时间：2023-06-15 17:26:35
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇土地使用权法律，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：物权法；国有土地；使用权出让；完善
一、房地产一级市场法律制度缺陷
《物权法》对建设用地使用权即城镇国有土地使用权只做出了原则性规定。《土地管理法》和《房地产管理法》并未详细规定土地使用权出让和流转的具体制度，主要还是侧重于规范行政机关对土地的管理，其实质是经济行政法。目前对国有土地使用权出让进行调整未形成公法和私法区别分明的法律规定。
（二）土地使用权期限
《物权法》中规定住宅建设用地使用权期满后自动续期，但没有规定非住宅建设用地的使用权期限。
1、《暂行条例》第40、47条规定有偿使用权人地上其他附着物的使用权由国家无偿收回，这对于土地使用权受让人是不公平的，有违民事主体平等原则和交易公平原则。
2、国有土地使用权期限相对建筑物的使用期限较短，国有土地使用权到期时，土地所有权人也获得地上建筑物所有权，这使得地上建筑物上的财产利益不能完全实现或者不可能实现。
3、由于土地使用权期限偏短，使得国有土地投资率逐渐下降，短期行为逐渐增加，不合理的开发利用国有土地，造成越来越多的土地资源被浪费。
现行法律没有规定如何续签土地使用权。同时由于国有土地使用权续展的法律程序复杂，还需经过土地管理部门的重新审批，这些都对国有土地使用权人利益的实现不利。《物权法》中对土地使用权续期的也只做了一些原则性规定，在程序和内容上还不够完善。
（三）土地使用权出让与土地登记制度衔接
根据《物权法》第139条、《暂行条例》第16条、《土地管理法实施条例》第3条可以看出我国不动产物权采用“债权契约与登记生效”的立法模式。
多年以来，我们片面强调登记的行政管理功能，忽略了登记的公示功能。登记制度是一种对市场进行宏观监控的法律制度，在登记过程中，通过登记的实质审查，能够发现土地所有权和土地使用权非法流转问题，及时纠正土地交易中的违法行为，确保国家对不动产交易市场的宏观调控能力。①我们应充分发挥土地登记制度在市场调控配置土地资源中的作用。
《物权法》公布之前，我国法律只规定了土地初始登记和变更登记，如果国家在合同生效但没有完成登记时，就同一土地与第三人签订出让合同并完成了登记，如此第一个合同中的受让人只能请求出让方承担违约责任。从实践的考察来看，由于物权的出让人一方常常在物权变动中居于经济或地位上的优势，而物权受让人常常居于劣势，物权出让人的违约可能性较高。②因此，如何使受让方在进行登记时防止第三人的介入，同时规范土地管理部门的出让行为，实现国有土地使用权的顺利移转，是当前立法的着重点。
二、国有土地使用权出让法律制度的完善
（一）明确立法
有了统一、完善的国有土地使用权出让法律制度，个人、企业可以通过正当的法律途径获得土地使用权。基于此，需要一部专门规范国有土地使用权的法律，将调整土地使用权出让从土地行政立法中分离出来。
（二）土地使用权出让的相关民事立法
明确出让主体、经营授权制度。城镇土地属于国家所有，国务院是法定的唯一所有权代表，而事实上却是各级地方政府占有土地，并且行使使用权和处置权。土地资产处置权力主要集中在市、县级政府。中央和地方各级政府之间权责关系不够明确，在整个土地管理系统内无法形成一个有效的自我约束机制，导致土地管理监督的外部性，土地管理仍然停留在“一管就死，一放就乱”状态，暴露出越来越多的问题。③因此，应该明确界定各级政府土地产权边界，将国家土地所有权和土地行政管理权区分开。
（三）严格控制土地使用权招、拍、挂出让方式
严格限制协议出让方式的适用范围，应该规定实行协议出让为招拍挂的兜底方式，并严格限制审批权限及其程序，明确协议出让方式的最低价标准。
（四）修改土地使用权期限
《物权法》第149条没有对工商业等非住宅建设用地使用权期限做出明文规定，这需要法律、法规作出补充。国有土地使用权出让不等同于土地所有权买卖，故不能实行无期限使用土地使用权，否则土地所有权形同虚设。
（五）完善土地使用权续期制度
首先，明确续期制度完整框架和内容。其次，明确前后土地使用权出让合同关系。最后，明确不同类型土地使用权最高期限的同时，对这些不同类型应确立不同的续展出让金。
（六）完善充实土地登记制度
从登记的角度讲，应当建立以土地登记为中心的登记制度，政府机构内部可以专门设立登记机构，统管不动产预先登一记有关事宜，土地使用权出让预先登记是其登记的一个部分。④同时，应建立登记机关的责任制度，由于登记机关的故意或重大过失造成登记错误，从而给当事人造成重大损失的，登记机关应当承担赔偿责任。
（七）土地使用权出让的行政立法
土地开发不仅涉及到土地开发行业本身的管理问题，而且涉及到一系列的行政程序问题即土地利用总体规划和城市规划，这些问题都物权法都无法调整。
注解：
① 王利明.物权法研究[J].中国人民大学出版社，2004（203）.
