时间：2023-06-13 16:29:52
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律谈判的过程，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、诉讼后法律谈判的基本原则
法律谈判，就是谈判双方或多方围绕同一话题，运用法律知识和技能共同提出一种解决问题最佳方案的过程[1]。
诉讼后法律谈判是整个诉讼法律谈判的最后一个过程，法律谈判的基本原则贯穿于诉前、诉中、诉后的每一个环节。基本原则体现了诉讼后法律谈判的基本要求，指导诉讼后法律谈判的进行，并最终实现定纷止争的结果。因此，笔者认为，诉讼后的法律谈判应遵循以下基本原则：
（一）尊重事实原则。尊重事实，既是司法法治原则中以事实为依据的具体要求，也是法律谈判的先决条件。在诉讼后的法律谈判中，应当以被合法证据证明了的事实作为法律谈判的依据。
（二）意思自治原则。意思自治，是指社会主体在法律部禁止的条件下，可以根据自己真实的意思表示确立、变更、终止特定的权利义务。在生效判决作出后，当事人在不服的情况下，是否要走向再审程序或者或者申诉，都要尊重当事人自己的选择。当在执行过程中遇到执行难的问题时，进行法律谈，也应当尊重当事人的意志，律师不能越权事项，超越当事人的授权范围做出决定。
（三）公平正义原则。诉讼后的法律谈判必须坚持公平正义的原则，无论当事人生活、工作及家庭背景如何，均享有法律规定的权利与自由，律师应当持公平正义的理念排除其他各种权利的干涉，消除谈判过程中的种种不正当因素，以最大程度的维护当事人的合法利益[2]。当然，律师也应当考虑对方当事人的实际状况，比如城乡差别问题，地区城乡差距问题，生活水平，工作收入等的问题，以实现对社会弱势群体的保护，这也是公平正义基本理念的要求。
（四）平等协商原则。在诉讼后的法律谈判中，双方当事人及双方律师法律地位是平等的，双方应当本着平等协商的原则进行法律谈判，只有这样谈判才能有效并顺利地进行
二、诉讼后法律谈判的主要议题
（一）以撤销生效判决为议题
在法院作出生效判决后，如果涉案当事人对生效的判决不能接受，往往会通过其他途径想办法撤销生效判决。在我国撤销生效裁判的法律途径是通过再审程序。我国民事诉讼法律赋予了当事人申请再审的权利。申请再审，实际上是开启了当事人一方与再审申请承办法官之间的谈判。基于再审申请而开始的再审程序则可以说是该方当事人说服了审查法官，并使其认为，己方的申请再审符合法定的条件，己方申请再审所指称的生效裁判确实存在错误[3]。
再审申请的提出与审查可以被看作是以当事人和法官作为谈判主体围绕申请再审是否符合法定要求，对生效裁判所涉案件是否应予谈判再审而展开的谈判。此时的法律谈判是以书面的形式，在这个过程中，不服生效判决的当事人一方提交再审申请书，申请书中将自己再审申请的事实、理由及法律依据向法官陈述，以说服法官同意其再审申请。审查法官代表法院按照法律的要求进行审查最终作出是否支持其审查申请的裁定书。
另外，不是说当事人申请再审法院就会启动再审程序，在这个过程中法院会按照法律规定的程序将再审申请书及有关的文件资料送达另一方当事人，并告知其提出书面的答辩意见，此时这个过程又加入了一方谈判者，成为三方的谈判。另一方当事人会面临对自己有利的生效判决被撤销的危险，为了维护自己的诉讼成果，就会提出再审申请理由不成立，生效判决正确的书面答辩意见，受理的法院同样会将答辩意见书送交给申请人。受理申请的法院会根据再审申请书及答辩书做出是否再审的裁定。必要时，还可能会进行庭审，即三方主体不再以书面形式交流而转为面对面的谈判形式。当事人之间，当事人与法官之间的沟通交流的过程就是诉讼后的法律谈判过程。
（二）以实现生效裁判内容为议题
在具有给付义务的生效裁判中，在强制执行前，败诉的一方当事人可能会主动联系胜诉方当事人以争取更为有利的履行义务的条件，这便启动了生效法律判决确定的义务如何履行的谈判。在这个过程中，败诉方会与胜诉方就具体履行的期限与胜诉方进行协商以求得对方给自己宽限的期限，如果对方不同意，那么法院会强制其履行生效判决。胜诉方如果不同意，最终虽然法院会强制执行，但双方的关系会就此更加恶化，而且还可能会遭遇到执行难的问题，从而使生效判决的实现更见难以预期。双方对这些因素的考虑会影响他们是选择谈判还是走向强制执行。
即使生效裁判已经执行，双方还有可能就具体执行中的义务履行问题进行谈判达成和解。在我国民事诉讼中就把这个过程称为执行和解。所谓执行和解，是在执行过程中，双方当事人就变更生效裁判所确定的内容进行协商，自愿达成协议，经法院审查批准以结束执行程序的行为。在这个过程中，当事人会就义务的具体履行就行谈判和解从而解决纠纷，而双方当事人的和解协议还需要法院的审核批准才具有执行力，此时双方当时人与法院之间的诉讼行为也是一个法律谈判的过程。
三、诉讼后法律谈判的应用价值
（一）诉讼后的法律谈判有效地减轻了司法机构日益沉重的案件压力
随着我国经济的快速发展，人民法律意识的增强，越来越多的纠纷诉诸司法部门，大量的案件积压，司法部门面临的压力也剧增[4]。诉讼后法律谈判使那些以撤销生效判决请求启动再审程序的案件能够得到有效地解决，从而减轻了司法部门的诉累。
（二）诉讼后的法律谈判既充分保障了当事人的权益，又促进了社会的和谐
双方当事人一平等自愿的方式进行谈判协商，从而使双方的矛盾冲突得到有效解决，是双方当事人的关系不会因纠纷而敌对，关系恶化[5]。以这种和谐的方式解决双方的利益冲突也符合我们建设社会主义和谐社会的要求。
四、结语
法律谈判是穿于诉前、诉中、诉后的诉讼的全部过程中，诉讼后的法律谈判对解决“执行难”的问题提供了有力的解决途径，有利于真正做到“案结事了”，从而维护我国诉讼程序的完整执行过程，使当事人的合法权益真正得到维护，进而维护社会和谐与稳定。
【参考文献】
[1][美]拉里.普特利著.法律谈判[M].北京：法律出版社，2005.
[2]裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007（4）.
[3]蔡彦敏，祝聪，刘晶晶著.谈判学与谈判实务[M] .北京.清华大学出版社，2011.
那么，在教学过程中如何发挥经济法知识对传统教学方法和手段的正面作用，同时又使一般的学生尤其是我们这类高职院校的学生能够在他们的能力范围内实现商务谈判能力、谈判工作中的法律思维能力等方面得到有效锻炼？经过一段时间的探索和实践，我们认为在以下三个方面采用经济法融入式教学方法或许可以帮助实现上述目标。
一、经济法法律原则在商务谈判课程中的有机融入
商务谈判，从法律角度来看就是商务合同订立的过程。既然商务谈判的目的是订立一份满足双方利益需求的合法有效的协议或合同，那么商务谈判课程就不能只是学生沟通能力、谈判策略的研究和学习。现实中，一些大型商务谈判往往也会有法律工作者的参与。不过，对于我们高职毕业生而言，他们步入社会初期很可能只能参与中小型谈判尤其是小型谈判。此类谈判往往只由谈判小组甚至谈判人员一人承担谈判工作，该类商务谈判对于谈判人员的法律素养的要求反而更高。
商务谈判要有序、高效进行，就必须要有谈判各方认可的规则。但在市场经济条件下，最常见、最完备的规则形式是法律。因此，一些经济法律原则尤其是平等互利原则在商务谈判课授过程必须加以适时有效融入。
平等原则是我国经济法律的基本原则。商务谈判的双方当事人法律地位平等，不允许恃强凌弱、以大欺小。互利就是在权益上要彼此有利，商务谈判应满足双方利益的要求，不得以损害他方利益的方法来满足一方的要求，只有平等，才能互利，也就是说互惠互利是以平等为前提的。当然，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等。
我们应该在谈判中注重创造双赢的解决方案。在谈判中，共同利益往往大于冲突性利益，更需要寻找谈判各方相互补充的利益。互利显得尤为重要。
二、合理运用法律手段保护谈判各方利益
当事人参与商务谈判的目的是为了寻求一定的利益，因此必定运用一切可以利用的方法、手段或者技巧来为己方争取利益，其中包括法律手段。法律的一些规定正是为了合理地保护当事人的正当利益而设定的，当事人必须合理的适用法律以达到预定的目的。
以合同担保条款保证责任谈判为例我们来看如何合理利用法律手段，保护谈判各方利益的。
保证分为一般保证和连带责任保证。当事人在保证条款中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证中先由主债务人履行其债务，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前时，才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。当然有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对主债务人而言，为保证自己利益，希望选择连带保证方式；对于保证人而言为减轻自身责任，会在保证条款谈判时选择一般保证，或者对保证方式不加以约定。
三、经济法律知识在商务谈判谈判各阶段的有机融入
（一）谈判信息的收集和处理阶段
在商务谈判信息的收集和处理阶段，谈判人员首先要对谈判各方人员的信息和物的信息进行深入了解和掌握。
1.商务谈判信息收集的途径和方法是否合法。
无论是在谈判前还是谈判中，都不得采用窃取商业秘密等不合法信息收集手段。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都负有保守秘密的法律义务，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2.商务谈判信息收集的内容主要应该包括：对方谈判主体的资信状况；合同当事人是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；对方谈判主体的有效活动范围，即对方是否有权处理该事务（比如注意无权情形的适当排除）；谈判的客体是否存在利益上的纠纷，有没有第三方利益在其中（如对批在途货物买卖进行的谈判，就要事先查明该货物是否已做债务抵押）。
3.各方所争取的利益是否合法。
根据《合同法》的规定，合同生效应具备以下四个要件：合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；当事人意思表示真实；合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益；订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。因此谈判各方所争取的利益必须符合法律、行政法规或者社会公共利益。
（二）谈判的实质磋商阶段
谈判的实质磋商阶段是谈判人员根据己方对谈判发展形势的分析，针对争论焦点提出解决方案并充分交流和沟通的过程。在这一过程中，除了价格、数量、交货、支付等实质商务问题外，还有一些法律问题也应纳入谈判，比如侵权及违约的处理、争议的解决方式等。因为这些法律磋商不一定会最后用到，所以往往会被很多谈判人员忽视。但是，这些法律约定是非常重要的。它能对今后合同的履行进行监督，能确保合同正确、全面、真实的履行。另外，己方作出的利益让步是否与法律相抵触、解决方案是否符合法律的规定也都是谈判人员应当考虑的。
商务谈判的原则谈判理论有四个要点：人：把人与问题分开；利益：重点放在利益上，而不是立场上；意见：在决定如何做之前先构思各种可能有的选择方案；标准：坚持最后谈判结果要根 据某些客观标准，如市场价格、专家意见、惯例和法律条例等。因此，在双方互不让步的情况下，有时也可以试着从法律法规中寻找客观标准来公平的划分利益。
（三）签约阶段
双方对谈判问题达成一致意见后，商务谈判人员应当用合同（或称协议、契约）将谈判成果固定下来。这个阶段有两个注意点：一个是要注意合同条款的准确性和严密性，另一个是注意合同的生效问题。
1.合同条款的严密性与准确性
签约阶段一定要注意合同条款的严密性与准确性。任何一个谈判人员都必须明白，合同是以法律形式对谈判结果的记录和确认，合同的条款对谈判各方权利和义务的划分必须和谈判的结果完全一致。合同一经双方签字盖章，生效后就与以前的谈判脱离开来，双方的交易关系均要以合同条款为准。合同条款的合法、严谨与准确是保障谈判中获得的利益的重要前提。有时有些谈判者在商务谈判中花了九牛二虎之力为己方获得了比较有利的结果，谈判对方为了得到合同，也一定程度上作了许多退让，这时谈判者似乎已经赢得了这场谈判，但如果在拟订合同条款时，掉以轻心或由于法律运用能力的欠缺，未注意合同条款的完整、严密、准确、合理、合法，不仅把到手的利益丧失殆尽，而且还要为此付出其他代价，这种情形在商务谈判中时有发生。因此，在商务谈判中，谈判者要重视合同条款的准确度和严密性。
2.注意合同的生效问题
根据《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。也就是说，并不是所有合同从成立之日起发生效力。当事人可以对合同的生效时间进行约定和谈判。
教学改革实践表明，通过合同法等相关经济法理论与高职《商务谈判》课程的有机结合，经济法融入式教学方法在高职院校《商务谈判》课程教学中的有效实施，充分调动了学生学习《商务谈判》课程的积极性，也提高了学生实际商务谈判能力和有效合同的订立能力。
参考文献：
[1] 何爱华.商务谈判中的法律适用[J].社会科学家，2005 年第5期.
