（试行)》第九条规定了破产债权人逾期申报债权的法律后果，债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。破产法这样规定的目的，是促使债权人在规定的时间内主张债权，防止因债权人怠于行使主张债权而影响到破产清算的过程和进度，所以有逾期申报债权的规定，而在企业并购中，一方面因为债权人没有申报和主张债权并不妨碍并购协议的履行和实施；另一方面企业的财产也没有在并购行为发生后被清算和分割。所以笔者认为即使债权人没有按规定的方式申报债权，债权并不消灭，在股权收购的情形下，债权人可以向存续的企业主张；而在资产收购的情况下，收购资产的公司与出售资产的公司应该对债权人承担连带清偿责任。当然，由于债权人的过错没有按规定申报债权，并购行为的发生并不构成债权的诉讼时效中止的原因。
在申报债权后，就债权的偿还问题债权人应该与债务企业或实施并购的企业达成还款或重组协议：债权未届清期的，可以要求原债务人在实施合并前折扣偿还或由合并方承继；对于和被吸收公司有不可分离关系的未到期债务,债权人可以拒绝由存续公司承担，而请求被吸收公司负单方面解除合同之责任；连带保证类债权的保证人可以变更，可以重新安排物的担保方案等。简言之，债权人处分和重新安排自己的债权是民事主体自由意志的体现，只要不违反法律和行政法规的规定即可。
六、结论
并购是企业经营发展和壮大或战略转型的重要途径，应该予以鼓励。单身企业并购涉及到企业财产的重组，对债权人利益影响很大，国内很多企业收购中恶意损害债权人特别是国有银行利益的事例时有发生，有关法律纠纷不断浮出水面，应该通过立法予以协调相关矛盾和利益冲突。我国法律对合并中债权通知问题规定的不够全面和系统，不同层级的规定之间还存在矛盾之处，此种状况亟待改善。笔者认为应建立书面通知和公告通知的双重通知的规定，根据债权的相对性原则，承担通知和清偿债务责任的，应该是原债务企业。当然债权人可以在企业并购时就债权的处置和重组与包括并购企业在内的利害关系人达成协议，这是民事主体对权利处分原则的体现。但公司法和企业法作为特别法应追求促进企业合并的原则，通知义务履行不合格，没有就债权清偿和担保达成协议，并不阻止合并协议效力和履行。
（作者单位：华东政法学院）
参考文献：
[1]顾功耘,等.公司并购法论[M].北京：高等教育出版社，1999.
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[3]顾功耘.公司法律评论（2001年卷）[M].上海：上海人民出版社，2001.
[4]顾功耘.公司法律评论（2002年卷）[M].上海：上海人民出版社，2002.
论文摘要：公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。发起人的出资义务是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人的出资义务具有法定性：一是源于其发起人的身份属性；二是源于公司的公众性。发起人如违反出资义务，在给公司带来损害的情形下，应对公司承担侵权损害赔偿责任。同时，应按照合同法的规定对其他发起人承担违约责任，即按照发起人协议的规定继续向公司履行出资义务。同时对其他发起人承担支付赔偿金、损害赔偿等责任。
一、公司发起人概念的界定
作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。
二、公司发起人的出资义务分析
(一)公司发起人出资义务的内涵
公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。
同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。
(二)公司发起人出资义务的法律性质
关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。
1．发起人出资义务的法定性。
德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。
(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”
