时间：2022-05-03 20:49:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇普通法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、普通法传统的法律移植性
英国殖民者来到北美以后，强制北美殖民地引进和实施英国法，但是一直遭到殖民地人民的顽强抵抗。这一时期英国法在北美殖民地的移植和接受是缓慢的，其原因有三点：一是英国普通法与殖民地的实际情况差异较大，两地经济、社会发展程度存在很大差异；二是普通法的接受和移植，需要有熟练的、受过专门训练的法律专门人员解读和实施，而当时的北美的法学教育基本上是空白；三是殖民地人民对英国统治者的不满，对普通法有一种本能的排斥。在独立战争后，这种追求独立的倾向表现得更加明显。直到19世纪以后，美国对英国法的继受才取得实质性突破，其主要原因是：一是英美之间的民族矛盾的化解，政治上和解；二是法学家的努力，美国施瓦茨在《美国法律史》一书中写到：“当肯特和斯托里为法官和开业律师撰写权威性的法律指南时，普通法的胜利已经确定无疑了”；三是法律工作者的专业和职业化成为英国法得以移植的必不可少的因素。到了19世纪中叶，以英国法为基础的美国法模式（如成文的宪法典、联邦制下的双轨制的立法体系、总统共和制等）最终确立。但是在整体上，美国从形式到内容都继受了英国的法律。美国对英国法的移植和接受，标志着英美法系的形成。
二、中国如何对待普通法系
（一）“何为善，何为不善”中国在移植借鉴英美法系的先进文明的社会制度时，坚持“择其善者而从之，其不善者而改之”的原则去行事，但是移植来的英美法制度仍然在我国出现了许多不适应的状况。在此我们首先必须明确的是，何为善，何为不善。判断善与不善应该有个标准。笔者认为，这个标准应该与中国本土资源紧密结合，借鉴来的法律制度必须能够在我国现实的人民生活中产生实际良好的社会效果，即“实然效果”。而我国对西方先进的法律制度的移植接受总是给予很高的期望，在理论上认为这样的法律一定会在我国的社会中收到应有的效果，获得社会很高的认可度。然而在现实的法律实施过程中，这样的法律往往又很难获得社会的多数认可，其得到的实际效果与法律的应然效果的差距可想而知。正如苏力教授所言，盲目的搬用我国大陆以外的市场经济社会的法律，忽视我国国情，把法律视为一种非背景化的普适制度。我国要建立与社会主义市场经济相适应的法律比较法视野下的普通法传统孙萌（新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐830047）制度，重要的是要摸着石头过河，要“战战兢兢，如临深渊，如履薄冰”。例如，在立法领域，由于缺乏英美法的历史传统和制度环境，一些引进的英美法制度无法收到预期效果，我国公司法引进美国独立董事制度就是一个例子。在法学理论领域，英美法的著作和文章层出不穷，令人眼花缭乱，学生常常感到无所适从。在法学教育领域，我国的“法硕”更多成为法学院创收的“品种”，而没有实现职业训练的目标。我国有句古话，橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳，移植来的法律需要与我国本土相适应相融合。
（二）借鉴移植之艰难
植根于社会基础的中国传统文化对移植过来的法律的一种本能抵抗。苏力曾指出，如果一类法律由于有较深刻的社会基础，那么即使是国家颁布的，因此也无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁是渐进的，水到渠成的。在英美法国家，由于遵循先例的根本原则和法院的作用，其法律和制度的变迁也基本上是演进的。有这样一个例子，在我国安徽山区的一个地方，当地有这样一种风俗习惯———“杀猪封山”禁止砍伐林木，村里买一头猪杀掉，全村分而食之，吃完肉后，谁也不准上山砍伐林木，有砍伐者，大家就把他家的猪拿出来，分而食之。这种民间习惯禁止伐木，比林业法律法规都有效。从今天中国的社会变迁来看“，习惯”“、传统”之类的具有很深社会基础的东西早已不完善，甚至过时了，不能在立法中被考虑和采纳，但是这些东西毕竟在中国人的生活中起过并在一定程度仍然起着作用。这样一来，这些在中国社会具有很深社会基础的习惯传统等潜在的规约、约定俗成的东西，自然会对借鉴移植过来的法律产生一种本能的反抗。其结果可想而知，制定的法律收不到应有的法律效果和社会效果，同时这种法律也是对中国传统文化的一种间接性破坏和践踏，这种消极作用的影响力是长期性的、潜移默化的，最终有可能会使中国的传统文化在具有依靠国家强制力实施的法律面前“俯首称臣”、销声匿迹。我国借鉴普通法系的语言文化障碍，在英美法系扩张的过程中语言的作用显而易见，尤为突出“，英语是传播的媒介和工具，殖民统治是传播的动力和保障，而英联邦则是维护传播的纽带和桥梁”。“书不尽言，言不尽意”，由于中华文化和语言的与众不同，使外国法治经验不可避免地被有意无意扭曲其试图真实描述的现象。尽管当代中国培养了大量的翻译人员，使得我们国人更加容易地学习了解到西方的法律文化，但毕竟是对西方著作的语言上的机械翻译，很多时候不能或者不可能深刻领会到其语言背后所要表达反应的真实思想，这就使得我国在很多的法律移植借鉴过程中更多的时候停留在表面形式层面，而对其实质内容不能或不可能去领会接受。正如高鸿钧教授所言：“中国对英美法的研究虽然场面很大，表面繁荣，但大多研究都停留在简单介绍和复述格言隽语的层面。因此，中国法学界亟待深入、系统地研究英美法，从历史之维理解它的生命，从理念之维解读它的精神，从制度之维发掘它的机制，从理论之维分析它的义理，从实践之维判断它的效力，从西方和世界法律文明之维总结它的经验和教训，从中国需要之维吸取它的营养。”
作者：孙萌 单位：新疆大学法学院
【关键词】英国；普通法；衡平法；融合
一、普通法历史演进
1066年是英国历史上举足轻重的一年：居住在法国北部的诺曼人在威廉大公的率领下入侵英格兰，建立了诺曼王朝（1066―1154），开启了英国封建社会的新时期。与此相应，建立统一的封建法律体系便成为题中应有之意。
“诺曼征服”后为统治占大多数的英国人，威廉一世（1066―1087）宣布“保留现有制度”，即盎格鲁―撒克逊习惯法继续有效。另一方面，威廉一世采取措施加强中央集权，在司法权方面：一是将教会势力逐出世俗法庭，规定教会只对涉及宗教事务的诉讼有管辖权；二是创建“御前会议”（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨询、行政、立法、司法等多种职能，成为后来普通法院的母体。
随后英国经历了三代国王的变更，此期间御前会议逐渐分离、派生出普通诉讼法庭（the Court of Commom Plea）、王座法庭（the Court of King’s Bench）及财税法庭，又称“棋盘法庭”（the Court of Exchequer），这些法庭共同构成了普通法院的主体。
二、普通法的面临的困境
13、14世纪英国资本主义兴起，英国经济开始走上多元化道路，经济关系和社会关系剧烈变动――新的财产关系和人身关系不断涌现，而以“稳定保守”著称的普通法却不能适应新的经济关系与社会关系的迫切需要。因此，普通法的自身缺陷逐渐暴露，使其面临的诸多困境。
第一，程序僵化，危及实体权利的救济。普通法遵循“无令状即无权利”（Where there is no writ there is no right）原则，即只有拿到令状才能开始诉讼。而1258年的《牛津条例》（Provision of Oxford）剥夺了国王签署新令状的权利，虽经爱德华一世（1272―1307）的抗争取回了部分签发新令状的权利，但效果是极其有限的。加之诉讼程序的繁琐、过分遵循形式主义、诉讼费高昂等因素的限制，实体权利的救济障碍重重。
第二，实体内容陈旧滞后，不能适应社会经济的发展。普通法随着英国封建制度的发展而建立，主要调整封建社会的生产关系。而此时期的英国，资本主义兴起，普通法陈旧滞后的内容已不适应新的生产关系，甚至阻碍英国经济社会的发展。