[2] 张文显.《法理学》[M] .法律出版社1997 年.
[3] 刘保国.简谈律师参与企业商务谈判活动的几个问题[J].法制与经济，2009 年2 月.
[4] 方惠.《商务谈判》课程教学模式探讨[J].山东商业职业技术学院学报, 2007,(10).
关键词：建筑企业；合理管理；对策；
当前，我国建筑市场呈现出较为明显的买方市场特征，建筑企业之间的竞争已经趋向了白热化，施工承包合同条件也越发苛刻，企业的利润空间被不断地压缩。由于法律法规的健全与完善，工程分包合同以及劳务分包合同无疑会增加企业的法律风险，因此依法加强合同管理，能够有效地帮助企业降低工程风险，实现合同目的以及企业的利润。
1 建筑企业合同管理中存在的问题
1.1 在合同签订阶段的主要表现
（1）无效合同。在建筑行业领域内存在着以合法形式掩盖非法目的的合同，这些合同由于违反了相关的法律法规规定，因而被是我无效合同。无效合同根据法律其自始无效，对于企业而言将面临巨大的损失，甚至还可能承担法律责任。
（2）涉外合同中的法律问题。我国加入WTO之后，面临大量的涉外合同。但是，由于国情不同，法律制度存在着较大差异，不少建筑企业并没有及时跟上，在签订合同时往往没有聘请专业人员，由于语言以及法律条文等问题，造成了较为严重的损失，维权时发现自身已经处于被动局面，从而难以挽回损失。
（3）存在表述缺陷的合同。合同是具有法律效应的，其文字表述必须严格与准确，不能够让人产生误解，从而导致合同争议的发生。依法签订的合同应该能够体现出双方真实意思的表示，合同条款所使用的文字必须规范。
（4）合同条款不全。尽管根据合同法规定，违约责任条款并不是合同生效的必要条件，但是一旦发生合同争议，缺少违约责任条款的合同无疑会增加解决问题的难度。对于签订合同双方而言，都不是一件好事。
1.2 在合同履行阶段中所存在的问题
(1) 超过诉讼时效。建筑行业存在着极为严重的欠款情况，有些拖欠并没有被及时的诉诸法律，因而超过诉讼时效，导致损失无法通过弥补。根据诉讼法规定，超过诉讼时效意味着债权人放弃债权主张，同时也就失去了胜诉权。
(2) 放弃行使合同权利。根据合同规定，建筑企业有权可以行使抗辩权，并且要求发包方根据合同约定按照进度支付工程款，但是由于缺乏法律知识，害怕单方面承担违约责任，以垫付的方式施工，从而造成巨额的拖欠情况，反而不利于问题的解决。
(3)对于具有法律效力的证据的轻视。一旦发生合同纠纷，就需要诉诸法律以解决问题，法律讲求是法律事实，法律事实依靠的是具有法律证明效力的证据来说明的，因此证据保全是赢得诉讼的关键，但是很多企业缺乏这方面的意识，当发生诉讼时，才发现其所掌握的证据寥寥无几。
(4) 没有及时变更合同内容。在合同履行的过程中，可能会出现合同内容以及合同主体发生变更的情况。合同变更是因为出现了特殊的情势，为了能够继续履行合同因而采取的一种手段。作为承包方，应该根据建筑施工的实际情况，及时做好变更，维护自身的合法权益。
(5) 没有及时发出的书函。在履行合同的过程中，必然会涉及到一些书函，其是合同动态管理中的重要内容，也是履行合同约定的主要手段，对于建筑企业而言，书函能够作为有效的证据，保护其自身的合法权益。
2 审查签订在合同管理中的作用
建筑企业在中标后，应该将工作重点转入到对合同文本的审查上，对于合同中所存在的法律风险应该进行有效地分析，从而确保签订对自己有利的工程合同。
2.1 合同文本的审查
合同文本一般而言是指合同以及包含合同条款的文件。合同文本必须做到内容齐全，条款完整，对于建筑合同而言，施工过程中可能存在的风险必须在合同中明确载明，以避免出现问题后责任归属问题的界定。同时，合同必须做到定义清楚，准确，必须能够体现双方的真实意思，维护双方的合法权益。
2.2 承包工程的合同风险
承包工程合同风险是指因业主资、外界环境突变（法律上所规定的不可抗力），工程技术、宏观经济环境、以及法律制度等方面的因素造成合同无法按照约定履行的情况。在谈判的过程中，应该充分考虑到合同风险问题，明确双方的权责问题，避免出现业务单方面获益的条款出现。公平地将履行合同过程中可能遇到的风险，进行合理地分摊，双方共同形成一种共同抵御、共同承担的密切合作关系，施工单位也可以根据实际情况，做出适当的让步，实现权责关系的平衡。
2.3 谈判与签约
在合同谈判阶段，应该选择具有谈判能力以及谈判经验的人，谈判人员必须具备相关的法律知识，其他部门的工作人员应该积极做好配合工作，收集整理好谈判所需要的相关资料，从而方便谈判的顺利进行。
(1) 谈判最终目的是实现企业的利益，企业的利益既可以是工程利益，也可以是企业长远的发展利益，作为谈判者既要把握好当前的利益，也要顾及到长远的利益。
(2) 谈判者应该敢于争取自身的合法权益。根据合同法的相关规定，合同双方享有平等的权利、承担相应的义务，但是在实际过程中，要想实现绝对的平等是不可能的，一旦造成损失，法律也不可能实现完全的救济，因此还是需要企业尽可能地依靠自己的力量去争取自身的权利。对于合同文本的内容，在没有签署之前，就具有商量的余地，切莫急于求成，放弃主动争取的地位，结果造成被动不利的结果。
(3) 重视合同的法律效力。合同是双方意思的真实表示，是具有法律效力的，对于双方都具有约束力。合同中的每一条款直接关系到双方的利益，因此在谈判的过程中，一切问题都不能够轻易让步，对于可能出现的情况应该有充分地考虑，并且做明确的约定。同时，一切以合同文本为准，不能够轻信口头承诺。
3 改善建筑企业合同管理的对策建议
关键词：中西谈判者 意识差异
随着改革开放的深入，国际间的经济与贸易交往日益频繁，国际商务谈判越来越显示出在社会生活中的重要地位。在国际商务谈判中，谈判者的观念意识举足轻重。我们要在国际商务谈判中减少冲突，维护和争取己方利益，就必须了解和研究中国及西方谈判者的观念意识及其差异，取长补短，以促使谈判的成功。
市场经济意识的差异
西方社会的市场经济体制经历了数百年的洗礼，市场经济观念已深入人心。相比之下，市场经济体制在我国才初步建立，计划经济意识依然影响着中国人的经济行为，在涉外经济活动中，中国与西方的谈判者必然存在经济意识上的反差。这主要表现在以下几个方面：
在自主意识上
由于我国长期实行计划经济体制，人们习惯于服从国家和政府，按计划和政府主管部门的指示办事。就目前而言，我国参与国际商务谈判的企业多为国有企业。国有企业对政府的依附性较大，仍未摆脱集权式权威和家长制管理的制约，这与西方以私营性质为主的企业参与国际商务谈判的状况有很大的区别。在经营目标方面，我们强调多为国家作贡献，注重国家政策和政府主管部门对决策的影响。在商务谈判中，中国谈判者与西方谈判者一样都认为自己有较为充分的决策权，但中国谈判者的决策权一般由企业集体领导或上级主管部门赋予，西方谈判者的决策权往往由企业经营者直接赋予。中国谈判者更习惯于接受政府对企业的商务合同的了解和审批，在出现合同纠纷时，缺乏自主意识，独立自决能力较差。而西方谈判者则具有较强的自主意识，享有较大的自决权，更能显示其创造性。
在主体意识、价值观念上
中国长期处于以小农经济为基础的高度集权的社会结构中，传统教育离不开教人如何治国平天下。西方人则长期生活在以个人奋斗和竞争为主导的现代资本主义市场经济社会里，所以，在主体意识方面，我们注重群体的力量，而西方人更喜欢以个人为中心。在价值观方面，中国企业家在相当程度上仍保留了较传统的价值优先顺序：国家先于企业、集体先于个人。而西方经营者的价值优先顺序正好相反：个人先于企业、集体先于国家。中国谈判者注重企业利益，而对产权所有者利益的关注却远不及西方人。中国谈判者对企业利益考虑较多，认为企业利润是经营的直接目的。尤其是实行企业经营承包责任制以后，他们与企业的兴衰息息相关，有着直接的经济责任和经济利益。而西方人认为，企业经营是为了使股东的利益最大化，更强调产权所有者的实际利益。
在处理上下级关系问题上
中西方存在着不同的管理观念和企业管理体制。在中国的国有企业，我们强调领导就是服务，是公仆，员工是主人。国企改革前，几乎所有人的工作都是国家安排的，一个人很难因不服从上司而被解除职务。即使是在改制后，领导和普通职工的平等意识也很强，下级人员因意见不一致而跳槽的远不及西方。在商务谈判中，中国谈判者如果与上级的看法相左，又不能说服上级的话，仍将设法在自己的权限内去完成该业务的谈判。而西方国家的企业处在成熟的市场经济体制下，企业里的人员都是直接为企业所聘，在私营企业里，一个人若不服从上司的意见，就很难在该企业长期呆下去。因此，西方谈判者比中国谈判者更服从上司，因为他们的决策权是由老板直接赋予的，所代表的只能是经营者的意愿。如果上司不同意自己谈判的生意，他们较愿意立即中止谈判。
在对待谈判的态度上