② 梁慧星.中国物权法草案建议稿[J].社会科学文献出版社，2001（114）.
③ 潘世炳.委托一理论及国有土地产权分级授权管理[J].中国土地科学，2005（8）.
④ 王利明.物权法研究[J].中国人民大学出版社，2004（223-224）.
参考文献：
[1] 刘玉婷.国有土地使用权出让合同中政府法律风险防范机制研究[D].西南政法大学，2014（3）.
[2] 刘莉.国有土地使用权出让制度与实践研究[D].中国地质大学，2007.
[3] 周朝阳.完善国有土地使用权出让制度的法律思考[D].南京师范大学，2007.
【关键词】土地使用权 抵押 增信
土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押权的特点。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地使用权，其权利主体不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响，相应地，以不同的土地使用权抵押对债券增信，也会产生不同的风险和效力。本文将着重分析土地抵押增信效力问题。
一、土地使用权的分类
我国的土地使用权在大体按照土地的性质和使用用途两个方面来分类。
按土地性质的不同，可分为划拨土地使用权和出让土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权；划拨的土地使用权是国家无偿划拨而来，土地的使用者没有土地的处分权。
按使用用途的不同，土地使用权可分为12类（一级类）和57个子类（二级类），其中涉及可设定抵押权的土地使用权，主要包括商服用地、住宅用地和工矿仓储用地三类{1}。
二、土地使用权的设定抵押权的条件
我国关于土地抵押颁布的最早的法律是于1990年5月19日《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，此法与后来的《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》等共同构成了土地使用权抵押的法律框架。
根据以上规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，抵押人既可以单独以土地使用权抵押，也可以与其地上房屋等建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的国有土地使用权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。第三，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡（镇）村企业以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。上述第三四项抵押涉及的集体土地使用权，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和原土地用途。
三、关于房屋和土地的关系
由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押。《物权法》第182条、《房地产管理法》第31条和《中华人民共和国担保法》第36条都有相应表述。
尽管如此，在实践中可能出现以下情形，影响抵押效力，甚至出现法律风险。
抵押人以土地使用权抵押，抵押权生效时地上不存在可以抵押的房产，这时抵押权的效力不及于新增建筑物，因此在实践中要定时关注抵押净地新增附着物情况。《中华人民共和国物权法》、《城市房地产管理法》都规定：“建设用地使用权抵押后，地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地的，可以将地上新增建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
地上存在建筑物，土地使用权抵押与地上建筑物所有权抵押的矛盾。由于我国土地使用权抵押与建筑物抵押登记分别在土地管理部门和房产管理部门，容易发生房地产分别抵押并合法登记的现象，甚至建筑物所有人和建筑物所附着的土地使用权人非同一人，在抵押权行使时，存在法律风险。
综上，不同种类的土地使用权在设立抵押时，应注意以下问题：
一是出让地（净地）：需关注土地今后的开发计划、是否增加新的附着物等。若后续新增附着物则判断抵押效力时应考虑附着物不属于抵押资产，资产处置将受限；及时能够处置抵押权人也无权优先受偿。