不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。
(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定
2．发起人出资义务的约定性。
发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。
三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析
发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。
(一)侵权责任——对公司
我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。
(二)违约责任——对其他发起人
我国《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的．应当按照发起人协议承担违约责任。”这两项明确规定了发起人违反出资义务时，应向其他发起人承担出资违约责任，区别在于在设立股份有限公司的情况下，《公司法》明确发起人应按照发起人协议承担违约责任。而在设立有限责任公司的情况下，法律没有明确发起人承担违约责任的依据，这与《公司法》第80条明确股份有限公司发起人应签订发起人协议而对有限责任公司发起人则无此要求的状况是相一致的。但笔者认为这不利于追究违约发起人的法律责任，建议《公司法》对有限责任公司发起人亦应制定签订发起人协议的相关条款。
关键词：李坑之困；利润分成；公司组合
中图分类号：D922 文献标识码：A文章编号：1006-4117（2012）03-0014-02
自2011年7月开始，因村民与旅游公司的收入分成纠纷引发的“李坑之困”，曾引发各界关注。从江西省婺源县秋口镇政府获悉，经过当地政府与李坑村委会、婺源旅游股份有限公司的协商并签订协议，2011年度，该村村民的旅游收入分成标准由上年度的人均1200元提至2100元；并在此后五年间每年递增60元，至2015年提至人均2400元，五年期满后收入分成再行商定。至此“李坑之困”的话题暂告一段落。尽管话题已经过去，而它所引发的社会问题，不得不令人们深思。“李坑之困”不是单独的个案，在各个原生态旅游区基本上都存在着这样的问题。“李坑之困”最大的分歧也是问题的关键所在是利润分成问题和公司组合问题。
一、利润分成问题
自2001年到今天，李坑村与旅游公司的签约分成合同一直存在着利润分成不断变动的问题。随着旅游业的兴起，旅游收入的不断增长，李坑村民对原有的利润分成越来越不满。既然村民不满的是利润分成，那么旅游公司和村民之间的主要矛盾就在于利润分配的处理问题。既然问题的症结在于利润分配，那么作为一个股份有限公司该如何去从法律上去调整、平衡及其完善公司内部及其外部的利润分配，就成为解决“李坑之困”的关键所在。
（一）存在的问题
1、在“李坑之困”所反映的问题中，村民和公司之间的关系始终处于模糊的状态。要处理好两者的利润分配问题，就必须重新界定两者的关系。从2001年叶如煌与村民签订的合同来看，二者之间是普通的商事合同关系。可以说，村民是债权人，而公司是债务人。若单独从商事合同的角度出发，双方均应遵守合同的约定。那么村民一再要求更改合同内容中的分成，就构成违约。但根据情势变更原则，随着旅游业的飞速发展，旅游收入的不断增加，村民的一再变更合同，不但没有违反合同，反而是合情合理的。因此，公司和村民的商事合同关系并不能很好地解决两者之间的利润分成问题，必须对其关系重新界定。
2、婺源股份有限公司最初的不同意变更合同的行为违背了公司法的保护债权人合法权益原则和利益均衡原则。保护债权人的利益是维护正常交易秩序和交易安全的需要。早在中世纪的商业习惯法就已经规定商事交易中对善意第三人和债权人保护的原则。公司是一个由不同利益相关者组成的联合体，利益均衡原则要求公司立法必须兼顾股东、公司及善意第三人的利益。“李坑”的问题不仅反映出旅游公司的公司制度的不完善，也反映出公司法在实施过程中没有得到很好的贯彻。
（二）解决的方案
“李坑之困”中的利润分成问题始终得不到彻底的解决，其症结所在是如何重新界定村民与公司之间的关系。本文认为应当把村民纳入公司的成员，使其成为公司的股东，进而按照公司法的相关规定来处理两者之间的利润分配问题。其理由如下：
