时间：2023-06-15 17:26:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇欺诈行为的法律认定及赔偿，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 王海现象 知假买假 惩罚性赔偿 消费者权益
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害赔偿数额，具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。作为英美法系中的一项制度，它兼具损害赔偿的惩罚性和补偿性，是对民事违法行为的一种惩罚措施。其设置基础主要为两点：
第一，惩罚性赔偿制度实质上是将社会整体利益分解为个人利益，以个人利益的追求与个人权利的主张来促使社会秩序的完善和市场环境的改善，是个人参与社会管理、行使社会责任的巧妙设计。
第二，惩罚性赔偿规定的赔偿数额高于实际损害数额是利益驱动机制的有效应用。根据权利和利益的关系，权利的基础和目的是利益，权利是取得和实现利益的手段，良好的利益驱动机制可促使消费者维权、提高违法成本、遏制假货销售。
二、买假索赔前提下惩罚性赔偿制度的学界争议
（一）消费者身份的认定
关于王海消费者身份的争议学界一直未有定论。否认王海消费者身份的主流观点是消费目的不符，如梁慧星教授言：“依《消法》第2条，消费者是为生活需要之目的。将王海等职业打假者纳入消费者，不符合民法解释学的一项重要原则即‘无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的含义’。买假索赔超过了生活消费一次可能的文义范围，因此不在消法49条的适用范围内”。很多法院也坚持这一观点，认为在客观实际中应依经验法则，即消费者一次购买的数量多少来判断消费者购买的动机来推定其消费者身份。
肯定观点的学者认为王海现象适用惩罚性赔偿符合《消法》和自身的立法宗旨。如何山教授所言，主动买假的人也是消费者，而且这种人原本就是《消法》49条的立法宗旨所提倡的，就是要培养像王海这种扫除假冒伪劣商品的“清洁工”。有学者也从法律解释学的角度对“消费目的说”提出了异议，指出从社会流通的角度消费者是与经营者相对的，而不应当有其他限制。王利明教授谈到，“任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。由于在市场中，消费者只是与生产者或者商人相对的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，我们就不应当否认其为消费者”。有学者也从法理学角度认为以“消费目的说”认定消费者身份违反人权，“凡是到商店购物的顾客都应被视作消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。法律是一种行为规范，以主观动机来衡量消费者身份，侵害了消费者的购买自由权”。
（二）欺诈行为的认定
《消法》49条将经营者的欺诈行为作为适用惩罚性赔偿的前提条件，但是对于欺诈行为的构成要件是学界争议点。部分学者认为依最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。王海等知假买假的行为非因陷入错误认识而作出，经营者不构成“欺诈行为”。
有学者认为民事欺诈行为的构成要件不应直接适用到经济法领域。《消法》是法律对消费者弱势地位的倾斜保护，对欺诈的认识应区别于一般民事法律制度对平等法律主体之间行为的法律规制，采用客观目的标准，只要经营者卖了假货，消费者购买了假货就应认定为欺诈。
（三）不当得利的争议
针对王海等职业打假者适用惩罚性赔偿所获得的额外利益，学界颇有争议。部分学者认为职业打假者追求不当利益，以欺诈对欺诈不应受法律保护。持异议的学者认为王海打假所得利益为依据《消法》的合法损害赔偿，为正当利益。而杨立新教授则认为，王海构成不当得利并不是影响适用惩罚性赔偿的因素。不当得利是惩罚性赔偿制度的副作用，与积极作用相比后者价值更为重要。在立法中，当出现“两难选择”时，应“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”，何况其副作用还可加以改造，变利为害。
三、买假索赔应当适用惩罚性赔偿
（一）法律解释学分析
1.《消法》引入惩罚性赔偿的立法价值
《消法》49条引入惩罚性赔偿机制，意在保护消费者权益和对不法经营者的惩罚，立法者更希望通过此法律规制达到良好竞争秩序和社会效果的实现，通过有效的减少不良行为者的利益促使其良。
依《消法》第6条，惩罚性赔偿制度是促进公民个人履行社会责任、促进《消法》私人执行的重要制度。惩罚性赔偿金就加害人角度讲是对不法行为的惩罚金，就受害人角度则是对追究不法行为的奖励金。惩罚性赔偿由私人负担成本对不法行为，维护社会公共利益。惩罚性赔偿金归于个人，实际上是对个人垫付的社会成本的补偿和为社会服务所应得的报酬。
2.法律解释学分析
否认王海消费者身份的学者一般采用语义解释法认为知假买假不符合欺诈行为以追求部门法之间的协同。各界学者对消费者和欺诈行为的解释事实上是不同法律解释方法的博弈。但是，不同法律解释方法可能导致完全不同的适用结果，各律解释方法之间亦没有绝对位阶。
在法律解释的适用过程中，文义解释入手固然正确。但是当文义解释的结果有可能为复数时，则应继之论理解释，运用体系解释和法意解释探求法律意旨，再以目的解释核实和确定。法律解释方法的目的为追求公平正义，法律解释方法为法律存在的价值目标而服务。因此，一概追求法律条文化处理并不明智，一概追求法律部门之间的协同而忽视部门法自身的法律理念和法律体系也不明智，背离其法律存在目的的解释亦不必要。
无论是知假买假、疑假买假或不知假买假，其买的行为决定了消费者身份，其买的结果—“假”即决定了经营者欺诈，法条设置的意图在于对不诚信经营的惩罚，本身并没有对消费者设置任何附加条件，考虑消费动机而将消费者范围缩小，不仅违背了立法意图，甚至反其道而行之。因此，王海等职业打假者应被认定为消费者。
（二）法律经济学分析
1.信息不对称理论与消费者弱势地位分析
知假买假者通过付出长期的搜寻成本、购买成本、机会成本，也只是疑假买假者，他们仍需通过质检机构或其他部门的检验报告或者鉴定证明认定产品为虚假产品，在认定过程中他们承担了识别风险、不确定的败诉风险，相比制假售假者仍处于信息不对称的弱势地位，应受《消法》保护。
2.制度性公共物品和外部性理论分析
职业打假者经营者的案件中，一方是行使社会责任的个人，另一方是社会秩序的破坏者。法律审判结果直接体现了其价值倾向和利益衡量，作为制度性公共物品，尤其《消法》承载着维护消费者权益和社会公共利益的使命，应毫不犹豫的支持打假者才可为社会带来外部性效应：1.使其他消费者一定程度上免受假货危害，且鼓励买假消费者提高维权意识。2.惩罚贩假者并遏制售假行为，遏制假货市场横行。3.警示其他潜在售假者消除售假意图，防止市场的逆向选择。
相反，如果否认知假买假行为受消法保护，将为社会带来强烈的负外部性：1.对售假者的打击力度减小，降低了违法成本，使售假猖獗。2.职业打假者基于成本收益的考虑放弃打假，更多假货流通。3.间接阻碍了消费者的维权意识，司法的公正性面临危机。4.法官在具体案件中适用难度大，浪费司法资源。
（三）法律的适用应当遵循法律理念主义
法律理念主义就是把法律从工具、制度变为治国的理念，法律适用体现着司法对社会现象的价值衡量，应当是社会正义或人民自由、利益、尊严等价值的体现。
首先，法律适用需要考虑社会法治环境的背景，克服法律滞后和成文化缺陷。如果我国法治程度已趋向完善，消费者已经具备一定的维权意识和维权技巧，那王海现象不会引起如此反响也不会借之发展为一种行业。“王海现象”的存在正是对我国消费者维权意识缺陷和假货市场横行的映射，在这个特定的社会背景之下有其特定的意义。
其次，法律适用应结合多种因素，以法律自身所追求的价值目标为落脚点。将法律仅仅按条文进行简单语义解释，忽视法律本身的价值目标和立法追求，忽视制度环境的客观变化和需求，有过分重视法律工具之嫌。并且将消费主观动机作为考量因素在理论上违背法律行为规范的实质，在实务中难以判断，而有些地方法规试图以消费者购买的数量作为衡量标准和推定依据，不仅违背了消费者的购买自由权，而且有法律僵化嫌疑，大大挫伤了法律公平理念，忽视了民众的法律情感，难以全面推行。
参考文献：
[1]梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释与适用[EB/OL].北大法律信息网，http：///newlaw2002/SLC/SLC.asp？Db=art&Gid=335573633.2011.
[2]李胜利，钱联莲.王海消费者身份之辩护[J].西华师范大学学报（哲学社会科学版），2010，（4）.
[3]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002，（2）.
[4]刘忠东.知假买假适用《消法》的法理依据[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2005，（2）.