二是出让地（有附着物）：需检查土地及附着物是否分别抵押过，在抵押登记时应对土地使用权和附着物都进行登记，排除房地所有权、抵押权相矛盾的情形。
三是划拨地（净地）：原则上不能够抵押，但是取得市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批文后可抵押；在计算抵押价值时，应扣除处置资产时缴纳的土地出让金；同样，后续应关注土地今后的开发计划，是否会增加新的附着物等。
四是划拨地（有附着物）：需检查该土地及附着物以前是否合法抵押过，权属是否有瑕疵；如没有则对土地使用权和附着物都进行抵押登记。
四、土地使用权抵押的增信效力
土地作为重要的生产资料，其价值得到广泛的认可。土地使用权抵押增信是当今信用债市场应用较多的增信方式之一。2012年，我国共发行1283支企业债和594家公司债，其中有增信措施的共有333支，通过土地抵押增信的有69支，另外，专业担保公司提供第三方担保一般也要求土地抵押权进行反担保的，因此研究土地使用权抵押的增信效力有一定的现实意义。
一般来讲，抵押倍数是最容易量化的衡量土地使用权抵押效力的指标，被广泛应用于信用评级具体操作中，将抵押倍数对应区间赋值调整主体评级分数，就形成债项评级分数。
但是这样难免忽略实践过程中由于我国土地制度复杂性带来的各类实际操作风险，从而是增加了行使土地抵押权的不确定性，影响了对土地使用权抵押增信效力。因此综合考虑各种因素，土地使用权抵押评级可参考以下框架：
其中“不同种类的土地使用权抵押在实践中须注意的问题”参照本文“三、关于房屋和土地的关系”，设立抵押权的土地使用权是否有法律瑕疵参照“二、土地使用权的设定抵押权的条件”部分。
注释
{1}参考GB/T21010-2007《土地利用现状分类》。其中上浮用地包括批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地和其他商服用地；住宅用地包括城镇住宅用地和农村宅基地；工矿仓储用地包括工业用地、采矿用地和仓储用地。
参考文献
[1]陈寒梅.就实践中经常遇到的土地抵押权问题的探讨[J].中国房地产报，2003.9.
关键词：房屋征收; 国有土地使用权; 补偿
中图分类号： F301.0文献标识码：A 文章编号：
引言：
基于房屋与国有土地的密切关联, 房屋征收必然涉及国有土地使用权的收回及重新安排。国有土地使用权是房屋所有人的一项重要财产权利, 房屋所有人在购买房屋时已经支付了相应的土地使用权费用。《宪法》、《物权法》及其他相关法律法规规定了对土地使用权收回的补偿, 因此, 房屋被征收时, 房屋所有人有权获得对国有土地使用权的公正、合理补偿。
房屋征收中国有土地使用权补偿的法理基础
1. 土地使用权的性质
土地使用权, 是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定处分权的权利。土地使用权实际上有两种, 一是土地所有权人对自己拥有的土地所享有的使用权, 二是非土地所有权人对他人所有的土地所享有的使用权。前者即所有权人的使用权, 可称之为作为所有权能的使用权。后者即非所有权人的使用权, 可称作与所有权相分离的使用权。前者不是独立的权利, 只是所有权的一项权能; 而后者是一种独立的、与所有权相关的一项财产权利, 它从所有权中分离出来, 是相对独立于所有权的一种权利。
土地使用权不仅具有对物的直接支配和享受其利益的权能, 还具有排他的效力。土地使用权的排他性不仅可以对抗第三人, 而且可以对抗所有权人。也就是说, 即使是所有权人, 也负有尊重土地使用权的义务; 所有权人滥用所有权地位, 不法侵害土地使用权人的权利也要承担民事责任。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权利, 指公民、法人或其他组织依照法律规定, 对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。因此, 虽然城市土地使用者的国有土地使用权基于土地的国家所有权而产生, 但它并不从属于土地的国有所有权, 而是一种具有独立意义的物权, 在法律许可的范围内, 土地使用权人可以自主地对土地进行各种开发和利用并获取收益。
作为一项独立的权利, 土地使用权是财产权。财产权表明了人与人之间针对物的相互关系, 反映着在人与物之间的关系之侧面的人与人之间的关系, 从法律的观点看, 财产是一组权利, 这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么, 不可以做些什么; 他可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产范围。
