时间：2023-06-15 17:26:14
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇离婚案法律程序，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘要：案结事了，调解占主导。在法院解决当事人矛盾纠纷的过程中，调解发挥着无可替代的作用，如何正确运用调解技巧提高调解成功率成为了理论界与实践界一同讨论研究的课题。因离婚案件具有其特殊性，婚姻法规定离婚案件应当进行调解。离婚案件由身份关系所引起，除了涉及法律问题外，更多地还涉及了家庭伦理、情感和社会道德等非法律问题，因而用非法律手段化解离婚案件纠纷有其一定的必要性和有效性。本文以离婚案件为讨论对象，从心理学角度探究如何在调解过程中运用心理学知识准确掌握当事人的心理活动及规律来有效的化解矛盾纠纷。
关键词：离婚 心理学 调解
调解在中华民族几千年的历史长河中不断发展、变迁着，逐渐成为我国的一项重要诉讼机制，并被国际司法界誉为“东方经验”。诉讼调解则因其具有深厚的群众基础和丰富的实践经验而成为我国民事诉讼的表征，在解决民事纠纷，维护社会和谐秩序上发挥着独特的优势。
我国婚姻法第32条规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。”这是法律针对离婚案件以调解为必经程序的特别规定，因为离婚案件有其区别于一般民事纠纷的特殊性，其是因身份关系所引起，基于两情相悦而结合，又基于两情不悦而分道扬镳，夫妻间包含了大量的家庭伦理、感情和社会道德等非法律因素,而作为司法手段之一的强制性判决往往只能更多地从法律层面定纷止争,不能真正彻底地化解诉讼双方的矛盾和冲突。因而，离婚案件应当尽量以调解方式结案，一方面通过调解排除当事人冲动、草率离婚，保护已有的婚姻关系，另一方面在当事人无法真正和好时，通过调解帮助双方和平、妥善解决离婚涉及的方方面面的问题，不留后遗症。
然而，在审判实践中，虽然知道离婚案件同时包含法律问题和众多的非法律因素，但审判人员很少在调解过程中运用心理学知识，而只是一种凭借经验说服或是思想教育的浅层调解。因而，如何在法律程序中运用心理学知识调解离婚案件，促进双方当事人形成正确的自我认知，自主解决矛盾纠纷显得尤为重要。
一、运用心理学知识调解离婚案件的必要性
心理学是指以人类心理现象及其规律为研究对象一门科学。任何人的实践活动都是在心理活动的调节下完成的，离婚调解也一样。在离婚调解过程中运用心理知识，以当事人未来、长远关系和利益的维护为出发点和归宿,在最大的可调解幅度内满足双方当事人的要求，使得双方当事人获得双赢的圆满结果。
具体来看,心理学知识运用的必要性主要表现为以下几个方面:
从诉讼离婚当事人的情绪上来看，但凡诉讼离婚的当事人都存在或多或少的情绪问题。与协议离婚不同，诉讼离婚是当事人无法依靠自身的力量实现离婚目的而采取的最后救济手段，在双方自行协商无果的情况下，夫妻间出现冷战、吵架、扭打等事在所难免。因而，诉讼离婚案件当事人一般存有敌对、愤怒等情绪，甚至有同归于尽等过激想法（如坚决不同意离婚一方将花圈送至对方家中），此时，巧妙运用心理学知识帮助当事人控制情绪，防止矛盾扩大、避免严重后果的发生显得尤为重要。
（二）从诉讼离婚当事人的动机上来看，对于当事人来说，诉讼离婚绝不仅仅是一个纯粹的法律问题，而是关系人生、未来的重大转折。离婚的原因多种多样，我们法院的工作宗旨始终是通过调解掌握当事人真实的目的追求，并帮助双方消除对立、恢复感情、实现和解。但是如果采取强制判决解决婚姻纠纷,诉讼离婚双方的矛盾也许在表面上得到了解决,但内心深处依然存有间隙，甚至会导致双方的关系无法弥补。
（三）从离婚调解特点上来看，我国婚姻法规定离婚案件必须进行调解，而这种调解容易形成法官主导下的强制性调解。一般审判人员仅以经验说服或是思想教育来达到调解目的，殊不知当事人会因为法官说教中产生的压力,而不得不“自发性”地同意调解方案,违背了调解的自愿性原则。诉讼离婚案件的调解与一般民事案件的调解不同，其并非为一般调解意义上的相互妥协从而形成合意，而是理顺双方矛盾的同时为当事人化解心中的疑虑与不安。这就要求审判人员精通法律知识并能娴熟地运用到案件的审理外，还要有一定的社会经验和其他专业知识，尤其是心理学方面的知识，因为只有掌握当事人的心里特点才能找到调解的切入点，准确把握调解时机，扮演好定纷止争的角色。
二、如何正确运用心理学知识调解离婚案件
如前所述，诉讼离婚是一个复合型问题，法院通过诉讼程序解决离婚纠纷，主要处理的是离婚案件本身显现的问题，即解决个案争议的内容，如是否解除婚姻关系等。然而，离婚案件不同于一般经济纠纷，调解结案后就能实现案结事了。尤其是如果判决未对双方当事人进行有效调解，可能导致不良后果。因此，在诉讼离婚调解过程中运用心理学知识进行疏导，帮助当事人针对现存的婚姻进行审慎地、理智地思考，避免情绪冲动下的盲目草率决策，同时也使他们在决策时能够保持一种理性的态度。
根据心理学研究成果，结合诉讼离婚案件的特点，运用心理学知识进行调解时主要抓住以下几个环节。
（一）情绪控制与宣泄。情绪是人类对于各种认知对象的一种内心感受或态度，是对客观事物是否符合和满足自己的态度需要而产生的一种情感体验。这里所讲的情绪控制主要是指审判人员运用转移话题、分散注意力等方式帮助情绪激动的当事人排解不良情绪、恢复平静。诉讼离婚案件当事人在被通知其被离婚或是在调解过程中一般会表现出情绪激动，如异常愤怒而大声斥责或感觉委屈而痛哭流涕，在这种情况下审判人员应该转换场所，单独接待，采用轻松聊天、谈心的方式帮助当事人控制情绪，平静心情。
（二）心理疏导。广义的心理疏导是指通过解释、说明、同情、支持和相互之间的理解，运用语言和非语言的沟通方式，来影响对方的心理状态，改善或改变心理问题人群的认知、信念、情感、行为等，达到降低、解除不良心理状态的目的。本文所指的心理疏导即为广义上的心理疏导，是审判人员根据诉讼离婚当事人的心理活动规律，对其施加积极的心理影响，化解双方心理纠纷。心理疏导方法主要有以下几种。
1.心理压力消除法。也称谈话法，是指审判人员着便装在轻松、平等的环境下与当事人面对面座谈，令当事人一吐心中的烦闷与不快。谈话是一门伟大的艺术，这里审判人员主要扮演的是倾听者的角色，在倾听的过程中要全神贯注，并注意参与，用肢体语言点头等表示理解。当当事人将婚姻生活中遇到的挫折、不满等发泄完毕，他的心理压力也随之消散，此时再对其陈述的事实作法律解，当事人即能够冷静倾听并接受。
2.认知矫正法。是指通过提问、澄清、讨论等方式来纠正个体“歪曲的认知”，并用更适宜的正确认知来取代它。离婚案件在诉诸法院前大多会经过基层调解等程序，因此，诉讼离婚案件的双方当事人对案件肯定已经有了比较固定的认知，双方各持已见，退让的空间较小。然而调解恰恰是要通过双方适当妥协来实现的，所以调解的首要工作就是松动当事人的这些固定的认知，并从这些认知中区分“歪曲认知”。一般而言“歪曲认知”可能由于当事人的需要不当或是对案件的解读错误而产生。因此在调解中，审判人员可以采取认知矫正的方法，通过与当事人的交流沟通，首先全面了解当事人的诉求，从这些诉求中区分正确和错误的认知，了解错误认知的产生的原因，针对这些原因以法律条文的讲解、案件事实的分析来干预当事人对案件的看法，纠正他们的“歪曲认知”，把双方当事人引导到法官对案件的认知层面，这样就便于达成共识，有利于调解的达成。
（三）巧妙运用各种心理效应。心理效应是社会生活中常见的心理现象和心理规律,当事人的任何活动都与自身的心理活动密不可分。调解活动的效果同调解当事人及其相互作用而产生的若干心理规律、心理效应是密切相关的。在诉讼离婚案件的调解过程中，从当事人的言语、表情、动作等方面掌握当事人的心理规律，正确认识各种心理效应并将其灵活运用到调解中，科学地开展调解，能提高调解的成功率。
1.同一战线效应。是指当感到对方与自己处于同一战线时,相互影响力就会大大增强的一种效应。与当事人形成统一战线效应,对于提高诉讼离婚案件调解成功率十分重要。这时，审判员首先要做的就是努力使自己和当事人双方处于平等的地位。同时，在交流过程中，以真诚对待，对当事人在婚姻中遇到挫折表示惋惜与同情，对当事人的不满情绪表示理解与肯定，令当事人感觉审判人员与其处于同一战线，将审判人员定性为“自己人”。这样，当事人对“统一战线的自己人”所说的话才会更信赖、更容易接受,调解目标也会更容易实现。
2.肯定效应。是指人们受到身边人某方面的肯定时所产生的一种心理反映机制。生活在偌大社会中的人,总是在追求社会的普遍认同。对成年人来说,认同是通过口头交流的方式来获取的。当成功获得别人的赞许和认同时,一般人会心情愉悦并信心大增。审判人员可以充分利用这一心理反映机制来达到使当事人做出合理让步的目的。当诉讼离婚案件当事人双方在审判人员面前争得不可开交时，其自身或多或少存在一些内疚感，但如果审判人员此时依然对当事人的某方面“优点”予以肯定、赞许，当事人的自豪感会油然而生，并觉得审判人员很看得起自己而主动做出让步甚至接受对方当事人的调解意见，顺利化解矛盾纠纷。
参考文献：
[1]阎晓军，离婚案件的心里调解研究[J].河北法学,第26卷第5期，第143页
[2]阎晓军,胡华军.离婚案件当事人的心理学分析与心理调解[J].人民司法*应用,2007年第19期，第81页
【关 键 词】:诉讼离婚 原则 程序 离婚诉权
一、诉讼离婚的概念
诉讼离婚,又称裁判离婚,是指夫妻双方对离婚、离婚后子女抚养或遗产分割等问题不能达成协议,由一方向人民法院起诉,人民法院依诉讼程序审理后,调解或判决解除婚姻关系的法律制度。我国的诉讼离婚适用于:1、夫妻一方要求离婚,另一方不同意离婚的;2、夫妻双方都愿意离婚,但在子女抚养、财产分割不能达成协议的;3、未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻。
二、诉讼离婚的法律原则
离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,而能否解除婚姻关系的关键在于是否具备判决离婚的法定事由。因此法定离婚是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。婚姻法第32条第2款规定,人民法院审理离婚案件时,应当进行调解,;如果感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我国法院判决离婚或不离婚的原则。并且在该条第3款列举了准予离婚的具体情形,从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。即使提出离婚的一方有过错,只要具备离婚的法定事由,人民法院也应当判决准予离婚。根据《婚姻法》第32条的规定和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定,有下列情形之一经调解无效的应视为感情确已破裂:1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、因感情不和分居已满二年的;5、一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为的,且难以治愈的;6、婚前缺乏了解而草率结婚,婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的;7、婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;8、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;9、因感情不和,经人民法院判决不准离婚又分居满1年,互不履行夫妻义务的;10、一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,经人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的;11、一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;12、一方宣告失踪另一方提出离婚诉讼的;13、因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。
三、诉讼离婚的程序
1、管辖。依照我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,公民提起离婚诉讼,原则上应由被告住所地人民法院管辖;但被告离开住所地超过1年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过1年的,由被告经常住所地人民法院管辖;没有经常居住地的由原告起诉时居住地人民法院管辖;被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的,由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖;双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖;中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