近几年来，在商界发生了很多起知假买假再索赔的案件，我们称为“王海现象”，这种现象在上引起了不小的反响。法学界对此也是看法不一。“知假买假”进而索要赔偿的行为在上究竟能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，在我看来，“知假买假”者的确不能在法律上认可为消费者，但他却在客观上、实质上成了消费者利益的保护者，与消法在立法意图、价值取向和消费行为特殊于一般民事行为的原则精神上有着本质的统一性。所以应该本着对这种个人打假行为认可和鼓励的态度使之适用于消法。
本文共分五个部分，第一部分主要阐述了社会舆论对“知假买假”的态度和专家意见；第二部分作者对消法使用范围的个人意见，作者认为应该本着对这种个人打假行为认可和鼓励的态度使之适用于消法，特别是第四十九条的双倍赔偿的制度；第三部分主要陈述了赔偿金的理解与适用，并对惩罚性赔偿金的赔偿范围、性质和惩罚性赔偿金的实行等加以阐述；第四部分阐述了“知假买假”的处理；第五部分性地说明了现今消费者的保护现状和知假买假行为对社会的重大意义。
，“知假买假”现象的存在，对社会造成了严重的危害，在目前的形势下。仅靠几个职能部门来打假治劣是远远不够的，必须发动更多的群众和职业打假者来依法监督生产经营者。由于对“知假买假”消费者是不是消费者没有明确的规定，造成司法实践中对此问题处理的困难。我仅就“知假买假”和惩罚性赔偿发表一点自己的见解，以期对这种现象有个比较清晰的认识。
关键词：知假买假 消费者 惩罚性赔偿 处理 现状
一、社会舆论对“知假买假”的态度和专家意见
近几年来出现的个人“知假买假”再向商家、厂家索要赔偿的现象在社会上引起了不小的反响，人们对此褒贬不一，有人称“知假买假”者是“打假英雄”也有人称之为“缠讼的刁民”。那么这种“知假买假”进而索要赔偿的行为在法律上究竟能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，“知假买假”者能否在法律上定性为消费者，这种个人的打假行为能否看作是一种消费行为，其所立的合同又能否看作是适用双倍赔偿的消费合同还是只能仅仅作为普通的民事合同。
目前，法学界对此也是看法不一。杨立新教授在《“王海现象”的民法思考》中谈到“无论是什么样的人，无论是知假也好不知假也好，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈，就应当适用《消费者权益保护法》第49条，就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍赔偿。”而梁慧星教授却认为这是违背消法第二条以订立合同的目的限定消法适用范围的本意的，是不正确的。
二、对消法适用范围的个人意见
在我看来，“知假买假”者的确不能在法律上认可为消费者，但他却在客观上、实质上成了消费者利益的保护者，与消法在立法意图、价值取向和消费行为特殊于一般民事行为的原则精神上有着本质的统一性。所以应该本着对这种个人打假行为认可和鼓励的态度使之适用于消法，特别是第四十九条的双倍赔偿的制度。
当然，要想搞清这个问题，首先就要从界定“消费者”的概念入手。消法的第二条对此有明确的规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其它有关法律、法规保护。”可见，消费者的本质特点就是所购商品必须是用于个人或家庭的需要而非以赢利为目的。而知假买假者订立合同的目的，却不是“为生活消费的需要”。 因此，按照消法第二条的规定，应当肯定他不是消费者，所以即使知假买假者是以个人为单位且一次只买少量商品，也不管他是报着打假的心态还是以赢利为目的，他都决不再是一个单纯的消费者。他的行为已经明显超出了消法中消费者概念的外延，无法通过逻辑推理和文意的扩充解释都将其囊入消费者的概念。所以我认为，应当明确认定知假买假者不是消费者。
但这种法律身份的认定并不表示他的行为将不受消法的保护，不适用消法。因为根据消法第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会秩序，促进社会主义市场经济健康，制定本法。”由此可见，消法的立法目的不仅是为了保护消费者的权益，更为了建立一个良好的市场秩序。换句话说，我们可以从消法的立法意图上对其适用范围进行广义的理解，即不仅消费者适用消法，其他以各种形式表现出来的保护消费者权益，维护市场秩序的个人行为也同样适用消法。
三、惩罚性赔偿金的理解与适用
惩罚性赔偿金，在一般情况下，是指侵权行为的损害赔偿，也包括违约行为的损害赔偿。《消费者权益保护法》第49条规定的，是发生在消费领域中的损害，按照发生的场合，应当是在合同的领域，而不是在侵权行为的领域。因此，我国现行立法上的惩罚性赔偿金，只适用于违约行为的损害赔偿，不适用于侵权行为的损害赔偿。我国的民事立法确认消费领域中的惩罚性赔偿金制度，这在立法上是一大突破。这对于民法的发展和民事立法的进步，以及对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益，都具有重大、积极的。
在惩罚性赔偿金的场合，就是在我国《消费者权益保护法》所规定的这种惩罚性赔偿金，也是在受害人的实际损失的基础上，再增加一倍的赔偿，即加倍赔偿，或者成为双倍赔偿。这样，加害人承担的，就是在赔偿自己所造成的损失的基础上，再增加一倍的赔偿。这样的赔偿，显然就具有了惩罚性，而不仅仅是补偿的意义了。这样规定的赔偿，对民事违法行为的警戒作用和对一般人的作用，就更为明显。
在实践中具体适用《消费者权益保护法》第49条，应当注意以下几个问题：
第一，消费者权益保护中的惩罚性赔偿金的构成，必须具备以下三个要件；
1.消费领域中的惩罚性赔偿金的法律关系主体，是经营者和消费者。其中，一方是提供商品或者服务的经营者，另一方是接受商品或者服务的消费者；消费者是惩罚性赔偿金请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体。除此之外，其他人不能成为惩罚性赔偿金的主体。
关于消费者的范围，目前存在较大争论的是，知假买假者是否属于消费者的范围。一种观点认为，知假买假者购买商品的目的不是使用或者利用商品，而是以买假货为手段赚取惩罚性赔偿金所体现的财产利益，意图是营利，因而不是消费者；另一种观点认为，使用或者利用商品是消费，购买或者接受某种服务也是消费，知假买假者只要是购买或者接受服务，就是消费者，就应当适用《消费者权益保护法》第49条的规定。对于消费者的范围，应当作较宽的理解，这样符合立法者关于制裁消费领域中的欺诈行为，维护市场经济秩序，保护消费者合法权益的原意。因此，我赞成后一种观点。
2.消费者和经营者之间的关系发生在消费领域。消费，按照《汉语词典》的解释，是指为了生产或生活需要而消耗物质财富。 按照原苏联学者的解释，消费是指适用社会产品以满足需要，是再生产过程的终结阶段。 消费是针对生产而言，是将生产过程产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能发生构成消费领域惩罚性赔偿金的条件。其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其他消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志，是消费者和经营者之间的合同行为。没有消费者和经营者之间的合同关系，就不存在惩罚性赔偿金的适用。
在实践中，惩罚性赔偿金多发生在购买商品的消费中，发生在接受服务中的，比较少。这是因为，购买商品的消费，因为在市场中制售假冒伪劣商品的较多，因而争议相对的比较常见；并且购买假冒伪劣商品可以留下具体的证据，据此进行索赔，被利用来进行营利。而接受服务的消费，难以留下确凿的证据，且发生争议的机会较少。
3.经营者在提供商品或者服务的时候，有欺诈行为。一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为。 欺诈行为的特点，一是欺诈一方有欺诈的故意，目的在于使对方陷入错误认识而进行交易行为；二是欺诈的一方的欺诈行为，或者是积极地捏造虚假情况，或者是歪曲和隐瞒事实的真实情况；三是，客观上，对方当事人因此而陷入错误的认识。 在提供商品的时候，经营者提供的，不是真实的商品，而是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。经营者提供服务，或者偷工减料，以假充真，欺骗唬弄，服务名不副实。这样的行为，由于都是发生在消费的合同领域，因此都是合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金不要具备的损害事实的要件，只须有欺诈行为即可。
第二，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围与性质。
《消费者权益保护法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上，再赔偿这些费用的一倍。在这一条文中，使用了"增加赔偿其受到的损失"的术语，对此应当怎样理解呢？一种理解认为增加赔偿的损失，仍然是指已经造成的实际损失，因此，对于购买商品或者接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有造成实际损失的，不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失，是消费者的精神损害，有精神损害，就应当赔偿，赔偿精神损害的范围，就是原来所付费用的一倍。我认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者所受到的实际损失；但是，并不仅仅局限于此，还应包括其他无形的损害。例如，知假买假者在买假索赔中，就难说有实际的损失或者有精神损害，如果要求赔偿惩罚性赔偿金，不能认为其没有实际损害或者没有精神损害而不予赔偿，因而只能将其包括在其他无形损害之中。
对于返还购买商品和接受服务的费用，究竟是赔偿，还是返还价金，是值得的。这涉及到将惩罚性赔偿金称作"双倍赔偿"是否准确的问题。按照《民法通则》第134条的规定，称其为赔偿较为妥当，因为欺诈行为使受害人的财产利益受到损失，欺诈行为人理应予以赔偿。对于在此基础上增加一倍的赔偿，其性质当然也是赔偿，不可能是别的性质。基于这样的理解，惩罚性赔偿金的赔偿范围，是以消费者原支出的费用为基础，再增加一倍。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。①