在现今的大多数国家里, 财产权既属于宪法上的概念, 也属于民法上的用语, 对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障, 则会导致社会的不稳定。民法上的财产权则主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利, 由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。而宪法中的财产权乃属于宪法上的一种基本权利, 与其它宪法上的权利一样, 均是公民针对国家而享有的一种权利, 即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利, 直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系。从这个意义上说,这种财产权是反对专制特权, 增进个人自由以及促进市场经济效率的有效手段。
2. 房屋征收的性质
征收是指国家为了公共利益强制剥夺私人财产权并给予相应补偿的制度。征收在性质上是强制性购买, 不管被征收人同意与否, 只要符合征收条件, 被征收人必须放弃其权利而接受补偿, 其法理基础在于公共利益高于个人利益。征收是对私权利的严重限制, 因此, 世界各国一般对征收规定了严格条件, 主要表现在: 第一, 必须为社会公共利益; 第二, 必须给予被征收人公平补偿。
尽管国有土地上房屋征收与补偿条例规定的是房屋的征收与补偿问题, 但是, 从实物形态、权属关系、价格构成及处分情况来看, 房屋和土地都是密不可分的, 也正因为如此, 人们通常将房屋这一财产称之为房地产。因此, 房屋的征收必然要涉及土地问题。就城市房地产而言, 其价值本质上是由土地使用权和房屋所有权两个部分构成的, 且随着土地有偿使用的市场化不断加强, 往往其中的土地使用权价值远远大于附着于土地之上的房屋的所有权价值。在国有土地上实施房屋征收的真正目的, 通常并不是为了取得被征收的房屋及其附属物, 而是为了取得房屋及其附属物所占有的土地的使用权, 并在此基础上进行新的土地开发和建设。从这个角度看, 房屋征收从表象上看是消灭房屋所有权, 而其实质是获得房屋所占土地的使用权, 是通过征收房屋收回国有土地使用权并进行重新安排。
房屋征收中国有土地使用权补偿的事实依据
1. 城镇房屋土地使用权是有偿取得的
在传统的计划经济体制下, 我国城镇只存在单一形式的划拨土地使用权。由于土地使用权不能转让、出租或抵押, 土地使用权不是一种真正意义上的财产权。1988 年宪法修正案废止了原宪法第10 条第4 款/ “禁止土地出租”0的规定, 增加了土地使用权可以依照法律的规定转让的规定。随后《土地管理法》也作了相应修正, 建立了土地使用权有偿取得、使用、转让和出租制度。1990 年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了国有土地有偿使用制度, 确定了国有土地的划拨和出让方式。据此可知, 我国城市房屋所有权人所获得的土地使用权是出让土地使用权或者划拨土地使用权。
2. 土地的增值收益是土地使用权人的投资收益
土地既是资源, 又是资产, 由于土地资源的不可再生性和土地投资的积累性, 土地具有增值性。在城市土地国家所有、分散利用的模式下, 我国的土地增值收益应当归作为所有者的国家享有, 还是归土地使用权人享有呢? 有学者认为, 土地的增值收益并非土地使用权人的劳动所得, 应当归土地所有者即国家享有。事实并非如此, 我们通过分析土地增值的成因即可得出结论。
房屋征收中国有土地使用权补偿的法律依据
1. 宪法
我国宪法第10 条第3 款规定,国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿;第13 条规定, 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。宪法的上述规定, 建立了财产权保护的新的制度起点。国家为了公共利益的需要, 依照法律规定对土地、公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿, 其实质在于为国家权力如何对待公民财产权建立边界和设定规范, 即通过对合法公共侵害的公正补偿, 实现对财产权的宪法保护。
2. 法律
我国物权法第121 条规定, 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权依照本法第四十三条、第四十四条的规定获得相应补偿0。土地使用权属于用益物权, 因此, 在房屋征收时应当对其进行补偿。