2、审查与立案。法官在接受起诉书后,应对之进行审查,若无“初端驳回”的理由,应当立案,将起诉书副本送达被告并指定庭审的时间与时期,传讯被告答辩。
3、调解。我国《婚姻法》第32条第2款前项规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解。这表明了调解原则上是法院审理离婚案件的必经程序,凡能够调解的案件都应当进行调解。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。把调解作为必经程序是基于离婚案件本身作为身份关系诉讼的特点,通过调解结案有利于妥善解决当事人双方的矛盾,减轻精神创伤,合理处理各种关系;有利于双方各自的长远幸福。通过调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫,协议的内容不得违反法律规定。当然也不能久调不决。
4、答辩与取证。在调解的基础上,双方分歧很大,如原告方仍坚持离婚,被告可以作出不同意离婚的答辩,反驳原告的诉求、指控与证据。原告方可“反答辩”与“被告再答辩”。被告作出不同意离婚的意思表示时,原告坚持离婚应提供“证人证词”并申请其它证据。在任何场合,法官应主动调查取证,以便于作出最终的裁判。
5、判决与上诉。离婚案件当事人可以依法委托诉讼人。但即使有诉讼人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。对于调解
无效的离婚案件,人民法院应遵照以事实为根据、以法律为准绳的审判工作原则作出判决。在审判离婚案件时,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理,但一律公开宣告判决。一审判决离婚的,人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的,自调解书送达时起原审判决即视为撤销;第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内不得重新起诉。
四、诉讼离婚的诉权限制
[论文关键词]家庭暴力；举证责任；举证责任倒置；精神赔偿
一、李阳家暴事件概述
2013年2月3日，历经一年多的李阳家暴离婚案终于宣告终结了，法院判决李阳和Kim（李金）准予离婚，三个女儿的抚养权归李金，李阳支付三个女儿的抚养费每年每人10万元，并且由李阳向Kim支付精神损害赔偿金5万元、财产折价款1200万元。法院根据受害人Kim的申请，作出有效期为3个月的人身安全保护裁定，禁止李阳殴打、威胁Kim，这也是我国对新民事诉讼法的行为保全制度的首次适用。
李阳的家暴行为使得许多中国女性对其极为不满，正如妻子李金所说，在中国的家庭当中存在着大量的家庭暴力，受害人（大多数为女性）背着中国的伦理道德，“家丑不可外扬”，很少去维护自己的权利。同时，即使他们在法院主张自己的权利也未必能够得到法院的支持，因为“谁主张，谁举证”这是法院的一个硬性的举证责任分配的规定。根据我国《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。即负有举证责任的当事人没有进行举证，那么就认定其所主张的事实不成立，也就不能够得到法院的支持。更为严厉的是，在暴力行为导致的离婚诉讼案件中，如果举证方的主张没有得到法院的支持，往往反而会遭到案件当中对方的报复，这样便加剧了家庭暴力的存在及其恶性发展。
二、家庭暴力的概念、范围及在我国的法律规定
（一）家庭暴力的概念
家庭暴力在我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》规定为：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。家庭暴力行为一般情况下发生在家庭成员之间，大多数为男性对女性施暴，也不排除女性针对男性施暴的现象。
（二）家庭暴力的范围
家庭暴力不仅仅包括肉体上的施暴行为，还包括对被害人精神上的折磨，这也是属于家庭暴力的一种。这在学界又被称为“硬暴力”和“软暴力”。
“硬暴力”通常会在受害人的身体上留下痕迹。受害人身上留下的痕迹是很容易举证的，例如他们会向法院提交医院的病历、司法部门的伤情鉴定等，以此来证明自己遭受到的家庭暴力的侵害，作为解除婚姻关系的证据。但是根据我国民事诉讼法的相关规定，仅仅出具自己的伤害证明是远远不够的，因为其还必须证明自己所受的伤害是由对方当事人所为，这种因果关系的举证为诉讼离婚出了一个大难题。我们不可能在私密生活空间随时随地拍照或者安装监控摄像头，因此这是一个举证难题。李阳家暴事件当中对妻子Kim的额头、耳朵、膝盖等多处暴力性伤害，就是属于本文所述的硬暴力，但是Kim前几次的诉讼或者控告失败，也是由于因果关系证据的欠缺所导致的。
“软暴力”，又名“精神暴力”，在离婚案件当中主要表现为夫妻之间冷淡对方，以及语言情感交流方面发生阻断、用语言讽刺挖苦辱骂对方，或者在性生活方面对对方进行精神上的折磨。李阳曾经在大众媒体面前说与Kim的结合完全是一个教育性实验，自己的三个女儿则是实验品，这使得Kim非常难以接受，因为在Kim看来，这是对其心灵的一种极大的伤害。精神暴力行为人对受害人心灵上和精神上进行侮辱或者其他方面的伤害，有时会直接导致受害人的精神抑郁。精神暴力由于看不见、摸不着，在法庭上很难举证。
（三）家庭暴力在我国的法律规定
1.家庭暴力的民事规定
我国《婚姻法》在第三条第二款中规定：禁止家庭暴力。这就说明实施家庭暴力者可能会受到我国相关法律的制裁。我国婚姻法规定调解是离婚案件的前置程序，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，一方提出离婚，经调解无效，应准予离婚。我国的婚姻法根据不同的情形针对不同的家庭暴力行为人给予不同的法律规定，不仅规定了相应的民事责任，即实施家庭暴力的人在离婚案件当中，根据对方当事人的请求，法院会支持对方当事人的离婚请求，并且在分割财产时，对实施家庭暴力的人进行了不分或者少分的规定；还规定了应当承担相应的行政责任，对于实施家庭暴力的人可以处以行政处罚，进行行政拘留；对于构成刑事犯罪的，还需追究当事人的刑事责任。李阳的离婚案件当中，根据新修订的《民事诉讼法》，北京市法院发出了首个“人身保护令”，可见在现存的相关立法当中，会有愈来愈多的法律措施来禁止家庭暴力。
2.家庭暴力的刑事规定
家庭暴力在我国的刑事法律没有明文规定，即家庭暴力的刑事法律适用只能根据案件的具体情况适用不同的法律规定情形，主要是套用故意杀人罪、故意伤害罪以及虐待罪等相关的法律规定，但是这些法律规定对家庭暴力的规定都是较为笼统的，缺乏相应的程序性法律规定。但是刑事法律制裁的伤害后果一般须达到刑法关于伤情的规定，刑事法律的主要目的是预防犯罪，家庭暴力在我国当前的刑法规定中是空白。对家庭暴力的刑事制裁具有不确定性，因为按照现有刑法的规定，一旦被给予刑事制裁，那么受害人的受伤害程度一定会达到刑法的法定性标准。因此单独对家庭暴力进行相关的刑事立法是很必要的。
三、家庭暴力在离婚案件当中的认定以及现存举证责任分配的不利之处
（一）家庭暴力的侵权构成要件
按照相关的法理分析，家庭暴力实质上表现为一个人对另一个人实施侵权行为，按照一般的法律规定，实施侵权行为须构成以下四个要件，我们根据李阳家暴案对家庭暴力的构成要件进行相关的分析：首先，损害事实的存在，即被害人的人身权利有着被其配偶所侵害存在的事实，并且达到法律应当出面补救的一定程度，正如李阳家暴案当中Kim的在微博上曝光其遭受身体损害的事实；其次，损害事实和侵权行为之间存在着因果关系，即损害事实的存在是由侵权行为直接或者间接引起的，并且这种行为当中，Kim的身体上的损害和李阳的暴力行为存在着直接的联系；再次，当事人的主观过错，造成受害人的损害事实的发生当事人时明知危害结果的发生，或者放任危害结果的发生，李阳家暴案当中其造成的Kim的损害是出于自己的主观故意；最后，损害行为存在违法性，即李阳的家暴行为在我国是绝对违法的，我国《婚姻法》以及相关的民事、行政和刑事法律中明文规定禁止家暴行为。家庭暴力的认定还得具备非偶然性，夫妻生活中的偶尔打闹行为并非暴力行为，须持续一定的时间，才能够构成真正意义上的家庭暴力行为。
（二）现行的举证责任分配对于离婚案件当中家庭暴力举证的不利之处
1.精神损害的举证责任困难。我国现行的离婚案件的举证责任分配，仍然是按照“谁主张，谁举证”的规则来进行举证责任分配的，法律并没有对其使用举证责任倒置的规定，是十分难以举证的，并且家暴行为的主要行为表现有性生活冷淡，语言上的讽刺、挖苦等比较隐蔽的手段。这些方面的问题在我国现存的离婚诉讼中的举证不仅要证明自己的精神损害的存在，而且还要证明这些精神损害是由于对方配偶造成的，并且这些损害的发生不是偶尔的，这对于具有传统思想的中国女性来说是很难启齿的，证据很难取到的。法院在李阳离婚案件当中对Kim给予5万元的精神损害赔偿，这对于离婚案件当中进行精神损害赔偿也有着里程碑的意义。
2.人身损害与暴力行为的因果关系举证困难。虽然受害人可以在法庭上提供相关的证据证明自己受害事实的存在，但是难以证明这些身体上的损害是由自己配偶的暴力行为实施所造成的，并且这些行为是发生在自己的私密空间，我们不可能每时每刻在自己的日常生活的私密空间进行无间隙的监控，所以家庭暴力的发生具有很大的隐蔽性。这也似乎成了我国法律上的一个漏洞。因为难以举证，法律上也没有特别的保护受害人的硬性规定，所以家庭暴力导致的诉讼离婚也难以得到法院的支持。
四、家庭暴力在离婚案件当中实行举证责任倒置的有利之处
（一）有利于家庭稳定，保护女性
暴力行为导致的诉讼离婚案件当中的因果关系实行举证责任倒置，即让采取家庭暴力者证明自己没有实施家庭暴力，或者证明受害人的伤害行为和自己的暴力行为之间不存在因果关系。这样就会使得处于弱势地位的受害人得到一定的法律上的帮助，法律也会相应地制裁家庭暴力行为实施者，这样暴力实施者或许会因为对法律的畏惧而不敢胡作非为。这样也就不会导致现在这么高的离婚率，因为离婚当中的家庭暴力因素是一个很高的比率，离婚率降低了，那么相对来说，家庭的稳定性也就提高了。在家庭暴力的相关调查当中，我们可以看到，家庭暴力当中受害人为女性的比例较高。我们古汉语“安”下面是一个女字，上边是一个宝盖头。“家”如果抽离了下面那个女字，整个“家”就会掉在地上，说明一个家庭当中女性的重要性。
关键词：涉外离婚；国际私法；管辖权
随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：
（一）属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。
（二）属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。
（三）专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
（四）协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：
（一）立法方面
首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。
再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
（二）司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。
其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。
此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极
冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。
三、我国的制度分析与立法建议
（一）我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。
（二）立法建议
在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。
从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：
除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。
此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。
[参考文献]
(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).