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的，是违约损害赔偿，是合同责任的一种形式。这是因为：其一，《合同法》第113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后，在其第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。②其二，经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害，这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿，这有明显的实际意义。有的观点认为，第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权，把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使，消费者就成为行政处罚权的主体，享有对欺诈行为者的处罚权。③这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成，消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权，他需要通过协商、诉讼等途径来实现。
第三，关于惩罚性赔偿金的实行。
惩罚性赔偿金是一种法定的赔偿制度，并不是当事人之间约定的权利义务。但是，惩罚性赔偿金一般不可能由经营者自觉地履行这样的义务，也不能由法官依职权强制实行。这一制度的实行，按照法理的规定，必须由消费者自己提出惩罚性赔偿金的索赔请求。消费者应当依据《消费者权益保护法》第49条的规定，向经营者提出给付惩罚性赔偿金的请求。只有消费者提出惩罚性赔偿金的请求，经营者才能对其给予赔偿。经营者给予赔偿的，即可了结纠纷。经营者拒绝赔偿的，消费者可以向人民法院提起诉讼。当然，向经营者索赔并不是必经程序，消费者也可以直接向人民法院起诉，人民法院不得以消费者没有向经营者索赔而拒绝受理案件。
四、“知假买假”的处理
对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
受欺诈的消费者可以通过《消法》第34条规定的协商和解、消协调解、申诉、仲裁、诉讼来实现自己的加倍赔偿的权益。对于知假买假者的请求，笔者认为，既不能将他们视为受欺诈的消费者而给予加倍赔偿，简单地驳回请求也有不妥。赞同给知假买假者以双倍赔偿的人认为：知假买假行为不仅不具有不法性，反而具有公益性，对于监督经营者的经营活动，净化经营行为，维护秩序，起着政府职能能部门无法比拟的作用；虽然认定知假买假者是消费者会给社会带来追求不当利益的倾向，但权衡利弊，双倍赔偿更有利于社会进步。这种赞同的观点只看到了知假买假的积极作用，但它忽视了这种处理方法带来的上的危机：首先，它损害了法律的严肃性。《消法》明确地规定了加倍赔偿的适用条件，这种条件不得因为知假买假行为具有社会公益性、进步性而扩大适用，更不得因此而改变，否则变违背了“法必须遵守”这一基本法律观念。有的学者认为，《消法》个别条文（指的就是第2条和第49条）和《消法》的基本价值存在冲突，应当依照《消法》的基本价值判决知假买假者获得加倍赔偿。这种观点是值得商榷的：姑且不说《消法》个别条文和《消法》的基本价值是否真的存在冲突，即使存在冲突，按照法律解释和适用的一般原则，恐怕也是具体规范优先。其次，它也是对民法基本制度-物权制度的巨大挑战。民法规定了物的取得必须有合法依据（如依法或依约取得），没有合法依据取得的财物是不当得利。趋利弊害无可厚非，然君子爱财，取之合法，即便是纯粹利益驱使而在悬赏破案、购买彩票中获利，仍然是有法可依。然而给知假买假者多一倍的赔偿却于法无据。
五、现今消费者的保护现状
2004年是消费者协会成立20周年，中国消费者协会提供的资料表明：2003年全国消协共受理消费者投诉695142件，与去年同期相比上升了0.7%，解决670344件，为消费者挽回经济损失116435万元，其中因经营者有欺诈行为得到加倍赔偿的11394件，加倍赔偿金额1603万元，经消协提供案情后由政府查处罚没款29550万元④。尤其值得注意的是投诉的变化，投诉的内容由原来的产品制造质量不好，向故意制造不合格产品转化。故意而为的质量问题、损害消费者人身安全的案件不断上升，去年这类案件上升了百分之三十七⑤。可见具欺诈行为而故意损害消费者权益的案件，仍呈大量上升趋势。上述数据，还不包括大量的未投诉案件。在处理的投诉中，各地政府对违法经营者的处罚也很不平衡。2003年，深圳罗湖区消协为消费者挽回5亿元损失，当地政府对违法经营者罚款高达2亿元。而全国其他各地对违法经营者罚没款的总数才为9550万元，不及深圳罗湖区政府罚没款数的一半⑥。由此可见，消费者维权不能仅仅依靠政府部门，还需要方方面面的努力，其中就包括消费者的监督维权及司法界的鼎力支持。消费者针对不法经营者维权的利器就是《消费者权益保护法》第四十九条双倍赔偿这一规定。如果司法机关依主观意志对消费者的身份做种种限制，无疑会大大打击消费者维权的积极性。试想，如使独具慧眼者远离打假，不识假者许以权利，而普通受害的消费者因时间、精力及维权成本过高而放弃维权，那么《消费者权益保护法》第四十九条规定又有何意义，对经营者违法行为的放纵和对消费者守法的苛求的判决，只能给那些不法的经营者传递这样错误的信息，那就是意志坚定地制售假货。
当然，也有人认为打假是政府的权力，公民个人打假是越权，所以不应提倡。但如果这种社会整体利益的实现仅仅依靠执法部门的执法手段去实现，而不赋予消费者相应的打假权利，那么势必会打假活动的低效率、高成本，长此以往，不仅大量的假冒伪劣充斥市场，而且消费者也会因为抱怨政府执法力度不够而怨声载道，形成老百姓与政府机关的严重对立。反之，通过权利机制将社会利益转化分解为个体利益。使社会利益通过某种方式与个人利益结合起来，通过每个人行使自己权利的行为使社会利益得到实现则是一个行之有效的方法。“消法”第四十九条的规定，正是将社会利益与个体利益相结合的具体体现。从表面上看，知假买假进而双倍索赔，追求的是个人利益，但如果全社会的消费者都像只假买假者一样，依据法律行使自己的权利，这样，会使社会最终受益，使社会整体利益得到最终实现。
总之，我认为知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监
督。” 但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。
我认为：只要是依法打假就应受到法律保护，其行为结果只要是有利于净化市场，不管其目的和动机是否为牟利，都应受到全社会的肯定和褒扬。我们相信，如果将政府公权和消费者私权，加上社会组织的监督权，在法治的框架下互相配合，多管齐下，净化市场、防治假货泛滥和欺诈横行则大有希望。
注释：
①杨立新：《“王海现象”的民法思考》 河北法学 1997年。
②王利明：《惩罚性赔偿》 中国社会 2000年第4期 P119。
③范秀坤、仇宣琴：《对〈消费者权益保护法〉第49条的思考》经济与法1999年第11期P36。
④ 张守增：《消费投诉呈现新特点》，《人民法院报》2004年2月20日。
一、惩罚性赔偿制度的概述
（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。
我国地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
（二）惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。
（三）惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：
第一，适用惩罚性赔偿金的关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。
第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。
第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。
第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页
③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页
④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页
⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：政法大学出版社1994年版，第191页
⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页
⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页
主要
1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期
2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期
3.李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版
一、欺诈行为的存在
法国学者指出，欺诈行为即当事人实施的某种欺骗行为。如出售汽车时调换发功机的牌号；为高价出售一幢湖边别墅，登报伪称在该湖中能钓到某种神奇的大鱼，等等。
欺诈行为同时包括物质的因素，精神因素和不公正性：
（一）物质的囚索
物质的因素即行为人阴谋策划，着手实现其欺骗的计划。仅以谎言而无其他外部行为进行欺骗，不构成刑法上的欺诈罪，但构成民法上的欺诈（如对欲出租的房屋的状态及其舒适程度作不真实的陈述等）。同时，一定条件下，对涉及相对方当事人利益的情况断然保持沉默，也可构成欺诈，此为消极的欺诈。
沉默（消极的欺诈）指当事人一言不发，未将有关合同的某些事项告知相对方当事人。
在法国，长时间以来判例不承认沉默也可构成欺诈，亦即“不说话就不存在欺诈”。其理由是：道德规范并不强迫人们作对白己不利的事，即不强迫当事人必须将合同中对相对方不利的因素告知对方。因为相对方的利益，应由相对方自己去保护。
但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法上的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。
事实上。法律规定某些合同的一方当事人有义务告知对方以必要的信息。例如，投保人如不将行可能引起保险事故发生的全部事实告之保险入，保险合同无效（如在订立火灾保险合同时，投保人说明在其投保的房屋附近有一汽油仓库。而对这些已被投保人所知晓的事实，保险人往往是极难发现的。又如，某些保护消费者利益的法律也要求当事人必须将有关情况告知消费者（尤其是涉及到贷款的事项），因为后者往往不能正确地了解合同的有关条件，
依同样的原则，有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事项告知相对力，其行为构成欺诈。合同无效。这里可以列举的判例有；法国最高法院社会法庭1947年12月30日判决（关于当事人将出售的一匹用于农村工作实际上无工作能力的马）；法国最高法院商事法庭1959年3月2日判决（关于出售的营业资产已因发明专利证书的转让而贬值）；法国最高法院商事法庭1965年10月27日判决（关于出售的土地其可用于建立汽车加油站的许可已经过期）；法国最高法院第三民事法庭1971年1月5日判决（关于出售的土地有无可能获得建筑许可的可能性），等等。总之，当事人有义务将相对方不可能自己了解的事项告知对方。而这一义务的存在，常常与合同当事人双方在专业能力上的差别有关（例如，假若专业性商店未正确地将有关情况告知其不具有专业知识的顾客，该合同毫无疑问应归于无效）。