1、保护股东合法权益原则是公司法的基本原则。确保股东权益是实现资本自由流通和安全流通的关键，是保障公司健康运行的基础。因此我国公司法规定了股东会的出席权、按出资比例或持股比例形式的表决权、临时股东会的召集请求权、建议与咨询权、投资收益与剩余财产分派权、出资转让与股份处置权公司管理者的选择权等。村民入股，一方面其利润分成可以完全按照公司法的具体规范来行使，另一方面村民权益可以得到公司法的全面保护。
2、公司法规定了完善的利润分配制度。村民成为其股东，按照公司股东利润分配制度得以分配利润，从而解决因经济发展的速度、旅游业收入的增长等带来的公司和村民利润分配不均的问题。获取利润是股东投资公司的直接目的，利润分配请求权是股东的一项固有权利。为了保护股东的合法权益，公司法规定，公司应将经营获得的利润按一定的原则、方式和顺序分配给各个股东。公司的董事会，根据公司法相关规定，并结合本公司的财物状况和经营成果，制定出公司当年的税后利润分配方案，提交股东会或股东大会审议批准，并依法实施。虽然公司利润分配属于公司内部事务，但因其关系到公司长远发展及债权人利益，公司法对公司利润分配制度有着强制性的规定。《公司法》第167条第5款规定“股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”。公司利润分配必须依照法律规定的程序和方式进行，对于违反法律规定的股利分配方案无效。可见，村民成为公司股东，既可以行使其应有的权利，同时也受到法律的规制。公司法制约了公司和股东两者之间的利益均衡，从而使公司和村民之间的利益分配得到保障。
尽管村民成为公司股东，可以解决村民和公司之间的利润分成问题。但该问题的彻底解决，一方面有赖于婺源股份有限公司内部合理的管理制度和完善的利润分配制度；另一方面，也有赖于国家对公司法的进一步完善，加强对股东、债权人利益的保护。此外，李坑村村民也应该得到普法的教育，增强法治意识，依法维权。
二、公司组合问题
“李坑之困”反映出的另一个问题是公司组合问题。在婺源股份有限公司介入之前，李坑村所签订合同的相对人一直是民营企业。在此之前，虽然也曾出现利润分配问题，但通过变更合同都得到了解决。而当婺源股份有限公司成立后，关于利润分成的问题反而得不到解决，其中最重要的原因是2007年，婺源县转变思路，从之前的鼓励民营资本单点开发变成组建一个统一的旅游公司。而在旅游公司的合并组合中，反映出的最大问题是政府的介入。其理由如下：
1、政府介入婺源旅游业整合，违背了商法的意思自治基本原则。就其本质而言，公司作为一种盈利性组织，就必须随时调整组织战略及经营决策，以应对源源不断的国内外竞争压力。因此，在公司的管理和发展过程中，国家不应过多介入公司事项。李坑问题中，婺源县政府的介入，正好体现了公司自治和国家管制之间的矛盾，实际上反映了公司私利性与国家管制所追求的社会公益性目标之间的对立和冲突。因此，对于公司法而言，必须公平调整各方的利益，并以建立有效经营之组织，寻求公司自治与公司监控之间的竞争性平衡。
2、政府的过多介入增加了公司的安全风险。安全是公司法的核心价值范畴。正如霍布斯所说“人的安全乃是至高无上的法律”。如果人的财产、生命、自由笼罩在侵害、灾难的阴影中，任何美妙的东西对人类都将失去价值。市场经济本身就是一个充满投机和交易风险的风险经济，那么把风险交易降低到最低限度，为交易主体提供最大限度的安全保障，就是公司法和其他商事法律的重任。而政府作为强权机构，强行介入市场经济和公司的经营管理，打破了商法所要保障的安全秩序。
3、政府的介入使得婺源旅游公司的重整组合违反了相关法律规定。首先，公司合并应遵循自愿的原则。公司合并本身就是依法和依约进行的法律行为，是双方或多方合意的结果。因此合并必须是出于参与合并的公司的真实意愿，是各方平等、协商、自愿的结果。在婺源县旅游公司的合并过程中，政府的强权介入，违背了公司合并自愿原则，损害了各民营旅游企业的利益。其次；婺源县旅游公司合并的过程中没有严格遵循公司法规定的公司合并程序进行。再次，在公司合并的过程中应维护股东、债权人的利益。而作为债权人的李坑村民恰恰成为了婺源县旅游公司合并的受害者。