一、夫妻共有股权概述
所谓夫妻共有股权是指基于夫妻之间的约定或者相关的法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间获得的依法由双方共同所有的股权。夫妻共有股权是股权的特殊形式，除具有股权的一般特征外，还具有自身的显著特性，主要表现在：
1.权利主体为夫妻双方。夫妻共有股权的主体首先应以存在夫妻关系为前提，同时夫妻双方应未做排除对方权利的约定。2.形成时间系在婚后。夫妻共有股权是男女双方在婚后用共同财产投资而取得、及双方或一方因受赠或继承而取得的股权，法律有规定或双方有约定的除外。3.权利实行主体具有唯一性。不管是夫妻双方共同持股或者是只有其中一方显名的夫妻共同股权，行使股权的主体只能是其中持股方或者显名方一人。”夫妻股权除具有上述特征外，在实践中还有一特征为通常表现为一人显名持股，在出资证明上只将夫妻一方记载为股东。这种持股方式有利于简化公司的经营管理，也体现了夫妻对家庭共同财产的，但正是这一特征增加了夫妻离婚时股权分割的难度。
二、夫妻共有股权是否可以分割
对于夫妻共有股权是否可以分割，有学者认为，从法理上说，将夫妻一方持有的公司股权视为二人的共同财产，带来的问题是，持股一方要行使股东权利必须经过配偶的同意方能行使股东权利。如此的话，股东配偶可以以未经过其同意为由否定股东表决，这实际上是对股东权利的侵害，同时也损害了信赖股东或公司的第三人利益。反对股权分割者的主要理由是有限责任公司具有典型的人合性，对夫妻股权进行分割时，会给其他股东强行增加新的合作伙伴，有违自愿原则，甚至有可能会损害其他股东利益。认为夫妻共有股权可以分割的学者首先肯定股权带来的收益和代表的价值利益属于夫妻共同财产，在离婚时可以进行分割。同时认为股权本身是可以分割的，按照公司法中的相关规定，股份是能够进行全部或者部分转让的，从股权可部分转让的角度说明股权是可以分割的。另外，还有学者指出，股权转让指股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。从夫妻共有股权分割本身来讲，本质上并未发生股权转让，仅是“共有物”的分割而已，无需设置其他股东同意程序，但在分割股权时，配偶一方欲转让股权时，则应遵守《公司法》第72条的股权转让规则。“夫妻共有股权是否可以分割，关键在于对夫妻共有股权作何认定，如认定为夫妻共同财产，则应进行分割。夫妻共有股权是建立在以夫妻共同财产出资的基础上形成的，其可以视为是夫妻共同财产的一种转化，财产投资到公司后只是形态上发生了变化，权利的享有主体未变，仍是夫妻双方。而且，财产权是股权最为主要的内容，夫妻所持的股权是可以量化的共同财产，因此，股权在离婚诉讼中是可以加以分割的。应当注意的是，对公司股权的分割和实物分割不同，配偶一方所能够分到的仅是原股东配偶所持股份所代表的财产利益，而非双方向公司出资后所形成的以实物形式存在的公司财产，原股东配偶出资后的财产所有权已经属于公司所有。因此，夫妻共有股权分割不会破坏公司的财产所有权，也不违背公司法所确立的资本确定、资产维持、资本不变三原则。
夫妻对股权的共有可以参照《物权法》对共同共有的规定，当共有的基础丧失时，共有人可以请求分割“共有物”，因此，离婚时请求对共有股权进行分割理应得到支持。但在分割过程中，应考虑股权的特殊性，分割的方法和原则应与处理其它共同财产有所区别。关于反对者认为的离婚股权分割会造成对有限责任公司人合性的破坏问题，笔者认为可以通过公司章程做出相应限制，以及通过法律做出合理安排来避免股权分割时损害股东信赖关系。我国《公司法》在第72条第2款、第3款关于有限责任公司股权转让的限制规定正是出于对这种人合性的尊重，在设立公司时，股东可以根据实际情况决定是否需要在章程里对股权转让设定限制，即便设立之初没有限制，股东将来也可以通过行使优先购买权避免被强加新的合作伙伴的情况发生。
三、股权分割问题是否应在离婚案件中解决
关于股权分割是否应在离婚案件中一并解决的问题涉及到离婚诉讼中的合并审理原则和拆分审判。所谓离婚诉讼的合并审理原则是指人民法院在处理离婚案件时，在判决解除当事人的婚姻关系时，一并解决包括财产分割、夫妻债务、子女的抚养和抚养费的给付及探望权在内的相关问题。拆分审判是指夫妻共同财产分割的争议和解除婚姻关系分开处理，适度承认离婚案件中的夫妻共同财产分割和债务处理的独立性。
离婚股权分割案件夫妻双方对股权价值常常无法协商，需要委托第三方评估机构进行评估，且案件又常涉及案外人利益（如公司股东的优先购买权），这就使得离婚诉讼股权分割案件往往很复杂，诉讼周期较长。而较长的诉讼周期无论对将要分道扬镳的夫妻还是对需要他们共同抚养的子女来说，都是一种煎熬。对于股权分割是否应在离婚案件中解决的问题，不同学者有着不一样的看法。实践中不同法院、不同法官也有着不同的观点。一些人认为，如果法院将股权分割问题和离婚案件同时进行审理，非常容易激化矛盾，对纠纷的解决无益。所以，我们应借鉴英国目前司法实践中的处理方法，先利用几个星期的时间解决婚姻关系问题，然后再几始解决夫妻之间的财产问题。也有人则提出，采取W案处理的方式解决夫妻之间共有股权的分割问题，不利于保护非股东配偶当事人的权利，并不能从实际上解决问题，也不符合社会公平性的要求。当然，这种分JT审理的方式有其优点，但缺点也很明显。具体到离婚股权分割中，其缺点是拆分审判给了持股配偶一方充分的时间转移、隐匿财产，增加了共同财产认定的难度，不能很好地保护非股东配偶一方的利益。另外，拆分审判使得当事人离婚的成本大幅提高。虽然《诉讼费用交纳办法》规定了离婚纠纷的收费标准，如涉及财产分割的应按照一定的标的额收取费用，但实践中，因大部分离婚案件以调解形式结案，法院一般不会再加收诉讼费用，而是按件象征性地收取一点费用。拆分后，当事人如欲再解决财产纠纷，法院立案的案由为离婚后财产纠纷，而法院就离婚后财产纠纷会严格按照《诉讼费用交纳办法》收取，这就徒增了当事人解决婚姻争议的成本。
因此，可以借鉴美国一并处理的模式，但在案件审理之前需要借助于独特的法庭发现程序来确定婚姻当事人的财产状况’7，同时根据了解的结果灵活地对一些财产状况特别复杂的离婚案件进行拆分审理，而不是不加区分地将所有案件的婚姻问题和财产问题都分处理。这种有条件地区别对待有助于实现后期审理结果的公正公平。
关键词：离婚案件债务处理难危害对策
随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：
一、法条间的冲突原因。
我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。「1在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。
债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。
如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有论文提要：结婚是人生大事,离婚更是人生重要的事,做为一个家庭的解体,由此而带来的经济上的问题显然是无法回避的,人们在争着对于现有的财产进行分割而绞尽脑汁的同时,不要忽视对应承担的债务加以重视,否则会遇到更多的麻烦。目前，对于离婚时涉及到的债务承担的问题是很多的。离婚自由是法律赋予公民的权利,但在司法实践中，假借离婚逃避债务，侵害债权人合法权益;通过制造虚假债务，多占财产、化解个人债务，侵害婚姻无过错方利益等情况却屡见不鲜。对于离婚案件中债务的处理，一直以来是民事审判工作中的难题。这难题不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决的难度也大。《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。如何用共同财产清偿共同债务，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，分明是帮助离婚当事人销售旧财产，从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序，诉讼成本将加大。“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现，这些都是难题。本文试图对离婚案件当中关于债务问题处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助的分析。
关键词：离婚案件债务处理难危害对策
随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：
一、法条间的冲突原因。
我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。「1在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。
债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。
如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有
的严肃性何在？司法权威何在？就以上观点作以下祥细论述：
（一）在程序上违背了不告不理的民事诉讼原则
在审判实践当中离婚双方在婚姻关系存续期间的债务，无论是以何种方式存在，只要认定为夫妻共同债务，无论双方婚姻关系是否存在，双方对该类债务均应承担连带清偿责任。所以，这类债务仍属于一般的债权债务关系。既然如此，根据民事诉讼法，有权对此债务提出清偿要求的只有债权人。在债权人没有提出请求的情况下，法院应是无权启动程序的。而且，在离婚诉讼中，即使离婚当事人主动提出法院来处理，其请求一般也仅限于对该笔的债务份额承担问题。我国民事诉讼不承认债权人等第三人在离婚诉讼中的法律意义上的第三人地位，无论是有独立第三人还是无独立第三人都不承认。只是在审理有配偶者与他人同居分割财产案中，认可有婚姻关系的另一方参与直接参与到此类诉讼中。但是，这实际上不属于离婚诉讼的范畴。所以，在此情况下，在债权人最多只能作为证人的情况下，却做出与债权人有关的判决是缺乏法律依据的。而且判决中的债务何时清偿不明确，根本不具有强制执行力，对于债权人没有意义。而且对于夫妻双方意义也很有限。在离婚诉讼中，涉及审理夫妻共同债务，不仅要有个认定问题，还有个审查问题，大量的调查、举证、审查会使离婚诉讼久拖不决。因为夫妻共同债务不单单是以一张借条形式表现的。像这类案件，法院应一律由债权人另案。在另案中，对于连带及内部追偿做出判决或调解。「4既提高了离婚诉讼的效率，也使案件清晰简单明了。
（二）生效的法律文书的不可执行性对民事调解、裁定、判决的严肃性、权威性的损害。
当前司法实践中，对于夫妻双方的共同债务，判决中一般在分份额之后，为保“万无一失”再加上债权人可以要求连带清偿等等。这样的判决逻辑上混乱，法理上糊涂。既然是夫妻共同债务，就应该不分份额地清偿。既然法院判决已经将连带责任分成了按份责任，对于一切人当然都具有既判力，包括债权人。为了自圆其说，有些提出这个判决在责任上是对内对外两个部分，这些都是说不通的。连带债务的内部求偿权问题是另一个问题，在根本未对债权人实际清偿的情况下，不应该存在内部求偿分份额的问题。对于内部求偿是一般地等分责任还是分份额承担责任，也都应该是另诉中才能解决的问题。
（三）离婚案件当中债务的审理不符合诉的合并理论。
离婚案件属于当事人身份关系诉讼，具有自身的特殊性。法院仅应当处理夫妻之间的身份关系，附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并，其合并于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理，将不属于诉的合并，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系，乃不同主体间的另一法律关系，若强行处理，不仅有违私法自治原则，而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。
（四）从实体法的角度来看《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违反了期限的利益
《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论，笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段，前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间，即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。然而，前段规定债务的清偿时间，有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到
来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。另一方面，在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下，债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益，应当立刻清偿债务，此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务，侵害了债权人与债务人双方的利益。「5
（五）、法条规定可操作性不足。
《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。2、如何用共同财产清偿共同债务，这个在审判实践当中就更难操作了，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，债权人是否同意，其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3、“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。4、由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，就违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《中华人民共和国婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。
四、由于以上原因对审判实践产生的危害。