至于某一事项是否为相对方所“不可能自行了解”，其确定并非必须要求相对方“绝对不可能”以个人的方法了解该事项，而只须相对方了解该事项确有“严重困难”即可。
总的说来，在法国当代审判实践中，原来判例所确定的原则已经消失，沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。当然，在具体处理案件时，也应考查相对方当事人是否犯有“不可原谅”的轻率或疏忽，以此确定当事人的沉默是否构成欺诈。（3）
（二）精神因素
欺诈的精神因素是指行为人具有欺诈的故意，即有意使相对方上当受骗；
（三）不公正性
欺诈的不公正性是指欺诈应违反了道德的要求，即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度，必须违背了商业习惯。所以，商品出售者在出卖商品时对其商品所作的吹嘘（细微的谎言）不构成欺诈。但是，如果商品出售者对其吹嘘的事项作了“担保”，则该出售者不再受法律保护。
此外，法国学者认为，从更广泛的意义上讲，过分轻信谎言的当事人也不应得到法律的特别保护：正如当事人“不可原谅的误解”不能导致合同无效一样，当事人任凭自己被谎言所欺骗，其订立的合同也不应归于无效。总的说来。从法律的角度考虑，谎言如果已经具有“裸”的特点，则这一特点反而可以成为说谎者不受制裁的理由，因为人们不应当被过分明显的谎言所欺骗。
二、欺诈行为应为一方事人所实施
《法国民法典》第1116条规定：“如一方当事人不实施欺诈手段，他方当事人决不订立合同者，此种欺诈构成合同无效的原因”。亦即只有当实施欺诈行为的人系合同一方当事人时，欺诈才能成为合同无效的原因。“（4）根据法国最高法院判例确定的原则，欺诈行为应系直接由一方当事人实施，如欺诈行为系第三人实施，则当事人仅有权要求第三人赔偿损失（法国最高法院商事法庭1931年3月10日判决）。
法国学者指出，这一条件从心理分析的角度是无法解释的，因为第三人所实施的欺诈行为，对受欺诈人的意志能产生完全相同的决定性影响，从而造成其同意的瑕疵。然而从道德的角度看则一目了然；合同的无效被视为对当事人过错所造成的损害的一种补偿。如果相对方当事人是无辜的，则不应承受这种制裁。
此外，在适用上述有关条件时，有下列三个问题应予注意：（5）
（一）关于合同一方当事人实施的欺诈行为才能导致合同无效的规定，不能适用于单方法律行为，但可以适用于单务合同（例如，主债务人实施的欺诈行为不能导致保证合同的无效）。但是，对这条原则，学术上倾向于不将之适用于赠与合同。赠与合同中，如果赠与人受第三人欺诈而为赠与行为，合同应归于无效。对于受赠人来说，合同无效并不使其原有财产遭受损失，而赠与人的利益则可受到特别的保护。
（二）当合同一方当事人与第三人恶意串通时，由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效；
（三）由第三人的欺诈而引起的误解，其性质如属于可导致合同无效的误解范围（尤其是对标的物性质的误解等），合同应归于无效。但在引用法律规定时，应适用法国民法典第1110条关于误解的规定，而不应适用第1116条关于欺诈的规定，这样，当事人可对第三人的欺诈行为不负举证责任。
三、欺诈行为对合同的订立具有决定性作用
欺诈行为是合同订立的原因，即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。
在法国民法传统理论中，所谓欺诈的决定性特点，指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起，如无欺诈行为，一方当事人就不会订立合同（《法国民法典》第1116条）。欺诈的这一特点，使之区别于所谓“次要性的欺诈”。在出现次要性的欺诈的情况下，即使不存在这种欺诈，合同也将得以订立。只是合同的条款有所不同，即在经济条件上更有利于受欺诈人一方。次要性的欺诈不能导致合同的无效，但受欺诈一方可以提出损害赔偿请求，依不同情形，这种请求的满足，可以表现为对合同确定的价格的提高或降低。
对于上述传统观点，法国现代学者中不少人持反对意见，认定决定性的或次要性的欺诈的区分，既不现实，又过于抽象。（6）他们认为，所谓次要性的欺诈，事实上完全应当成为合同无效的原因。因为如无这种欺诈，当事人也同样不会订立“该项”合同。而法国最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判决也肯定了这种意见（但法国最高法院商事法庭后来的另一判决却提出了相反的原则。该判例中，受欺诈的当事人同时提出确认合同无效及损害赔偿的请求，但基层法院以“考虑到不存在导致受欺诈一方的同意的瑕疵的误解”为由，仅只判决受欺诈一方获得损害赔偿。对当事人的上诉，法国最高法院作出维持原判的判决）。超级秘书网
法国学者指出，实际上，只有受欺诈一方才有权决定合同是否无效，亦即该当事人可以仅仅要求损害赔偿（即追究另一方实施欺诈违法行为的民事责任），而保留已订立的合同关系。对当事人的这种请求，法官无权拒绝。但即使在这种情况下，区分“决定性欺诈”与“次要性欺诈”也是毫无必要的。
当事人因受欺诈而产生的误解与当事人“自发”地产生的误解，其法律效果是有区别的：在对标的物价值发生误解或对决定订立合同的动机发生误解时，如当事人的误解系“自动”发生，不能导致合同无效；如当事人的误解系受欺诈而发生，则可引起合同无效。
例如，某公务员误认为其将被任命到某城市工作，遂在该城市购懊了一套住房。这一买卖合同有效。但如果该公务员是受欺诈而误认为自己将被任命新的工作，则在同时具备因欺诈而无效的合同的其他条件的情况下，该合同归于无效。
此外，“自发”的误解在符合一定条件时只能导致合同无效的后果，但欺诈产生的误解，降导致合同无效外，如果合同无效尚不足以弥补受欺诈一方所遭受的损失（如受欺诈一方为订立合同而支出的费用，以及在正常情况下，受欺诈一方因该合同的履行而应当获得的利益等），则受欺诈当事人还有权要求欺诈方当事人进行损害赔偿。但是，上述区分也并不绝对：某些情况下，“自发”的误解在引起合同无效的同时，也可伴随出现损害赔偿。例如，一方之所以发生误解，是由于相对方因疏忽大意而未告知其合同的某些条件。这种情况，除合同无效外，有过错一方还应承担赔偿责任。当然，在欺诈而引起合同无效的情况下，当事人一方更为容易也更为经常地承担这种赔偿责任。（7）
注释：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）参见CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根据法国最高法院商事法庭1971年4月26日判决及1973年6月18日判决，合同因一方当事人实施欺诈行为而无效，其无效不得对抗第三人，学者认为，这一原则有可能是根据公司法的特殊理由而确定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（一）建立广告欺诈的公益诉讼制度
目前广告欺诈的诉讼实行的单个诉讼制度，具有很大的局限性，不仅不利于司法资源的配置，更加不利于保护社会公共利益。所以有必要建立广告欺诈的公益诉讼制度。广告欺诈的公益诉讼是指法律授权的主体根据法律的规定，对违反广告法律法规、侵犯不特定多数消费者或者经营者的利益，造成或者可能造成损害的广告欺诈行为向法院，由法院依法追究违法主体法律责任的诉讼活动。第一，受案范围。主要可分为三类：一是侵犯消费者权益的广告欺诈；二是侵犯同类经营者权益的广告欺诈；三是侵犯良好社会风尚的广告欺诈。第二，诉讼原告资格。广告欺诈公益诉讼的原告资格范围远远大于传统的三大诉讼原告资格范围，就广告欺诈行为而言，所涉及的利益群体可以分为三类：同业竞争者群体利益、消费者群体利益和其他社会公共群体利益。一般而言，对于不同的广告欺诈行为，应当根据上述三个利益群体的特点，将原告主体分为国家授权的检察机关或政府机关代表国家提起公诉，也可以由利害关系人以国家授权机关的名义或个人名义提讼。第三，实行举证责任倒置，规定主要举证责任由经济与法86被告方承担。广告欺诈公益诉讼中的原告只需要提出广告内容对公共利益方面违法的初步证据，即可以支持其请求成立，至于违法事实是否存在，违法程度是否与损害结果之间存在因果关系等举证责任，均由被告方承担。考虑到广告欺诈原告举证的困难，可以采用公示的方式，征集广告欺诈的侵害事实，这样不但有利于更多的人加入到公益诉讼中，分担诉讼风险和责任，也有利于法院对于广告欺诈违法性的认定，提高诉讼效率。因而，公益诉讼为广告欺诈损害的公共利益提供了司法救济的制度保障。
（二）引入保证金制度保证金制度
是指为了实现一定的目标，行为人提供一定数量的金钱保证其作为或不作为的一种担保制度。在广告监督管理中引入保证金制度是指在对广告进行审查时，由广告主体提供一定数量的保证金，作为保证其的广告不进行广告欺诈等违法行为或不损害社会公共利益的一种制度。保证金的数额由审查机构根据当地的经济水平和企业的经济状况及其他方面的相关事项进行设定。引入保证金制度，可以提高广告主体对广告的重视并进行充分的估量，考虑进行广告违法行为的经济代价，也可以为广告审查机构提供审查的经费，保证审查的正常运转。同时，保证金制度的建立可以对诚信广告的主体进行奖励，鼓励其与广告欺诈等违法广告行为作斗争，更有利于打击广告欺诈，维护合法的权益。
（三）规定对执法监督机构的责任追究制度
责任追究制度，是指行政机关、法定授权组织、行政委托组织、其他具有社会管理和公共服务职能组织的负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员因故意或过失，不履行或不正确履行法定职责，造成行政行为违法或不当，并产生一定法律后果或危害后果，追究其法律责任的一项制度。国家工商总局作为市场经济秩序的主要监管机关，责任追究制度就是其努力推出的一项具体措施。各地工商局在食品安全监督、行政许可、行政公开等领域均推行责任追究制，并对相关责任人与责任单位在责任方式承担上从通报批评、责令停职检查、赔偿损失到移送司法机关等有完善的规定，有利于行政工作人员牢固树立责任意识、严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责，还能改变行政管理活动中权力制约不力、责任不落实、监督流于形式的状况，对打击广告欺诈起到了积极作用。因此，在现有成功经验的借鉴下，我们要在立法中规定对执法监督机构的责任追究制度，可以加强其对广告欺诈监管重视及力度的加强，督促各地执法监督机构及执法人员在对本区域内的广告欺诈从严打击，促进广告执法监督机构认真履行职责，积极合法的进行执法监督，推进治理广告欺诈工作的顺利进行。
二、加强在执法监督方面的规制
（一）设立联合审查机构，完善事先审查制度
第一，由政府相关部门、广告行业协会和消费者组成联合审查机构，审查由执法部门组织，审查人员可从事先专门组建的广告审查专家库中抽取，再联合广告行业协会和消费者，共同对广告进行审查。审查通过可予以，若审查没有通过，则不能；如果未经审查而广告，则可对其予以处罚，并且通过建立广告审批备案制度，利用数字化的手段，将申请的广告项目在互联网上公布共享，方便执法部门和社会公众查询和监督。这种举措虽然表面上增加了执法部门的工作，但实际上在源头上减少了广告欺诈的出现，减少了实际执法中的工作量，弥补了执法资源的不足。同时，这样不仅避免了审查的分工的权责不清，互相推诿，而且又加强了审查的力度。第二，在立法中规定扩大广告事先审查的范围。实践证明，特殊商品或服务的事先审查制度，不仅在源头上减少了广告欺诈的数量，而且保护了生命的安全，减少了财产损失，有利于市场经济的健康发展，有助于建立安定和谐社会，具有积极进步的意义。因此，我国应该将商业广告的事先审查范围由药品、医疗器械、农药和兽药等推广至全部商品和服务，即把所有的广告都纳入事先审查的范围。这样可以限制或减少广告欺诈的频繁发生，加大了打击力度，有利于广告业的健康发展。