针对如上问题，在公司合并的过程中，应做到以下几点：（1）公司合并应严格依照公司法的程序进行。（2）在合并的过程中，必须遵守公平、自愿的原则；（3）在合并的过程中，政府不应以强权介入，政府参股必须以民事主体的身份出现；（4）合并中充分考虑股东的切身利益；（5）合并中充分保护债权人的利益；（6）在合并中在注重公平的同时兼顾效率。
三、结语
“李坑之困”反映出的问题是多方面的，本文认为其关键所在在于：村民与公司的利润分配问题和公司的组合问题。综上所述，本文从公司法的角度提出了一些建议。然而，要真正彻底解决“李坑之困”，仅从这两个方面着手是不够的。如何用法律规制和保障市场经济的发展及用法律来维护市场经济中包括政府在内的各方主体的利益，是每个法律人所必须思考和研究的。
作者单位：中南财经政法大学法律硕士教育中心
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（3）发挥业务部门在处理纠纷过程中的作用。业务部门积累了丰富的工作经验，并掌握具体案件发生发展的全过程，部门中某些专业人员甚至精通相关法律，涉及专业方面外部协调工作应当依靠业务部门完成。
2、积极发挥外部法律资源的作用
（1）发挥大专院校和国网、省公司法律资源的作用，聘请法律专家讲授立法动态、新法解读、法律释疑，合作开展法律专题研究，开展高层次的法律培训。
（2）发挥司法系统法律资源的作用，侧重从法律实践、法律适用方面入手，以实际案例为重点，剖析有关法律关系，提出相应的处理方案，总结归纳典型案例的经验和教训。
（3）发挥政府相关部门法律资源的作用，侧重从行政执法、行政管理方面入手，明确相关行政管理的法律程序和法律要求，进一步规范企业的经营管理行为。
（4）发挥外聘律师本文 事务所的作用，对重大决策和重大经营活动提出法律意见，对电力体制改革中遇到的问题出具分析报告，对企业投资、企业并购、债权债务处理等专项问题提出法律建议。
（5）发挥相关协会法律资源的作用，利用协会平台沟通兄弟单位、相关部门的信息，了解不同行业的法律工作开展情况，学习先进的管理经验。
3、积极发挥专业法律人员的作用
（1）发挥法律专业人员在专题研究中的作用，参与电力建设、电力营销、农电管理、劳动关系等专题研究，从法律方面提出意见和建议。
（2）发挥法律专业人员在处理诉讼案件方面的作用，侧重在诉讼程序和法律适用进行把关，调动有经验的法律专业人员跨地域处理重大、疑难诉讼案件。
（3）发挥专业法律人员在法律事务管理方面的作用，通过法律信息平台，统计法律事务工作，上报各类纠纷案件，交流工作经验，相互提供法律协助。
五、法治工作三年目标保障措施
1、提高各级领导干部的法治意识
随着国资委、国家电网公司对国有企业法治工作提出的新的要求，省电力公司也不断加大这方面工作力度。我局要求各级领导干部必须增强法治意识，提高依法治企的能力，切实加大对法律工作的关心和支持力度。
2、树立依法办事的理念
各级领导干部和重要敏感岗位人员要树立依法办事的理念，首先要加[，！]强对法律至上理念的把握，做任何事情都要先考虑法律是否有规定；其次要加强对限制权力理念的把握，杜绝部门权力利益化；第三要加强对程序正义理念的把握，在工作中不仅要做到依法办事，还要依据法律规定的程序办事。
3、形成科学规范的工作流程
贷款业务是商业银行业务的重要内容，担保纠纷涉及银行内部的风险管理与外部担保主体的法律风险控制，既涉及到我国担保法有关司法解释的适用，还关联我国公司治理与市场管理的边界。本文以案例为起点，通过案例的剖析对我国银行贷款纠纷予以解析，以完善我国银行有关合规制度。
关键词:
银行贷款纠纷;担保;合规
一、典型案例分析
(一)案情简介2006年4月30日某银行东港支行(简称东港支行)与某集团公司签订借款合同，约定借款金额1496．5万元，借款期限为2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途为借新还旧;并与某股份公司分别签订两份抵押合同，以该公司的某处国有土地使用权与房产作抵押，随后办理抵押登记，该支行成为另一家银行之后的第二抵押权人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，期限为保证书生效之日起至借款合同履行期限届满另加2年。某集团公司是某股份公司的股东之一。东港支行如约发放贷款，但某集团公司未能偿还本息、某股份公司未履行担保义务。2008年6月18日东港支行以上述两家公司为被告向某市中院，请求偿还贷款本息，并主张某股份公司承担连带责任等。经查明，某股份公司的《股东会担保决议》存在瑕疵:参会某股东名称不在我国《公司法》规定范围之内、印章已废弃但仍然盖在《股东会担保决议上》、关联股东没有回避表决等。①