1、当事人双方不举债，法官就不审。本着民事审判的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。导致漏判情况的发生。2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。使法官无依据加判项。3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此使法官在判决上难以把握，导致按事实裁判的少而按证据裁判的多的后果。4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《中华人民共和国合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大
部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，有的法院将原判决撤销，就财产部分进行再审。认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审。7、从实务的角度看，离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样，就会耽误对离婚请求的处理，本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。
五、因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策：
（一）双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。
（二）一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。
（三）离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。
（四）夫妻关系存续期间，债权人已诉一方债务，但在离婚时仍未偿还的，已确定是夫妻共同债务，仍由双方共同偿还，不再参与分割。
（五）对当事人之间的债务负担应以当事人的约定为处理依据，如果当事人协商一致，法院则可在裁判文书或调解书中载明，以便为当事人留下行使追偿权的证据。但这种协商一致的内容不能对抗债权人，但当事人对于债务负担协商达不成协议的，人民法院并不应主动确认其共同债务的数额，甚至还对债务负担进行份额分配，而应当留待债权人自己主张时再行解决。调解、裁定、判决双方达成一致意见未经债权人同意的，应当记录在生效的法律文书上，但不在主文上体现，即不可在判项上体现。但可在查明事实部分载明，以便日后作为依据
（六）对双方均不举债的。要查明离婚目的，实行债务担保制度。
夫妻双方不管是到婚姻登记机关协商离婚，还是通过法院诉讼离婚，婚姻登记机关与法院首先都应该查明他们离婚的目的。特别是婚姻登记机关更应查明夫妻离婚的目的。因为，法律规定在婚姻登记机关，夫妻双方只要自愿离婚，并协商好了对财产的分割、子女的抚养等问题，便可领到离婚证。如果婚姻登记机关不查明夫妻双方离婚的内在目的，这很容易让那些有心借离婚逃避债务的人钻空子。婚姻登记机关只有在有确切证据证明离婚双方不是为逃债而离婚，且符合离婚的其他条件，才可发给离婚证。这些证据可以由婚姻登记机关自行去调查、访问离婚双方所在单位、居委会或村委会和其他熟悉情况的人，由单位、居委会或村委会出具证明。在没有确切证据证明或无法证明不是为逃债而离婚的情况下，双方坚持要离婚，又未申报债务的，婚姻登记机关应责令他们提供债务担保人（债务担保人应有一定财产且必须出具书面担保书）。如果夫妻双方离婚后，发现该夫妻关系存续期间负有债务或存在个人债务，债权人主张债权要求他们偿还时，而离婚夫妻因离婚原因无法偿还，担保人对该债务负连带清偿责任。如果婚姻登记机关或人民法院查明离婚双方的确是为逃避债务而离婚的，婚姻登记机关应不予办理离婚手续。人民法院则应判决不准离婚，并给予民事制裁。
（七）夫妻双方的债务分担应征询债权人意见。
在审判实践中，人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时，一般是先由夫妻双方协商对债务的分担，然后法院加以确认，协商不成时，再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法，不管是当事人双方协商还是法院判决，都将损害债权人的权利。所以，法院在审理离婚案件，处理夫妻共同债务或转移单方债务时，应通知债权人到场，征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院要求债务承担人清偿债务时，可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。
六、我国法律对此方面的司法救助有：
（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释（二）》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支持。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。
（二）《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十九条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见，夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务，否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的精神是一致的，体现了民法诚实信用的基本原则，既能保护夫妻的合法财产权益，又能维护第三人的利益和交易安全。但是，《中华人民共和国婚姻法》也同时留给我们一些遗憾，如：在夫妻约定财产制的内容中，对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定，而且，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活，彼此之间互有日常家事权，故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如，《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导，从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任，却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理，离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的，也应当对债权人承担连带责任。
总之，虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十一条成了法院在离婚诉讼中审理共同债务的依据。但是，笔者认为在现行民事诉讼制度情况下，结合司法实践，目前法院审理夫妻共同债务是不适当的,见意对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条进行修改。针对离婚案件的主体而言，离婚案件的主体是相对特定的，即具有法定婚姻关系的男女双方。即离婚诉讼与他人（即第三人）无直接利害关系。但是，从大多数离婚诉讼案件可以看到，其所需要解决的客体方面，就不仅仅是男女双方婚姻关系的解除与否，同时也直接涉及到对第三人合法权益的保护。如夫妻关系存续期间所享有的债权所负的债务，如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻有财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这就涉及到夫妻关系存续期间对外所负债务的处分问题。如离婚诉讼前系男方向第三人出具借款手续，而离婚时经男女双方协商或人民法院裁判由女方负责归还，他们手中所持有的是经法院裁判的生效法律文书。这样，债权人主张权利时能提出的证据只能是男方（或女方）出具的原始借据，而由于债权人没有参与诉讼而没有取得债务转移的法律上的依据（即法律文书）而向男方（或女方）追索债权，或债权人初衷是基于对男方的信任而出借，诉讼后未经其同意将其债务转移至他人，对于债务人而言，承担债务具有法律所确定的义务，而对于债权人却难免有强人所难之嫌。又如家庭共有财产的分割，男女双方除处分自己的夫妻共同财产与他人无干涉外，在处理家庭共有财产时，则不仅仅是男女双方可以作出最终处分的，而其他财产所有人对自己份额部份财产所有权的处分也应当由自己主张。也就是第三人的合法权益，均应由相对的权利人提出主张最终作出处分，而不应该由离婚的男女双方当事人进行自由协商或人民法院基于双方当事人的诉讼而居中裁判。反之，则明显侵害了其他相对权利人的合法权益，有悖于法律的公开、公平、公正的原则，也势必造成一些离婚当事人规避法律，混淆视听的行为发生。同时，在实际工作中也存在许多的弊端。
「1肖燕《债权法》浙江大学出版社
「2王利明《合同法》总则适用若干问题（三）
「3刘兰娟聂建明曾敬《浅析离婚案件债务处理的现状及几点建议》中国法院网
在英国，政府无权阻止外国人和本地人相爱，但却有权问一问“是不是真的要结婚？”对于和当地人联姻的外国人来说，很多人真到了自己办手续申请结婚的时候才会意识到，原来想嫁（娶）个英国人要求居然这么多，程序居然这么严格。
早些年，英国政府内政部要求任何想在英国结婚的人，都必须递交“结婚申请”，其中列数两位申请人的个人背景，甚至包括“在哪里见的第一次面”，“什么时候确定的恋人关系”以及“结了婚之后有何打算”等等数十条涉及隐私的内容。
只有等到内政部回收了申请表，仔细审核尤其是经过公示，确认无人反对两人婚姻之后，才会把“表示同意”的文件回执寄到申请人手中，而这时距离申请人递交材料往往已经过去三四个月，让一些原本在月光下承诺“明天就要嫁给你”，或是“今晚就要娶到你”的恋人们只有无奈感慨，这么久都拿不到名分，真的不是自己的错。
英国特色的结婚要求
如今，“结婚申请”这个程序已经被免除，但想结婚，依然需要走程序。一般说来，外国人和英国人的结婚登记都是在自己所在区域的当地政府办理的。两人需要准备好一切个人材料——详细程度等同于移民申请，预约时间和地方政府负责“婚姻及出生、死亡”事务的官员面谈。
在面谈和递交材料的过程中，双方都需要递交护照，外国护照必须要提供有效签证。双方还需要拿出自己的出生证明、单身证明，还有最具英国特色的要求——确保自己在结婚当天会自带两名成年的证婚人。
至于结婚仪式，无论是在地方政府的民事结婚厅、私人场所还是教堂，都是被认可的。但这只是代表两人结婚，并不意味着其中的外国伴侣可以立刻成为英国公民。只有在结婚现场拿到结婚证书之后，外国护照持有者才可以在五年后申请自己在英国的永久居留权，而这也是英国当局用来打击假结婚的办法之一，而这个年限据说将会延长到十年。
对于这样的爱情考验，我身边的外国朋友们有人烦心发愁，有人则无所谓。来自澳大利亚的朋友吉奥尼嫁给英国当地小伙提姆已有一年多，但签证的问题对她来说并没有什么，因为在英国她可以因结婚获得五年合法的居留权，而澳大利亚的护照也可以让她和丈夫随时来一次浪漫的爱情之旅。
但对于从河北来英国念书，留在这里当洋媳妇的张珍来说，这就是个很麻烦的事情。在张珍看来，五年的时间虽然可以慢慢地等，但这五年她无法和丈夫一起随时去欧洲或美国旅行，在买房按揭上，还是被看作是一个外国人，多少有些条件限制。
一半婚姻以离婚收场
英国18世纪作家塞缪尔·约翰逊曾表示，婚姻虽然有许多痛苦，但单身没有欢乐。尽管如此，在欧洲乃至全球，英国都是离婚率最高的国家之一。在2004年，当时英国国家统计局的调查报告说，每三对夫妻就有一对最终离婚。而到了近些年，同样的报告却显示，半数的英国夫妻都是离婚收场。
不过，就算是夫妻已经自认“感情生活走到了尽头”，英国当局在接到个人离婚申请之后，还是会慢吞吞地来处理。在伦敦生活的华人朋友李琼和自己的英国丈夫菲利普一年半前申请离婚，但到现在还没有获得法律批准。
问其原因才知道，原来每到一个程序细节，地方政府官员总是让申请人和代表律师“仔细再谈谈”，小到两人当年一起买的一张沙发该归谁，大到离婚主要是谁的错，由谁先放弃这段婚姻，都要仔细以文字形式写下来。
如果有一方提出异议，案子又会被搁置，另找时间再行审理。所以在英国，两人宣布离婚其实往往是宣布“我们想离婚”，至于离婚手续多久能办好，可真不好控制。我也曾经为“英国官方为什么在办理离婚案上如此低效”问题私下请教过政府官员，得到的回答的是“这样的案子，办慢一点不好吗，爱断情伤也要慢慢解决，或许我们还能为他们找到一些机会，言归于好，这个社会不需要更多的破碎家庭啊。”
财产分割照顾女性
一直以来，英国的离婚案中，夫妻财产分割都是倾向于女性，尤其是需要养育孩子的女性。在2012年年初，英国甲壳虫乐队的歌手麦卡特尼同妻子米尔斯离婚之后，麦卡特尼就将自己的一半财产，2400万英镑按照法律分给了前妻。
对于双方往往都更看重的家庭财产——共同养育的孩子，按照英国长久以来的法律，也是通常让母亲拥有优先抚养权。英国目前每年有约13万件离婚案件正在审批，其中一半涉及至少有一个年龄在16岁以下的孩子。每年有2万对离婚的父母为孩子的接触权到法庭打官司。离婚后，这些孩子通常是判给母亲抚养，而母亲往往利用这个权力，不让父亲接触孩子。
对于孩子的争执，在英国已经从小家上升了全社会层面。对于上一代的英国人来说，夫妇离婚之后，孩子跟母亲过，周末见父亲，似乎是天经地义的事情。但如今的英国家庭生活已经大不同，因为越来越多的母亲出门工作，而同时也有越来越多的父亲在孩子的成长过程中扮演着更重要的角色。因此近年来，要求有关法律跟上社会变化，给予父亲更公平的抚养权利的呼声日渐高涨，一些激进的组织，尤其是“父亲争取公正”，经常采取一些高调的抗议行动，让组织成员装扮成漫画里的超人、蜘蛛侠爬上白金汉宫、伦敦塔桥，甚至潜入议会大厦向时任首相的布莱尔身上扔面粉，就是希望把自己的家务事闹大，让全社会来关注这个问题。
插排（英国和德国两篇文章之间找地方）：
各国离婚如何分财产：
在美国，法律倾向于保护女性。
在英国，离婚造就更多“富婆”。
关键词：材料；诉讼文书；程序权利；实体权利
根据我国《婚姻法》第二条规定，实行婚姻自由，从立法精神理解，婚姻自由应该包括结婚自由和离婚自由，意味着当事人双方均可自行决定选择自己的婚姻存续，当事人一方要求离婚的，可由有关部门进行调解和直接向人民法院提出离婚诉讼，任何个人和单位无权进行干预，向人民法院提起离婚诉讼时，法院应该进行受理和审判。但是，我国社会经济正处于快速发展的时期，人口流动频繁，有些公民则长期居无定所，或有多处居所。法院在审理离婚案件时常常会遇到另一方当事人不到庭或无法送达相关法律文书及下落不明的情况，在此种情形下，根据我国《民事诉讼法》第84条和第130条之规定，法院可以采取公告送达的方式和缺席审判的方式来处理案件。程序法之以设定公告送达，其目的不仅仅是让审理程序合法化，更主要的是通过公告传递诉讼信息，让那些下落不明及法律规定的其他方式无法送达的当事人及时参加到诉讼中来，行使自己的诉讼权利。从法条的规定来看，法院在按上述方式审理和判决离婚案件时在程序上是不存在任何问题的，而实际审判中也达到了保护一方合法权益和诉讼效率的目的，实现了该法条的价值，不过在实际审判实践中，也发现了一些不可忽视的问题，即许多法院在适用公告送达和缺席审判时，忽略了当事人的应该承担的举证责任，在引导举证和认证上存在较大的随意性，从而导致程序上存在瑕疵甚至影响实体处理的公正。笔者就此问题展开探讨。