（二）明确广告管理部门之间的职能与权限，加强联合执法
为了加强对广告的严格管理，打击和治理广告欺诈，防止广告的管理出现“都管或都不管”的尴尬局面，首先就要明确广告管理部门之间的职能与权限。在前述设立联合审查机构，事先审查制度扩展到所有的广告的前提下，广告的审查与监管作出了明确的分离，设立的联合审查机构只负责广告的审查，工商行政管理机关只负责对广告的监管。并且，在部门内部机构设置上，厘清各内部机构的职责与权限，作出合理明确的分工；在外部关系上，明确广告管理部门之间的职能与权限，这样才能防止管理的交叉和相互推诿的现象。同时，我们要加强各行政部门之间的沟通协调，联合执法，共同查处和打击广告欺诈。我国实行审批与监管分离的制度，各部门及时的沟通协调，联合执法显得格外重要。各部门联合执法要明确各有关部门在广告欺诈整治工作中的职责分工，规定部门之间协作配合的责任和义务。在广告欺诈整治中，各部门相互支持、密切配合，及时沟通监管信息，做到资源共享、优势互补。在分工负责的基础上，切实履行各自职责，定期召开联席会议，定期或不定期地联合组织进行专项检查，把日常监管与专项整治有机结合起来，充分发挥联合执法的作用，形成齐抓共管的良好氛围。建立这样一个健全而且上下联动的部门协调执法网络，弥补了分工不合理的缺陷，也能更好的打击广告欺诈，维护好良好的社会经济秩序。
（三）健全广告监督机制
规制广告欺诈，不仅要从完善立法制度，加大执法力度，从严执法，还应该完善广告监督机制。加强对广告欺诈的监督，第一，实行严格的司法监督。严格的司法监督是指保障对广告行业的监督都落实到具体的某个司法机关，保证每一个相关广告欺诈的司法活动的每一个环节上都有相应的司法监督主体，坚决做到每一个环节都有监督，保证每一个主体都没有逃脱司法监督的可能性，并且做到监督权力平衡，防止监督失衡，以每一个环节和每一个主体为出发点，建立一个完善的监督机制并使其成为长期有效的监督机制。第二，加强广告业自律监督。广告业自律监督，是广告行业组织、广告主、广告经营者、广告者自行制定的约束本行业或企业从事广告活动的公约和规则，并据此对自身进行的广告活动进行自我约束和管理，使之符合国家法律、法规、社会道德和职业道德的要求。广告业自律监督是保证广告的真实性，防止欺诈性广告，维护消费者的合法权益，建立良好的职业道德的有效手段。加强广告业的自律监督，有利于广告行业的自我约束、自我监督和自我管理，有利于防止包括广告欺诈在内的广告违法行为，维护商业道德，保护消费者的合法权益具有积极的意义。第三，加强广告的社会监督。广告的社会监督是有效遏制广告欺诈行为的手段。加强社会监督，就是每一个社会公众及其社会组织都可以对广告行使监督权，使社会成员团结起来，有助于防止广告欺诈行为的发生，促进广告事业的健康发展，保护消费者的合法权益。
（四）加重对违法主体的处罚力度
巨资买了套牌车
2004年6月，在江苏省盱眙县一所中学从事财务工作的陈祚吾在报纸上看到一则关于奥克斯汽车的广告。广告列举的奥克斯汽车平价、省油等种种优点，以及图片上精致美观大方的车型，激起了他浓厚的兴趣。
“奥克斯可是一家知名的大企业，生产的汽车一定不会差。”随后，陈祚吾依照广告上的地址来到南京，找到了这款汽车的销售商江苏苏舜工贸集团有限公司。销售人员热情地接待了他，并将奥克斯汽车的性能一一介绍给他，并作出了质量保证。早就想买辆车的陈祚吾看中了奥克斯牌的“原动力”SUV轻型客车。查看该车的各种手续中，他看到该车的合格证号为“AUX000179”，其中的“AUX”是奥克斯的英文字母缩写和商标，该车的保险手册及结算单上也均有“沈阳奥克斯汽车有限公司”的字样，于是他放心地拿出了7.25万元钱将车子买了下来。
但6月28日，陈祚吾为所购车辆向淮安市公安局交通巡逻警察支队车辆管理所办完登记证和行驶证手续后，却发现该车行驶证登记的是“黑豹”。
“奥克斯怎么一转眼变成了黑豹？”陈祚吾当即致电苏舜公司，苏舜公司销售人员解释说，沈阳奥克斯公司是沈阳富桑黑豹有限公司的股东，用黑豹名字也很正常，这款车绝对是由沈阳奥克斯公司生产的。
于是陈祚吾没有再过多计较。可车子用了一段时间后，他觉得不对劲了：销售商交给他的随车参数和上牌时的参数有很多地方不同，而且由于玻璃不够密封，下雨时车内竟然会漏水。
而时间至2006年3月，奥克斯集团宣布退出汽车产业，陈祚吾看到消息后怔住了：以前车子坏了还能找厂家安排的售后服务商维修，以后怎么办呢？
“当初奥克斯高调提出5年内将投资80亿元，实现年设计产能45万辆汽车，怎么一转眼就退市了呢？”陈祚吾了解到，原来，奥克斯集团决定进军汽车业后，成立了沈阳奥克斯汽车有限公司和宁波奥克斯汽车有限公司，这两家公司都持有富桑公司的股份。因为国家对汽车生产控制很严，生产汽车必须要有国家发改委核发的批文方可，而奥克斯集团在未获得也从未获得过汽车行业“准生证”的情况下，绕开国家发改委的批文，套用富桑公司的名义生产汽车。而在销售宣传这种“套牌车”的时候，又打出“奥克斯”品牌，引诱客户购买。可车子买回来，车辆铭牌、合格证、机动车注册登记技术参数表、机动车注册登记申请表、机动车行驶证等又变成了富桑公司。
告上法庭
“这不是欺诈吗？”陈祚吾一怒之下聘请律师，以苏舜公司、沈阳奥克斯公司、宁波奥克斯公司、富桑公司在经营中存在欺诈行为为由，于2006年6月将其一起告上了南京玄武区法院，请求法院判决原告向被告退还所购“奥克斯”汽车，被告返还原告购车款72500元，并按照《消法》“退一赔一”的要求，支付增加赔偿款72500元。
不久，法院开庭审理此案。
庭上，沈阳奥克斯公司、宁波奥克斯公司、富桑公司认为，原告诉争的车辆是从苏舜公司购买的，并且买卖合同已经履行完毕，现在出现合同纠纷，应找苏舜公司解决。沈阳奥克斯公司、宁波奥克斯公司、富桑公司从没有与原告签订任何形式的买卖合同，所以不应该被列为被告，也不应该承担赔偿责任。
陈祚吾反驳说，被告在提供商品时，进行虚假宣传，侵犯了原告的知情权、财产权，原告打的是侵权纠纷，不是合同纠纷。
而苏舜公司人声称在销售时并无欺诈行为。他辩称，在向原告销售汽车时就如实说明了“黑豹”牌汽车的真实情况，并举证证明随车“技术参数表”品牌一栏中填写的就是“黑豹”，原告据此顺利地在公安部门车管所办理了行驶手续并正常上牌。所以作为经销商，自己不存在欺诈，合同合法有效。
并且，四被告一致认定诉争车辆就是富桑公司生产的。他们辩称，奥克斯集团于2004年确实决定进军汽车业，并成立了沈阳奥克斯公司和宁波奥克斯公司，但并未实际生产，且该两公司在富桑公司里各有5％的股份，所以两公司认为自己也是汽车生产者，同时该车宁波奥克斯公司提供售后服务，所以在销售过程中称“奥克斯”汽车。虽然有些瑕疵，但被告对诉争汽车是由富桑公司生产这一事实没有任何隐瞒行为，所以不存在欺诈。
而陈祚吾则拿出了证据，全国各地消费者协会曾受理了多起消费者对奥克斯汽车的投诉，奥克斯集团、被告在接受消费者协会的调查时，均承认该汽车为沈阳奥克斯公司生产。
另外陈祚吾还提供了一份沈阳奥克斯和富桑公司的税单，证明诉争车辆为沈阳奥克斯所产。沈阳奥克斯2003、2005年应纳税额均为零，而2004年度的纳税额近37万元；富桑公司2002、2003年均有纳税金额，而2004、2005年纳税额为零。充分说明，沈阳奥克斯2004年度发生了经营性活动，但富桑公司则没有，而诉争车辆正是2004年所产。
最终，陈祚吾提供的证据得到了法庭的支持。法庭认为，苏舜公司、沈阳奥克斯公司、富桑公司主观上存在欺诈的故意，客观上实施了欺诈的行为，并导致原告作为消费者产生错误的判断，故被告的行为构成欺诈。
法院判决“退一赔一”
对于这种欺诈行为是否适用《消法》规定的“退一赔一”赔偿责任，法庭上也进行了激烈的争辩。
陈祚吾认为，《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
而被告认为，汽车是否属于消费品存在争议，生活消费需要是指一个社会的普通个体的基本衣食住行的生活需要，而汽车消费在现阶段对全中国人而言属于奢侈消费，不属于《消法》意义上的生活消费需要。
法院审理认为，构成《消法》第四十九条规定的赔偿责任，有3个条件：首先，法律主体是消费者和经营者，这里的经营者既包括商品的生产者也包括销售者，本案中沈阳奥克斯是生产者，苏舜公司是销售者，陈祚吾符合消费者的身份；其次，法律关系客体必须是《消费者权益保护法》规定的商品或服务，本案标的诉争汽车符合商品的特征；第三，经营者在提供商品时有欺诈行为。因此可以适用《消法》第四十九条的“退一赔一”规定。
法院认为，《消法》第四十九条是以惩罚欺诈违法行为为目的，经营者的欺诈行为，无论其是否实际造成消费者的损失，都是一种违法行为，都要承担惩罚性赔偿责任。原告所购诉争车辆虽然得以正常注册及使用，但汽车作为高速行驶的交通工具，国家有着严格的生产管理制度，未经许可而生产的汽车，有着极大的安全隐患，对驾乘人员及其他交通参与人的生命财产安全产生严重的威胁，一旦发生事故，将产生难以挽回的损失，故适用《消法》第四十九条的规定，有利于体现对非法生产及销售者的惩罚性，保护消费者的合法权益，减少和杜绝经营者欺诈行为的发生，规范市场经营秩序。
2008年10月28日，南京市玄武区法院对此案作出一审判决，判决陈祚吾退还汽车给苏舜公司，并按照每月400元的价格给付使用费；苏舜公司返还陈祚吾购车款72500元，并赔偿他经济损失72500元；沈阳奥克斯公司和富桑公司对双倍赔偿的部分承担连带责任。因为宁波奥克斯既非诉争车辆的生产者，也不是销售者，仅仅是售后服务商，故不承担责任。
科学维权，不同诉由不同效果
2004年年初，宁波奥克斯集团高调进入汽车行业，并通过合资方式成立了沈阳奥克斯公司作为其汽车生产基地，后因多种原因，2005年奥克斯集团宣布彻底退出汽车行业，当时该车已售出数千部，在与车主们协商这些车辆的售后服务、配件等方面问题时，虽有中消协、大连消协等单位积极参与、调和，但最终未果，并由此引发大连、北京、南京三地数十位车主分别在当地法院维权事件，被称为“中国汽车退市第一案”。
关键词：价格欺诈 法律治理 问题 对策
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2013）07（c）-0222-01
现实经济生活中，各种层出不穷的价格欺诈行为让消费者饱受其害，公众维权意识的日益觉醒促使当今众多物价部门纷纷加大对相关单位的查处力度，然而需要注意的是，他们并无法从根本上对这种行为进行有效根治。由于法律不健全，层出不穷的价格欺诈问题使得物价部门在很多时候对百姓的呼声也只是爱莫能助。为了切实保障公众利益，尽快完善我国价格欺诈法律法规体系已经成为了当务之急。
1 我国价格欺诈法律体系的表现形式、构建及实施情况
1.1 价格欺诈的表现方式
常见的价格欺诈行为通常以：低标高结、赠品模糊不清、混淆销售处理商品、标示内容与实际不符、价格标示无依据或者无从比较、刻意将价格的附加条件隐形处理、以偏概全的以全场折扣糊弄消费者、对原价进行虚构、对作出的价格承诺不认真遵守、对标识价格虚夸十种方式。