第三，救济范围有限、方式单一。损害赔偿金是普通法的唯一救济方式，且对于无法以金钱衡量的损失以及潜在损失则无能为力。对于“爆发式”涌现的新的财产关系与人身关系，这种单一的救济方式已不能满足民众权利救济的需求了。
三、衡平法的兴起
普通法所面临的三个困境反映出当时英国的法律状况：时代在发展，法律却止步不前。普通法自身存在缺陷且自己无法克服，只能借助外力来解决问题，因此，衡平法应运而生。
大法官审理案件时拥有很大的自由裁量权，不受普通法诉讼形式的限制，也不采用陪审团制，他们作为“国王良心的守护者”，运用罗马法中的衡平原理――“公平、正义”原则独立作出判决。该判决被称为“Decree”，以区别于普通法的判决“Judgement”。“Decree”最初由大法官以国王的名义颁布，后来以法庭“the Court”的名义颁布，直至1473年，大法官首次以自己的名义颁布“Decree”，这标志着完全独立的衡平法院（Court of Equity）就此产生。
大法官在审案过程中创制了一系列规则、程序，随着衡平法院的不断成熟，这些规则程序逐渐发展为较为系统、完整的法律体系。至此，衡平法成为了与普通法平行并存的法律体系。
四、普通法与衡平法的融合
自从衡平法产生后，两个法律体系并存，两种法院分别依据自己的规则程序审理案件。但由于二者的诉讼程序及救济方式不同，实践中常常出现这样的情况：当事人既想得到金钱赔偿又想获得其他救济，他便同时向两个法院提出诉讼，两个法院分别进行审理、判决与救济。这必然导致诉讼成本的增加，同时也增加了两个法院判决相矛盾的几率。鉴于此，英国在其轰轰烈里的法制改革中于1873年通过了《司法条例》（Judical Acts），该条例在1875年生效，将两个独立的法院系统合并，设立了一个由高等法院和上诉法院组成的最高法院，从而实现了普通法与衡平法的融合。
但事实上，这种融合仅仅是形式上的融合，普通法与衡平法这两种完全不同的诉讼程序都被保存下来，二者区别仍然存在。正如勒内・达维德所说，“普通法与衡平法的区别在今天的英国法中仍然是基本的。”
五、结语
笔者认为，普通法以“程序优于实体”为基本原则，衡平法以罗马法中的衡平原理――“公平、正义”原则为其基石，即更注重实体公正，二者在理论基础及基本理念上存在差别；而且二者在各自数百年的发展进程中逐渐积累下来的观念、制度、规则等，在实践中早已深入人心、根深蒂固，即使二者融于同一条河流，它们的水也仍然是泾渭分明。因此，他们无法更深层次的融合，从而彻底成为一种全新的法律体系。
参考文献
[1] 何勤华.外国法制史[M].北京：法律出版社，2003.
[2] 冷霞.英国早起期衡平法概论――以大法官法院为中心[M].北京：商务印书馆，2010.
【关键词】衡平法；信托制度；起源
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-140-01
一、衡平法与衡平法院
从英美法系发展的角度来看，信托制度是其“衡平法”下的产物，英美法系的两大主要法律渊源是普通法（commonLaw）与衡平法（Equity），对应普通法法庭（Courts of CommonLaw）与衡平法法庭（court of Chancery）。在普通法体系下，发展出了包括侵权法（law of torts）、大部分合同法（law of con-tract）、大部分赔偿法（law of restitution）以及一部分财产法（lawof property）在内的基本法律规则与原则。而衡平法体系则发展出了信托法（law of trusts），受信义务相关法律（law govemingfiduciaries），一部分财产法（law of property），一部分公司以及商业法（company and commercial law），以及很重要的，包括禁止令（injunction）在内的一系列的法律救济措施（legal reme-dies）。很明显，在英美法系下的所有法学分科中，信托法是唯一仅仅由衡平法院发展出的。因此在介绍信托概念的起源之前，我们得先对衡平法以及衡平法院做一了解。
从13世纪起，越来越多的人开始向国王申诉，请求国王为他们主持正义。他们都是在普通法法庭上由于种种原因得不到保护的当事人。在当时人们的观念中，王权是至高无上的，国王是“公平”、“正义”的化身和最终裁决者。起初，国王总是亲自审理这些案件，后来终因不堪重负而将此重任交给了大法官。大法官则以国王赋予的最高司法权为依据，根据“公平”、“正义”等衡平原则对这些案件进行独立的审理。随着案例的不断积累，传统的遵循先例的习惯又一次发生了作用，从而逐步形成了一种不同于普通法的判例法形式和体系，这就是衡平法。在衡平法的理论体系日趋发展的同时，大法官庭也经过不断演化，发展成为完全独立于普通法院的法院系统——衡平法院。随着衡平法规模的扩大，低效、缺乏组织、管理失当的问题也逐渐浮现出来。1873年颁布的司法组织法（JudicatureActs）为衡平法院制度画上了句号。但作为实体法的衡平法体系本身仍被保留下来，并同普通法体系逐步融合。
二、信托的起源
英国的信托制度发源于中世纪的Uses，这个词的汉译为“用益”或“用益权”或“用益设计”，意为“为他人的利益而持有”。“Uses”的实现必以信任为前提，因而又被称为“Trust”。这个词的原意为：信任，委托。也就是信托。
用益设计自13世纪流行以来至15世纪之前尽二百年间，并不为普通法院所承认。依据普通法的规定，受托人完全居于财产所有人的地位，法律并不对其所有权进行限制，受托人完全凭自己的意愿作为与不作为。其完全是依照良心行事。同时，普通法又规定受益人没有任何权力，因而无法向普通法院提出任何强迫受托人履行其承诺的诉讼。在此情况下，用益制度的受益人的权益无法在普通法院得到保护和救济。用益制度直到衡平法院（court of chancery）系为弥补普通法院之缺失而成立。在人们的权益在普通法院得不到救济的情况下，很多人直接诉诸国王，请求救济。起先，国王亲自审理此类案件，但由于案件逐渐增多，则交由大法官审理。直至15世纪大法官又逐渐发展成为与普通法院分庭抗衡的衡平法院。大法官一方面继续承认受托人普通法上的所有人的地位，但另一方面又以正义与良知的名义，使受托人为受益人利益管理财产的义务具有效力，并赋予受益人依衡平法院程序请求受托人履行这一义务的权力。由此可看出，衡平法院考虑者为个案之衡平正义，而非法律适用之技术性问题。
衡平法对用益设计（Uses）的承认，使用以信托之方式规避法律具有了正当性。但同时，用益制度（Uses）的合法化对于国王和诸侯的利益打击显而易见。因此，在1535年亨利八世时，颁布了一项法案，名为《用益法》，将受益人衡平法上的受益权转化为法律上的所有权。从而剥夺了受托人对受让财产的任何权利。在解释上，只有土地被纳入《用益法》的范围内，将动产和其它不动产用益，积极用益以及双层用益排出在外。由于双层用益中的第二层用益不受普通法的保护，因此，衡平法院遂称“第二层用益”为“trust”即“信托”。此后又将所有不受用益法适用的“用益设计”统称为“trust”，而受用益法适用的“用益设计”成为“Uses”。至此，现代信托制度得以最终确立。
三、信托的内容及功能
（一）内容
英美学者多从受托人的衡平法义务或受托人与收益人的关系的角度下定义，认为“信托是一项衡平法的义务，约束受托人为了受益人的利益处理它所控制的财产，任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽未得到信托文件或法律文件的授权或豁免的，均构成违反信托。”
我国《信托法》规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
论文关键词 法条竞合 独立竞合 包容竞合 特别法条