一、公告送达在离婚案中的缺陷及原因
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对公告送达的方式作了补充规定。该意见第88条规定：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”该规定给实践留有较大的操作空间，各地法院对公告送达的做法不一也不规范，更多的是许多公告程序没有相关的证据材料予以证实。合法送达是诉讼程序得以推进的基本条件，不规范的送达方式直接表现为程序违法，间接地损害当事人的利益。所以有许多法院在公告送达上因操作不规范，导致程序违法，不仅损害了一方当事人的合法权益，也有损法律的尊严。目前公告送达方式暴露出以下几个方面的问题：
1.审判人员适用公告送达主观上具有随意性。有的法院为了节省时间和精力，只在法院的公告栏内张贴公告；有的法院规定必须在当地的报纸上刊登公告；有的法院规定除在法院的公告栏上张贴公告外，还在当地的报纸上刊登公告；也有的法院规定必须在法院省级以上的报纸上刊登公告；更多的是许多公告程序没有相关的证据材料予以证实，个别审判人员办案时只注重追求结案数量，忽视案件质量，片面追求快审快结，有的是轻信原告谎言，有的是故意规避法律而不作调查，不注重寻找或不深入寻找当事人，即在法院公告栏内或人民法院报上公告了之，以求审理程序合法。
2.公告送达宣传范围上具有局限性。公告送达适用的范围包括两种情形：一种是受送达人下落不明无法送达的，另一种是法律规定的其他送达方式无法送达的。前一种情形属于真正意义的下落不明，后一种情形属于非真正意义的下落不明。
真正意义的下落不明，是指受送达人所在地不明确，离开原所在地后又音讯杳无，亲戚邻居均不知其消息，包括法律意义上的死亡。这类下落不明的当事人经公告送达后到庭参加诉讼者几乎没有。这部分人在公告送达中占的比例极小。
非真正意义的下落不明，是指受送达人有明确的住址、工作单位、经营地点或虽无明确地址但有下落可寻，而按法律规定的其他送达方式短时间内无法送达。这部分人往往因外出做生意、探亲、打工、住址搬迁或故意躲避债务、躲避诉讼等原因，长时间或暂时离开住所地。这部分人在公告送达中占公告送达的95%以上。
非真正意义下落不明的受送达人是一个大群体，从职业上讲，包括各行各业；从文化程度讲，参差不齐；从爱好和习惯讲，千差万别、各有所好；从经济能力讲，各有千秋，因此，彼此接触的媒体也各不相同。同行业者也因层次、爱好等不同，接触的媒体也不尽一致，比如同是打工者，有的是单纯的体力劳动，有的则是从事高层次的行政管理，两者因从事的工种不同，后者则有条件免费查阅单位的报刊、杂志等，而前者若自费订阅，则要看爱好、文化层次和经济能力了；再如同是做生意，有的是大企业老板，有的则是个体工商户或小商贩，前者有可能为了了解经济或时事动态而订阅报刊、杂志，而后者则有可能因整日劳顿奔波而无暇顾及，即便有翻阅报刊之便者，也因无兴趣读书、看报而束之高阁，因此，除故意躲避债务或躲避诉讼者外，恐怕没有谁能够经常留意报刊上有没有自己的诉讼信息。因此，一味强调在报刊上公告送达，片面追求审理程序合法化的做法，实则不具有送达的实际功效，变相剥夺了受送达人的诉讼知情权，没有更多地从保护受送达人的合法权益及公告效果去考虑，用貌似合法、公正的价值取代了唯一能传递诉讼信息的使用价值。
3.在法院公告栏内公告送达具有消极性。在法院的公告栏内送达，是消极等待受送达人的做法，也是片面追求审理程序合法化的表现，不具有公告送达的实际功效。由于法院的公告栏大多在法院大门外，一般情况下没有谁会专门到法院的公告栏前，去看看自己有没有惹上官司，有没有涉及自己的诉讼信息。所以在法院公告栏内公告的效果也是微乎其微。
4．公告送达剥夺了受送达人参加诉讼的权利。诉讼权利，是指国家法律赋予当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的手段。公告送达通常是在受送达人下落不明无法送达的情况下才适用的，受送达人本身下落不明，一般不会在法院地，更不可能到法院看公告栏，所以看到法院公告栏内公告的可能性极小。另一方面受送达人受文化素质、经济条件等多方因素的限制，一般很少留意报纸上的公告内容，所以目前公告送达的案件中，公告只是流于形式，受送达人真正知道的理由及被的是极少的，当然也就不可能对原告的理由、主张及证据进行反驳并在法院送达公告中指定的时限内提供证据,这类案件剥夺了另一方当事人的诉讼权利。首先,如果进行恶意离婚的一方当事人趁另一方当事人外出的机会或者不让其知晓的情况下，法院据此作出缺席判决，势必剥夺另一方当事人的诉讼权利，另一方当事人就不能实现对抗。诉讼权利是法律赋予双方当事人及其他参与人进行诉讼的权能，诉讼双方虽然享有的诉讼权利的表现形式不同，却在诉讼中平等地享有诉讼权利。双方在诉讼中地位平等。在整个诉讼过程中，双方基于自己的诉讼权利，都可以采取一定的诉讼手段而且这些诉讼手段往往是相同或相对应的。对平衡双方的对抗起着决定性作用，从而根本上反映了国家法律平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。其次,虽然法律规定双方当事人有提出诉讼请求、提供证据证明案件事实或反驳诉讼请求、请求司法保护、请求法院作出公正裁判、纠正错判的诉讼权利，从而维护自身的合法权益，但由于一方当事人未到庭或不知晓，那样就在客观上剥夺了当事人行使法律赋予的诉讼权利。最后,当事人双方都到庭进行诉讼行为，相互质证，从一定程度上可以制约审判权的滥用。如果这时将被告的举证权视为弃权，剥夺了当事人的诉讼权利，将有可能损害其合法权益。
5.导致了不必要的重复诉讼，浪费诉讼资源。例如有许多离婚案件，原告方离婚，被告方下落不明（不包括一方是恶意的）。法院依法公告进行送达，公告期满，在被告未到庭的情况下，根据原告方提供的证据予以判决，解除了双方的婚姻关系。由于被告方不知道被，更不知道判决结果，在判决几个月甚至几年后被告方又以原告的身份提起相同的离婚诉讼，导致一对夫妻离婚法院出了两份不同的判决书。这样不但浪费了当事人的诉讼成本，也极大地损害了法院裁判文书的权威性。同样因被告下落不明而缺席判决，也增加了许多不必要的申诉和再审程序，造成审判诉讼资源的浪费。
6.容易助长部分当事人恶意诉讼的心理。?根据民事诉讼法的规定，送达是指人民法院依照法定的方式和程序，将诉讼法律文书交送给当事人及其他诉讼人的行为。依据民事诉讼法第78-84条的规定，送达有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等五种形式。然而公告送达是指受送达人下落不明或者采用民事诉讼法规定的其他任何方式都无法送达时，法院将需要送达的诉讼文书登载在报纸上或张贴于法院的公告栏中，并要求受送达人在法定期间内到指定地点为一定的诉讼行为。自发出公告后，经过60日即视为送达。
有些人就利用法律的这一规定，进行恶意离婚。比如有些人利用配偶外出的机会而进行欺诈式离婚行为。他们之所以敢这样做，是因为法院在接到后就会发出公告，而另一方却不在受管辖法院的范围内。根据民事诉讼法对公告送达的规定，在公告60日即视为送达，法院据此作出缺席判决，支持方的诉讼请求。如此时配偶方还未出现或者还未知晓，等到上诉期一过，离婚判决就是生效判决，所作出的离婚判决一旦生效就是终审判决。同时，解除婚姻关系的生效判决是不能申请再审的。因为离婚判决不仅是财产判决，同时更是人身权利判决。如果当事人利用这种欺诈行为来达到解除婚姻、破坏家庭、取得财产等目的，不仅侵犯了配偶方的婚姻自、人格尊重权、子女抚养权、共有财产权等合法权益，更严重破坏了人民法院的正常司法活动。对于这类案件，承办人一定要仔细弄清案件的真实情况，切实加强责任心。
二、公告送达方式弊端的解决措施
针对公告送达方式的弊端，笔者认为可从以下几个方面予以解决：
1.对离婚案件的公告送达方式应作出特殊的规定。离婚诉讼类案件，应规定一方下落不明的具体期限，限制公告的随意性。夫妻一方下落不明，往往是因双方发生矛盾，感情破裂才离家出走的，他们外出后一般不愿意与另一方联系，而是与自己的主要亲属（如父母、子女、兄弟姐妹等）保持联系。因此，一方离婚并主张另一方下落不明时，应有时间的限制，法院同时应让方提供另一方主要亲属的地址，法院应在受送达人住所地和主要亲属所在地等多地张贴公告，尽量让受送达人所在地的基层组织和主要亲属知晓法院公告的内容，及时通知当事人参加诉讼。
2.加大证人出庭力度。根据现行证据规则的规定，要求证人必须出庭作证，基于此种规则出发，鉴于离婚案件涉及家庭的稳定和维持正常的社会秩序，有必要对到庭一方提供的证据进行必要的严格审查，因为一旦法院作出有利于提供证据一方的判决，将决定结果无法挽回，因此就原告提供的相关证人证言应当通知其到庭，并向其宣告作证义务及相应法律责任，增强证人作证的责任感和法律的严肃性，同时，通过证人的出庭作证，也有利于法官在审理中更好的了解证人作证的缘由、心态和把握证言能够作为定案依据的真实客观性，为法官综合分析证据提供更直观的认识。
3.法官适度的参与调查核实有利于对当事人讼争的事实作出更为客观、合理的处理，避免不必要的社会矛盾的发生。虽然证据规则对人民法院依职权收集证据作了较为严格的限制，但是在实际办案中不能机械地执行，而应从立法精神来掌握，根据《民事诉讼法》第64条的规定来看，人民法院认为审理案件需要的证据和《证据规则》第15条的规定来看并不冲突，其根本是为了更好的体现法院的中立地位和公平的解决案件纠纷，只是对法院调查影响公平公正作了限制，而婚姻纠纷案件，虽然从表面上来看是纯粹个人的事情，就是一般普通的民事纠纷，但是从婚姻家庭这一层面来看，却确确实实涉及社会利益和他人的合法权益问题，因此，法院进行适度的调查核实并不损害原告的根本利益，比如就是否是因为被告外出引发了感情纠纷，是否确实存在了感情不和、是否是被告确实外出不归或下落不明、婚姻存续的状况等等，向相关的单位、个人或亲属进行适当的了解核实，更保证人民法院在处理离婚纠纷中的客观公正。
4．强化原告举证的全面性。现实中往往只注重了原被告户口所在地的人员、村委会的证明材料，而忽略了其他证明材料，导致法院不能全面了解婚姻状况，比如原告应该提供结婚证或婚姻登记机关的婚姻登记证明，以说明其与被告存在合法婚姻关系，应该按照婚姻纠纷进行处理，如果不能提供，就有可能存在无效婚姻确认问题了，如果是这样，无论是在适用程序还是处理结果上都与离婚纠纷是截然不同的；再如以下落不明为由拟进行公告送达方式进行送达的，除应提供原被告共同户籍居住地的相关证明外，有条件的可以提供诸如共同务工、单独务工地的证明以及被告原居住地相关人员比如父母等的证明，对法院进一步确定被告确实下落不明或以其他方式确实不能送达以及最后法院按夫妻感情确已破裂进行处理更具有全面性和客观性。
5．规范公告送达的程序完善。公告送达既然作为民诉法确定的一种送达方式，那么应该有其规范的操作和严格的程序，能够登报的登报，应尽可能在被告有可能阅读到或了解到的报刊上登载，如果是采取张贴的方式，笔者认为应尽可能张贴到使当事人能够知道的可能性更大的地方，除了法院公告栏、户籍所在地外，还应张贴在在受达人住所地及其近亲属所在地、客流量大的公共场所等张贴公告，也是切实可行的方式之一。受送达人的亲朋好友虽不向法院提供线索，但看到法院的公告后会及时将诉讼信息告知受送达人，以便受送达人根据自己的实际情况决定是否参诉。因为公告送达的目的不仅仅是为了完成一种程序，更重要的是通过这种方式尽可能告知当事人以便应诉或知道自己的婚姻现状，同时在张贴公告后应该由相关单位或人员出具张贴证明或利用现代技术比如摄像等方式保留证据，完善送达程序，尽可能地体现公告送达的实质作用，减少程序障碍。《中华人民共和国民事诉讼法》第84条第2款规定：“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”就要求我们法院在送达程序中不能随意进行公告，进行公告送达也应有相应的证据和理由。
6．在宣传范围广泛的媒体上开辟专门的人民法院公告栏目。电视是国内目前最为普及的媒体，各行各业、各阶层、各地域均能接触到，其信息范围广、辐射面大，能异地传播，传媒人员多，便于受送达人知晓。故此，在电视上开辟专门的人民法院公告栏目，定台、定时段、定期限播放是最切实可行的公告方式。
【摘要】 目的 探讨精神医学司法鉴定案例中民事行为能力鉴定的特点。 方法 对88例民事行为能力鉴定案例的相关鉴定资料，包括一般资料、案件类型、申请鉴定原因、鉴定结果等情况进行回顾性分析。 结果 民事行为能力鉴定案例占总司法鉴定案例的5.5%。88例鉴定案例中离婚纠纷62例（70.5%）。民事行为能力评定：完全责任能力占28.4%，限制责任能力占26.1%，无责任能力占45.5%。 结论 民事行为能力的司法精神医学鉴定案例偏少，但涉及的问题较复杂。
【关键词】 司法鉴定；精神医学；民事行为能力
The analyses of forensic psychiatric expertise data for civil competence
【Abstract】 Objective To explore the features of the forensic psychiatric expertise for civil competence. Methods Data about civil capability such as general data, case's type, causes of expertise and results were retrospectively analyzed in 88 cases with expertise of civil capability. Results The expertise of civil capability made up 5.538% of the total cases of forensic expertise. Of 88 cases, 62 (70.5%) were about divorce's dissension. Assessment of civil capability: 28.4% was complete, 26.1% restricted capability and 45.5% incapability. The more severe were mental diseases, the more marked the injury of civil capability. Conclusion The cases of forensic psychiatric expertise for civil capability were fewer, but complex.