1.2 价格欺诈法律体系构建现状
我国在法律层面上对价格欺诈的明确立法，最早出现在1987年的《价格管理条例》以及次年颁布的《关于价格违法行为的处罚规定》上，随着经济活动的不断深入开展、价格欺诈行为的多样化出现，为切实保障消费者的合法利益，1994年《中华人民共和国消费者权益保护法》的出台，更加有力的促进了反价格欺诈的执行。经济一体化进程中，国家计委为了更加有效的规范价格市场，在2001年11月了迄今为止最为详尽的《禁止价格欺诈行为的规定》。此外，国务院在2008年出台的 《价格违法行为行政处罚规定》中，也对价格欺诈的治理做出了有效补充。2013年3月中华人民共和国国家发展和改革委员会对《价格行政处罚程序规定》进行了修改，并决定于2013年7月1日起施行。
1.3 价格欺诈治理实施情况
物价管理部门和工商行政管理机构是我国治理价格欺诈的主要政府机构。在实际工作中，我国的反价格欺诈尚有许多亟待提高的地方：执法人员专业能力水平较低、服务意识不强、工作效率亟待提高。据国家发展改革委员会统计，2011年1—11月份全国各级价格主管部门共查处价格违法案件3.59万件，实施经济制裁16.88亿元，其中退还消费者2.38亿元，没收违法所得12.81亿元，罚款1.69亿元。庞大的数据虽然显示出了我国反价格欺诈的重大成就，然而在面对日益复杂的价格欺诈行为中，反垄断、反欺诈和反暴利工作任重道远，各部门的忧患意识、调查取证能力和监管职责还未达到消费者的期许水平。
2 完善价格欺诈法律治理的应对措施
2.1 落实价格欺诈法律的责任制度
众所周知，非法人企业是不具备独立承担法律责任能力的，然而我国企业组织方式多样，数目庞大的独资企业、合伙企业并不在法人企业的范畴中、中外合资企业、外企的法人企业属性没有做出统一规定，这就造成责任主体的难以有效确定，为解决这个问题，必须及时确定这些企业的法律责任主体：独资企业法律任主体确定为企业投资人；合资企业的法律责任主体应设定为全体合伙人；中外合资企业要明确在责任追究过程中，可以对双方进行同事的追偿。由于法人企业能够独立的承担相关责，因此，在企业发生价格欺诈行为并被相关部门及时查处后，这些企业除了应该被追究企业的法律责任外，企业法人以及企业的高层管理人员也应该被追追究相关责任。通过使用这种方法，提高企业自我约束的执行效率。
2.2 完善民事责任在价格欺诈的追究
《消费者权益保护法》对价格欺诈的民事责任主体确定为经营者，因此在认定民事责任主体过程中，除却要求相关责任人对消费者进行经济赔偿外，还要对其做出一定程度的惩罚。这一点是我国法律相对较为薄弱的环节。举例说明，我国对价格欺诈的最高处罚为50万元，这对大多数人来说是一笔不小的巨款，然而据家乐福统计的数据显示，在2008年的时候，家乐福在华134家门店，销售额为338亿元，单店年销售额2.52亿元。价格欺诈过程中看似颇高的50万元的罚款对于家乐福而言只是九牛一毛。违规的成本低价实际上助长和刺激了沃尔玛和家乐福等国际零售连锁巨头们在中国的投机心态和行为。
2.3 加强对价格欺诈商家的行政责任处罚
价格欺诈行为直接会影响到广大群众的日常生活，因此必须严肃对待，除却追究民事责任为，对于较为恶劣的情况还应该追究其行政责任。然而，目前的情况是，我国现行法律体系中尚未出现对价格欺诈进行行政处罚的系统规定，相关的处罚手段也只是零散的出现在不同的法律之中，为此，在对不良企业的行政处罚当中，后果严重、影响恶劣的，在进行行政责任追究过程中，可以附加工商行政管理部门下令则其停业、限期整改甚至对其进行吊销营业资格的处理。
3 结语
构建和谐社会，既要靠法律规范，也要靠道德修养。价格诚信法律制度的推进及有效实施，从宏观上讲，不仅能够提高国家核心竞争力，而且对构建和谐社会，促进社会发展也具有重要的意义，从微观上说，诚实守信、不欺不诈，与每个人的生活都息息相关，它不仅是企业可持续发展的关键，同时也关系到个人的发展，因此，加强完善价格欺诈法律体系的有效措施是极其重要的。
参考文献
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[关键词] 倒签单 法律后果
倒签提单是指在货物实际装船日期超过信用证规定的装货期限时,为了使装货日期与信用证规定的装货日期相符,以顺利结汇,根据托运人的请求,由乘运人按照早于该票货物实际装船的日期而签发的提单。在国际贸易中,托运人往往为了掩盖自己的违约事实,与想要顺利拿到运费的承运人一起共同欺骗收货人,按照早于该票货物实际装船的日期签发提单,实施倒签提单行为。该种行为在很大程度上侵犯了非违约方的合法权利,也阻碍了国际贸易的顺利进行。本文主要探讨此种行为导致的法律后果。
一、由倒签提单行为所产生的提单的效力认定
倒签提单行为是种违法行为,由该违法行为产生的提单是否还具有完全的效力呢?根据《民法通则》第58条第(三)项规定“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”,也就是说由此签发的提单无效。学者王孝春就持这样的观点,她认为“倒签提单违反了有关法律和公约,从其签发开始就是非法的,他所证明的合同是无效的”。而有的人认为,判定因倒签提单行为所产生的提单的有效与无效,应看当事人行为的恶意与否,“在恶意倒签提单的条件下,由于承运人的欺诈,恶意倒签提单从签发开始就应当认定为无效,它所证明或代表的合同也无效,所有附属于提单的权利义务都不存在”。笔者认为这个观点是有所偏颇的,倒签提单行为一般来说都属恶意,几乎不存在善意的倒签提单行为。再者,即使存在善意的倒签提单行为,也很难以客观标准去区别善、恶意,反而会使侵害人钻了空子。
然而如果一律把此种提单判为无效,又不太明智。首先因为提单只是贸易中的流通工具,就单证而言,其对价并未完全缺失。其次,如果一律判定提单无效,则无过错方的权益无法得到有效保护,因为提单的无效使得提单丧失其提货的功能,如同一张废纸,不能提取货物,有可能给无过错方造成更大的损失。再者,我们还可以借鉴外国的有关判决,英国上议院1983年终审判决“联合城市商人(投资)有限公司诉加拿大皇家银行(United City Merchants Ltd.v.Royal Bank of Canada)”案中,迪普洛客(Diplock)大法官在判词中提到,“由承运人或其人签署的有着错误装船日期的提单并非无效”。该法官认为,“单据无效,是指丧失了其所有的法律效力,其根本就是伪造的或者是欺诈性的,以至于摧毁了单据的本质,仅仅存在轻微虚假记载的单据,尽管带有一定的欺诈性但却不应被认为无效”。最后,我们从节约成本的角度出发,也不能认定倒签的提单完全无效,毕竟如果只是迟了一两天,不给收货人带来任何损失的话,判定该提单无效只会浪费资源。
笔者认为把倒签提单行为定为可撤销的民事行为更为妥当。我们可以借鉴《合同法》第54条第(二)款的规定“一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”,这样可由受害方根据实际情况自行选择是否撤销该行为,使得该提单归于有效或无效。法院在判决的过程中,需要多注意的是该倒签提单的行为是否构成“实质性欺诈”。判断“实质性欺诈”应看该欺诈行为是否严重影响到合同当事人预期目的的实现甚至使其目的落空,如由于倒签提单引起的货物的迟延运到,使得收货人在已付了货款的情况下,无法将该票货物再倒手转卖出去,在这种情况下,由于收货人的合同目的几乎完全落空,法院应判决可以撤销。
二、民事责任的承担
既然托运人和承运人没有正确履行其义务,他们就应该承担相应的民事责任。不过当事人究竟应当承担何种民事责任,学界意见并不一致。
1.承担违约责任
有人认为,倒签提单是承运人违反提单的默示条款即装船后签发提单的义务,所以承运人应当承担违约责任。笔者认为不然,通过前面的讨论可以知道笔者认为承运人与收货方之间不存在运输合同,所以这里所说的承担违约责任的主体主要是托运人。
笔者想着重探讨一下解除合同和损害赔偿的问题。首先,受害方有权解除合同,但解除合同是有一定条件的,我国《合同法》第94条这样规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”的,可以解除合同,前面一个条件就是我们经常说的“根本违约”。《销售合同公约》第49条也规定买方可以在“卖方不履行其在合同或公约中的任何义务构成根本违约”的情况下解除合同。当然,我们应当注意的是我国法律与英美法律中对于“根本违约”的规定是有些不同的,如构成的条件等,这使得根据适用不同的法律会有不同的判决结果。
其次,是关于损害赔偿的问题。在这个问题上,我们主要应该考虑损害赔偿的范围。这个范围应包括价值损失“即受害人应得到的履行与其实际得到的履行的价值之差”和附带损失即“违约造成的受害人价值损失之外的损失”。而避免的费用,即“违约后受害人由于对方违约而避免的损失” ]应该去除在外。由此可见,民法上规定的违约损害赔偿具有补偿性,计算损失时应当以纯利润为主。此外,我们还应注意非违约方正常的商业风险导致的损失不能纳入赔偿范围,非违约方未及时采取补救措施造成损失的扩大部分也不能计算入内,期待利益损失与信赖利益损失只能择一确定。这些原则都符合民法上的补偿利益原则和完全赔偿原则。
2.承担侵权责任
倒签提单行为是一个明显的共同侵权行为,承运人与托运人应当对非违约方负连带责任,应当赔偿非违约方的损失。《民法通则》中规定的侵权民事责任方式有停止侵害,排除妨害,消除危险,消除影响,恢复名誉以及赔礼道歉。其中,我们在确定侵权行为损害赔偿的范围时,应该注意下列法律规则:(1)公平原则和公序良俗原则。如不能超出当事人可能预见到的范围。未成年人承担赔偿责任的,不得剥夺其日常生活资力和保留受教育的费用。(2)损益相抵原则。有的时候,受害人在受到侵害损失的同时也会取得一定的额外利益,那么为了保护违约方的合法权利,应当把这些利益从赔偿范围中去除。(3)、过失相抵原则。即如果在造成损害的原因中,受害人也有一定过错的,应该相应的减除加害人的责任。
3.违约责任与侵权责任的区别及选择
由于违约责任与侵权责任的诸多不同,在二者竞合的情况下,是选择违约责任还是选择侵权责任要求债务人承担,直接关系到对受害人利益的保护和对加害人的制裁,我国法律因此允许当事人择一提讼。我国的《合同法》第122条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 这一方面贯彻了民法的个人是自己利益的最佳判断者的精神;另一方面也体现了不能以同一事实提起两个诉讼的原则”。当事人在提讼的时候,虽然可以根据自身的实际情况去选择,但是法律上还是给这种选择作出了一些限制,以避免重复,重复计算而加重被告人的责任这种现象的出现。这些限制主要有:(1)如果不法行为只造成了受害人财产的损失,那么一般按照合同纠纷处理。(2)如果造成的人身损害和精神损害的,那么一般按照侵权责任进行处理。笔者认为这种限制在倒签提单行为中是不太容易进行适用的。倒签提单行为一般来说不大可能造成收货人的人身损害和精神损害,如果按上面两种限制方法来处理该行为时,那就等于实质上剥夺了买方或者收货人的诉讼选择权。再加上《海商法》中有很多条例都有规定无论受害方选择何种诉因,承运人的一些权利、义务并不因此不再享有和承担。因此,笔者认为在收货人因倒签提单行为提讼时,法院应充分尊重当事人的意见对案件进行处理。