法条竞合，又称法规竞合， 是指某一种行为同时符合了不同的法律条文所规定的犯罪构成，但从法律条文本身的关系上来，当然且排他的只能适用其中一个法律条文。换而言之，法条竞合之所以存在是因为法律条文所规定的某种行为或者现象具有高度的概括性，而现实生活确又千变万化、无穷无尽，简练而又高度概括的某个法条本身可能难以描述全部的行为。在此种情况下，现实生活中的某一种犯罪行为可能既符合这个法律条文的规定，也符合那个法律条文的规定，难以绝对的割裂或者对立。遇到此种情形，不仅需要我们在立法层面不断改进立法技术，减少法条竞合的现象；更需要我们在司法实践中学会合理适用相应的原则处理法条竞合的情况。法条竞合是大陆法系国家刑法当中重要的理论，大陆法系国家普遍在刑法竞合或罪数理论当中对其进行阐述。
一、 德日刑法学中的法条竞合理论
以德国、日本为代表的大陆法系国家对法条竞合的研究较为深入，目前我国法条竞合的概念主要来自于德日刑法学。 以德国为例，其刑法学界以行为的单复数为出发点， 将刑法竞合分为想像竞合、实质竞合与法条竞合：
1.想像竞合，指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。
2.实质竞合，指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。
3.法条竞合，是指表面上数个刑法条文之间有竞合，但实质上只能适用其中的一个条文而当然地排除其他竞合条文的适用。虽然德国的刑法典中没有关于法条竞合的明确规定，但其理论界却有着相对深入的探讨，认为法条竞合其本质上是犯罪单数。
要理解日本刑法学界对于法条竞合的研究，首先需要明晰该国关于罪数形态的相关理论。在日本刑法学界，通常分为以下三类 ：
1.本来的一罪，按其字面的意思理解，实质上一个行为只符合一个构成要件。常见的情况有一行为可能触犯了数个法益，但该数个法益均在同一构成要件之下；再如集合犯、连续犯、结合犯等；同时，法条竞合也包括在本来的一罪中。
2.科刑上的一罪，即一个行为或者数个行为符合数个构成要件，但并不以数罪论处，在科刑上只做一罪处理。最典型的有想象竞合犯，即一个行为符合数个构成要件，但根据罪责刑相适应的原则，禁止重复评价，一行为只评价一次。再如牵连犯，即作为犯罪手段的行为或者结果的行为触犯其他的罪名，并不按数罪处罚，而是择一重罪处罚。
3.并合罪，即按照行为的不同分别定罪，数罪并罚。由此可见，在日本刑法中法条竞合属于本来的一罪。
二、 我国刑法关于法条竞合的理论
在大陆法系的国家中，刑法上对犯罪分类的划分标准较为清楚，主要以行为所侵犯的法益为主。宏观上可以分为侵犯公民个人权益的犯罪、侵犯法律所保护的社会法益的犯罪以及危害国家利益的犯罪；在微观上以行为特征为标准，分为各种具体的犯罪，故而犯罪的重复出现比较少见。与此不同，我国刑法中的犯罪构成采用四要件论。因此，虽然目前我国刑法划分的标准主要以犯罪行为侵犯的客体为主，但犯罪主体、犯罪的客观方面也被作为划分的标准。而这三种划分标准的同时存在，必然导致我国刑法上对于犯罪的规定较为错综复杂，在适用刑法条文时出现大量法条竞合的现象。如一些常见的职务犯罪以犯罪主体作为划分的标准 ，最典型的例子即是贪污罪、职务侵占罪和侵占罪，这三个罪名在犯罪的客观方面具有相似之处，但因为犯罪主体的身份不同，导致最终适用罪名的不同。
在我国刑法理论中，法条竞合主要有以下四种类型：
（一）独立竞合
所谓独立竞合，亦被称为特别关系，是指一个犯罪行为同时符合两个法律条文的规定，但该两个法律条文中一个为一般性的规定，一个为针对特定犯罪的特别规定。在此种情况下处理法条竞合的规则应该是特别法优于普通法，即“特别法优于一般法适用” 的原则。如我国《刑法》第266条规定的诈骗罪与第224条规定的合同诈骗罪即为普通法与特别法的关系，在一般情况下适用266条的规定，但在签订、履行合同的过程中诈骗的，则适用224条之规定。因此，也可以理解为相对于普通法的规定而言，正是由于特别规定的存在，使其从普通法规定中分离出来。
（二）包容竞合
包容竞合，是指“一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已经超过外延窄的罪名概念的情形”。此种情况下处理法条竞合的方式是全部法优于部分法。 一般而言，该类型的法条竞合在大陆法系刑法理论中被称为吸收关系，日本学者则视其为法条完全与不完全的竞合。相较于其他大陆法系国家而言，我国刑法中的包容竞合情形大量存在，主要原因有两个方面：一方面是过多的设置加重构成，将他罪作为本罪的加重构成；另一方面，我国刑法中按犯罪所侵犯的客体为标准对犯罪进行分类，从而导致罪名之间发生重合。
（三）交互竞合
交互竞合，是指刑法条文规定的两个罪名之间具有部分的重合，在处理此种法条竞合时应当适用的方法是重法优于轻法。在德国刑法学界将这种情况称之为法条竞合的择一关系，学者认为择一关系存在的前提是构成要件行为的部分重叠，这也是有别于包容竞合的关键。但日本刑法学界有学者持有不同观点，认为择一关系并不属于法条竞合，而是针对具体的犯罪事实进行判断，而后再选择适用的法律，实质上属于对事实的判定，而非法条竞合本身的问题。
（四）偏一竞合
偏一竞合，是指两个法律条文的规定具有交叉重合之处，但是犯罪行为却已经超出了交叉重合的规定。在大陆法系刑法理论中，偏一竞合又称为补充关系，对于该类法条竞合处理的方式是基本法优于补充法 。在我国刑法中最典型的偏一竞合的例子是《刑法》第114条与《刑法》第115条的规定，普遍认为《刑法》第115条的规定是基本法，第114条为特殊法。当行为人实施了放火等危害公共安全的行为，又尚未造成严重后时，虽然其行为符合了第115条规定的部分要件，但因未造成严重后果而不能适用第115条之规定，只能适用第114条之规定。
三、 我国法条竞合理论存在的问题
（一）特别法优于普通法与重法优于轻法的冲突问题
在处理法条竞合的特殊关系时，特别法优于普通法作为一个基本原则被广泛运用，然而在某些情况下却会出现特殊法轻而普通法重的情形，对此应该如何处理，理论界存在不同的观点。
有部分学者认为，特别法应当绝对优于普通法，除法律明确规定外，任何人都不得违背法律作出个人的价值判断 ，从而适用作为普通法的重法而排除适用作为特别法的轻法。同时，也有部分学者认为，当法律明确规定优先用重法或者法无明文禁止适用作为重法的普通法时，可以按照重法优于轻法的原则处理此类法条竞合问题。
笔者也较为赞同第二种观点。虽然一般情况下，立法者之所以在设立普通法之外还要专门设立特别法，本身就是因为某种犯罪具有特殊或者突出的特点，必须针对这些特点予以惩罚，所以在行为符合特别法的规定时应该按特别法处理。然而，当法律明文规定按重罪定罪量刑或法律虽没明文规定，但如果按特别法处罚明显不符合罪责刑相适应原则时，则可以按照具体情况适用重法优于轻法原则。
论文内容提要 英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则；英格兰存在两套独立的、差别颇大的民商事管辖权制度；除成文法外，英格兰还存在大量有关确定民商事管辖权的判例；英格兰普通法民商事管辖权具有过分性，英格兰法院的普通法管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。在“惯常居所地”管辖、保护性管辖、协议管辖、专属管辖、管辖权冲突的协调、中止诉讼和禁诉命令、区际民商事管辖权和判例法制度方面，英国的民商事管辖权制度可为我国提供诸多有益的借鉴。
大不列颠及北爱尔兰联合王国简称联合王国，一般称为英国，在行政区划上它分为英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四部分。英国没有单一的法律制度，而是一个政治联盟之内几个法律制度并存：英格兰和威尔士实行普通法制度①，苏格兰实行大陆法制度，北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。英国是普通法系民事诉讼和国际私法制度的源头，在开拓殖民地时英国便将普通法和衡平法带到了世界各地。普通法系数十个国家的民商事管辖权制度虽各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具体的程序都深深地打上了“日不落帝国”的烙印。英国民商事管辖权制度对于整个普通法系民商事管辖权机制的建构和走向有着十分重要的影响，在世界诉讼法发展史上的地位也不容忽视。20世纪90年代以来，英国民事诉讼改革取得了重大成果，1999年4月26日，英国《1998年民事诉讼规则》②生效，它基本上结束了高等法院和郡法院适用不同诉讼程序规则的历史。随着时代的发展和受欧盟统一国际私法立法的影响，英国的国际私法理论与实践也有了新的发展。研究英国民商事管辖权制度，不仅可以了解英国民商事管辖权制度的运行和汲取英国民商事管辖权制度的优势和改革成果，以完善我国的相关制度，其意义更在于从本源上把握普通法民商事管辖权制度的机理和演变。