西方谈判者显然比中国谈判者更积极，更关心谈判的成败。在市场经济条件下，人们都受着利益的驱动，强调对个人利益的追求。西方的市场体制比我们成熟，他们更能遵循市场规律以及人才价值规律，有完备的利益机制和奖酬制度。改革开放以来，我国虽然加大了分配制度上的改革力度，国有企业的奖酬制度也发生了很大的变化，但目前的分配机制、利益机制和激励机制尚不完善，平均主义仍有市场，真正与业绩直接挂钩的奖酬较少。这一差异导致了中西商务谈判人员在谈判中往往持不同的态度。对于中国谈判者而言，国际商务谈判的经济效益与他们没有多大的直接联系，他们在进行商务洽谈时较多考虑上级、领导和同事们将如何评价自己的谈判结果，在谈判决策时往往较谨慎、保守，喜欢集体决策和让上级审批决策以分散责任，不太急于求成。西方则不同，其谈判结果的好坏直接影响企业对自己能力和业绩的评价，并且与个人奖酬密切相关。所以，西方谈判者承担责任的能力较强，比中国人更希望谈判成功。
中国和西方世界是两种根本不同的社会制度，但都处于商品经济时代，都实行市场经济体制。西方社会的市场经济体制经过数百年历史发展已相当成熟，而我国还只是起步阶段。中国谈判者应该自觉地遵循市场规律，强化市场经济意识，正确处理国际商务谈判中的各种关系，这样才能在激烈的国际竞争中立于不败之地。
利益意识与人情意识的差异
商务谈判的目的是为了争取最大的经济利益。在现代社会，中西谈判者都具有利益意识，双方谈判者都代表一定的利益主体，双方谈判的目标集中而鲜明地指向利益，并以利益作为谈判的主要评价指标。但是中国谈判者的利益意识产生时间晚，并且没有西方谈判者那么明确和强烈。同时，中国人的人情意识浓厚，对于谈判结果是否能为脸上增光看得十分重要。而西方人则具有强烈的利益意识，重视利益机制的作用，在谈判过程中关注的是能否获得利益。
改革开放前，我们参与的国际商务谈判主要在社会主义国家之间进行，双方的谈判代表均以同志式的方式进行工作，其基点是完成国家任务。改革开放以后，我们逐渐认识到国家与国家之间，企业与企业之间存在着激烈的生存竞争，而人与人之间也为利益而竞争，中国谈判者对利益开始了前所未有的重视和关注。当然，中国谈判者对利益的关注程度不及西方谈判者，而且对利益的理解也有所不同。目前，中国谈判者的观念意识往往具有西方早期市场经济的特点，在商务谈判中考虑经济利益时，较多地考虑已方的利益，而不太关注对方的利益，即往往采取“单赢”(WIN-LOSE)策略。而西方谈判者尤其是加拿大人的商务策略更多地采用“双赢”(WIN-WIN)策略，因为他们知道这种策略事实上常带来更大的回报和更长时间的合作。中国谈判者在关注利益的同时，还存在一种与西方谈判者截然不同的人情意识，尤其是“面子”观念。由于儒家文化的影响根深蒂固，自古以来，我们在人际交往中讲究礼节，重人情面子，讲关系，希望对方把自己看着是大权在握负有使命的人。英国谈判学家比尔．斯科特在他的谈判学著作中曾对此作过专门分析，他说：“中国人极重面子，在谈判中，如果要迫使中国人做出让步，则千万注意，不要使他在让步中丢面子。同样地，如果我们从原来的强硬立场上后退，也不必在他们面前硬撑，这对我们来说是极为重要的。最后的成交协议，必须是彼此的同事认为是保住了他的面子，或为他增光的协议。”美国人卢西思・W・派依在他的《谈判作风》一书中指出：“用帮助中国人得到面子的办法可以得到很多东西。”“任何时候，如果不给面子，就可能造成损失。”可见，西方人能比较透彻地认识到我们的面子观念，并且有相应的策略，他们告诫在和中国人的谈判中，一定要利用中国的这种国民性。
西方谈判者遵循“西方谈判理论的集大成者”――原则谈判法，在处理利益与人情的关系问题时，能够把人和事分开，对实质性的利益问题感兴趣。他们始终把重点放在利益上，而不是人情上。在“体面”和“利益”中作出选择，中国人往往会选择体面，而西方人则会毫不犹豫地选择利益。谈判过程中，他们着装整洁、举止得体、谈吐文雅、礼尚往来，也非常重视谈判者之间的人际沟通，但这一切都是围绕利益而展开的，他们决不会因为人情而牺牲利益。因为他们信奉：没有永远的朋友，只有永远的利益。
在国际商务谈判中，建立良好的人际关系和相互信任是谈判成功的重要因素，但过分的人情意识，看重面子则会防碍我们客观地认识和处理问题。我们可以借鉴西方谈判者的谈判观念和谈判方式，正确处理利益与人情的关系，努力克服思想和行为上的偏见，以健康的心态参与竞争，争取谈判的主动权。
法制观念的差异
道德和法律是调节人们社会生活的行为规范，在国际商务谈判中也发挥着重要的作用。中西谈判者在调节谈判行为和处理纠纷方面存在着很大的差异，中国谈判者重伦理，而西方谈判者重法制，其认识根源就在于中西方的道德伦理和法制观念不同。
在传统思想文化方面
尤其是儒家如“诚”、“信”、“礼”、“义”等思想的影响下，中国历来以“做人”为第一要义，主张以德修身，以德养性，强调自觉自律。中国人做事讲究“情理法”，首先讲情，然后讲理，情理都不行才诉诸法律。所以，中国谈判者在商务谈判过程中往往依赖于双方对道德原则的遵循，习惯于从伦理道德良心上思考问题，而对法律问题考虑得不多。而西方经过几百年的发展，资本主义法制已经相当完备。从工业革命到信息时代，西方社会生活节奏快，人们的时间观念强，法律意识根深蒂固。所以，西方谈判者不愿在情理上费时间纠缠，主张公事公办，首先是讲法制，希望依靠大家共同遵守的商务活动规则――合同与法律来约束双方，来保障自己的权利和履行规定的义务。
“伦理至上”的观念始终在人们的思想中占据着重要地位
“得道多助，失道寡助”在中国人看来有着极其特殊的内涵和意义。同时，我国的法制不健全，国民的法律意识普遍低于西方，司法队伍的质和量也有待提高，仅就律师而言，目前我国只有律师11万，能熟练运用外语和法律知识与国外客户洽谈业务，签订合同，诉讼的律师只有3000人左右，远远不能适应经济和社会发展的需求。由于观念和客观条件的因素，对于经济活动，包括经济纠纷的处理，中国人习惯于通过社会舆论来发挥道德规范化的作用，通过舆论谴责不道德的经济行为，使自己赢得社会的支持和赞同，而不是主动利用法律的手段来解决问题。西方社会是法制社会，学法、懂法、用法是西方人的必备素质。如美国，平均450人就有一名律师，这与他们解决矛盾纠纷惯用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用有直接的关系。西方很多个人和公司都聘有法律顾问和律师，进行商务谈判，特别是谈判地点在外国的，必定有律师随同。整个谈判过程，律师都扮演着重要的角色，遇有纠纷一定是律师出面去处理。他们认为通过法律才能使谈判以及其他的商务活动趋于规范，趋于公平公正。
数千年的封建人治社会体制影响我们导致在商务洽谈中注重人情关系
有的谈判者崇尚官吏而藐视制度和法律，习惯于依靠当官的“后台”来做交易，习惯于通过“组织”解决问题，或者通过复杂的人际关系网去进行商务活动，处理纠纷。对此，美国学者帕伊无不感慨地写到：“许多我们会见过的美国工商业者告诉我们：他们已经学会，在中国人中间，只须用口头约定，点一点头，或者握一下手，来决定协议或协议生效的可能。”西方谈判者对待商务谈判则注重防范于未然。在谈判过程中他们要求按程序办事，谈判结束后涉及合同管理以及后续交流，会根据共同签订的合同来维护自己的权利，一旦发生争议和纠纷，会倾向于按正式的程序和途径给以解决，而最常用的办法就是付诸法律。当然，西方谈判者也讲伦理道德，他们同样恪守诚实信用，廉洁自律，并且会一再要求对方能够完全信守有关承诺。
在道德和法律的关系上，德是柔性的自律，法是刚性的他律，刚柔相济才是一种和谐。在国际商务谈判中，我们既要遵循道德原则，又要增强法律意识，学会运用法律的力量，这样才能使自己的权利得到真正的保障。在国际商务谈判中，不同国家、民族和地区的文化背景和商务活动都各具特色，都客观地存在着区别。中国谈判者应该清醒地认识自己和对手，辩证地对待这些差异，不断地扬长避短，兴利除弊，强化自己的竞争实力，以便在国际商务谈判中巧妙地运用谈判策略，争取理想的谈判效果。
【关键词】 法商结合 综合性 模拟实训
【中图分类号】 G642 【文献标识码】 A 【文章编号】 1006-5962（2012）11（b）-0004-02
1 法商结合应用型人才综合性模拟实训的界定
1.1 法商结合应用型人才的界定
法商结合应用型人才是指以本科法学教育为基础，具备系统的法学基本知识和一定商科应用性基础理论与实践知识，拥有较强的职业岗位技能，掌握现代信息技术和熟练的外语应用能力，适应区域经济社会发展所需要的具有现代商务理念的有竞争能力的专门从事实践性工作的高级应用型法律人才。
1.2 综合性模拟实训的界定