【Keywords】 Forensic expertise; psychiatry; civil competence；
民事行为能力是指民事法律关系主体以自己的行为按照法律规定取得的民事权利和承担民事义务的能力或资格。有行为能力即意味着有能力从事合法行为，同时也能对他的行为负责。我国民法把行为能力分为三级，即无行为能力、限制行为能力和有行为能力，《民法通则》（1986）第十三条规定："不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人, ……。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，……"［1］。作者对我院2000～2005年在司法精神医学鉴定中进行民事行为能力鉴定的案例资料进行了回顾性分析。
1 对象与方法
1.1 对象 选取2000年～2005年8月15日在我院进行司法精神医学鉴定的1589例案例中的88例进行民事行为能力鉴定案例为研究对象。
1.2 方法 对入组的88例案例的一般资料、案件类型、申请鉴定原因、鉴定诊断、民事行为能力评定结果等资料进行回顾性统计分析。
2 结果
2.1 一般情况 88例中男33例（37.5%），女55例（62.5%）；年龄12～71a，平均37.22±10.56a；已婚68例（77.3%），未婚8例（9.1%），其他12例（13.6%）；文化程度：文盲13例（14.8%），小学16例（18.2%），中学45例（51.1%），大专及本科13例（14.8%），硕士以上1例（1.1%）；职业：工人28例（31.8%），农民31例（35.2%），干部10例（11.4%），无业7例（8.0%），其他12例（13.6%）；精神病史：无精神病史34例（38.7），婚前有精神病史16例（18.2%），婚后有精神病史29例（33.0%），自幼智力低下9例（10.2%）。
2.2 案件类型 离婚62例（70.5%），要求解除非法同居关系3例（3.4%），要求宣告民事行为能力5例（5.7%），监护权纠纷2例（2.3%），间接赔偿2例（2.3%），直接赔偿4例（4.6%），其他10例（11.4%）。离婚案中被鉴定方提出离婚18例（20.5%），配偶提出离婚44例（50.0%）。提出鉴定方：被鉴定方49例（55.7%），涉案对方39例（44.3%）。
2.3 鉴定诊断 精神分裂症48例（54.5%），情感障碍5例（5.68%），应急相关障碍4例（4.5%），神经症5例（5.7%），精神发育迟滞10例（11.4%），无精神病3例（3.4%），其他13例（14.8%）。
2.4 行为能力评定 完全25例（28.4%）；限制23例（26.1%）；无40例（45.5%）。
2.5 鉴定诊断与行为能力相关性，见表1。
表1 鉴定诊断与民事行为能力评定关系（略）
注：P＜0.01
3 讨论
3.1 精神疾病是人类的常见病，精神病患者在从事各种民事活动时易产生民事法律纠纷。但本调查结果显示，在我院的鉴定案例中民事行为能力仅占5.5%。究其原因可能与社会对精神病患者的歧视导致患者及其亲属隐瞒病情；法律意识薄弱或不会利用法律武器有关。
3.2 民事行为能力鉴定的常见案件为离婚及遗嘱能力［1］。本调查显示，88例鉴定案件中离婚62例（70.5）%，竟无1例遗嘱能力鉴定。但在实际工作中，经常遇到有按照公证处的指点前来咨询有关遗嘱能力鉴定事宜者，但向其解释清楚鉴定程序后就再无音讯，推测可能的原因是怕麻烦而放弃遗嘱公证。值得关注的是，除离婚外，16例涉及方方面面，如要求解除非法同居关系、要求宣告民事行为能力、监护权纠纷、间接赔偿、直接赔偿、财产分割纠纷、劳动合同纠纷、保险理赔纠纷等，虽然例数不多，但情况相当复杂；又如间接赔偿，皆因失去家庭生活支柱，被鉴定人一方不但要求宣告民事行为能力，同时要求评定劳动能力，体现了人们的维权意识的提高，同时也体现了人民法院日益重视对精神病患者合法权益的争取和保护。但这类案件，因涉及经济赔偿，资料来源又多由单方提供，鉴定时必须认真审核资料的可靠性，同时做好耐心细致的精神检查及相关辅助检查，以免诊断的偏向性，影响精神疾病司法鉴定的严肃性及可信度。
离婚案中，配偶提出离婚44例，被鉴定方提出离婚仅18例，其中被鉴定人因精神症状影响夫妻关系33例，受配偶侮辱、虐待11例，而因结婚时被鉴定人隐瞒精神病史仅3例。提示精神病患者婚前精神病史并非婚姻关系不保的重要因素，而精神症状未得到有效控制才是婚姻关系牢固性降低的常见原因，与李植荣等统计结果相一致［2］。精神病患者因病受到对方歧视、虐待则是其不愿继续维持这种不幸福婚姻的主要理由。精神病患者能否结婚，在什么状况下可以结婚，如何提高婚姻质量等，是值得深思的社会问题。
3.3 本组对鉴定诊断与行为能力之间的对应关系分析发现：大多数精神疾病诊断类型及严重程度与行为能力的评定是平行关系，即严重精神疾病多为无或限制行为能力。当然，在实际鉴定工作中，鉴定人员绝不可单纯根据诊断生搬硬套地评定行为能力，应当根据每1例具体情况做出科学、可信的鉴定结论。
3.4 精神疾病司法鉴定案例以刑事案件为主，民事案件相对较少［3］。本调查发现，民事行为能力鉴定的比例呈"稳中有降"趋势，其原因可能与公民法律意识、精神病患者隐私、嫌鉴定程序麻烦等问题有关。所以我们有义务加强宣传力度，使精神病患者应有的合法权益得到保护。另一方面，随着民事行为能力鉴定内容的日趋广泛，无形中增加了鉴定难度，只有实事求是，认真、细致、科学地对待每一例被鉴定者，才能保证精神疾病司法鉴定工作的严肃性与可信度，也才能真正体现我国法律的公正性。
参考文献
［1］ 郑瞻培.司法精神医学基础［M］.上海：上海医科大学出版社，1977：31～34
关键词：婚前财产协议 契约 公示
一、引言
案例1.新《婚姻法》颁布实施后，被称为全国财产分割标的最大的一起离婚案-哈尔滨宏鸣火锅老板李钟鸣、胡海英夫妇离婚案曾轰动一时：胡海英1997年6月与李钟鸣结婚，婚后与丈夫共同创业，正当事业如日中天时，因感情破裂，胡提出离婚并要求分割夫妻共同财产。李钟鸣断然拒绝了胡海英分割财产的要求，称自己不仅没有任何财产，反而欠下巨额债务。原来在诉讼期间，李已经擅自变更饭店、企业、房产、车辆的产权。
案例2. 据报道，“外星人” 巴西球员罗纳尔多在婚前与其未婚妻多明格签定了一份婚前财产协议，由于这位球星的个人财产估计有8000万美元，如果不签定一份协议，那将来一旦两人离婚，罗纳尔多的财产将立刻被多明格占去一半。而作为明星的罗纳尔多，将来离婚的可能性实在是太大了。这份协议将在两人的婚姻破裂之后生效。
现状：最近，全国妇联对我国10个省（自治区）、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%.有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案中多数涉及财产纠纷。
笔者认为 ，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。
二、婚前财产协议离我们有多远
婚前财产协议是将要结婚的男女双方就各自财产和债务的范围及权利归属问题所达成的协议。这只泊来的“螃蟹”于90年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。
（一）婚前财产协议是不是该安静地离开？
有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：
感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在每对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。
个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。
社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。
于是乎，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。
（二）将婚前财产协议进行到底？
古人有句俗语：夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。这说明人生的无常，人性的脆弱以及无奈，即便如夫妻这么亲密的关系也不能例外。笔者认为，婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。
恩格斯在经典著作《家庭、私有制和国家的起源》指出：私有财产的出现是出现一夫一妻婚姻制的根源。随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。财富和婚姻本来就是相依共生、不可剥离的东西，一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护私权和私产安全。如果把婚姻当作一对一的私产 “交易”，把婚姻本质视作契约关系，把婚前财产协议作为一种附条件的合同，便足以简单地解释夫妻应当在契约履行前先坐下来清帐，计算各自的财富。
其实，中国人的婚姻也从来没有偏离过恩格斯的理性判断，只不过大家平均不富裕、法律对私产保护不明确和不力的现实，以及个人主张私产的淡薄意识、中国重义轻利的传统底蕴，抹煞了隐藏在风花雪月后的尖锐本质。①而在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为 “经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。②近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。如本文引言中提到的李钟鸣、胡海英夫妇离婚案中出现的一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生。在打离婚官司时，律师要对财产取证非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举能瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8.9％）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场，如本文引言中所提到的著名球星罗纳尔多在婚前与妻子签订的财产协议就是其中引人注目的一例。
我国新《婚姻法》第十九条的规定，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。
三、婚前财产协议的法律规制在婚前协议约定财产制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制（选择）式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是任意（独创）式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。新《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制，当事人只能在上述三中类型中作出选择。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。③所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。
婚前财产协议的当事人应具备完全民事行为能力且不适用制度，因而无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定；同时，双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容必须合法，在意思完全自治的情况下，符合公平原则、公序良俗原则，积极倡导男女平等，保护妇女等社会弱势群体的合法权益。协议的对象，可以是婚前财产也可以是婚后财产；可以是生产资料，也可以是生活资料；可以是有形资产，也可以是无形资产；可以是积极财产，也可以是消极财产（即债务）；可以是既存财产，也可以是预期财产。协议应当采用书面形式。
但是，必须指出的是，即使婚前财产协议的订立具备了以上要件，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗善意第三人。婚前财产协议如果要产生对外效力就必须经过公示。然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核④。所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立（或指定）专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书；同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。
四、结语婚姻是“两个人的企业”，婚前财产协议就好比是企业“合资”协议书，对资产和利润做着最合理的分配，它的功能是“幸福”，贯穿过程的是“情感”；婚姻是两个人爱情和财产的风险投资，婚前财产协议就好比是保险合同，对财产纠纷做着最有效的预防，它的目的不是真要用这份保险，而是希望婚姻能够“健康长寿”。笔者仅以此文，为婚姻当事人建立良好、和谐的婚姻关系提供一种新的思路。
注释：
①②《企业家一生最大的合同》finance.sina.com.cn 2001年04月09日 13：40 中国企业家。
关键词：精神病人；离婚诉权；无民事行为能力人；监护人
我国婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者不能结婚。虽然婚姻法没有进一步具体明确哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，但“精神病属于不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并不存在争议。一方面精神病人不能结婚，另一方面精神病人成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。