“英国民商事管辖权”这个标题使人联想到在英国有一个统一的民商事管辖权法律制度，由于上述原因，英国没有单一的民商事管辖权法律制度。本文讨论的主要限于英格兰和威尔士的民商事管辖权制度。在本文中，除有特别说明以外，提及的英格兰包括威尔士。
一、英国民商事管辖权制度的主要特色
（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则
前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。
欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。
在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。
（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度
由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。
欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。
（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例
在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。
（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性
在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。
对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。
如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤
（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色
【关键词】反对自证其罪；依职权宣誓；无罪推定；普通法
一、反对自证其罪特权的含义
反对自证其罪特权就是任何人都有权利拒绝回答任何可能使自己陷入犯罪的问题，同时任何人都有权利拒绝作为反对自己的证人。
反对自证其罪特权的历史渊源最早可以追溯到12，13世纪时期。因为在此之前法庭审理案件依靠无罪宣誓、决斗和考验三种证明程序所产生的结果来确定判决的结果，通过神明裁判来审理案件。
二、反对教会法庭“依职权宣誓”
大约在13世纪初期，英国的世俗法院在脱离了神明裁判之后渐渐像陪审团审判方向发展，适用英国普通法；而教会法院则受罗马教皇的影响适用于当时的欧洲大陆法，采用纠问制程序。1232年亨利三世将一批天主教职员带到英格兰，其中包括教皇格里高利四世的使节奥索。奥索召开了主教会议，并部署了一系列的法令，其中就包含“依职权宣誓”（oath ex officio）。这样一种纠问制的审判形式和纠问誓言的确立，使得当事人陷入到自证其罪、藐视法庭、作伪证的困境中，随着当事人出现在教会法庭，他将面临这样的三种选择。如果拒绝宣誓，法庭可以直接以藐视法庭罪对他进行惩罚；如果宣誓后作伪证，那么他必须承担伪证罪的刑事责任；如果他宣誓而不作伪证，那么他实际上就是自己在指控自己。”
在12，13世纪反对“依职权宣誓”可以说恰恰是普通法院来约束教会法院管辖权的一种武器或手段。普通法院法官通过签署反对宗教官员主持的诉讼程序的人身保护令来限制教会法庭法院的越级侵犯，而教会法庭却仍然寻求在处理其事务时依照一些法令来威胁要对任何一个拒绝宣誓或阻碍其行使管辖权的人驱逐出教会。
而12世纪前期英国国内反对教士情绪的高涨推动了亨利八世的宗教改革，对反对“依职权宣誓”和纠问制的程序可以说是阶段性的胜利。在1553年亨利八世断绝与教皇的关系，废除了教会的特权，批准了议会关于反对扩大使用教会法的诉讼程序和反对“依职权宣誓”的请愿书，将罗马教皇的权威在英国彻底摧毁。从此外国教会对英国的统治被彻底的废除，普通法庭与教会法庭的斗争也告一段落。但是反对“依职权宣誓”和纠问制的程序的过程并没有结束。因为它并没有废除宣誓，只是要求教会法庭在令人宣誓前必须有正式的指控为前提，只是对使用“依职权宣誓”程序做出了一些限定。
至此，“依职权宣誓”被废除，被告人反对自我控告的权利得到确立，被告人在宣誓之前有权知道被指控的内容，但是从“不自我控告”到“不被强迫自证其罪”还有很长一段路。同时，不自我控告的权利的确立也只是在教会法庭，而12世纪教会法庭在英国的整个法律体系中所处的地位相对弱小，可以说不自我控告的权利的确立对整个英国法律体系的影响十分微弱。但是它是反对自证其罪特权发展的基础，它为普通法庭反对自证其罪特权的确立起到了重要的作用。
三、反对自证其罪特权在普通法院的发展
虽然反对自证其罪特权在李尔本案件之后得到普通法院法官的认可，但是这并不能说反对自证其罪特权在普通法院已经确立，因为此时的被告人根本就没有使用这样一种权利，也根本不可能使用这样一种权利。
根据这一段时期的记录可以发现，几乎没有被告人拒绝回答法官提出的问题。因为在这样一个时期，被告人开口说话回答法官提出的问题时一种保护被告人的一种权利，因为除了他自己没有人能够帮助他。直到18世纪末，普通法院禁止律师涉入到刑事案件中。在此时的审判中，控方提出证据指控被告人，然后法庭宣读先前对被告人的强迫的刑讯记录，法官根据控方的证据和先前的记录对被告人进行提问，因为被告人的陈述或回答对于案件的审理非常重要。而如果被告人主张反对自证其罪特权拒绝回答法官提出的问题，这无疑于自杀，这无疑于对先前的归罪的承认，因为被告人放弃了唯一的为自己辩护、向法庭证明自己是无辜的机会。可以说在这样一种审判过程中，控辩双方之间是不对等的，这样一种审判对于被告人来说非常的不公平。可以说在这样一种情况下没有反对自证其罪特权发展的空间。只要这样一种审判方式不发生改变，被告人反对自证其罪特权不可能真正被使用。
律师的悄悄介入审判，使得诉讼程序发生了重要的变化，要求被告人自己辩护的希望消失了，因为律师的介入渐渐将集中于被告人一身的作证职能和辩护职能分开，被告人可以在法庭在真正主张拒绝回答可能使自己陷入罪责的提问，因为辩护律师会为他进行无罪辩护，帮助他询问和反询问证人。这从根本上改变了将审判的注意力集中在被告人身上和审判的基础是被告人的口供的做法，而审判的重心随着辩护律师的介入渐渐转移到怀疑所指控的事实上，控诉方越来越需要证明其主张，由此抗辩式的诉讼程序开始慢慢形成。由此控诉方与被告方的交锋代替了原先存在的“自然的争论”。随着抗辩式诉讼程序的逐渐展开，抗辩方必须出示充足的证据证明的内容，而排除合理怀疑的证明标准作为一种新的审判思想被引入到普通法院，辩护律师在18世纪的后半期常常出于策略上的考虑让被告人主张“任何人不得指控自己”权利，拒绝回答法官提出的问题，并且他们坚决要求控方通过其他途径来证明指控的事实而不是被告人的供诉。可以说律师的介入推动了反对自证其罪特权在普通法院的广泛的适用。大约在18世纪末19世纪初，被告人在普通法院的刑事诉讼中开始广泛使用反对自证其罪特权，反对自证其罪特权作为一项保护被告人的权利在审判实践中形成。
四、现代反对自证其罪特权的形成
虽然随着辩护律师在法庭上发挥的作用越来越大，反对自证其罪特权在普通法庭的司法实践渐渐形成，但事实上，这并没有促进现代反对自证其罪特权的发展。律师的介入仅仅是将原有的反对自证其罪特权从一种法律权利变成一种现实权利，仅仅是促进了法庭实践中被告人对反对自证其罪特权的使用，但这与现代反对自证其罪特权还有很大的差别。现代反对自证其罪特权就是任何人都有权利拒绝回答任何可能使自己陷入犯罪的问题，同时任何人都有权利拒绝作为反对自己的证人。