参考文献：
我国国有土地使用制度正式从无偿无期使用转向有偿使用的标志是1990年颁布实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。国有土地使用制度的这一转变促进了土地市场的发展和规范，使土地资源得以合理配置与使用，在社会主义市场经济发育过程中，通过拍卖、招标、协议等方式获取土地使用权成为土地有偿使用的主要方式。然而，跟一切新事物一样，土地出让制也不是十全十美的，其本身存在着缺陷。本文主要从土地使用权出让年限的角度来谈一谈。
一、我国国有土地出让年限的立法现状
（一）现行法律对土地出让年限的规定
我国对土地使用权出让规定了最高的年限。《中华人民共和国城市房地产管理法》第3条明确规定：“国家依法实行国有土地有偿有限期使用制度。”第13条规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》（以下简称《暂行条例》）第12条也明确规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业、旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。”其最高年限的计算，如果是国有土地使用权宗地出让合同中的出让年限，自领取该宗地的《中华人民共和过国有土地使用证》之日起计算。成片开发土地出让合同中的出让年限，自取得该地块《中华人民共和国国有土地使用证》之日起计算。
（二）我国立法规定土地出让年限的意义
1、说明了土地使用权出让不是土地买卖。我国土地公有制的特点在于：土地所有权买卖只能发生在国家征用农村集体所有的土地的过程中，其他任何单位和个人不得买卖土地所有权；在土地公有制下，实行土地所有权与使用权的分离，单位和个人可以通过有偿使用的方式获得土地使用权，经营和使用土地。在土地使用上实行有偿使用和有期使用是城市国有土地出让制的主要特点。国家出让土地使用权不但要收取土地出让金，还规定土地使用者只能在一定年限内使用土地，年限届满国家就要收回土地使用权。如果没有土地使用年限的规定，土地使用者就可以无限期使用国有土地，这就会使国家的土地所有权落空而变成事实上的土地所有权卖断。因此，土地使用年限是实现国家土地所有权的关键，也是立法规定的原因。
2、是我国土地使用制度改革的重要成果。国家作为土地所有者对土地使用权有最终处置权，在土地使用权出让期间，如果土地使用者不能合理地使用土地，或不按约定的用途开发、利用土地，国家都有权干预，甚至收回土地的使用权；土地使用权的出让年限届满，国家可以根据具体的情况，或者允许土地使用者申请续期，继续使用土地，或者因为公共利益的需要收回土地再出让给其他土地使用者，表现了国家对土地的所有者的绝对权威。
二、土地使用权出让年限制定的依据
我国土地使用权出让的最高年限，按照土地的用途和土地的收益不同，规定在40年至70年之间，其中，以住宅使用年限70年为最高。这主要是考虑当时我国民用住宅以砖混结构为主，房屋使用寿命都在70年左右，土地使用期满，房屋残值所剩不多的状况。同时也有一些专家称这是与中国人的平均寿命70年有关，大约能满足两代人的居住需求。对于商业、旅游、娱乐用地，一般土地收益都较高，意味着土地投资回收期短，所以其土地使用权出让最高年限是最短的。而工业用地一般来说，土地收益较商业、旅游和娱乐用地低，而且工业又是国民经济的支柱产业，为鼓励向工业投资，其土地使用权出让最高年限要比前者长些。教育、科技、文化、卫生、体育用地的土地收益比商业、旅游和娱乐用地总的来说也是低的，但这些用地往往有较高的社会效益，因此，其土地使用权出让最高年限与工业用地相同。居住用地的土地收益远比前几项用地要低的多，而且对发展住宅国家实行了鼓励、扶持、发展政策，其土地使用权出让年限也最长。综合用地是指具有两种以上不同用途结合在一起的同一宗用地，一般为50年。其他用地是指上述列举各项用途之外的用地，一般也为50年。由于地上房屋的折旧期一般都在50年左右，土地使用期满，房屋残值所剩不多，所以将土地使用权出让最高年限定在50年左右，这样可以使土地与房屋得到最充分的利用。
三、现行法规定土地出让年限存在的问题
第一，土地使用权出让的最高年限过短。我国按照土地的不同用途将土地使用权出让年限规定在 40～70年间。但是根据实际情况，一般钢混结构的建筑物完全可以使用 100年以上，即使普通砖混结构的建筑物，也可以使用 70～80年。而且随着建筑技术的发展，人们越来越多地在建造房屋时使用优质耐久的材料，建筑物寿命自然增长。而我国土地使用权出让的最高年限与现实还是有很大的差距，难以满足人们的需要。