综合性模拟实训是一个从教学目标厘定、案例选编、教学组织到后期分析、信息反馈的系统化实训过程。它是把主体与客体、解决问题与系统学习、知识传授与能力培养、法学理论与实务操作充分结合起来，使学生在教师指导下，根据精选的典型案例分别担任不同的角色，以庭审、仲裁、调解、商事谈判为参照进行模拟教学活动，促进学生综合运用实体法、程序法、文书制作、辩论技巧以及相关知识解决个案的实践能力，是融实践、理论与思想于一体的实训方法。与其他的教学活动相比，综合性模拟实训具有教学过程实践性和公开性、知识运用综合性和实效性、能力培养全面性和实用性等特点。通过综合性模拟实训使学生了解和掌握办理刑事、民事、经济和行政案件的基本知识，提高具体应用法律处理各类法律案件的基本技能，掌握各种纠纷解决方式的基本技巧，特别是增加了商事谈判的模拟演练，使学生在具备基本法律实务操作能力的基础上积累一些商事知识的储备，具备一些商事谈判的技巧，实现法商结合，进而拓展了法科学生的就业路径。
2 综合性模拟实训的意义
综合性模拟实训方案的设计及应用对于提高学生分析实际问题的能力，活跃学生的思维，强化学生的学习和参与意识，优化学生的知识体系，全面提高学生的专业素质和实际操作能力以及增强学生的社会责任等方面都具有重要的现实意义。
2.1 强化学生的职业素养
法律的生命并非逻辑，而在于经验。因此，法律人才的培养应尤其注重培养学生关注法律现象、思考法律问题、提高法律运用的能力。综合性模拟实训将抽象的理论知识融入具体生动的案件中，并通过模拟审判、调解、仲裁、谈判等情景加以展示，这就要求学生既要学好基础理论知识，以便对案件材料进行分析、归纳、筛选以形成对案件性质的正确判断以及法理上的充分阐释。同时，又要学习和掌握一定的辩论技巧、调解技巧、谈判技巧，提高法律化的语言表达能力及系统的逻辑思维能力等。通过综合性模拟实训，不仅可加深学生对基础理论知识的理解，还可增强学生实际操作演练庭审、调解、仲裁、谈判中的各种技巧和能力，提高学生的法律职业素养。
2.2 活跃学生的法律思维
良好的法律思维品质是法律职业综合能力的基本要素之一，也是现代法学素质教育的重要目标。综合性模拟实训不仅为学生提供了一个将法学理论知识转化为案件审理需要的实践知识、普通思维转化为法律思维、通俗化的表达转化为法言法语的平台，而且自由化和开放式的教学过程最大限度地允许、甚至要求学生尽其可能地学会摸索法律规则的外部界线，在此基础上最大限度地培养学生敏感地意识到并且寻找到既存法律规则在适用特定事例中的“不确定性”，找到所谓法律的“边缘”。通过这种教学训练，使学生学会发现法律“不确定性”的基本方法和门径，学会将具体的社会生活现象提取为抽象的法律关系，学会用理性的思考代替感性的思考，学会用法律的评判代替道德的评判，从而为日后的法律职业发展奠定基础。
2.3 搭建互动的教学平台
在综合性模拟实训中，有原告、被告、法官、证人、调解员、仲裁员等不同的角色定位，有案情陈述、逻辑推理、法律论证、质证辩论、调解、仲裁、谈判等不同的行为要求，学生设身处地地分析案情，充分考虑所赋角色的利益，全力以赴地争取最佳结果，思维活跃，求知欲、参与欲与表现欲得到充分满足，最大限度地激发了其学习法律的积极性，从而克服了传统“填鸭式”单方教学的缺陷，有效地实现了教与学的互动。
2.4 增强学生的社会责任
综合性模拟实训让学生走出其原已熟悉的格式化法律条文和理论知识圈，在模拟的环境中熟悉、掌握纠纷解决的各种方式和过程，较直接地面对法律实践问题的考验。由于模拟所采用的案例一般来源于社会生活实际，而实践中案件的处理是一个复杂的过程，不是只靠法律就可以解决的事情，在具体的案件处理中，要从政治、法律、经济、文化、风俗、伦理等各个角度去研究、分析，这会使学生立足于法律对案例进行全方位的思考，使其思维超出法学的范畴，深刻分析社会生活。通过不同角色的训练，可以培养学生的多向思维能力，使其理解不同职业的内涵，塑造其职业责任感与职业道德观念，为今后的从业奠定良好的职业教育基础。
3 综合性模拟实训的具体设计
3.1 综合性模拟实训的内容（如图1）
3.1.1 诉讼模拟
所谓诉讼模拟就是我们通常所知的模拟法庭。但是对现有的模拟法庭作了改革创新，建立了综合性模拟法庭实训演练。针对模拟法庭课程实践教学的不足，如真实对抗不足，模拟内容单薄，模拟方法简单，模拟设备缺失，模拟教材空洞，缺乏相关制度等弊端，我们需要丰富模拟法庭的内容，重新制定教学大纲，设计模拟实训环节，设立综合性模拟实训模式并建立相应的评价体系，同时在人才培养方案修订时配置充足的课时量。
这种综合性体现在横向和纵向两个方面。横向的综合实训是指对同一个案例分别适用大陆法系、英美法系进行对比模拟的模式，使学生在了解诉讼法具体程序的基础上，能够清晰地感悟两大法系审理模式的不同，进而加深了对实体法的认识；纵向的综合实训是指对同一个案例分别适用马锡五审判方式和当代的审判模式进行对比模拟，使学生了解我国审判模式的历史变迁，并对当代的能动司法有更深刻的感悟。
3.1.2 非诉讼模拟
除了常规的诉讼模拟之外，本文所指的综合性模拟实训还将其拓展至非诉讼模拟，即由单纯的模拟法庭拓展至模拟仲裁、模拟调解、模拟商事谈判等非诉讼的纠纷解决方式。
（1）模拟仲裁 在温习仲裁法课程中所学到的理论知识的基础上，对仲裁的程序和技巧有更深入的认识与运用，并培养仲裁中各主体的职业道德修养；掌握仲裁文书的写作技巧；分组、分角色进行仲裁的模拟练习并作出各小组的总结。（2）模拟调解 在温习有关调解的理论知识的基础上，重点掌握调解的计划和实施步骤，进而培养学生调解的技巧与技能；分组、分角色进行调解的模拟练习并作出各小组的总结。（3）模拟商事谈判 在了解商事谈判的含义和作用的基础上，重点掌握谈判的步骤与技巧，并进行模拟练习，通过商事谈判，培养团队精神，追求合作与双赢。
3.2 综合性模拟实训的形式
丰富的综合模拟实训内容仅凭课内的实训是不够的，为了很好地实现综合实训的目的，笔者认为，有必要将课内实训延展至课外予以补充。课外实训的形式可采取以下两种方式实现：
3.2.1 设立综合性模拟法庭训练营
综合性模拟法庭训练营是一个法律人职业训练培训基地，其设立的直接目的在于通过训练营的系统培训，缔造一支参加各种模拟法庭比赛的学生精英队伍，而其设立的根本目标则是通过锻炼学员的法律思维，提高其处理法律实务的能力，进而为促进学生直接与社会接轨提供一个实践的平台。同时，训练营也力争为扩展学生的国内外视野，加强与国内外法学院的交流搭建平台。该训练营面向有志于参加模拟法庭大赛、锻炼法律实务能力的学生。训练营成立后，将开设各类模拟法庭赛事的培训课程，积极组织学生参与各项国内外的重要模拟法庭赛事。
3.2.2 成立12355青少年维权中心工作站
12355工作站是青少年维权中心设立的青少年维权工作机构，各法律院校可以与青少年维权中心合作设立工作站。设立该工作站的目的在于面向全校师生及社会提供法律服务。其与综合实训模拟交相呼应。一方面，工作站解决的实务案例可以作为综合模拟实训的案例来源，另一方面工作站可以作为学生真正的实训平台，实践诊所式教学。该工作站可由各法律院校类似于法律实践中心的部门负责运作，由拥有法律执业资格的双师型教师轮流值班带领学生团队接洽当事人。
4 综合性模拟实训的配套成果及规范管理
4.1 综合性模拟实训的配套成果
现有的模拟实训教材只是针对三大诉讼法编写的模拟法庭教材，无法满足综合性模拟训练的需求。综合性模拟实训的具体操作不仅包括程序法的模拟，也包括实体法的运用，不仅包括庭审诉讼的模拟，也包括非诉讼的模拟，如仲裁、调解、谈判等；不仅包括大陆法系的模拟，也包括英美法系的模拟，并进行对比研究。相应的，配套教材也应体现这种综合性，对各种纠纷解决方式进行模拟设计。为此，应编写与综合性模拟实训相配套的综合性实训教材、实训指导手册及相应的教学大纲。
4.2 综合性模拟实训的规范化管理
综合性模拟实训的规范化组织管理是发挥其综合实训的重要前提，也是加强专业建设规范化管理的核心部分。因此，必须制定综合性模拟实训的规范化管理制度，如《模拟法庭大赛选手选拔方案》、《模拟法庭大赛规则》、《模拟法庭教学管理条例》、《模拟调解规则》、《模拟仲裁规则》、《模拟谈判规则》、《模拟实训讲评制度》以及《模拟实训教学资料管理制度》、《模拟实训教学记录制度》等等。通过建立健全这些管理制度可以实现综合模拟实训教学的规范化高效运作，加强专业建设的规范化管理，同时，通过不断的摸索实践及相关的课题研究继续完善各项管理规章制度。
该文为2009年山西省教育厅教改项目《独立学院法商结合应用型人才培养模式研究与实践》（项目编号：379）和2010年山西大学商务学院院级课题《法律系法学专业特色教学体系研究》（项目编号：FL2010023）的研究成果之一。
参考文献
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[2] 张士磊.模拟法庭仿真实训教学改革理论研究，周口师范学院学报，2011（1）.