4.其他法律后果
倒签提单行为的实施还会导致其他的法律后果。如承运人的免责权和责任限制权利的丧失。由于海上运输的危险性较大,为鼓励海运事业的发展,世界各国包括我国都赋予了承运人享有这两项权利,但前提是其已经履行了义务。而承运人实施了倒签提单的行为显然没有正确履行法定义务,因此承运人丧失其享有的权利。同时,如果当事人实施了倒签提单的行为,还有可能导致保险公司拒赔。1997年《中国船东协会保险条款》第5条承保风险第(十五)项货物责任中明确排除了对迟延交货引起的经济损失的赔偿(但会员事先已就此项运输取得本协会经理部同意的特殊保险不在此限)以及签发倒签或倒签提单、运单或其他包含或证明运输合同的凭证引起的损失的赔偿。毕竟,承运人有欺诈行为,该行为所导致的风险不属于一般可以承保的商业风险。
参考文献:
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[5 ]张海英:海商法.人民法院出版社,1998年版
1、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。
根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。
笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。
2、商品房买卖合同的分类。
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。
关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。
根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
上述对合同的分类，看似直观而易于理解，但仔细研究就发现其分类标准模糊不清，未能对所有商品房买卖合同作出两分，是个不成功的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？
对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。
最后，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中，而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料，法院是否可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项的规定，以进行合法性审查（审查合同合法性）为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。
3、商品房买卖合同的效力问题。
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
4、开发商逾期协助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。
《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同，一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，“由于出卖人的原因”作何理解？该条司法解释采纳的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因；而严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因不可抗力。此外，该条解释规定的是法定违约责任，责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任，因此，适用条件应尽量严格，上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。
5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
投诉人：吴先生
事件发生时间：2016年11月10日
被投诉的企业或服务：唯品会
2016年11月5日，本人在唯品会下单购买了WIELII男装，原价13800元，打一折为1380元，下单购买时再享折扣，实际支付1152.3元。网购目标是适合冬季穿的棉皮衣。附图截屏可见，商品说明中薄厚栏为“厚”，适应季节为“冬”。11月8日收到货物后感觉不错，当天刚好降温，便立刻试穿，结果被冻得瑟瑟发抖，原来应该适合“冬”季穿的“厚”棉皮衣仅袖子中有薄薄的填充物，其他部位根本没有填充物，比我以前买的单皮衣还薄。
当天下午本人便和“唯品会”以及“供货商”M行沟通，唯品会客服回复称24小时内答复，供货商答复称产品没有质量问题，并表示唯品会平台是格式化的，详细信息不能表述。直到11月10日，事情仍然没有解决。
我不选择退货而是投诉的原因是：1、我因为信任唯品会才在其平台上购买商品，希望能够得到质量保证，但联系多日也得不到满意答复，我一直强调棉皮衣无填充物但对方却每次都用我对衣服薄厚不满意来说明问题，甚至用广州的天气情况说明面向全国销售的产品的季节适应性来搪塞；2、唯品会客服跟我多次联系，承诺退货并赠送我唯品币，但当我问及为什么赠送时，客服表示是照顾我的购物体验，不愿意承认自身存在的问题；3、我相信品牌，但不迷信品牌，所选品牌原价13800元，当然折扣是有的，但皮棉服和皮单服价格一定有较大差别，商家玩文字游戏和语言表达方式而不考虑客户真实的购买需求是我不能接受的。
我的诉求是：1、要求商家承认错误并赔礼道歉；2、商家重新发出真正的棉皮服；3、如果前面两条无法做到请按照欺诈销售作出相应的赔偿。
在本人与商家再三沟通无果后，我寻求了第三方维权平台“消费保”的帮助。在消费保投诉处理中心工作人员的沟通与协调下，唯品会决定给予本人退货处理并赠送了适量的唯品币，最终我接受了处理方案。在此，感谢消费保的工作人员无偿帮助本人维权成功。
【杨河律师点评】
《消费者权益保护法》第五十五条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”消费者有权请求唯品会承担赔偿的责任。此案例的情况是网络销售中常见的问题，如果法院认定是欺诈的情况，则根据上述法条，消费者有权要求唯品会承担退一赔三的法律责任。此案例提醒消费者注意：一是全面了解产品信息，在购买前仔细了解清楚；二是合法权益受到损害时，及时保留证据，以便维权。
从20世纪中叶开始，以美国为代表的发达国家开始大力打击保险欺诈。其思路大体可以概括为“立法先行、政府推动、公司为主、行业联合、部门合作、社会参与、共同治理。”
首先是立法部门制订法律法规，实现反保险欺诈法治化。在美国，保险欺诈是严重的犯罪行为，立法机构通过《反保险欺诈法》、《保险欺诈局法》、《车险承保前检查法》、《特别调查科法》等众多法案打击保险欺诈行为。这些法案对欺诈警示语、强制报告义务、特别调查科、承保前的车辆检查等事项作了强制性规定，对从事正常反保险欺诈的保险人给予民事法律责任豁免。在韩国，刑法规定：“故意导致保险事故，事故发生后投保，夸大收入及伤残情况，替换驾驶员及车辆”和“事后放置被害者及被害物，为骗取赔款进行长期治疗，虚报治疗费用、零部件，虚报夸大备品使用情况及修理费，伪装不明事故”的犯罪行为都认定为欺诈罪，即保险欺诈处罚适用于欺诈罪。
其次是政府制定具体政策，对反保险欺诈工作进行指导。美国要求大多数保险公司必须建立一个内设部门――特别调查科，作为反保险欺诈的常设机构，专门从事对可疑案件的调查，为公司其他部门员工进行反欺诈培训；在保险监管机构内设立反保险欺诈局，在州政府所在地设立总部，另在一些城市设立分部，负责指导各保险公司反欺诈工作、调大欺诈案件、教育消费者等，并将涉嫌犯罪的欺诈案件移送检察机关进行审查。韩国在行政部的金融监督院内设有保险调查室，负责鉴定保险机构的保险犯罪预防状态、引导各公司强化特别调查功能和改善法律环境；在警察厅内设调查局智能犯罪科，各地方警察厅及警察署设调查组和机动调查队，除日常对保险犯罪进行调查外，每年计划性组织专项调查1―2次。
第三是保险公司发挥反保险欺诈的主体作用，实现工作常规化。在美国，反保险欺诈已经成为保险公司的一种经营文化，是风险管理的重要内容、内部控制制度的重要组成部分，也是保险公司加强客户关系管理、履行社会责任的一项重要措施。英国保险公司内部设立了反保险欺诈部门，建立了基于心理学的保险欺诈计算机监视系统，识别保险欺诈索赔，检查文件的有效性，采用重置赔偿方法抑制保险欺诈行为。
再次是行业内部加强联合，实现资源共享。日本设立了非寿险犯罪预防委员会，由警署和非寿险公司代表组成，其分支机构遍及47个主要大中型城市和广大农村地区，主要作用是促进城市之间、地区之间及城区之间有关反保险欺诈的信息交换，协助警署对犯罪活动进行调查取证。美国建立了反保险欺诈联盟，由消费者组织、保险公司、执法部门等组成，主要工作是推动有关反欺诈立法，对公众进行反欺诈教育，对行业欺诈数据进行储存、信息交换等。英国建立了保险人联合会，通过设立反保险欺诈热线、协调保险人和警方联系、组织和管理各种反保险欺诈的数据库和软件等方式推动反保险欺诈工作。韩国的财产险保险协会建立了“黑名单”搜查系统，定期制作保险犯罪嫌疑犯及关系人的事故详情表，供行业查阅。
此外，部门之间积极合作协调，实现共同监管。英国保险人联合会下设反保险欺诈与犯罪局，作为保险人与警方联系的纽带，要求配备专门警力，加大保险欺诈打击力度；在案件侦察过程中，协助警方调查，向警方提供相关专业知识，加快案件处理进程。日本的非寿险协会与警署定期举行会议，配合对犯罪活动进行调查取证，交流防范保险欺诈的经验教训。
另外，深入宣传教育，营造良好反保险欺诈的氛围。英国通过反保险欺诈热线引导公众积极参与反保险欺诈，对于提供真实有效信息的举报给予一定的物质奖励；引入市场机制，由商务调查公司开展专门调查。美国保险公司经常面向保户、潜在投保人、内部员工等开展多样化的预防性宣传教育活动，向客户传递诸如保险欺诈是犯罪、公众是保险欺诈的最终受害者等观念，从源头上堵住可能出现的各类欺诈活动。通过教育，公众会自觉抵制保险欺诈，也会向保险公司、监管机构提供有关保险欺诈案件的线索和信息。
经验借鉴
优化法制环境方面：深化部门合作，深入宣传教育。
一是完善法律法规，加大执法力度。总体来看，目前我国法律对保险欺诈行为的打击力度不够。《刑法》对保险欺诈行为惩处较轻，罪行成立条件较严格，且采取的是列举式办法，无法穷尽保险欺诈的所有表现形式，导致有些保险欺诈行为逍遥法外。应进一步完善法律法规，对保险欺诈罪的主体、罪名成立条件进行准确界定，制定更严厉的惩处措施。建立对举报保险欺诈人员的奖励制度。同时加大执法力度，严厉打击保险欺诈行为。
二是强化部门合作，形成工作合力。在全国成立常设的反保险欺诈机构，由公安、司法、保险监管、保险行业协会、保险公司等部门和单位共同发起成立。主要职责包括：与立法机关加强联系，提出立法和法律修改建议；开展打击保险欺诈的日常合作和专项行动；为保险公司和执法机关提供信息；加强公众教育和警示，为保险公司提供反保险欺诈培训；定期通报全国保险欺诈案件查处情况；组织反欺诈调查队伍，受理公众对保险欺诈的举报等。