第二，续用土地补交出让金的标准模糊。国有土地使用年限届满续期，需要补交土地出让金，但在提出有偿续期时，我国法律就没有规定补交的土地使用权出让金的金额、确定方式、执行部门等问题，之后几年也一直未对其进行修正，直到提出无偿自动续期和现在的自动续期（可能有偿也可能无偿）。
第三，城市出让土地续期规定缺乏操作性。土地续期需要再次审批，同意后还要重新签订土地使用权出让合同。然而当前城镇住房物业多以多层楼房的形式存在，一栋楼宇的产权往往是多元化的，在此情况下，若部分业主申请续期，另外的则不愿续期，那么处理的执行难度和行政成本便会非常高。
四、从《物权法》看土地出让年限的完善
新的《物权法》规定：“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因社会公共利益需要收回该土地，出让人应当同意”。这无疑是一种进步，因为这使当事人续期的权利有了可靠的保障。换一个角度来想，这也是变相延长了土地出让的年限，特别是对居民的住宅用地使用权的延长，突破了70年的大限。笔者建议，应实行居民住宅用地自动续期制度。中国城镇住宅数量大，在国家未因公共利益需要对土地另作它用并且房屋在正常使用寿命内的情况下，应当允许土地出让合同期满自动续期，补缴适当的出让金，这样无疑是对居民权利的一种有力的保障。但同时我们也发现，对于续期的期限为多长，是只允许续期一次还是可以多次，现行法律及《物权法》并未作具体规定。这就引发了现实土地使用权存续后期土地使用的低效率问题。如果可以多次续期就是变相的将土地所有权让度给土地使用者，这显然与我国的土地国家所有制不符；如果只允许一次续期，那么期满后地上物所有权归属难以确定，或者在这个出让期内原地上物灭失，土地使用权人又重新构筑的建筑物及其他附着物所有权如何确定，这时地上物的所有权是否可以由国家无偿收回，这也是现行的法律没有明确规定。
另外，《物权法》对于申请续期的时间并没有作出改变，这就引发了现实土地使用权存续后期土地使用的低效率问题。在实践中，如对一个40年限的土地使用权来说，有保障的使用权只能在这40年内行使，并且使用权人只能在第39年提出续期申请，而且其申请有被政府拒绝的危险。所以土地使用权人只有在使用期的最后一年才能知道是否可以继续投资，而在未确定之前，投资者只能消极使用，这就大大抑制投资者对土地的投资热情，造成土地使用后期的低效率使用。笔者就此建议应修改申请续期的时间，在土地使用权存续后期，土地使用人如果愿意在该土地上重新发展，可以申请续期，在支付地价款时，可免付原土地使用权出让期满前那段时间的地价，这样可大大提高土地使用者利用土地的效率和热情。
一、小区地下车库的“社区性”――小区业主和开发商之间的产权之争
小区地下车库主要发挥的是满足小区内业主停车需要的功能，目前随着私家车数量的日益增加，停车位对于有车业主来说是一种与生活必需品几乎同样重要的资源，小区地下车库的“社区性”更加凸显。如果小区业主以外的任何其他人对小区内车库或者停车位所有权的垄断，进而向业主收取高额垄断资金，这既会损害业主的利益，也违背市场经济公平交易、自由竞争的基本原则。小区内业主对小区内车库有优先购买或者承租或者使用的权利。在其他国家对于小区车库的规定中也有所体现。例如，美国法律对小区内的车库以及停车位所有权的制度设计，遵循的基本原则之一就是不允许小区业主以外的任何其他人拥有小区车库以及停车位的所有权。
小区内业主对车库是购买或承租后使用，还是直接拥有使用权，则要从现实操作的层面来看。小区地下车库有的是按照《城市居住区规划设计规范》制定的相应的标准修建，这一部分车库一般是会计入公共分摊的面积中，小区业主共同拥有车库产权；另一部分是开发商超标修建的地下车库，这一部分车库的面积如果已经计入公共分摊的面积，那么应该属于共有财产，由小区业主所有；如果没有计入，那么应该首先满足小区内业主对停车库的需求，面向小区内业主进行出售、出租。
车库的销售形式有的是将车库作为全体业主的共有物进行分摊销售，销售后转交给业主委员会进行管理；有的是在保证一户一车位的前提下作为专有部分的从物进行“捆绑销售”；有的是作为独立的专有部分与商品房分开销售（出租）。不论哪一种销售形式，都应该首先满足小区内业主的优先购买和租赁。
二、小区地下车库的“防空性”――开发商与国家之间的产权之争
从小区地下车库的来源看，由防空地下室改建的地下车库占有很大的比例，从而使部分小区地下车库具备了“防空性”的特征。