一、权利救济方面，法国实行双轨审判制，英国实行统一审判制
无论是英国行政法还是法国行政法，纵观其发展史，一个共同的趋势即是对人性的尊重和对权利的保护。行政机关的活动必须遵守法律，并符合公共利益。违反法律的活动构成违法行为，违法公共利益的活动构成不当的行为。对于违法的行为和不当的行为必须由有权限的机关加以矫正，这种矫正的措施称为行政活动的监督，这种监督对受害人权利来说就是一种救济手段。[1]
法国拥有独立的行政法院系统，在解决行政活动是否违法时，不是由普通法院管辖，而是由行政法院管辖。法国行政诉讼的特点是脱离普通法院的管辖，在普通法院审判之外，建立独立的审判制度，由行政法院受理行政诉讼，普通法院受理一般的民事诉讼，实行双轨审判制。行政法院自成一个体系，其客观性、公正性、独立性得到了法国人民的尊重。而这一点和英国的行政诉讼形成鲜明的对比。在英国，只有一个普通法院体系，大部分的行政诉讼案件均由普通法院管辖，实行统一审判制。在英国人民的心目中，普通法院是防止英国行政机关专横，维持英国法治原则最有力的工具；是公民自由和权力最可靠的保障。诚然在英国，行政裁判所的存在也是一个不争的事实，他们平日里也受理很多的行政案件。但是各个行政裁判所是彼此独立的，他们受理的也只是某一类特定性质的争议，还并没有组成和普通法院平行的体系。
二、行政自由裁量权的控制方面，法国实行行政均衡原则，英国实行行合理性原则
在西方，其行政法发展的趋势之一就是行政自由裁量权日趋扩大。这种扩大有两个方面的原因。一方面，随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政事项迅速增多，行政自由裁量权由此出现了扩大的趋势。另一方面行政活动针对的是整个复杂多变的社会生活，由于社会生活的多样性和法律人能力的有限性，法律很难作出面面俱到的规范。在这种情况下，也会留给行政机关很大的自由裁量权。正确的行驶自由裁量权可以为社会提供更广泛的服务，滥用自由裁量权则可能严重损害公民的权利、自由和社会的公共利益。所以，对行政自由裁量权的控制，是现代行政扩张以后，各国都高度重视的一个中心任务。
为了有效的控制行政机关滥用自由裁量权，法国在20世纪80年展了行政均衡原则，他是作为法治原则的补充应运而生的。行政均衡原则，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或者其他特殊情况下，同时无法根据法律条文或者其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。该原则的本质是行政法院通过行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间公共利益和个人利益的平衡。[2]
违反行政均衡原则的主要情形包括判断事实明显错误，手段与目的不相称，损失与利益失衡。然而在英国，对行政自由裁量权的控制，“合理性原则”更深刻的体现了英国行政法的特色。“合理性原则”中的“理”，应该是以行政自由裁量权行使为根据的“理”，应该是法的精神和一般原则的“理”，应该是法律目的所求的“理”。根据英国法院的判例，认定行政行为不合理的标准主要是背离法的目的，不相关考虑与非正常判断。
综上可知，行政均衡原则它包括的具体标准是一种可操作性的标准，它是一个客观性极强的原则。而合理性原则，究竟合理的标准是什么？什么情况下是合乎理性要求？什么情况下又是合乎正义要求？对于这些困惑，却始终不明确。显然，合理性原则是一个法律概念极其不确定，主观性非常强的原则，它就像“普罗米修斯的脸”一样变化多端。
三、在司法制度中，法国法律没有遵循先例原则，而英国法律存在该原则
“遵循先例”原则是”遵循推理判断“原则的通常称谓。“遵循推理判断”的字面意思“让判决不变”，他的准确意思是遵循推理判断，因为推理才是司法中先例具有约束力的重要因素。[3]
一、遵循先例原则在香港刑法中的适用
香港地区继承了中世纪威斯敏斯特法院的判例法，于1905年开始判例汇编制度。在大量的判例中，将其中比较重要的判例汇编成册，收入《香港判例汇报》，作为普通法判例的补充。香港判例法遵循先例原则，在“九七”之前，不论是从适用判例的种类、形式还是效力上看，都直接受到英国判例法遵循先例原则的影响。上级法院的判例对下级法院有约束力，最高法院的判例对全香港法院有约束力，英国枢密院的判例对香港法院都有约束力，法官审理案件也遵照判例来处理。
而后，更多的意见认为：第一，从约束到参考的转变。英国法院的判例，其中包括英国上议院的判例，只有同香港的案件情况及其相似时才对香港法院具有约束力。在一般情况下，上述判例只可作为香港法院的参考。第二，对于英国联邦其他国家和地区，包括美国在内的判例，香港法院一般予以尊重。只有当其对普通法的解释方法与香港的方法相同是，香港法院才予以采用。第三，如果有充分的理由说明以前上诉法院的判例是明显错误的，那么，下级法院可以不予遵循其判例。我认为，香港刑法的走向无论是从渊源还是从“一国两制”的制度上看，都深受英国刑法的影响，因此在很长一段时间很难做到香港法院完全剔除遵循了英国判例的烙印。但是长远看来，我国大陆的刑法与香港刑法的互动，必将影响其发展。
二、香港刑法的遵循先例原则对中国大陆案例指导制度的借鉴
2005年10月25日最高人民法院公布的《第二个五年改革纲要》在第13项提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等”。这是最高人民法院第一次以正式的方式向全社会颁布的关于案例指导制度的正式改革意见。对于我国引入判例制度还是构建中国特色的案例指导制度存在异议。一种观点认为，在我国以建立判例法制度为目标实行逐步改革和探索；另一种观点认为，应当在我国现有的法律体制下，构建有中国特色的案例指导制度，案例的效力不同于英美法系的判例。笔者同意第二种观点。
在英美法体系下，判例被认为是法律的正式渊源，遵循先例原则被遵循为判例法的核心原则。判例法国家遵循先例的原则是从历史的土壤中生长起来的，根植于文化之中。以英国为例，首先，从政治体制上，从诺曼底公爵威廉征服英国后，遵循先例原则就在其后逐渐形成；其次，在民族文化和思维模式上，英国经验主义为普通法提供了浓厚的哲学基础，英国人强调的是经验和法律的实际运用，普通法就是法官的共同经验的反应，其灵魂存在于法官的具体判决中。最后，体现在独特的法官职业化路径，在中世纪英国，法官和律师师出同门，这使得他们有着共同的价值观念和思维方式，他们接受的早期法律教育和后来的司法实践都是以经验为基础的，因此他们只接受实践检验过的东西。因此，相对于香港刑法的遵循先例原则，案例指导制度是在借鉴判例法的基础上，结合我国大陆的法制建设过程中出现的问题而提出的，而不是推倒重来，完全和彻底地改造我们既有的法律体制。
根据香港刑法中遵循先例原则的优点，最高人民法院提出的案例指导制度需要因此借鉴哪方面的内容呢？一方面，提高法官的素质。普通法系国家，以遵循先例作为判例法的核心，因此对法官的素质要求很高。而在我国，“同案不同判”的情况已经不鲜见，其原因很复杂，但不可否认的是现阶段司法人员的职业素质参差不齐，从而导致对于法律的理解和适用的分歧应该是极为重要的原因之一。因此在法官人才的培养上，需要借鉴普通法系国家的做法，根据我国的实际情况，制定长远的计划，将法官的素质一步步提高。另一方面，维护司法权威。法律适用不统一的现象在我国相当普遍，因此对于法官的自由裁量权应当做出相应的限制，借鉴判例法中对于法官的约束，用经典案例“指导”法官判案，在一定程度上统一司法裁判的尺度，维护法律的权威。
作者：刘红单位：西北政法大学
【摘要题】比较法学
【关键词】行政合同/制度/比较研究
【正文】
行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。
一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度