一、离婚诉权的内涵及特征。
离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。
离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。
（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］二、精神病人离婚诉权的立法现状。
（一）立法规定。
精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。
司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。
（二）存在的立法缺陷。
首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。
其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。
第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？
由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》
第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。
第二，在离婚诉讼中，法定人无民事行为能力人的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告？
《民事诉讼法意见》第九十四条虽然规定无民事行为能力人的离婚案件由其法定人代为诉讼，但该条规定没有明确法定人无民事行为能力的精神病人的诉讼身份是原告，还是被告。目前法学理论界对精神病人能否提起离婚诉讼主要有两种对立的观点：一是肯定说。该观点认为精神病人有权作为离婚诉讼中的原告提起离婚之诉。理由如下：
其一，精神病人可以由法定人离婚诉讼。我国《民法通则》第十三条明确规定精神病人由他的法定人民事活动或者征得他的法定人同意。
因此，精神病人的离婚诉权依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母离婚是依法行使监护权。在离婚诉讼案件中，如果有符合资格的监护人，精神病人可以作为被告参加诉讼。
从保证诉讼目的得以实现和保护精神病人诉权的角度出发，也应允许精神病人在有监护人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作为原告提起离婚诉讼时，其配偶处于被告的地位，与原告有利害关系，继续作原告的第一顺序监护人不利于保护原告的合法权益，此时，被告应当将其原告第一顺序法定监护人的身份让渡给第二顺序的法定监护人即精神病人的父母等其他监护人。其三，我国法律未明确规定精神病人在离婚诉讼中不具备原告的主体资格。尽管精神病人在民事行为能力上存在缺陷，但离婚诉权由夫妻双方平等享有，因此精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其享有离婚诉权并受到法律保护。二是否定说。即精神病人在离婚诉讼中不能以原告的身份提起离婚之诉，理由如下：其一，精神病人没有能力作出是否离婚的真实意思表示。离婚诉讼是涉及当事人身份关系的诉讼，必须是婚姻双方当事人真实意思表示。精神病人不能认识和辨别离婚行为的法律后果，没有能力作为是否离婚的真实意思表示，因此不能作为原告提起离婚之诉。
其二，在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在精神病人的配偶未提出离婚诉讼的情况下，精神病人的父母不具备法定人的资格而以精神病人为原告提起离婚诉讼。［2］司法实践中有关精神病人的离婚诉讼案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的监护人以原告身份为精神病人提起，由于立法规定模糊，导致司法实践中同一起精神病人的离婚案件出现截然相反的判决结果。
三、精神病人离婚诉权的司法现状。
（一）司法实践中关于精神病人能否以原告身分提出离婚存在分歧。
案例：夏某与杨某于1990年登记结婚，婚后生一子。杨某自1995年外出经商认识一女子并同居后，开始长年不归。
夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，杨某自1995年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现夏某要求离婚，理由正当，应准予离婚。婚生子随杨某生活，杨某一次性给予夏某经济帮助一万元。杨某不服提起上诉，二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均需当事人自已作出意思表示，夏父无权以法定人的身份为夏某提起离婚诉讼，故裁定驳回。［3］同一起精神病人的离婚诉讼，一、二审法院却作出了截然不同的判决，原因在于司法审判实践对精神病人在离婚案件中的诉讼地位存在认识分歧。
（二）对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力，司法实践难以认定。
理论界对限制行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定，存在以下三种观点：
1.限制行为能力的精神病人为无诉讼行为能力人。限制行为能力人虽然可以独立进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立进行诉讼活动。诉讼活动技术含量比一般民事活动要高，限制民事行为能力人无法了解诉讼性质，无法预见诉讼后果，因此限制民事行为能力人没有诉讼行为能力。
2.限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力处于不确定状态，应根据其目前精神疾病状态是否影响本次诉讼活动来具体认定其诉讼行为能力。如精神病人目前精神疾病状态良好，不影响本次民事诉讼活动，则具备诉讼行为能力；反之则不具备诉讼行为能力。
3.限制行为能力的精神病人为限制诉讼行为能力人。持此观点的学者主张诉讼行为能力采用三分法，在有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之间再划分出限制诉讼行为能力。他们认为民事行为能力分级中有限制行为能力，诉讼行为能力也应存在“能力不全”的中间状态。限制行为能力的精神病人的诉讼资格应由司法机关根据鉴定结论和具体案件的性质进行综合考量，采取个案审理制度。［4］由于理论界对限制民事行为能力的精神病人是否具备诉讼行为能力存在认识上的分歧，导致司法审判实践对限制民事行为能力的精神病人的诉讼行为能力的认定依据、认定方式、认定结果也各不相同。
（三）监护人为配偶的精神病人离婚难。
法律规定精神病人的法定人为其监护人，而且法定权的取得与监护权的取得同步，法定权的消灭与监护权的丧失同步。大多数精神病人的监护人为其配偶，由于配偶与精神病人的特殊身份关系，因此监护人为配偶的精神病人离婚难。
1.在精神病人的配偶未提出离婚的情况下，配偶依法是精神病人的第一顺序法定监护人。在配偶不放弃监护权又损害了精神病人合法利益的情况下，精神病人的父母或其他享有监护权的人不能直接取得权，只能依法先申请法院撤销配偶的法定监护人资格。精神病人的父母或其他享有监护权的人只有在法院撤销精神病人配偶的法定监护权并取得监护权的情况下才能精神病人离婚。即便如此，如前所述，监护人能否精神病人提起离婚，诉讼司法实践仍存在很大的分歧。gwyOO.
2.在精神病人的配偶提出离婚的情况下，由于配偶既是精神病人的法定人，在离婚诉讼中又是精神病人的利益对立者，必然会损害精神病人的合法利益，也会影响司法审判的公正，为了保护精神病人的合法利益，司法实践中一般由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院剥夺配偶监护权及指定其他监护人具有较大的随意性与主观性。
四、精神病人离婚诉权的立法完善。
（一）明确规定精神病人的诉讼行为能力。
当事人的民事诉讼能力与民事行为能力联系密切。民事行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三个等级。所以笔者认为立法机关也对精神病人的诉讼行为能力分为完全诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和无诉讼行为能力三个等级，同时笔者建议对限制民事行为能力精神病人的诉讼行为能力采取个案认定方式，即民事诉讼能力的鉴定结论只针对本案，鉴定要点只涉及当前的诉讼，其他民事活动不能参照或推定使用。因此立法机关应通过立法明确限制民事行为精神病人的精神疾病状态是否影响具体诉讼活动需要由有资格的鉴定机构进行认定。对于经过有资格的鉴定机构认定其精神疾病状态不影响具体诉讼活动的精神病人，法官应尊重他们在婚姻关系的存续或解除方面以及财产分割方面的意思自治。
（二）明确监护人可以精神病人提起离婚诉讼。
1.立法理由。立法的缺陷必然导致司法适用的混乱，因此立法应明确精神病人有权提起离婚诉讼，精神病人的法定人有权精神病人提起离婚诉讼。理由如下：第一，婚姻当事人的离婚诉权是平等的，在婚姻关系中，精神病人和非精神病人都有权请求人民法院依法裁决解除自已的婚姻关系。第二，精神病人的法定人以精神病人为原告离婚，可以弥补精神病人诉讼行为能力的不足，保证精神病人离婚诉权的有效行使，使诉讼力量保持均衡。第三，在离婚诉讼中，《婚姻法》并没有要求离婚合意，也没有要求婚姻当事人双方必须是完全民事行为能力人。立法既然肯定了精神病人离婚诉讼的被告地位，也应肯定精神病人离婚诉讼的原告地位。
第四，法律没有限制精神病人的离婚诉权。《婚姻法》第三十三条和三十四条对婚姻当事人的离婚诉权作了限制规定，主要有现役军人的配偶的离婚诉权限制及女方在怀孕、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内男方的离婚诉权限制，并没有限制精神病人的离婚诉权。第五，当精神病人的配偶不履行夫妻义务或者侵害精神病人的合法权益，精神病人的其他法定人以精神病人为原告提起离婚之诉，可以有效保护精神病人的合法权益。
2.立法内容。立法除了要明确精神病人的父母及其他监护人可以精神病人的名义提起离婚诉讼外，还应明确在精神病人的监护权争议问题解决之前，精神病人的父母及其他监护人必须首先以法定的理由申请法院变更精神病人的监护人资格，待法院作出变更决定后才可基于法院的指定取得监护权和法定权，代精神病人提起离婚诉讼。
（三）为精神病人的监护人是配偶的离婚诉讼设置特别程序。
1.精神病人作为原告的离婚诉讼。由于精神病人的法定人为其配偶，配偶不可能为其提起离婚诉讼，法院自身更不可能主动开启指定人制度。精神病人只能依靠其他顺序的准监护人为其提起离婚诉讼。前已述及，其他顺序的监护人欲取得法定权，只能事先向法院申请监护人变更。
待法院作出变更决定后才可基于监护权取得法定权，代精神病人提起离婚诉讼。
2.精神病人作为被告的离婚诉讼。同理，精神病人作为被告，其他顺位的监护人可通过变更监护人取得法定权，代精神病人进行答辩，如果其他顺序的监护人怠于行使权利，为了保障精神病人在离婚诉讼中的诉讼权利，法院可以依法为其指定人。如果精神病人没有民法通则第十七条规定的其他顺位的准监护人，可以指定第三款规定的有关组织担任诉讼期间的诉讼人。法院在变更精神病人的监护人时应依法裁定离婚诉讼程序暂时中止。
五、精神病人离婚诉权的司法保障。
（一）法院对精神病人的离婚案件应采取判决的方式结案由于离婚诉讼一方当事人存在精神，对于夫妻感情是否破裂、如何分割财产等实质性法律问题缺乏判断能力和理解能力，无法表达其内心真实意思，因此，法院在审理精神病人离婚案件时，不可采取调解的方式而应依法以判决的方式结案，只有这样才能最大程度公平公正地保护双方当事人的合法权益。
（二）保护精神病人在离婚诉讼中的合法权益。
1.保护精神病人的给付请求权。我国《婚姻法》第二十条规定夫妻双方有互相扶养的义务。精神病人及其配偶在离婚诉讼开始后离婚判决前仍然是夫妻关系，因此在离婚诉讼期间，精神病人因治疗病情、生活需要而支付的费用，应为夫妻存续期间的共同债务，另一方负有履行清偿债务的法律责任，如果另一方未履行支付的，精神病人在离婚诉讼中要求对方支付的，人民法院应当依法予以支持。
2.离婚损害赔偿权。我国《婚姻法》第四十六条规定：如果婚姻关系的破裂是因为一方存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种过错情形之一的，另一方有权在离婚诉讼时请求离婚损害赔偿。因此，在精神病人的离婚案件中，若精神病人的配偶存在以上法定过错情形，精神病人提出离婚损害赔偿的，人民法院应予以支持。
3.经济帮助权。我国《婚姻法》第四十二条规定，夫妻双方离婚时，如果一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。在精神病人的离婚案件中，如果精神病人符合“经济帮助”的条件，法院应依法判决对方在离婚时给予精神病人一方一次性的经济帮助款项或者一定的财产，以保障精神病人在离婚后的正常生活，维护社会的秩序。一方给付经济帮助款项或财产，要根据当事人的经济承受能力和当地的生活水准，如果负有给付经济帮助责任的一方在经济上确有困难，可采取分期偿付的方式给付经济帮助，给付的财产既可以是财产的所有权，也可以是财产的使用权。［5］
参考文献：
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［2］熊英。论精神病人的离婚权［J］。广西社会科学，2008（7）：78.