从人民防空工程的权属特性来看，人民防空工程分为两类：一类是从国家安全角度考虑，国家明确规定无论在战争时期还是和平时期都不允许对社会开放和用于商业用途的人民防空指挥所工程、公共人员掩蔽工程等工程，属于纯公共物品；另一类为战时将收归政府做防护使用，为发挥适应经济发展的需要以及充分利用资源而进行平战结合使用的工程。这些人民防空工程产生的最终根源就是人民防空工程本身在战时和平时具有的两种不同属性。其物品属性具有一定的阶段性，战争时期，相对于一定范围内的居民来讲，任何该范围内居民的使用都不会影响其他人的使用，成为一种公共物品；而和平时期，进行商业开发，其开发和使用具有明显的排他性和竞争性，属于私人物品。对于这部分人防工程，可以界定其一定时期的私人物品属性，谁投资、谁使用、谁受益。
（一）防空地下室车库的权属讨论。根据防空地下室所改建的地下车库在销售之前其产权是属于国家还是属于开发商，依据《物权法》该如何约定这类车库的权属，是广泛讨论的问题，这一归属的确定，对于明确地下车库的产权归属问题具有重大的意义。有学者从义务均衡的角度分析，开发商无权诉求防空地下室车库的所有权。根据与人防相关的法律法规规定，城市新建民用建筑必须按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，如果因地形、地质等技术原因而无法修建的，要缴纳易地建设费，由人防部门统一易地修建人防工程。如果没有修建防空地下室而交纳了异地建设费，用以抵建设费统一修建的人民防空工程产权是属于国有的；而修建了防空地下室，其产权却属于开发商所有，这自然属于义务不均衡。而且，如果开发商拥有利用人防工程改造的地下车库的所有权，在发生战争危险的时候，不利于社会公共利益的实现。
本文认为，这种观点有待商榷。开发商因为地质条件等原因不能修建防空地下室而交纳异地建设费，但是只要他认为修建地下车库的收益大于成本，完全可以开发普通的地下空间作为地下车库使用，因工程质量要求相对较低，其成本较防空工程低。而修建防空地下室一方面要投入相对来说较多的资金以及维护费用；另一方面还要承担战时或战备被征用的风险。单从异地建设费的角度而认定其义务的不均衡，似乎不妥。
（二）车库初始产权归属比较。从国家角度来看，国家规定开发商结合民用建筑修建防空地下室的义务，包含着两层含义：一是开发商有义务按照一定的技术标准修建防空地下室；二是战时无偿交由国家以实现人民防护安全。而且国家的目的在于保证和保护战争期间人民的生命和财产安全，并不是为了获取地下空间的所有权以及收益权。国家实施的是战时征用的权力，以及和平时期对人防设施实行监督检查的权力，是一种社会公共权力，一种具体的行政执法权。如果权利初始分配给国家，会造成产权主体不明晰，多头管理以及资源利用低效的问题，也不能实现地下车库的业主专有或共有。
如果权利初始配置给开发商，一方面根据现代物权理论中社会化所有权的概念，所有权并不是绝对的权利，其行使应以不损害社会的公共利益为前提。因此，开发商对地下车库的所有权受到一定的限制，包括获得开发权利时与人防部门签订合同，约定战时无偿交与国家调配；平时按照人防工程的质量标准进行维护，并接受人防部门的监督和检察，不会影响战时社会公共利益的实现；另一方面从产权的角度来看，明晰的、排他性的产权可以使权利主体形成合理的预期，激励产权主体扩大生产促进资源流通，有利于资源的充分合理利用。获得地下车库的初始产权，权利的安全性高，开发商获得激励，必然加大投资地下车库的建设，既可以有效解决地面停车混乱与停车困难的局面，又可以促进地面土地的集约利用。
从目前一些城市进行的立法实践也可以看出，人民防空工程的所有权可以由开发商获取。例如，《重庆市人民防空条例》中规定：“凡依法建有、占有人民防空设施的单位和个人必须向所在地县级以上人民防空主管部门办理人民防空登记，领取人民防空资产所有权证，人民防空资产发生转移、变更时，必须报人民防空主管部门审批或者备案，并重新进行资产登记，换发所有权证。”《上海市民防工程建设和使用管理办法》也规定：“民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权，民防工程的所有权登记，按照本市房地产登记的有关规定执行。”这些经验值得推广。
三、小区地下车库的“空间性”――地表上下建筑物的权属差异
（一）小区地下车库“空间性”的问题所在。地上建筑物是对地表之上一定空间的使用，通过审批和获得土地使用权，无需获取地上空间使用权，就可对房产进行登记确权，其原因在于大家一致认为地上建筑物所占的地上空间在土地使用权的空间范围以内。地下建筑物是依附于地表，对地表之下一定空间的使用，建筑通常是地上地下同时开发。那么，地下建筑物所占的空间是否同地上建筑物一样，是在土地使用权的空间范围以内呢？