英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。
但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。)
在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。(注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。)
统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。
二、法国以行政为本位的行政合同制度
法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。
在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。
在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。
与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。
三、德国以合同为本位的行政合同制度
同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。
德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。
以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。
四、对三种不同类型行政合同制度的评析
通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。
问：能否请蔡教授评价一下保护私有财产入宪对中国法制建设的意义？
答：根据长期在立法第一线搞研究工作的经验，我认为保护私有财产问题的关键不是宪法中 有没有规定，而是现实司法操作中有没有可以依据的具体规则。我国宪法对公民财产保护的 规定一直都有，只不过原来的宪法中没有明确私有财产这个概念，另外在其他法律中国有、 私有财产的地位也不太平等。这次修宪可望改变这一现象。保护私有财产入宪使财产权问题 更加明确，更加细致了，应该会对下一步财产权法方面的立法起到很好的导向作用。
问：对于宪法中的这个新精神，您认为应该怎样通过普通法立法来落实？
答：首先需要在民法中对财产权做一个详细的界定，申明保护私有财产是一个观念进步。但 是怎样保护？首先就要界定什么是私人财产，动产、不动产，房屋、土地，存款、专利，哪 些可以认定是私有财产，哪些不是？我们期待民法尽快出台，对财产界定、侵犯财产的 惩罚措施做出具体规定。然后通过清理、完善原有的商法、刑法，删除因主体不同产生的财 产歧视，增加保护私有财产、惩处侵犯私有财产的具体条款，形成以一系列法律为基础的财 产保护制度。
问：您能否介绍一下成熟市场经济国家民法体系当前发展的情况？
答：限于时间，我只能谈谈总体的情况。西方对财产权的界定经过了几个阶段，从不动产到 动产，再发展到知识产权。现在，社会保障也被认为是公民的一项财产权，认为公民 对国家不仅有纳税的义务，还有享受社会保障的权利。
中国对自然人财产权的界定也是在逐渐扩大的。原来只有一点点动产，像工资之类，
""没有发的工资后来都补发了，说明国家是保护这部分财产权的；后来有了奖金；再 后来居民收入增加，储蓄也成为需要加以保护的财产 ；现在，不动产逐渐进入财产界定的范围，比如我住的房子，我就拥有对它的部 分产权。
问：刚才您提到，公民增加了提出法律主张的依据，在实际诉讼中，可以直接引用 宪法为依据吗？
答：2000年，最高人民法院在审理山东省荠玉林诉某高校一案时，针对这个案件有一个司法 解释，这个司法解释认定，宪法明文规定的公民享有受教育权应当得到保障，开了司法审判 直接引用宪法的先例。这之后，法律界人士对一系列案子提出了挑战。
问：国外的情况怎样?欧美国家能否在司法审判时直接引用宪法？
答：不同国家有不同的规定。美国不允许在庭审时直接引用宪法条文。德国可以直 接引用宪法，但是有很多限制条件。从法理上讲，宪法是规范国家的，不是规范个人或小团体 的，它具有原则性，在司法审判中直接引用宪法，将失去法律的确定性、周延性，所以直接 引用宪法必须有所限制。
辨析题的命题大致有：叙述式、对话式、材料式、漫画式。
一、叙述式辨析题，一般是通过语言叙述表达观点
（一）命题的观点是否正确
例如：宪法是普通法律的总和。
本题涉及宪法和普通法律，结合点在是否总和上，意在考查学生对宪法和普通法律的认识，及宪法和普通法律的区别，并非考查学生宪法中包括哪些法律。因此，答题应从宪法与普通法律的相同点和不同点进行分析解答。
（二）命题的观点是因果关系，而这种因果关系的命题认识是正确或错误的
例如：在我国一切权利属于人民，因此公民可以随意行使权利。
本题涉及两个概念，一个是人民的权利，一个是公民的行使权利，人民与公民的概念不能混同。应当明确人民当家做主，一切权利属于人民，人民和公民的概念不能混同，公民应怎样正确行使权利及随意行使权利的结果，着手进行分析。
（三）命题的观点有一定的因果关系，但这种关系往往是不全面的。通常是“以点代全”的形式出现
例如：依法治国的核心是以宪法治国，有了一部好宪法，就能治理好国家。
本题应从治理国家除了需要宪法，还需要那些方面着手，应加以补充完整。
（四）命题的观点强调某方面的作用，而否定其他方面的作用
例如：我国面临着严峻的环境形势，依法治理环境污染是政府和企业的责任，与中学生无关。
本题涉及环境形势，依法治理及环保与中学生的关系等几个方面的问题，可从环境危害，国家和企业依法治理环境的职责及中学生如何保护环境等几个方面着手进行分析。
二、对话式辨析题，命题一般是对某个观点的不同认识
（一）命题的观点表现在不同角度
例如：A：建设社会主义新农村是当前全部工作的重中之重，是我们一切工作的中心。
B：经济建设才是我们现阶段一切工作的中心。
本题涉及两个方面问题：一是社会热点，建设社会主义新农村，一个是基本路线的中心――经济建设。答题可以从建设社会主义新农村的意义，经济与发展的角度着手进行分析答题。
（二）命题的观点表现在不同角度，但形式文字化，要求更明确。答题应从“谁的对―为什么―怎么办”进行分析
三、材料式辨析题，命题一般是对某一事件的叙述，然后提出答题要求
（一）命题要求对事件中人物的言行进行评析，应从人物的语言涉及的知识点着手答题
例如：某校初二学生李某，平时学习不努力，经常旷课，每次测验成绩都不及格。老师对其进行教育，他不但不思改正，还决定退学外出务工，并说“受教育是我的权利，我可以享受这个权利也可以放弃”。
本题涉及受教育的权利和义务问题，答题宜从教育既是权利又是义务，义务教育的强制性特征，不履行义务的结果着手进行分析。
（二）命题要求对材料中错误的观点进行评析，这类近似与对话式，但具体要求不同
例如：在校园的一角初二（1）班几位同学围绕“法律伴我行”进行讨论，现摘录其中几个观点：
甲同学：何敏捡到我的钱包后主动还给我，这不仅是良好道德的表现，也尽了法律的义务。
乙同学：只要有家庭、学校和司法的保护我们就一定健康成长。
丙同学：同桌小莉偷看我的日志，侵犯了我的隐私权。
丁同学：爸爸妈妈离婚后，爸爸不抚养我将来我成年后也不赡养他。
以上那些同学的观点是错误的，请你分别说明其错误的理由。
本题涉及多个方面的问题，应从中作出判断，应考虑各方面的问题，判断正确和错误的观点，运用所学知识进行说明。
四、漫画式辨析题，命题通过漫画形式体现某个观点，同时带有极大的启示性。答题应针对漫画表现的问题具体说明，正确与否及理由，答出与教材中相应的知识点