［3］王维申。无行为能力的人能否提起离婚诉讼［EB/OL］。2004-0519.http：//.
(一)江苏响水县人民法院抚育费纠纷案件现状
近年来,随着离婚案件的居高不下,人民法院受理的要求给付抚育费的案件也逐年增多。以响水县人民法院为例,2007年该院所受理并审结的抚育费纠纷案件21件,同比2006年受理的此类案件上涨了50%.并且抚育费纠纷案件是所有涉未成年人民事案件中比重最高的一类涉未成年人案件。另一方面,与此相反,该类案件的调解、撤诉结案率却大幅下降,仅就响水县法院而言,该类案件的调撤率由2006年的75%下降至2007年的43%,这些数字一方面说明了由于法院审理此类案件的数量的大幅增加,影响了案件的调撤率,同时还需加大调解力度,保证调解工作的顺利开展。另一方面,也说明了人们思想观念的转变和深刻的社会变革。同时也隐含着未成年子女在父母离婚后所遇经济生活的不稳定及由此带来的各种社会、伦理及法律问题。该现状预示着单亲家庭未成年子女权益保护已上升至必须妥善、及时、合理解决的程度。
(二)案件类型及特点
抚育费纠纷案件主要有以下两种情况:一是要求增加抚育费,这类案件构成了变更抚育费案件的主体,每年约占90%以上。主要是因为未成年子女成长是个长期过程,随着社会经济的发展以及消费水平的快速增长,未成年子女的生活、教育、医疗等费用也在不断的上涨。原定的抚育费数额远远不能保障子女目前及今后的正常学习和生活。此外,也存在着离婚当时父母一方为争夺孩子抚养权而轻率放弃对方支付抚育费,现如今又转而追索的情况。二是要求减少或停止支付抚育费。这类案件属近几年增加的新类型案件,所占比例不足10%。往往是不直接抚养子女的父母一方再婚或因工作变动等原因导致收入减少或染恶疾,以原定数额给付抚育费能力不足或欠缺为由,经与对方协商不成,而诉请法院减少或停止支付抚育费。同时,实践中还存在部分离婚父母一方以子女系其非亲生为由拒绝支付抚育费的案件。因此,变更抚育费案件总体上呈现出发案高、增长快、当事人积怨深、调解难度大、所涉利益多元及关系复杂的特点。
(三)原因剖析
从表面看,抚育费纠纷案件是未成年人子女同不直接抚育自己的父母一方发生的纠纷,但实际上,由于未成年人属于无民事行为能力或限制民事行为能力人,其民事权利及诉权是通过随之生活的父母一方行使的,故该类案件往往会牵涉到父母的感情因素及经济利益,导致该类案件当事人情绪较为对立,而且,追根溯源,离婚过程中父母的恩怨纠葛及离婚后不直接抚育子女一方抚育费支付义务的履行情况及探视子女权的行使状况也都会直接或间接地加剧这种矛盾的恶性发展。
经调研认为,未成年人抚育费纠纷案件频发,一方面有着社会变革迅速、未成年人及其父母自身情势变更等偶然因素;另一方面,也有立法缺陷、司法不力、社会机构角色缺位、伦理道德导向不良等必然因素。在此,笔者仅就第二方面进行原因阐释。
1、立法不完善
体现在一是抚育费的给付标准难以确定。最高人民法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)第7条规定:“子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例”。该规定可以说弥补了立法上的空白,有利于实践操作,具有非常积极的现实意义。但由于社会实践生活的纷繁复杂,负有抚育费给付义务的人中既有收入、生活相对稳定的国家机关、事业单位工作人员,也有个体经营户、私企打工者等收入不太稳定的,随着市场经济的发展,甚至还存在大量隐性收入人群,如教授外出讲课收入、项目介绍人的提成收入、作家、网络歌手、短信等的计件收入等。对于后两种人群,由于没有相对应的统计数字,因此很难根据《意见》规定确定其应付的抚育费数额。二是有关抚育费给付方式的规定不尽合理。《意见》第8条规定“抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付”。也就是说以定期给付为原则,以一次性给付为例外。实践中一次性给付又演变成为仅适用于涉外的或涉及华侨的离婚案件和留学生离婚案件,定期给付演变成为一律按月支付。由此产生的问题是一旦发生未成年人父母一方逃避或拒绝支付抚育费的,未成年人的正常生活必将直接受影响,这中间并无缓冲地带。即使采用最后救济手段求助于司法,繁琐的诉讼程序对未成年人治病、上学等生活急需也系一种阻碍。
2、尚未实现专业化审判
目前,未成年人犯罪的案件在全国已基本实现由专门的少年法庭进行审理,专司未成年人犯罪案件的侦查、起诉、狱政管理等机构也正在逐步规范之中,但是专门审理未成年人民事权益案件的机构在人民法院中尚为数不多,又因为没有统一要求,在民事审判领域,仍然将变更抚育费等未成年人民事案件混同于其他民事案件,套用同一审判机制和程序模式。表现出明显的“三缺”:缺少专门的审判组织形式和专业化法官职业队伍;缺少专门化、独立化、系统化的司法程序;缺少职能活动的内在驱动力和社会责任感。严重影响到了司法介入所应追求的法律效果、社会效果和道德效果的统一。特别是随着诉讼案件的激增,迫于审判压力和审限法定,审判人员无暇顾及案件背后未成年人的利益(这在未成年人普遍不出庭的情况下更为严重),而民事审判方式的改革,法官消极中立原则的倡导,又使得法官仅能根据未成年人对不直接监护其生活的父母一方有关工作、收入等情况的举证来判定其抚育费请求是否合理、能否获得支持,这对于举证能力弱的未成年人一方明显不利。因此审理涉及未成年人民事权益的案件,应当考虑与成年人有别,适应未成年人生理、心理不成熟的特殊需要,应当贯彻儿童利益最大化的原则,应当适用适合未成年人的程序和审理方式等等,实践证明,和审理未成年人犯罪案件一样,需要设立专门的审判组织,配备专门的审判人员从事这项专业工作,这样才便于总结审判经验、学习研究相关理论,提高司法审判能力,更好地发挥司法保护职能。
3、行政机关、社会机构监管不力
未成年人是社会的弱势群体,在其生存、发展中会遇到不少自身难以解决的问题,因其获得自身需求的途径较少、能力较低,更需要社会的关怀和救助。虽然我国《未成年人保护法》第5条规定“保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任”。然而这种广泛社会化的责任要求由于缺少制度化、规范化的长效机制,导致在实践中各部门相互推诿、逃避对未成年人权益的保护责任。虽然存在共青团、妇联等社会团体的积极工作,但由于缺乏必要权力和监管,又无政府公立机构的服务和执行,致使未成年人权益保护仍停留于家庭自治和司法消极干预的较低水平。在相当程度上,行政职权的缺位、社会机构监管的脱节已严重影响到现实生活中未成年人对侵害的及时预防和获得必要的权利救济,致使未成年人抚育费的获取不确定、不及时、无稳定保障可言1.
4、传统家庭伦理道德的丢失
近年来,剧烈的社会变革和西方自由思潮的涌入,舆论、媒体对婚姻自由、人格独立的过份倡导,在社会上逐渐形成了一种极端个人主义的功利观念。这种观念不同于传统的尊老爱幼,而是以自我为中心,漠视家庭伦理道德和子女利益。对未成年人权益保护基本停留于无知和盲从状态。一旦婚姻破裂,夫妻劳燕分飞,未成年子女在其眼中就显得累赘和多余,给付抚育费转而成为纯粹的责任和义务。于是无视子女上学、治病等需要千方百计拖延、拒绝给付抚育费的事例也就不断发生。未成年人的基本生存状况让人担忧。
二、离婚案件中涉及未成年人抚养问题的分析
随着市场经济的发展,现代婚姻自由观念的深入,我国的离婚率一直居高不下。同时在离婚案件中涉及未成年子女的一系列问题更是层出不穷。尤其子女抚养问题一直是离婚案件中的重要问题,也是社会广泛关注的一个焦点问题。综合而言,可以认定以下诸因素与确立子女抚育的归属密切相关:
(一)离婚协议的处理问题
我国《婚姻法》第三十一条规定,“男女双方自愿离婚的,准予离婚。……婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,应即发给离婚证”;第三十七条规定,离婚后,子女抚养“负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决”;《婚姻登记条例》第十一条规定,“离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示,以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。”从上述规定中我们可以看出,法律法规虽然把子女抚养问题的处理作为准予离婚的条件之一,但强调的是父母的“协商一致”,未成年子女虽是家庭成员,但关系到自己切身利益时,法律却没有赋予他们独立主体的地位,他们成了失语者,他们的权利只能由父母主宰。
(二)离婚后抚养费的负担主体
我国婚姻法在抚养费的负担问题上确立了共同抚养原则:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部”。因此,父母应共同对其未成年人子女承担抚养责任。
(三)关于抚育费给付期限
根据我国有关法律规定,未成年的或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。也就是说抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。但十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。根据《婚姻法解释(一)》第20条的规定,不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第12条的规定:“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费……”,因此,对于抚育费的给付期限,应当依据被抚养人是否具备独立生活能力和条件为标准来确定。
三、对解决未成年子女抚养费纠纷的立法及司法建议
针对我国目前抚育费纠纷案件中存在的问题,笔者认为,完善我国的未成年人抚育费给付制度,切实保障未成年人的合法权益,除应加强舆论宣传、在全社会进行家庭美德等方面传统教育外,还应从以下几个环节入手:
(一)规范立法
关于“离婚时夫妻共同财产中,应分出一部分作为抚养子女保证基金”问题。根据现行婚姻法的规定,夫妻离婚时其共同财产原则上应夫妻均分,只是在分割时照顾子女的利益。这里所指的“照顾”也只能从子女日后的生活方便上考虑,如房屋的分割问题上,为考虑子女日后的居住问题,将房屋分配给抚养子女一方。对子女在离婚上的抚养费,法律只规定了一般情况下未成年子女的生活教育费给付问题,而对父母离婚后,因突发又如何解决抚育费的问题,法律却无明确规定。如果在以后的法律制定中能考虑到这一情况,在离婚时,从夫妻共同财产中分出一部分作为抚养子女的保证基金,由第三方或公证机构进行保管。这将对未成年子女的成长和生活问题,以及社会的稳定起到保障作用。
(二)完备司法程序
1、专设未成年人审判组织
将热心青少年权益保护、熟悉未成年人身心发育特点、有责任心、善于做思想教育工作的优秀审判人员充实到审判组织中,专门审理保护未成年人抚育费等涉及到未成年人利益的民事、刑事等各类案件,并对该类审判人员加强心理学、社会学、教育学等方面的专业知识培训,提高其司法审判水平和善于审理未成年人案件的能力。
2、专设未成年人陪审组织
发挥特邀陪审员的作用,有针对的对陪审员进行培训,提高他们的业务水平和教育能力,充分发挥区未成年保护委员会、妇联、共青团、教育、关心下一代协会等特邀陪审员的专业特长,特别是努力做好单亲家庭的未成年人保护工作2.
3、加强抚育费给付案件的诉讼调解,培养法官“定纷止争”能力
抚育子女需要父母双方的长期通力合作和密切配合。只有做好双方思想工作,促使其真正认识到自己为人父母的责任,方可避免双方纠纷的再度发生。因此,法官在审理抚育费案件时,应下大力气开展诉讼调解工作。首先要树立调解意识,只要具备调解可能的案件,都要尽可能调解解决。其次提高调解技能,要从实践中逐步摸索出针对不同情况、不同层次人群的调解方法和对策。再次从其薄弱环节入手,为当事人“出谋划策”,帮助当事人解决实际困难,从而清除当事人拒付、延付抚育费的客观障碍。此外,还可邀请为父母双方信服的亲友或在当地具有专业知识、社会经验以及影响力的人民调解员到庭协助承办法官有针对性的开展抚育费案件的调解工作。