三是加强宣传教育，引导社会公众。一方面，引导公众正确认识保险欺诈的危害性。向公众阐述保险定价机制，使公众认识到，保险欺诈本质上损害的不是保险公司的利益，而是损害了众多投保人的利益。参与打击保险欺诈实际上是在维护自身权益。另一方面，警示保险欺诈的后果。通过对典型案例的宣传，公布黑名单，在社会上产生震慑作用，使图谋欺诈者望而生畏。
保险公司方面：转变发展方式，完善经营管理制度，加强同业合作。
一是重视风险防范，走集约型经营之路。建立科学的核保、核赔机制，提高承保、理赔人员的素质，在考核员工业绩时将业务质量作为一项重要指标。建立既重规模与速度、又重质量和效益的经营模式。
[关键词] 合同；无效合同；可撤销合同；法律规定
[中图分类号] F274.8 [文献标识码] B
一、无效合同和可撤销合同的涵义
随着我国社会主义市场经济制度的建立和不断完善，交易活动日益丰富和多元。订立合同是现代社会公民、法人及其他经济组织进行交易的最主要手段。目的是以合同来确定彼此间利益关系，并通过合同的约束力，从而实现双方预期利益的最大化。合同包括有效合同、无效合同。
（一）无效合同
无效合同相对于有效合同而言，指的是合同虽然成立，但合同在内容上或形式上违反了法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益，而被确认为无效合同。
（二）可撤销的合同
可撤销的合同并非当事人之间所有的约定都能获得法律的保护。合同所涵涉利益关系的现实只有建立在合同有效的基础上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。一般合同一旦依法成立，就具有法律约束力，但是无效合同即由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家社会公共利益，即使其成立，也不具有法律约束力。因此，合同因不具备有效要件而被确认无效，则自始至终不产生法律约束力，不能引起当事人预期的民事权利义务关系，但它却要产生法律所直接规定的某些法律后果。
可撤销合同，是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有撤销权，可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。据此可知，可撤销合同的产生的根本原因是意思表示瑕疵。当事人在签订合同时并未体现其真正意愿。在这种情况下所成立的合同是可变更、可撤销的。
二、无效合同的法律规定及产生的不良后果
（一）无效合同的情形
《合同法》第52条明确规定了无效合同，并具体规定合同无效的五种情形为：一是以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；二是恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；三是以合法形式掩盖非法目的的；四是损害社会公共利益的；五是违反法律、行政法规强制性规定的，有上述五种情形之一的为无效合同。
（二）无效合同的不良结果
在我国的经济活动中，合同效力在合同法中是十分重要的问题。无效合同占合同总量的比重也较大，大量的无效合同给违约当事人提供了可靠的避风港，这种现象引起的不良的社会后果很多：一是发生不必要的财产损失；二是商事主体对合同产生不信任感；三是为违法者或违约者提供了有效的空间，所以要想避免或杜绝无效合同的大量存在，就要充分了解和掌握什么是无效合同。
三、无效合同的整体无效和部分无效
《合同法》明确规定无效合同：即指不具有法律约束力的合同。那么确立无效合同的根本目的在于保护国家和社会公共利益，合同是由当事人自愿订立的，但不得危害国家和社会公共利益，如果合同危害国家和公共利益，国家就要进行干预，合同就无效，无须经当事人是否主张无效。无效合同分为整体无效和部分无效。
（一）整体无效
那么无效合同自始就没有法律约束力。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此，国家不得承认此类合同并加以保护，也就是说当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人立合同时不知该合同的内容违法，当事人也不得履行无效合同，合同—但确认无效具有溯及力，该合同从订立之时起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。
（二）部分无效
合同部分无效，不影响其它部分的效力，其他部分仍然有效。由此可见，如果合同表面上是一个行为，实质上由若干个行为组成或在内容上可分为若干部分，即有效部分和无效部分，可以独立存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效，可以继续履行有效部分的合同，但是如果无效部分与有效部分有连带关系，相互有牵连，有些合同内容是不能分割开的，具有整体性，有效部分无法独立存在，也是无法履行的，确认部分内容无效影响有效部分的效力或者从行为的目的、交易习惯以及根据诚实信用的公平原则，决定制定的有效部分对于当事人无意义也不公平合理，则合同应全部确认为无效。但在合同中规定有关解决争议条款的，该条款不因合同的无效而失去效力，《合同法》第57条规定：合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。当事人在合同解决争议的方式是为了从程序上督促和保障各方都尽可能的履行合同，而一但产生争议，可以迅速通过解决争议的方法得以补救，来挽回不利于自己的损失。
四、法律对无效合同的完善
新《合同法》关于无效合同的规定，与以往前三部合同法规定的基本精神是一致的，但对无效合同的规定作了完善，其最主要是对无效合同的情形作了更为严格的规定。
（一）对损害国家利益作为无效合同的要件
按照前三部合同法的规定，一方以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同为无效合同，而后颁布的《合同法》将“一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益”的规定为无效合同。
（二）对欺诈做了具体解释
最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告之对方虚假情况，或隐瞒真实情况，使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”这就从法律上对欺诈作出了明确的定义，欺诈是一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误认识而订立的合同。欺诈的构成条件为：①欺诈方具有明确的欺诈故意，即明知自己告知对方的情况是虚假的且会使对方陷入错误认识，或使既有错误加深或维持而希望或放任这种结果的发生。②欺诈方实施了欺诈行为，这种欺诈行为可以是积极的行为，即故意告知对方虚假情况，也可以是消极的不作为，即隐瞒真实情况，不履行其应履行的告知义务。③相对人因欺诈而陷入认识错误。即一方的欺诈行为与另一方陷入错误认识存在着因果关系。④受欺诈人因陷入错误认识而作出意思表示。即受欺诈人因对方的欺诈行为而产生错误认识并在错误认识的基础上作出了意思表示。如果一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同没有损害国家利益为可撤销合同。
（三）对协迫的规定更加严格
胁迫是指以将来要发生的损害或者直接以损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立的合同。具体而言胁迫的构成条件为①胁迫方必须有明确的胁迫故意。②胁迫方必须实施了胁迫行为，即为暴力或其他手段迫使对方在违背自己真实意愿的情况下，作出意思表示。③胁迫人的胁迫行为必须是非法的，其目的或手段也必须违法。④胁迫人的胁迫行为必须确实使相对人陷于恐惧。一方当事人采用欺诈、胁迫的手段订立合同，实际上都是将自己的意志强加给对方而达成的协议，根本不是对方的真实意思表示，但不管是欺诈还是胁迫，都必须是在损害国家利益的情况下，才能适用国家适当干预原则而认定合同无效。对于没有损害国家利益的，虽然一方采取了欺诈，胁迫的手段，也只能适用合同法第54条的规定，作为可变更或可撤销的合同认定和处理。
无效合同一般是指因违反法律规定的事项而不发生法律效力的合同，这类合同是违法的，任何时候都不发生法律效力。
（四）对违反强制性规范和禁止性规范做出明确规定
法律、行政法规的强制性规定包括民法中强行性规范和其他部门行政法中的禁止性规范这两个方面的内容，对于违反这两个方面内容作为认定合同无效的事由时，必须掌握两个要点：一是当事人双方在订立合同时，在订立目的、订立内容方面都不能违反法律、行政法规的强制性规定，必须在法律、行政法规带有强制性规定的框架内严格进行。二是并非任何违反法律、行政法规的合同都必须认定为无效合同，只有违反民法中强制性规范和其他行政法规的禁止性规定的合同才能认定为无效合同，而不是违反任何法律、法规的任何合同都无效。对于违反法律、行政法规中非强制性规定的一般行政管理规定的合同，由于倡导性规范和任意性规范本身内含的允许行为人以意思选择的意义，一般不作为确定合同无效的依据。
在适用本款规定时，对于违反法律、法规不应做扩大理解，其范围只能限定在国家立法机关通过颁行的法律和中央政府即国务院制定颁行的行政法规，而不能将各个部门、各个地方所制订的各种文件，包括地方性法规、行政条例作为确认合同效力的依据，这是市场经济一体化原则的体现，也是维护国家法律的统一性和权威性的必须产物。当事人订立违法合同，主观上都具有违法的故意，即使当事人主观上出于过失而违反了法律，即在订约时根本不知道所订立的合同条款是法律禁止的，也应确认合同无效。
五、无效合同的撤销
目前，我国正处在深化改革开放，加快商品经济发展，国家实行合同自由、意思表示自治原则，充分地尊重当事人的意志，不宜过多地干预当事人的意思表示。建立合同的可撤销制度，是为了体现和维护公平、自愿的原则，给当事人一个补救的手段。那么就是说，当事人是否需要法律救济由自己决定，如果需要法律救济，司法机关根据当事人意思可以撤销该合同，如果当事人不需要法律救济，则法律对此不予干预，这样完全可以保护受害一方的合法权利，同时又体现了当事人意思自治原则。
（一）撤销的当事人
可撤销合同是当事人一方可以依法请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同。
《合同法》对可撤销合同的规定，与以往的规定有两大区别：一是在于将一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，从无效合同中分解出来，作为可撤销合同；二是明确规定只有被欺诈、被胁迫的一方才有权提出变更或者撤销，有过错的一方无权要求赔偿损失。
（二）撤销合同的种类
根据《合同法》的规定，可以撤销的合同有3种：一是因重大误解订立的。这里所指的重大误解，是指受要约人对要约的重大误解。二是在订立合同时显失公平的。这里的显失公平，不是有点不公平，也不是商业上的风险，显失公平合同一般是一方当事人乘另一方当事人急迫需要或者缺乏经验等原因订立的。三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
（三）撤销合同的裁决