“程序”一词，顾名思义，指的是：事情的过程和次序。但是过程和次序有主观和客观之分。所谓主观的过程和次序指的是人为安排的过程和次序，如会议程序、缔约手续、办事仪式等，都是根据人们的主观需要、方便和习惯自主安排的；而客观的过程和次序指的是事物本身不以人的意志为转移的过程和次序，如万物生长、昼夜更替、潮起潮落等。前者才是我们通常意义上的程序，而后者我们通常称之为。“程序”是人为安排的，这种意义从的构词法上我们可以看出。在英文里，“程序”是procedure，根据英文的构词法，pro-的意思是“在前”，ced的意思是“走”，二者合起来即是“走在前面”，亦即“事先安排的”意思。查我们中文权威字典关于“程序”一词的释义，《汉语词典》的释义为“事情进行的先后次序”，《辞海》的释义为“按时间先后和依次安排的工作步骤”，与西文的解释异曲同工。
所谓“程序”，顾名思义是由法律规定的过程和次序，即由法律规定的按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最为丰富和完整，并分门别类地分离出各种诉讼程序，如民事诉讼程序、刑事诉讼程序、行政诉讼程序等。这些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大词典》procedure词条的解释，广义的“程序法” 是指：“同实体法相对，……包括使实体法对当事人授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制”。狭义的在司法意义上的“程序法”被定义为“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律；它是机器而不是产品。”
程序正义的观念滥觞于英国，在英国，人们称程序正义为“正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体是：1、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效。这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则，不仅是英国的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一条最基本的准则。
“自然正义”原本是自然法上的概念，它在大陆法中是一个实体法的概念，指的是“杀人偿命，欠债还钱”这些不证自明的公理。但是在英国，自然正义是一个程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正义”一词的是英国的普拉特法官在1723年的一宗“国王诉剑桥大学案”中说的：“该会议在对他进行与之不利的指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然正义是不相容的。”[1] 但是早在中世纪，程序正义的原则就被看成是“事物不可移易的一部分。因此在上即便是立法机关的权力也不能改变之。”[2]到了近现代，自然正义作为程序正义也是凌驾于实体正义之上的。在1610年的一个案件中，首席法官柯克就认为议会的法律若与自然正义相悖，就可以认定其无效。随着行政法的发展，这一原则也广泛适用于行政案件中，至19世纪，这一原则已经扩展到行政法领域之外，及于社团与俱乐部这样的机构：“该规则不限于严格的法律裁判庭，而适用于每个由被授权裁决对个人产生民事后果的事项的人员组成的裁判所或机构。”[3]法官丹宁勋爵也说：“必须遵守正义的基本规则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相悖的合同或做法都是无效的。”[4]
在美国，程序正义体现在“正当程序”原则中。正当程序原则来源于英国1215年的《大》，其第39条规定：国王允诺“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产，流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判。”后来这一条被解释为要求有陪审团的审判。1791年的美国宪法修正案中，正当程序原则被确立为一项基本的原则。美国宪法第五条修正案规定：“非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1867年的第十四条修正案中对各州也提出了相同的要求。美国著名的《布莱克法律词典》对“正当程序”的解释是：“程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受判决结果的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利……合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在程序性正当程序一语中。”《牛津法律大辞典》说：“正当程序被认为是要求向当事人提供律师，律师不在场时不受审问，不采用非法获得的证据。在与民事自由权相关联时，正当程序条款被赋予广泛的解释，尤其在于使《权力法案》中的对自由的保证适用于各州。”
美国对程序的重视同样超过了对实体的重视。美国最高法院的大法官杰克逊曾说道：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”[5]这一段话尽管是在冷战时期说的，包含着意识形态的积怨，但是，从中我们可以看出美国法律重程序、轻实体的思想。
上述关于程序正义思想的梳理中，我们可以提出这样一个：为什么程序正义滥觞于英国，并且在普通法国家受到如此的重视，而在大陆法国家中则并非如此？
日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。其次，法律适用上，遵循先例拘束原则，其前提“在于当事者（主要是其律师）尽量找出有利于己方的先例，并通过辩论说明法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有了重要的意义。”最后，“衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法原理，所以只能提出救济，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。但是在这里保证结果‘正确’的仍然是程序。”[6]
基于英美法的法律机制，我们还有很多疑问：1、为什么英国和美国人能将自己的命运交付给素不相识的平民百姓组成的陪审团，这些平民百姓并不懂得法律，对他们的文化水平也要求不高？2、每个具体的案件都是不相同的，为什么先例具有拘束性？最后，为什么在普通法中，“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质”[7]？即为什么他们宁愿相信过程，而不去追求结果的正确性？这些问题归根到底是一个问题：什么样的知识才具有可靠性？或者用更为哲学化的术语说就是：真理来自何处？
二、
真理来自何处？在近代的欧洲有两种途径。一条途径是“经验论”，由培根创立，这条经验论的路线以各种变种一直延续到英国的现在。另一条是欧洲大陆的“唯理论”，由笛卡尔创立，经由康德、黑格尔臻于极至，是德法的思维模式。
关于培根的经验论及其对英国的影响，黑格尔有一段精辟的论述：
培根一直被赞扬为指出知识的真正来源是经验的人。被安放在经验主义的顶峰。事实上，他确实是英国所谓哲学的首领和代表，英国人至今还没有越出那种哲学一步。因为英国人在欧洲似乎是一个局限于现实理智的民族，就像国内小商贩和手者阶层那样，注定老是沉陷在物质生活之中，以现实为对象，却不以理智为对象，人们把很大的功勋归给培根，因为他指出了外界和内心的现象如何应当受重视。其实他的名声大于可以直接可以归给他的功迹。从事实出发，并依据事实下判断，当时已经成为的趋势，成为英国人说理的趋势。由于他把这个方向表达出来了，人们就归功于他，好象全然是他把这个方向给予了认识似的。[8]
在这一段话中，黑格尔清楚地说明了这样几个问题：1、经验论的思想是英国人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表达出来的。2、经由培根创立的经验论对英国人的思想影响至深。也就是说，经验论的思维模式是英国人根深蒂固并流传至今的思维模式。