(二)法院观点一审、二审法院认为借款合同合法有效，但抵押合同与不可撤销担保书的效力无效，理由分别是股东会担保决议中存在部分股东名称瑕疵、部分股东的名称变更而印章未变、关联股东没有回避表决等，综合上述因素认定抵押权人存在过错，判决某股份公司即担保人承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，某集团公司归还本息。东港支行上诉，二审法院维持原判。最高人民法院认为印章瑕疵，需要结合合同签字、抵押登记等综合判断，严苛的审查导致银行责任过重;从公司法律立法目的来看，股东会召开程序的瑕疵受到公司法约束的目的是为了约束公司内部人，不能对抗善意交易相对人，有违交易公正与安全。因此，抵押合同与担保书应认定有效，某股份公司承担连带保证责任。
(三)案件焦点最高院认为应从公司立法目的出发，维护市场效力与公正，履行担保合同，公司内部股东会议瑕疵若不违反法律强制性规定即不能对抗善意相对人;一审法院认为公司股东会决议存在瑕疵，交易人未审查出来存在过错，应当减轻担保人责任。上述分歧的产生原因在于:(1)债权人是否存在过错的认定:最高院依据《公司法》第一条立法目的认为应当维护市场效力与安全，不应加重外部人审查责任认为债权人已经尽到了审查的注意，不存在过错;一审、二审法院认为债权人没有识别公司决议、非真实印章等诸多瑕疵，存在过错，故适用《担保法解释》第七条，限制担保人承担责任;(2)《公司法》第十六条关联股东回避表决的定性:最高院认为《公司法》第十六条关联股东回避制度属于“管理性强制性规范”，一般不认定合同无效;一审、二审法院认为由于东港支行在担保审查中存在诸多疏漏，故认为其应当知道或知道担保人法定代表人越权订立合同与担保书，适用担保法解释第十一条，抵押合同与担保书系无效合同。针对上述分歧，笔者尝试结合本案对我国《公司法》、《担保法》体系中关于过错的规定与公司内部决议瑕疵对合同效力的影响进行讨论，并对银行在诉讼与合规事务的完善提出建议。
二、法律适用探析
(一)是否应该适用担保法解释有关规定?本案一审依据担保法解释(以下简称“解释”)第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”与第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，但在最高院的判决中认为适用上述法律有误，应从公司立法本义出发，保护诚信市场主体。尽管尘埃落定，笔者认为有必要进一步讨论为什么不应适用担保法解释的有关规定，以完善法律适用。首先，结合本案理解解释第七条中的“过错”。有研究者认为过错是没有达到的注意程度或为一般人所理解的事实②;或认为从民法立法中关于过错的具体规定来看，更多体现在负有履行义务的一方没有完全履行应尽义务视为过错。③过错是特定商业背景下对其特定常识的偏离或履行义务并未符合合同约定。本案中，从合同印章、股东会决议判断某股份公司(担保人)法定代表人是否越权:(1)需要债权人作出法律专业判断(如熟知公司表决程序)或掌握足够公司内部信息(如股东变动情况、公司印章管理)，导致信息劣势方需要付出更高的代价才能识别非正常交易风险(公司内部管理权限分配、人事纠纷或经营策略)、承担风险增加;此外，查实信息本身耗费的成本较高;(2)判断相对人订立合同时的主观状态:通过受害方履行合同的具体内容、订立时所处的客观交易环境判断，本案中债权人已获得股东会决议证明其审查股东会决议的存在、发放贷款、办理登记事宜，符合商业交易需要的诚信与一般注意程度。综上，认定债权人存在过错实则加重债权人义务。其次，理解解释第十一条中的相对人“知道或应当知道”。关于这一点，应当分为两层。笔者认为:第一层应从一般问题出发，判断标准为特定交易背景下有效信息的直接获取，本案中:(1)债务人、担保人提供的信息并非直接显示越权;(2)债权人所处信息地位、人力安排并没有获得信息的渠道;第二层，如果对方提供信息导致合同存在瑕疵，而在不具备上文所讨论存在过错的前提下，由守约方承担瑕疵导致的损失或降低信息提供者的义务，将商业信用建立在他人的被动评价而非自身诚信，有失公正。综上，本案不应适用担保法解释有关规定。