【关键词】集体合同；集体谈判；劳动者保护；权利主体
在劳动法视野中，劳方通过行使集体谈判权，与雇主方和平达成集体合同，既有利于维持劳资双方的稳定关系，也是对劳动者生存权、雇主财产权保护，最终是对社会财富、和谐的促进。然而，对于集体谈判权权利主体的确定时，理论上仍有矛盾冲突存在，这也对现实中劳动者行使权利、缔结合同产生了影响。
一、集体谈判权的权利主体的
集体谈判，是签约双方代表为签订集体合同进行商谈的法律行为。在我国相关法律法规及相关政策中，也称作集体协商。集体谈判权的权利主体，在我国有“工会说”，“劳动者说”，“劳动者和工会共同体说”三种观点。
（一）从集体谈判权的产生原因来看，其权利主体应当是劳动者本身
劳动者权源于每个劳动者的生存权。劳动者向雇主出卖劳动力，是雇主财产权实现必经之路。因此，劳方与资方的矛盾归根结底是劳动者生存权与雇主财产权之间的矛盾。在社会主义的语境之下，资本主义社会中劳动者与资本家之间的矛盾昭然若揭。但现实中，改革开放以来，市场经济的迅猛发展同样为中国带来了劳资双方社会地位、经济实力存在实质上的不平等。劳动者为维护自身权利通过联合结社形成集体，或者通过加入既有工会等方式，集中、理性地行驶权利。如法国1946年宪法序言中规定：每个劳动者有权通过其代表与参与集体劳动条件的决策。立法机关与政府在立法活动、行政活动中对劳动者及其集体予以倾斜的保护。这些做法是劳动与社会保障领域中对传统民事主体形式平等的突破，力求对劳方的实质性保护。
（二）如果从集体谈判的意思形成来看，权利主体是工会与劳动者两方的结合。
从前述集体谈判的内容和本身的含义来看，集体谈判的意义更倾向于对劳方意志表达的保护，因此谈判过程中所体现出的意志是如何形成的对集体谈判权权利主体的确定有着至关重要的意义。现实中，集体谈判往往由工会或其他集体确定谈判代表进行。在德国，工会的合同草案以部分会员的意见为基础，并综合市场、政治、舆论等多方面因素综合考量，通过宣传得到较为强大的支持后，才能在谈判过程中进行使用。而在工会较为发达的国家，工会所提出集体合同方案的具体内容，也是其吸引工人加入的途径之一，工人和工会间建立的市场关系，决定了集体谈判的进行在目的上也是十分复杂的。尽管谈判的结果有利于劳动者利益，但谈判意见的形成却并不是工人意思的完全表达。
二、集体谈判权在现实中的行使状况
（一）集体谈判权利主体确定的必要性
集体谈判过程中，所涉及的内容即集体合同所确定的内容。我国《劳动合同法》第五十一条对集体合同的内容采取了不完全列举的方式，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。可以看出，集体合同制度的产生源于在于对劳动者生存权和劳动权的保护，而集体谈判权的行使是对这一目的实现的手段之一。特别是在我们国家，劳动者集体行动权并没有得到法律保障的情况下，集体谈判权能否得到充分、正当的行使，直接决定了集体合同的订立情况，关乎劳动者福利的实现与否。
集体谈判必须由有代表性的劳方集体进行，而谈判所得结果即劳动合同的法律强制性和社会道德更多的体现在谈判双方身上。在实际的谈判开始，往往会出现劳方代表漫天要价的情况，显然谈判进行的实践过程是完全由工会方掌控的。在一般国家，谈判双方对谈判过程也都负有保密义务。
（二）集体谈判现实结果是权利主体确定的反馈
前面指出，有集体“谈判”与集体“协商”通用之现象。但在现实中，劳方与资方处于对立地位，如果用协商一词未免有刻意软化其矛盾关系之嫌。而在外国经验看来，集体谈判更强调谈判的过程而非谈判的结果，体现的是劳动者与雇主方对话的平等权利，而非集体合同的实际签订。在我国，集体合同是集体谈判的唯一后果，只是通过一般谈判或第三方调解两种途径有所不同，而集体行动权由于在宪法中没有规定，而成为了法律的空白地带。但在更为成熟和发达的工业国家，集体谈判权与集体行动权是不可分割的两种权利。集体谈判若顺利进行，则进行集体合同的订立；谈判若因劳资双方矛盾而无法继续，则工会可以组织工人进行罢工、闭厂等示威活动。
三、结语
集体劳权是由劳动三权，即以团结权，集体谈判权和集体行动权为基本内容构成的。劳动者通过工会或其他集体形式与雇主方进行谈判，如不能顺利进行则通过集体行动（如罢工、闭厂等）进行抗议。集体权利的行使，目的是为确立劳动关系设立具体标准，补充劳动立法不足，从而保护劳动劳动者利益。该权利主体的确定，将对促进权利行使、实现劳动者保护的立法目的起到至关重要的作用。
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（一）国际贸易法律制度的概念
国际贸易法律制度是调整不停国家之间商品交易关系及附属于这种交易关系的其他关系的法律规范的总称，包括国际货物买卖法律制度，国际货物运输法律制度，国际货运输保险法律制度以及国际贸易支付法律制度以及争议的调节与仲裁法律规范。
（二）国际贸易法律制度的调整范围
国际贸易法调整的关系可分为两类，一类是国际商品买卖关系本身，其内容为买卖双方在交易中的权利义务关系，表现为国际货物买卖合同关系；另一类是附属于国际间商品买卖的关系，包括：第一，国际货物买卖中的运输关系，主要是国际货物的海上、空中、铁路、公路、河道等各种运输关系中的托运人、收货人和承运人之间的权利义务关系；第二，国际货物买卖中的保险关系，其内容为国际货物运输保险单中的保险人和本保险人之间的权利义务关系；第三国际货物买卖中的支付和结算关系；最后是专门解决国际货物买卖争议的调节和仲裁关系。
（三）国际贸易法的渊源
国际贸易法的渊源有多种形式，每种形式的约束力程度及作用范围有所不同。其渊源主要包括：
国际条约。这是最主要的渊源，只在缔约国之间生效。
国际惯例。是内容确定，能在国际上反复使用的贸易惯例。
格式合同及标准条款。是国际组织、专业公司或公会规定的，供当事人签订合同时使用的合同或条款。其中载明了双方当事人的权利和义务关系，内容一般都参照国际上的通行办法。
国内法中直接调整国际贸易关系的法律或规定。由于国际贸易的发展，已过为便于惊醒对外贸易，往往参照偶记上通行的实践或规定，结合本国的情况，制定专门调整对外贸易关系的法律。
二、国际贸易的自由化发展趋势
科学技术的进步，电子商务的兴起以及跨国公司的蓬勃发展，全球范围内的经济合作势头高涨，区域经济组织的规模越来越大，功能越来越全面，促使国际间的贸易往来愈加活跃，贸易方式愈加多样，特别是在WTO的推动下，国际贸易自由化进程不断加快。
（一）WTO对国际贸易自由化的促进
1994年4月15日，在摩洛哥的马拉喀什市举行的关贸总协定乌拉圭回合部长会议决定成立更具全球性的世界贸易组织，以取代成立于1947年的关贸总协定，1995年1月1日正式开始运作，负责管理世界经济和贸易秩序。
乌拉圭回合谈判不仅通过关税减让和约束进一步改善了货物贸易的市场准入条件，还将长期游离于GATT之外的纺织品服装、农产品贸易纳入多边贸易规则管辖，同时，还谈判达成了《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》和《与贸易有关的投资措施协议》，扩大了多边贸易规则的调整范围，有助于在新的国际经济关系中WTO成员权利义务的平衡。
世贸组织成立后，继续为其成员扩大贸易自由化的成果，最终确定的谈判一题包括农产品、服务贸易、贸易与投资、贸易与环境、竞争政策、贸易“便利”等。其秉承着互惠原则，是互惠贸易成为多边贸易谈判及成员贸易自由化过程中与其他成员实现经贸合作的主要工具。因为有世贸组织机制作保障，多边贸易自由化给某一成员国带来的利益远大于一个国家自身单方面实行贸易自由化的利益。
（二）TPP的发展及对WTO的冲击
姓名:施伽菘
籍贯 广东汕尾 民 族 汉 政治面貌 党员
身体状况 良好 培养方式 统招 学 位 学士
身高：1.84m 体重:75kg
学 历 本科 毕业学校 西南民族大学
所在院系 法学院法学系
教育过程
2009.6－2002.6 广州第七十一中学
2002.6－2006.6 西南民族大学
技 能
具有专业法学知识,有良好的合同审核经验,有很强的非讼谈判能力,特别是不良资产处理,能按照银行规范处理方法提供非讼服务,能胜任单位行政主管职位,律师助理,法务专员,是不可多得的实用性 人才 .
专业能力强 基础理论知识扎实，较强的谈判能力，熟悉合同法，民商，劳动法以及诉讼仲裁程序.
2008年司考成绩354分
1.拥有良好沟通能力与组织能力.
2.本人比较能吃苦.
3.本人国语与粤语精通，粤语没有口音。 英语 四级.