培根之所以创立经验论，主要是为了反对中世纪的基督教的抽象的概念推演，驳斥亚里士多德以来的三段论格式的逻辑演绎。培根认为，三段论格式的逻辑演绎的前提、定义、和概念都是假定的抽象，它所进行的逻辑推理，是不顾客观实际存在事实的虚构。因此，他倡导要以经验内容为根据，以对自然的观察和实验为根据，从客观事实中归纳出事物的本质和规律。由此他创立出与演绎法相对立的归纳法。
培根认为，他创立归纳法的目的在于发现各种事物的特性或性质的形式。要发现的最重要的原因或是形式，而靠的就是归纳法。培根认为形式比实质更重要，因为性质依赖于形式，有了形式，性质就丝毫不爽地跟随而来。没有无形式的性质，性质包含在形式之中，形式寓于性质而存在。“一物的形式就是此物本身。而事物与形式的差别不过是表面的与实在的、外在的与内在的之间的差别，或者说，是一物对于人来说与一物对于宇宙来说之间的区别。”[9]
反观普通法，我们可以看到它是典型的经验论的反映。首先，经验论者所说的经验不是某一个人的经验，而是多数人的经验，多数人的经验各不相同，这就要通过归纳出大家都认可的东西，大家都认可的东西就是可靠的。普通法之所以组成陪审团，是因为经验论者认为多个普通人的经验一定会胜过一个大法官的理性。陪审团的人员之所以由不懂的人员组成，只须具备初等文化程度即可，是因为这些人的经验免受于先入为主的法律之，是最直接的经验，是最可靠的经验。普通法规定，陪审团的成员在聆听控辩双方的唇枪舌战时，不许记录，不许询问，只能诉诸于他们最直接的感知，这一点对于崇尚理性的唯者来说也是匪夷所思，但是，对于经验者来说却是最正常不过的了。因为经验论者认为，亲身感受的知识才是最可靠的知识。从贝克莱的“存在就是被感知”，到罗素关于“亲知的知识”的长篇大论，无不说明了英国人对经验的信任。因此在普通法中，陪审员根据他们的亲知得出的结论是最令英国人心服的结论。可见在普通法里，有罪还是无罪由“无知”的陪审团来根据自己的经验来判定就不足为怪了。其次，在英国人看来，经验是最可靠的，以往积累下来的案例是经验的积累，它们也是最可靠的，所以普通法实行先例拘束原则也是经验论的具体表现。第三、由于经验是零散的，为了求得共同的经验，必须有规范的方式和步骤，这就是经验论者所探求的“形式”，所以“形式”在经验论里是最重要的。反映在普通法中，程序比实体更为重要。
程序比实体更为重要，在休谟的经验论中看得更清楚。
我们知道，大陆法法官判案必须要原因和结果，可是普通法的陪审员却不什么原因和结果，这是为何？休谟的经验论为我们揭示了这一谜底。休谟认为，经验是知觉的来源，我们是从经验中获得因果的概念以及必然联系的概念的。可是作为感性知觉的经验并不包含必然性，并不包含因果联系。我们看到一物出现之后，另一物也随之出现，我们就据此说前一物是后一物出现的原因。其实事实并非如此。我们真正知觉到的只不过是某物出现，然后随之有某物出现。我们亲身感知到的只不过是一些同时并列或前后相继的状态或事物在时间上的连续状况，它并不涉及我们所谓原因和结果，并不涉及因果联系。在时间中只有前后相继而没有因果联系。有人看到一所房子被水冲倒了，就说水的压力是这所房子倒塌的原因，可是我们并没有看到到什么原因。我们所看到的只是水向这所房子冲过来，然后房子倒了，仅此而已。所以，所谓必然性并不是经验证明的，而是我们为了认识的方便把它带到经验里去的；它是我们偶然地制造出来的，仅仅是主观的东西。我们把普遍性和必然性结合在一起，这一种普遍性其实不过是习惯。因为我们经常看到某些后果，于是我们就养成了一种习惯，把这种联系看成一种必然的联系。其实所谓必然性乃是一种偶然的联想，是习惯养成的。休谟认为，真正指导我们行动的不是什么规律、必然性之类的东西，而是我们的习惯，“习惯是人生的伟大指南”。这种习惯既存在于我们对感性的看法中，也存在我们对法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一种本能上，建立在一种主观的、同时又多方面受幻想支配的道德感上的。休谟认为，法律与伦理与我们关于自然界的经验一样，是没有绝对有效性的。既然我们的认识是来自经验的，我们只能把得自经验的东西当作真的，那么我们每个人都有同样的感情经验，认为杀人偿命，欠债还钱，于是这一点就变成了普遍有效的。
休谟所揭示的这种思维范式反映在普通法上就是，时间上前后相继的顺序亦即程序才是最可靠的，因果关系和必然性就是时间上前后相继的程序，没有正确的程序，就没有正确的结果，只要程序是正确的，结果必然是正确的，或者说，它是否是正确的，根本就用不着关心。陪审员只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的习惯来判案就行了。这使我们想起波斯纳法官的一句名言：判案要靠直觉。有人说这是后的语言，其实它的基础恰恰是古老的经验论。
三、
为什么大陆法不崇尚程序正义呢？这是由于欧洲大陆的唯理论哲学所致。前面讲到，唯理论是法国哲学家笛卡尔创立的。与培根不同，笛卡尔并不相信经验，而是相信理性。他重视的是理性的演绎和推理。他认为，观念本身是最清楚明白的，因为它是天赋的。剩下来的就是将经验与观念进行对比，如果符合观念就是真的，否则就是假的。比如，筷子这一观念，本身就包含着“直”的这一观念，当我们发现筷子插入水中，由于折射而变弯曲时，我们就会得出结论，在水中筷子会变弯这一经验是假的。这种唯理论的哲学在法学中的反映就是，在法国必须先制定出一部法典，所谓法典，就是一些“清楚明白的观念”的集合。人们以这些“清楚明白的观念”为依据，作为人们判案时的准则，凡是合乎法典的就是对的，反之就是错的。法官们通过将事实与观念（法条）进行对照，然后用严格的逻辑推理，来判断案件事实的合法性。在这里起决定作用的是理性，而不是经验。在欧洲大陆人看来，经验是多变的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。这样，“程序”这一在经验论法学中起决定作用的东西，在唯理论法学中就不起作用了，因为在唯理论的法学中，判案的程序是由思维的内在规律来控制的，例如，三段论格式的推理。事实上，欧洲大陆并不是不重视程序，而是将程序内在于实体法之中了，因为在概念的推演中，每一步逻辑推演都是不可或缺的。这就是为什么在欧洲大陆法律逻辑学如此发达的原因。如果我们将法律逻辑也看成是程序的话，那么，我们也可以说，大陆法也是重视程序的。
在德国，概念的演绎就更为明显。他们认为只有思辨的东西才是可靠的，才具有普遍真理性。这一点我们从黑格尔对笛卡尔的批评中就可以看出。笛卡尔尽管认为观念本身是清楚明白的，但是他是从一些十分简单的命题开始，用普通人的推理来论证和阐发自己的思想。笛卡尔说：“因为在我看来，普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理，如果判断错了，他的结果马上就会来惩罚他；读书人是关在书房里对思辨的道理进行推理，思辨是不产生任何实效的，仅仅在他身上造成一种后果，就是思辨离常识越远，他由此产生的虚荣心也就越大，因为一定要花费比较多的心思，想出比较多的门道，才能设法把那些道理弄得像是真理。我总是如饥似渴地要求分清真假，以便在行动中心明眼亮，一辈子满怀信心地前进。”[10]笛卡尔的这种遭到了黑格尔的反对，黑格尔与笛卡尔相反，他要求在哲学上要用思辨的方法，他认为，经验的方法没有普遍性，因此笛卡尔所说的思维只不过是抽象的理智，笛卡尔的思想尽管很伟大，但是他的方法是没有什么价值的。德国法学完全体现了德国思辨唯心主义的特点，更加强调概念，更加强调逻辑演绎。法国哲学崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破仑要求他的法典通俗易懂，让每一个老百姓都看得懂。在法国，只有这样的法律才能得到公众的信任。在德国，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人当然是受过专门训练，学富五车的人，群众被贬斥为群氓。黑格尔就说过，对于理性来说，群众是聋的、是盲的。所以德国的法典是专家的法典，他们的法律是专家的法律，而不是老百姓的法律。在德国只有这样的法律，才会得到公众的尊崇。