(二)公司治理与维护市场公平的边界从最高院对本案的判决来看，公司治理与维护市场公平的边界在于公司会议的瑕疵若没有违反效力性强制性规定则不能对抗交易主体。本案中，担保合同效力认定有两个层次问题需要解决。第一，合同效力的判断依据;第二，合同如果有效，外部交易人可要求继续履行合同，但受瑕疵不良影响的公司内部人权益如何救济，公司治理如何维护?首先，从司法实践来看，认定担保合同无效的依据是公司对外担保决议非股东会作出(在类似的案件中，由于股东会决议内容存在瑕疵，但会议一旦召开则符合法律规定，没有违反法律强制性规定④，法院同样支持了债权人的诉讼请求);反之，一旦没有召开会议，无论是否存在表决瑕疵，该对外担保决议都是无效的，无论对于外部债权人还是公司内部人，这一点争议不大。其次，我国公司法第十六条规定了关联股东的回避表决制度，但关于该款属于效力性强制性规定还是立法对公司内部治理的表决制度予以指引(即管理性强制性规范)，学界与实务界持不同观点，且有争议⑤，或追根溯源讨论该条的立法目的与立法背景、如何作出逻辑一致的法律解释;⑥或从结果出发，分析会议效力瑕疵导致公司损失应追究公司工作人员的过错责任、导致公司股东权益损失可以通过撤销股东会决议进行权利救济、对于善意相对人的保护为合同的继续履行。⑦就本案而言，公司治理与维护市场公平应当予以区分，从而实现司法公正，维护市场公平:(1)普通的债权人合法权利的救济(公司内部救济制度包括董事义务的约束、股东直接诉讼制度等，相比之下债权人救济制度存在举证困难、信息匮乏等问题);(2)银行盈利模式与经营牵涉广大金融消费者利益(不良贷款增加影响银行盈利能力，甚至导致声誉下降);公司治理:(1)对内，是公司管理的科学、透明，内部人合作有效;(2)对外，是树立诚信形象以立足于市场竞争。如果外部人对公司决议进行正确性判断无疑增加市场交易成本，公司治理束之高阁，对公司发展也是不利的。法律上虽然泾渭分明，但裁判结果也许能够推动公司治理的完善，公司作出人事调整、管理优化以恢复自身市场信誉、改善经营状况。
(三)实质审查的路径探索上文分析了法律适用的基本问题，不容忽视的是在此次风波中银行自身贷款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通过现有制度与理论的分析，笔者发现可以从以下方面完善银行贷款审查制度。1．企业、合同与政策的契合2008年12月6日，银监会实施《商业银行并购贷款风险管理指引》，上述指引对银行贷款利益的维护主要以现有合同法、公司法基础理论、法律政策作为基础。例如，从并购方式来看，股权认购与资产或债务的承接是以我国《公司法》中股权转让为基础，为之奠定公司内部治理基础与外部转让基本规则，对于外部人银行来说能够降低公司的道德风险，隔离内部纠纷对外部经营的不良影响;债务承担以合同法的债权债务法律关系作为基本，整体债权或债务的承受能够直接导致抗辩权的并存或转移。此种安排缩小了贷款主体与并购方式，利用现有制度安排来降低银行提供并购贷款的风险，实现助力企业走出去的目的。值得借鉴的是此类贷款的商业判断来自企业的发展模式、合同管理、有关政策等，与已有法律规定、经济政策有较高契合度，降低了政策制定成本与操作中的技术、制度障碍。在现有理论与实践基础上对瑕疵问题进行处理，合理分配法律或制度资源，避免将复杂问题的处理纳入立法真空地带进行不合理解释或法律适用导致不公正裁判，这也正是为什么终审裁判在价值取向中选择维护市场公正的隐性因素。2．完善商业判断内容与本文所着重讨论的银行与外部担保人或债务人内部纠纷的隔离类似的是，“指引”中银行的形式审查、以信用状况为基础作出的基本判断，如果完全依靠诉讼解决，则回到上文中提到的诉讼成本与风险的难题上。因此，合规管理的必要性始终存在。在公司法中有一个著名的“商业判断规则”，用于公司董事或管理人员为了公司利益在对外经营中忠实、勤勉地履行义务，通过合理的商业判断避免承担责任。有学者认为银行董事义务主要表现为客观方面的经营行为符合银行监管的有关规则与主观方面的标准。⑧上述制度与判断规则的核心在于公司管理者的管理能力与掌握信息处于优势地位(财务信息、人力信息与公司发展战略信息等)，赋予管理者较高的义务作出对公司有益的判断。