工作经验
2008年9月至2009年3月 广州临海有限混凝土公司
广州临海有限混凝土公司，行政管理与合同审核，主要工作内容:公司合同审核,公司相关劳动法律制度和合同范本等完善,公司其它法务,商帐催收,与公司聘请律师交接,公司行政与对外事务，公司行政主要是社保、公司安检、资格申请、考勤员工管理政府人员交流等内容。合同管理，合同管理主要是合同的审核及其修改,完善内部合同,降低合同风险,合同审核，合同谈判、合同备案等内容。商账追收，主要是公司不良资产的追收,电话联系上门面谈,尽可能在前用非讼方式解决,降低企业催收成本。
2006年8月－2008年8月 广东经国律师事务所
本人在广东经国律师事务所工作，任职律师助理，工作经验2年。主要工作内容:是多家银行不良资产非讼谈判及其催收和诉讼，有独立的办案能力,得到单位好评。具有良好的抗压能力和亲和力，2年的工作经验，具备的良好沟通能力，良好的谈判能力以及技巧。
2009年3月－2009年5月 华夏资产管理公司
职位：运作顾问
自我评价
1.本人有志于法律行业继续发展，进取心强，适应能力强，虽毕业却一直努力学习本专业知识，基础知识扎实，希望提高自己专业技能来服务贵单位，请贵单位给予机会，能胜任律师助理的职位。
2.法律行业是极具发展前景的行业。本人在任职律师助理的过程中，通过数据分析，电话交流，对家庭背景，收入情况，个人性格等分类，使我对当事人的财务状况及清偿能力具有准确的判断能力极其分辨能力，通过电访与上门调查能对当事人更深的了解，以防止信贷诈骗等发生，这是其他行业从业人员无法具备的素质，希望以此降低贵单位风险，为贵单位服务。在与债务人交往的过程中也具备良好的沟通能力，律师是人与人打交道的行业，在这种人与人债权债务打交道的行业中，我具备的能力是不可忽视的,优良的法律功底,2年的工作经验,熟悉诉讼流程,在2008年国家司法考试中以354分的成绩证明自己的法律功底.
3.本人有志于法律行业继续发展，进取心强，适应能力强，虽毕业却一直努力学习本专业知识，基础知识扎实，希望提高自己专业技能来服务贵单位，请贵单位给予机会，能胜任律师助理的职位。
求职 意向
法务，律师助理，法律相关工作（或者贵单位安排）
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【关键词】中德 跨文化商务谈判 冲突 对策建议
随着经济全球化的不断发展，不同文化背景人员的跨文化交流活动日益频繁，德国作为我国在欧洲最大贸易伙伴，两国之间的跨文化谈判也日益频繁。但由于中德文化之间存在着巨大的差异，中德谈判人员在谈判过程中的交流容易遇到障碍，有时甚至会影响谈判的成败。因此为确保两国跨文化沟通的顺利进行以及跨文化商务谈判成功，我国谈判人员有必要了解德国文化的主要特征、中德跨文化商务谈判可能发生的主要冲突及其应对对策。
一、德国文化的主要特征
（1）德国文化中的革新意识。革新意识是是德国传统文化的一个重要方面。德国之所以能够崛起，就是因为领导阶层能够与时俱进、锐意改革，不断顺应历史发展的潮流。容克贵族虽然被人们视为保守、专制和穷兵黩武的象征，但他们却在推动德国现代化过程中长期执行了不拘泥旧制和勇于革新的政策，使因时而进的革新精神成为德国施政的传统，为德国的政治现代化提供不竭的动力。
（2）德国文化中的秩序观念。一般而言，德国最广为人知的国民素质就是对秩序的遵守。德国人有高度的法制观念，将循矩主义内化为个人的行为准则。时至今日，德国仍是全世界法律法规最完备的国家。精密的制度设计，既保障了一切事物皆有矩可循，也使德国人给世界留下了一副墨守陈规、甚至有些呆板的制度遵循者形象。个人利益服从集体利益的观念指引着德国人，使德国人对各种法规往往采取无条件服从的态度。
（3）德国文化中的实用主义。 实用主义重结果而非过程的理念，深深根植于德国文化中。19世纪德国统一过程中遭受外国欺凌与内部纷争，使以普鲁士为代表的领导者非常厌恶夸夸其谈、人浮于事，强调效率优先、敬业踏实。德国为了改善本国的生存环境和提升国际竞争力，不断鼓励人们尝试解决新问题，其发明和科技不仅满足了现实的生产和生活需要，还使得这种因难而上、化困难为动力的创新精神传播到民众之中。
二、中德跨文化商务谈判冲突的主要表现
（1）法制观念。在谈判过程中，中国人较注重伦理，少关注法律问题，更注重伦理、道德以及良心方面思考商务问题。中国谈判者希望并习惯借助各种人际关系来开展相关商务活动、处理商务纠纷。但德国人非常关注法制内容，德国谈判者不愿意纠缠于情理内容，常坚持公事公办原则。他们较注重法制内容的沟通和谈判，期望双方共同遵照相关的合同条款来约束合同双方，主张按照合同和程序办理事务。
（2）语言中体现出来的谈判风格。在谈判过程中，中国人更加关注人际关系以及情面等因素，在讲话过程中比较含蓄、委婉，常常存在模棱两可现象，而德国人在交流过程中喜欢简洁、高效以及直接等特色，讲话十分清楚、不存在模棱两可现象。中国人通常以整体取向为主，喜欢从整体到局部、从笼统到具体的思考方式。中国人通常都会注重合同的大概内容，不会刻意地推敲细节条款。德国代表喜欢带有具体详细事实为依据的精准陈述，会仔细地研究了全部细节，且确定满意后才和对方签署合同。
（3）时间观念。在谈判过程中，中国人并不会刻意遵照相关议程，也不喜欢把谈判分割为各个小的议题以及分别进行讨论，中国人习惯于制定框架性计划，可以同一时间做多件事，采用一种灵活的时间模式，为了一个最佳的结果，过程可以慢慢谈。而德国人喜欢制作各类时间规划，确定好相关议程，并根据相关计划行动，逐个破解问题。在中德商务谈判中，德国人对谈判内容有详尽的议程安排，严格按照计划一一进行，力求用最短的时间有效解决问题。
三、应对中德跨文化商务谈判冲突的对策建议
（1）谈判前。在与德国人进行谈判前，要做好充足的调研工作并应对谈判过程做好细致的流程安排。在谈判前应多了解谈判对手的各种情况， 如对方的喜好、性格等，如能在谈判中合理运用这些信息， 会促使双方保持良好的谈判气氛，从而达成双赢的谈判结果， 并间接促使谈判对手愿意在下次的商务活动中继续合作。
（2）谈判中。与德国人谈判时，需要灵活应变，适应他们的节奏，适当改变谈判风格，保持和对方一致的进度。谈到具体内容时，一定要注意细节，语言上尽量用较为直接的表达方式，避免不必要的误会。另外也应保持忍耐力。忍耐力可促使双方的合作、采取解决问题倾向的策略， 有利于谈判对手增强对谈判结果的满意度。
（3）谈判后。我国的谈判人员也应关注法制内容，利用法律维护自己的合法权益。因为德国谈判代表不愿意纠缠于情理内容，通常坚持公事公办原则。若发生商务纠纷，德国谈判者会启动正式程序以及确定好的途径来解决问题，且经常借助法律来解决商务纠纷。
总之，在国际商务谈判实践中，跨文化使得双方谈判有了更多的挑战性，是不同世界观、价值观的一种融合。本着尊重和赞赏本国文化，接纳和欣赏他国文化的原则和前提，始终注意彼此间的文化差异，就会更好地理解别人，更好地推动商务活动的开展。
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关键词：文化差异商务谈判沟通策略
一、绪论
文化是言语交际的根基，由于历史背景、文化底蕴不同，有着不同的中西文化背景的人们在进行跨文化交际中会遇到颇多障碍，严重影响了交往的顺利进行。随着中国改革开放的不断深入，这种由不同文化之间的差异性所造成的障碍影响了中国的对外商务谈判。随着中美两国经贸关系日益密切，企业之间的商务活动日益频繁，商务谈判的重要性日渐显现。由于中美文化差异对双方商务谈判的影响至深，所以中国谈判人员要在中美商务谈判中获得成功就必须了解中美文化的差异，提高自身的谈判能力。
二、中美之间的文化差异
（一）谈判目标差异
除了达到特定的商业目的，中方在谈判过程中往往把建立长期友好的商业伙伴关系作为谈判的一个附加目标。美方则认为签订合同是一个独立的过程，是商务谈判的首要任务，谈判只是为了实现预期的经济利益。
中国一直受儒家思想的熏陶，而在儒学中“仁”是指与人为善，人与人之间和谐相处。中国人做生意讲究“和气生财”，在谈判之初总会千方百计地营造和谐的气氛，追求长久的合作关系。在谈判过程中，如果“体面”和“利益”不可兼得，中国人会选择“体面”，谈判代表以为国家争光为己任。中国人在谈判中会尽量避免摩擦，如果出现分歧，也不会直接拒绝对方。
美国是个人主义化社会，商务谈判中，美国谈判者更注重追求实际的内容和眼前利益，谈判时会把人和事区分开来。在美国人看来，生意归生意，做生意不讲情义，利益决定一切，在商务谈判中没有寒暄，往往直截了当，讲究谈妥生意的效率。
另外，中美双方在思维方式也有不同。中国人习惯综合性思维方式，认知事物从整体到局部，由大到小。美国人倾向于分析式的直线思维方式，表达思想开门见山，具有明确的目的性、计划性，在谈判中关注具体细节。
在谈判环节上，美国谈判者注重谈判的效率，惜时如金，因为美国人具有强烈的竞争意识，追求速度和效率，做事有精确的时间安排，力争使每一场谈判都能速战速决。而中国谈判者的时间观念则较弱。
（二）谈判决策差异
中方派出的谈判代表往往阵容庞大，而且行政级别比较复杂，在座次顺序上也非常严格。谈判代表有谈判权，却不一定有决策权，他们在自己的权限内行事，要与领导保持步调一致，用一种声音说话。有决定权的人不一定在谈判代表中，谈判的进程和细节都要向上级领导汇报，等领导审批后才能进行下一步谈判。当美方代表提出的要求超出中方代表的权限时，他们就要请示上级，实际是众人谈判，一人决定。而美方代表被公司赋予足够的权利，可以代表公司做出决定
（三）谈判语言的差异
美国谈判代表语言表达直接简单，表现出较强的攻击性和好辩性。中方代表善用间接的方式表达意思，表达异议时会照顾对方的面子，采取非对立和非直接的方式，需要对方领会言外之意。
三、中美文化差异对商务谈判的影响
（一）使商务谈判双方发生误解的风险
中美商务谈判人员之间除了通过语言沟通之外，还有非语言性的交流。但由于两国语言和非语言文化上的差异，双方之间的沟通存在障碍。
对中国人来说，盯着人看表示不尊敬。而在美国，直盯着说话人的眼睛才表示尊敬。这样的不同理解会使谈判双方都误认为对方不尊重自己。
中美之间还有很多语言差异，这为中美双方谈判人员的沟通制造了误解和障碍。
（二）使商务谈判议程无法统一的风险
中国谈判者倾向于采取横向谈判，即把谈判要涉及的问题横向铺开，也就是把几个议题同时讨论，同时取得进展，然后再同时向前推进，直到所有问题谈妥为止。
美国谈判者则倾向于采取纵向谈判，即明确谈判所涉及的问题后，把条款逐个谈完，一个条款不彻底解决，就不谈第二个。
（三）使商务谈判陷入僵局的风险
为维持良好的人际关系，中国谈判者更愿意采取非对立和非直接冲突的方式来解决问题。即使不同意对方的意见，也很少直接予以拒绝或反驳，而是迂回曲折地陈述自己的见解。这种委婉的表达方式会令美国人不适应，因为他们无法真实地领会中方的态度。
美国谈判者则力求阐明自己的观点，语言表达直接，是非分明，表现出很强的攻击性和好辩性。美国谈判者的这种直白的表达方式会伤害到中国人的自尊心，因为对方不给自己面子。
四、中国商务谈判人员的应对之策
（一）专家型团队组合策略
美国人的谈判团队一般由专家组成，他们有非常丰富的专业知识背景。另外，美国人非常重视合同的法律性，谈判团队一般会有法律专家的参与。所以中方谈判团队一定要安排谈判、技术、财务、翻译等方面的专家或顾（下转8页）（上接9页）问，特别是法律方面的专家。这样在谈判过程中面对出现的各方面状况才能应对自如，在合约签订方面才能保证不出现纰漏。
（二）营造氛围策略
中国谈判人员尊重美方的文化习惯能够营造一种平等、融洽的谈判氛围。如美国谈判者喜欢直接谈具体条款，中方谈判者可以从对方的习惯出发，调整思维，从具体条款开始谈判。这样会使美方觉得中方对他们的尊重，进而他们也会相应尊重中方的一些不同于他们的谈判行为。这样谈判的氛围会变得和谐友善。
（三）沉默和倾听策略
针对美国谈判人员准备充分和专业性的特点，中方谈判人员在谈判前要认真做好市场信息、对手信息和法律信息的搜集，在谈判过程中可以使用沉默策略，通过多听多思，在倾听的过程中获取对方更多的信息。
（四）务实语言策略
中方谈判者在与美方谈判时，要采取直接、坚决的务实语言策略。在谈判时尽可能直截了当、冷静地争论，避免使用“可能”、“也许”之类模棱两可的回答，语气要坚决而礼貌，要明确地告诉对方自己的态度和意见。
（五）简约礼仪策略
由于美国人的实用主义谈判观念，中方谈判人员可以运用简约礼仪策略，就是在交往过程中运用简单而实用的礼仪，达到友善、尊重的目的。在语言上用敬语称呼但不必过于自谦；在行为上温文尔雅；在服饰上男士是西装革履，女士是套装套裙；在接待上简单而随意。
五、结论
在跨文化商务交际中，交际者为达到交际目的，需要积极地采取必要对策。目前中美两国间经贸发展较快，双方商务谈判越来越频繁。由于两国文化差异对商务谈判的各个方面都有直接的影响，对文化差异缺乏敏感的人，用自己的文化模式来评价另一种文化模式中人们的行动、观点，往往会导致文化冲突。因此，需要认真了解两国之间的文化差异，为两国的经济贸易打下有利的基础，避免在谈判时发生冲突或使我国在谈判时处于不利地位。
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近年来，随着律师和法律顾问业务的不断发展，合同法律服务的深度和广度发生了明显的增加和拓展。笔者本着“服务创造价值”的理念，认为合同法律服务不能停留在合法性审查的层面，而应当精益求精，通过专业法律人士深入细致的工作，周全考虑合同签订、履行过程中可能发生的各种情况，为客户弥补漏洞，甚至直接省钱、赚钱，创造价值。这种理念表现为“新二十字方针”，即：了解背景、重视沟通、商务有利、便于履行、立体服务。
一、了解背景
在提供合同法律服务之前，应当通过网络、书籍资料或请教专业人士了解相关行业的背景，例如对于联建、专利技术转让、环境评估委托等专业性较强的合同，应对相关行业的业务知识有所了解，主要是弄清“是什么”、“一般怎么操作”、“常见的问题和风险有哪些”三个方面的背景知识。特别要注意的是，即使是常见的买卖合同，不同的行业也可能有不同的特点，例如买卖医疗器械和买卖铝材，买卖纺织产品和通信产品，在行业监管、售后服务等方面适用的法律就有所不同，客户所考虑的问题和角度也有所不同。因此，在提供有关特殊专业或行业的合同法律服务之前，了解相关专业和行业的背景是很必要的。
二、重视沟通
在起草审查合同过程中，必须与客户经办人员、领导和了解情况的其他人员进行充分沟通，弄清客户意图。通常分三个阶段：
在审查合同之前，应与客户面谈或通电话详细了解客户进行相关交易或合作的意图，重点弄清三个问题：“签合同的背景是什么”？“最想得到什么”？“最害怕什么风险”？了解客户意图——满足客户基本需求——帮客户理清思路
在审查过程中，如果发现看不懂或有疑问的地方，要及时打电话或通过面谈与客户沟通，问清客户真正想表达的意思，便于及时确定修改方向。
不要高估你的客户！认为不需要管，有时候要想辅导小孩一样辅导他们。不要擅自推测客户意图。——偷懒的借口。时间、身体、心情等原因想快一点。沟通越早越好，不会走冤枉路。
在审查工作完成并将审查好的合同文本交付客户之后，应当询问客户对修改部分的看法，并向客户解释律师修改的理由，确认修改意见与客户的真实意思相吻合。特别指出，鉴于律师在一份合同上工作的时间有限，对客户单位的情况了解也不如客户自身人员，进而可能导致对合同交易的相关商务、技术背景了解不够，法律服务与客户意图出现偏差难以完全避免。
例如，有位客户送来一份合同给律师审查，其中有一个条款约定：“方应向被方交纳保证金100万元”。按照商业惯例，方向被方交纳保证金作为完成最低业务量的保证是正常的，也并不违反法律规定，因此承办律师没有直接修改这个条款。但为了稳妥起见，在向客户提交审查报告时，承办律师口头提醒客户总经理：“按照这个条款，如果你们公司完不成最低业务量，不管差额大小，这100万对方都可以不退还”，客户总经理大为惊讶，说：“我们当初跟对方不是这么谈的！是经办人起草的时候弄错了！”
在实践中，有些客户经办人员过分相信、依赖律师或急于签约，对律师提供的合同文本实行拿来主义，不加审核，匆忙签约，容易造成失误。一旦出现这种情况，即使律师有免责声明，也将很难向客户解释清楚。因此，与客户充分沟通十分重要，各位同仁必须慎之又慎。建议法律顾问在向提供有关合同的法律意见的同时，书面或口头提醒客户对有关文本加以审核，或主动就值得注意的问题与客户进行讨论，确保法律顾问工作贯彻客户意图。主动观念。与非专业人士沟通的耐心、细致和技巧，因人而异，不要直接反驳。
三、商务有利
过去我们往往对合同的合法性关注较多，但随着“契约自由”原则的深入确立，法律和行政法规有关合同无效的规定日渐放宽（例如超范围经营原则上不认定无效），目前明显因违反法律和行政法规的强制性规定而无效的合同已经大大减少。为进一步提高服务水平，笔者认为，律师应当将服务范围延伸至合同的商务可行性方面。很多合同在法律上并无问题，但是明显不符合逻辑，或对我们的客户不公平，作为律师也有责任予以关注并提请客户注意。举四例如下：
某公司购买电梯，合同约定由该公司作为购买方保证电梯井道符合电梯规格；这一约定并不违法，但该公司并非电梯生产厂家，而且处于买方的有利地位，没有必要接受这一不利条款，因此笔者将这一条款改为由卖方测量井道并保证电梯与井道相符合，从而为客户降低了成本，避免了风险。
某厂将自己买断的石场委托他人开采，其目的是分享石料，但合同中只字未提分享石料的比例，只说怎么开采，明显不合商业常理，因此笔者及时电话询问客户，弄清了客户要分享石料的意图，对合同进行了相应的补充。
在技术许可合同中，许可方提出被许可方对该技术所作的后续开发的知识产权仍属许可方所有，笔者作为被许可方的法律顾问，坚持后续开发成果的知识产权应当属于被许可方所有，如约定归许可方所有，则应相应降低许可价格。
重庆某公司委托广东某公司为其在广东省的产品销售总，约定由委托方重庆公司负责运输及运输费用，运输方式为“铁路运输”，到货地为“方指定的地点”。法律顾问提醒客户，如果该指定地点不通铁路，因此产生的水路、公路或空中运输费用和运输风险由谁承担约定不明。该重庆公司随即与对方协商明确相关事宜，避免了将来可能发生的纠纷，并为重庆公司节省了大批运输费用和避免了运输在途风险。
四、便于履行
考虑到客户有关工作人员的素质参差不齐，以及客户在履行合同过程中可能遇到意料之外的困难和阻碍，笔者在合同审查中除了关注合同的合法性和可行性之外，还应当尽量约定方便客户一方履行合同的条款。
对我方义务和对对方义务的要求不一样。
例如，在某公司聘请外籍专家的合同中，约定计算工资的币种为欧元，但我们明确以人民币发放，并按照该公司发放工资前十五日当日（而不是发放当日）的外汇牌价折算。这样既避开了外汇方面的障碍，又给客户人事部门留下了计发工资的时间，体现了法律顾问工作的细致作风。
又如，对于某聘请软件技术支持公司的协议的续约条款，原合同规定为“如合同期满前一个月客户不提出终止合同，视为客户同意续约。”我们将其改为“视为客户不同意续约”，以免客户经办人员在公司决定不再续约的情况下，因疏忽而忘记提出终止合同。
五、立体服务
当前的合同法律服务已经远远超出合同起草、审查的范畴，出现了多种形式，常见的有：
1、签约前服务，例如资信审查、尽职调查和提供关于相关交易的法律可行性咨询。
2、签约中服务，例如指导客户如何签字盖章、如何添加附件以及如何履行涉外合同的公证认证手续等。
3、签约后服务，例如提醒客户及时合理履约、妥善保留履约过程中的相关证据，如发票、送货单、发货单、双方往来函件等的原件或传真件等等。