相比之下，外部人难以获得信息，很难对交易相对方作出实质判断，这也再次解释了为什么不应该加重债权人的审查义务。法律诉讼对于银行而言，解决对外契约纠纷，无法完全解决内部自身风险管理或者将诉讼风险于事前进行预防，商业判断规则可以作为银行内部合规管理的有益借鉴。首先，对于贷款的调查应当综合判断企业的经营是否良好。所合的“规”并非完全“成文化”，而是根据商业规律作出实质判断。(1)外部的合同订立者受到来自信息成本的约束或者公司内部人控制无法获得足够信息，使得诉讼中债权人或者抵押权人难以获得法院的支持，就合规本身来讲，不了解的交易对手交易会增加风险;(2)商务知识全面培训，帮助业务人员掌握企业管理知识，一方面能够提高员工专业能力，另一方面，从企业文化的孕育来说，员工具有“主人翁”意识，业务人员对贷款、担保对象的判断能力反映其对风险的管理能力，可以实现有效管理、健全问责机制，对员工与企业的发展有益无害。其次，内部合规制度管理应当划分为两个层面，一是培训方式灵活化:(1)针对频发、高危问题应当梳理案例进行问题汇总，制定制度进行有效防御、全面培训，案例汇编结合一线业务风险进行讨论式学习，“隔靴搔痒”的传统培训模式可能使得合规流于形式;(2)团队专业化，同时，会议审查应避免审核时忽略具体贷款项目背景。二是考核思路理性、科学，合规管理覆盖质与量，与银行的业务密切相关，否则“规”与实践脱节，成一纸空文或者僵化概念而没有实质发展。因此，需要提高管理能力与实际效果。
三、对银行合规工作的其他启示
(一)识别担保风险在一审判决中，法院认为债权人存在过错，这并非独树一帜，有学者将形式审查的范围扩大到公司章程、决议作出主体与表决程序中，⑨笔者认为这种观点尽管与最高院判决所依据的法理迥异，但值得思考的如何事前识别瑕疵。对于该问题，银行贷款业务人员或后台支持部门应注意:1．重视非合同管理对合规的重要性:灵活判断公司财务状况、破产风险与未来经营或行业风险(不容忽视的是如果普通债权遇到企业破产，破产债权可能不能完全清偿);加强业务人员对合同风险的识别能力，如初步了解公司的架构、尽职调查应选择对方办公场所、保留必要证据(尤其证明交易真实与自身善意的证据);2．从未来趋势来看，提高商业银行专业审查能力是必然趋势，不仅是诉讼管理、合规管理、适应金融创新与市场创新的需要，也是银行对实体经济支持、利用金融机构优势资源识别市场交易风险的需要，反推市场主体完善公司治理，改善市场环境。
关键词：公司发起人 出资义务 契约义务 法定义务
一、公司发起人概念的界定
作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。
二、公司发起人的出资义务分析
(一)公司发起人出资义务的内涵
公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。
同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。
(二)公司发起人出资义务的法律性质
关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。
1．发起人出资义务的法定性。
德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。
(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”
不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。
(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定
2．发起人出资义务的约定性。
发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。
三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析
发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。
(一)侵权责任——对公司
我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。