4、签约谈判服务，例如作为客户法律顾问参与合同的洽谈；或在不直接出面的情况下参与谈判方针的制定。还有一种特殊的情况；客户不愿律师参加谈判或双方没有组织面对面的谈判，而是以书面修改稿的方式改过来、改过去，法律顾问需要针对对方多次反馈的意见进行多次修改，这是一种特殊形式的“书面谈判”。这种方式应当注意每次修改都应留下修改的痕迹，一方面体现商业诚信和礼仪，以便对方审核，另一方面也有助于提高谈判效率。
5、合同纠纷的谈判解决。由于文字（特别是汉语）的灵活性和多义性，法官对合同条款的解释享有很大的自由裁量权。这使得在很多情况下，通过诉讼或仲裁方式解决合同纠纷对合同各方都存在风险，许多合同纠纷需要通过谈判协商来解决。根据笔者的经验，合同当事人往往容易被各自的情绪和利益所左右，各执一端，无法使谈判走上正轨。律师熟悉法律、处理纠纷的经验相对丰富，同时有着“旁观者清”的冷静，往往能够帮助双方调整情绪，引导谈判协商步入正轨，从而避免不必要的纠纷和合作双方的“内耗”。
6、帮助客户完善合同管理制度。核心是根据合同的金额及重要程度确定不同的签约负责人，以及确定全公司统一的合同审查流程。这样能够帮助管理层更好地控制公司的交易行为，避免一线经办人员为了达成交易而随意拟定合同条款，给公司造成不可预知的风险。例如，一位销售员为了达成交易，擅自同意在销售合同中写入“延迟交货每天支付相当于合同总价款百分之五的违约金”，结果此单业务因故延迟交货一周，给公司造成重大损失。
一般而言，公司的规模越大，就越需要建立统一的合同管理制度。正如路伟国际律师事务所《中国企业100强法律风险报告》所指出的那样，“由于集团公司的高层管理人员要对整个集团的财务绩效负责，在未来的数年里管理职权的集中化将成为中国公司的一个主要发展趋势。合同管理的集中化是促进这一不可避免的趋势的一种方式。”
良好的合同管理不但能够防范风险，通常反过来会带来正面收益。例如，路伟国际律师事务所预计中国一个电信经营者仅仅通过改进其采购合同管理方式，5年内在节省成本并获得额外收入方面可创造70亿人民币的价值。
7、针对客户高管和业务人员进行合同法常识和签约知识的培训。这样，可以逐步让企业拥有点石成金的手指头，在交易进行的第一时间防范基本风险。此外，培训还有两个好处：一是避免由于业务人员不懂合同法导致初次洽谈形成的基本条件对客户风险太大，然后被法律顾问改动过多，被对方认为出尔反尔，进而丧失交易机会；二是可以提高法律顾问的工作效率，避免因法律顾问审查时间过长而贻误商机。——修改一份基本完备的合同显然比修改一份漏洞百出的合同容易得多。
8、帮助客户制作常用合同的范本。企业应当根据自己的业务特点制作常用的合同范本，确定常见的法律风险种类并规定相应的合同条款加以管理，特别是明确企业在某些重大问题上的底线，例如，“赊销单笔金额最高不超过50万”，或“不授权独家”，或“必须保留任何后续开发的知识产权”。
制作合同范本应注意规避《合同法》关于格式合同的限制性规定，可以留下与对方进行协商的空间。
[关键词] 中小股东权益；公司法；公司治理；法律谈判
【中图分类号】 F276 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）11-063-2
股东成立公司是为了实现自身利益的最大化，而股东利益最大化不仅包括如股价上升、公司资产增加等物质性内容，股东更加看重的是诸如自己的股东权是否可以有效行使，并且权利一旦遭到侵犯可以实现有效的救济。然而，现实的情况并不如此乐观，处在公司中弱势一方的中小股东，其合法权益屡屡遭到侵犯，而现有的公司法很难解决这些问题。
一、公司中小股东面临的问题
在公司法中，股东将资金、实物或者无形资产等资产的所有权让渡于公司，完成了出资义务，就可以获得股东权利，根据《公司法》这些权利主要包括股东身份证明权、参与决策权、选举监督权、收益权、退股权、知情权、优先认股权和分配剩余财产权。其中参与决策权、收益权、选举监督权和知情权、退股权极易受到侵犯。
（一）经营决策权被侵夺
法律上对于任何权利都一视同仁，承认各权利主体的人格地位平等、行权平等、处罚平等，然而在公司法这块充满意思自治的土壤上，法律的触角也往往难以深入。在公司中，权利是与资金和实力成正比的，所占份额的不同，导致了参与主体权利能力的不同。在这种情况下，控股股东和大股东完全攫取了公司的话语权，而中小股东却被排斥于公司经营决策之外，选举监督权也沦为了公司控制权下的附庸，无法有效发挥其应有的作用。
（二）收益权与知情权遭到侵犯
现代公司下，所有权和经营权高度分离：公司的所有者不再经营公司，而是由专业人员进行管理。管理者进行日常经营却仅能分享很少的收益，而所有者“不劳而获”，却能分享大部分经营成果。这种错位容易引发管理者心态上的失衡，产生利益冲突。管理者消极怠工；故意投资高风险项目，导致资产不正常损耗；在公司持续盈利的情况下，依然不分红；甚至配合控股股东和大股东，以关联交易、虚假担保、虚构交易、财产转移等名义进行利益输送等，这些行为严重侵害了中小股东的权益。
这些交易信息通常被管理者利用会计上的漏洞设法掩盖，审计部门出具的定期财务报表也难以反映出具体交易事项的实质情况。“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。” 公司法中虽然规定了股东可以查阅和复制账目，但对于交易凭证，如购销凭证、仓单、缴税凭证等却没有涉及，而且股东查账需向公司提出申请，公司若认为查账会对公司产生威胁可以拒，这实际造成该规定适用的困难，试想若要监督的对象提请审查其自身问题，无异与虎谋皮，将查账决定的裁量权交予公司评判是公司法上的一大漏洞。
（三）股权转让和退股权难以实现
公司法虽然规定了股东在某些情况下可以合法退出公司，但现状也依然并不乐观。有限责任公司股份内部转让难以获得公允价值，且转人方可选范围较小，往往出现无人可转的尴尬局面；而外部转让经常受制于其他股东恶意行使优先购买权等方式的阻挠，还会出现诸如新股东难以确权等尴尬局面，使得转让依然困难重重；相比之下，上市公司的股票可流转性高、具有公开的市场价值、在股权转让上不存在明显障碍。
二、中小股东权益保护与法律谈判
公司法、公司治理、经济学方面的学者依照委托-成本理论，试图用激励措施或者构建内外监督体系，以防范这种道德风险，但都收效甚微。中小股东维权意识的觉醒是法律谈判的关键。股东可以通过咨询律师、查询法条或者通过公司章程来了解自己权利的范围。通常救济方式可以分为诉讼和非诉讼的方式，前者因为享有国家公权力的保障，拥有很强的既判力和权威性，但过于繁杂的程序，与过高的举证要求，都会增加诉讼的难度和成本，因此对于中小股东来说非诉方式更加可行，主要包括法律谈判等方式。
（一）参与公司章程制定的谈判
公司章程是公司的大，其法律适用力度甚至超越了公司法本身，因此中小股东若能够参与公司章程的制定，将有利于自己的条款写入章程，尤其是在公司发起设立或者募集成立过程中，各股东之间的份额差距相对于成立后要小很多，此时中小股东的话语权无疑是最强的。中小股东参与章程制定前，应该认真咨询律师，重点关注对于重大担保、重大财产转移、租赁、关联交易等情况的披露和审查内容；股东会（股东大会）召开程序、提案内容、投票权的行使和程序；查账权的范围查账费用由公司承担；启动分红的最低标准；异议股东回购请求权启动的标准；要求公司提供财务报表和董事会决议等内部文件的权利；公司僵局的解决措施；破产清算时的特别规定等。
谈判过程也许是艰难的，股东在进入公司前，应该对公司所处行业环境、发展状况进行简单的调查和评估、在确信风险、收益符合理想后，才可以进行投资。在进行章程谈判前，要首先确立谈判目标和谈判进度表，明确自己的核心利益与非核心利益，并咨询律师条款的合规性。在谈判过程中应尽量逐条事项咨询律师，并制定好两套以上的方案，为促成谈判进程可以在非核心利益上适当松动，但要确保核心利益写入章程，事后最好将章程草案交予律师审阅，在正式签署前进行补充性谈判。
（二）征集投票权
但并非所有的股东都能参与公司章程制定，对有限公司成立后或者股份公司中通过股票转让进入的股东们，这种方法就不能适用了。股东为了保证自己可以发出“声音”，应该妥善利用股东的提案权和股东会（大会）的临时召开权。当发生公司董事会决议或者高管侵犯股东权利时，股东可以敦促监事或者独立董事召开临时股东会。如果没有回应，股东可以自行召开股东会或者进行提案征集，为了确保达到启动以上权利的人数下限，股东需要进行投票权征集工作。发起股东应该首先咨询律师，制定好提案细则，并将该消息于报纸或者网站上进行征集，在人数较少时也可以单独面谈获取委托授权书，或者通过证监会网站设立网络投票。
提案或者召集临时股东会的初衷是为了给公司高层施加舆论压力，提醒外界注意公司内部出现矛盾，逼迫公司高层进行谈判，如果公司高层悬崖勒马，其后可以转入谈判阶段。如果公司高层执意不予理睬，或者采取其他手段压制股东正常诉求，可以转入集团诉讼阶段。
在征集投票权过程中，要防止投票权授权的撤回，因为公司高层处于强势地位，很容易利用部分股东利益分歧和参与热情不足的弱点，分化瓦解，削弱发起股东累积的投票权，因此发起股东在设立征集提案事项时应该提示股东该征集的投票权不可撤回且由发起股东仅就提案内容全权，以确保投票权不会意外流失。
三、结论
忽视中小股东的权益需要和享有的权利，就会使公司成为董事、大股东实现自身权益的工具。当中小股东面对大股东的侵害而得不到应有的保护时，必然会挫伤中小股东积极性，直接影响企业的科学发展。但由于我国公司法本身的漏洞，通过诉讼手段进行救济的效果，显得乏善可陈。以谈判为主的非诉形式，当事人可以就具体条款进行自由设定，避免了诉讼程序过分参照法律条文，限制内容过多的尴尬，同时节省了诉讼费用和时间，且灵活多变的场所和谈判形式也受到投资者的青睐，相信会逐渐变成解决中小股东的最佳模式。
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