《物权法》第一百三十六条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。而从我国目前部分城市的立法来看，却仍然存在着对“地下空间权”的其他理解。开发商获得销售之前对地下建筑物的产权，要首先通过一定程序获得地下空间使用权。例如，2005年3月杭州市政府出台的《关于积极鼓励盘活存量土地促进土地节约和集约利用的意见》（试行）规定，用地单位利用自有土地建设地下空间作为地上建筑配套或附属设施的，可以划拨方式使用。如果是利用地下空间从事经营性、销售或转让的，就得有偿使用，并具体规定了地下空间使用金的标准。《深圳市城市地下空间使用条例（送审稿）》认定，依法独立使用的地下空间，其土地权利确定为地下空间土地使用权或者他项权利，以出让方式或者划拨方式取得，地下空间利用人要取得一定的地下空间，必须交纳一定数额的出让金，并进行登记。
（二）土地使用权与空间利用权的空间客体区分。土地使用权和空间利用权的空间客体区分，涉及到土地使用权的客体范围和空间使用权客体范围的概念区别以及两个客体范围是否可以重叠的问题。通常认为空间权是一种用益物权，包括空间所有权和空间利用权，空间所有权和土地所有权相伴存在，国家享有城市土地所有权，继而享有城市的空间所有权，空间利用权是对土地地表上下一定空间的使用和收益权。空间权的客体，应区分土地使用权人享有的空间范围和空间使用权人享有的空间范围。地上建筑物以及建筑物地下的基础工程与地表是连为一体的，因此土地使用权的行使必然要求对地表上下有限范围空间的支配权。因此，获得土地使用权所应然获得的空间范围，根据实际的使用用途可以分为：土地用于种植或者养殖，则土地使用权的空间范围包括地面上动植物生长所需的空间以及地面以下植物根系生长、凿井汲水所需的空间；土地用于建造建筑物，空间范围则是规划允许的建筑物的高限，以及建筑物基础工程的稳固所需的地下空间和建筑物通风透光所需的空间。空间使用权人所享有的空间范围受土地使用权空间范围的限制，是土地使用权空间范围以外的空间，存在于楼宇屋面之上、露天道路、庭院之下，以及无地上建筑物土地之下和有地上建筑物的建筑物底板之下。
（三）小区地下车库“空间性”界定。从以上的概念界定分析，小区地下车库使用的地下空间在土地使用权范围之列。那么在附属于土地使用权的空间范围内，可否再设空间利用权？本文认为，不宜在土地使用权空间范围内再设空间利用权。因为如果这一空间利用权是由国家创设，进行出让转让，同一空间的使用权归属于不同的权利主体，违反物权理论“一物一权”原则；如果由土地使用权人自行创设，则会出现空间利用权部分从国家取得，部分从土地使用权人取得，取得权源不同、方式不同，造成混乱，引发纠纷。而且如果开发商获得空间利用权才可进行开发和登记，获得地下车库产权的业主还需要像获得分割土地使用权一样，获得分割空间使用权，这就使地下车库问题变得更加复杂。本文认为，地下车库并不涉及空间权的问题，是对土地使用权空间范围内的使用。作为地下建筑物，应该和地上建筑物一样，计算容积率。参照《深圳市经营性停车场（位）土地使用费征收办法》，进行土地使用权面积的分摊，依照《汽车库建筑设计规范》设计建设，使之符合我国房屋申领产权证书的条件，进行登记确权。
四、小区地下车库归属问题法律规定
小区地下车库的归属问题，法律一直在做尝试性的修改和规定。2005年3月《物权法》草案第五次审议稿第76条规定“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明的，除建设单位能够证明其享有所有权外，属于业主共有。”讨论一致认为，物权法是适应市场经济的需要保护产权主体利益而制定，应该着重考虑市场经济行为中行为主体信息不对称造成的不公平现象。以约定确定车库的归属在开发商与业主博弈力量不对等的现实条件下是不公平的，应该从法律的角度对车库权属进行界定，以保护业主的权益。因此，2006年10月份物权法第六次草案针对这一问题对小区车库的归属问题进行了修订，提出“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库，应当首先满足业主的需要。车位、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，属于业主共有。”2007年10月1日正式施行的《物权法》第七十四条规定，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”《物权法》规定：“车库应当首先满足业主的需要”，考虑了车库的“社区性”，遵循了“限内原则”。《物权法》第一百三十六条规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，明确了地下空间在土地使用权的空间范围内，并未单独设立空间权的概念。
[关键词]社会主义新农村；物权法；宅基地使用权；流转制度
宅基地使用权是农民的一项最基本的财产权利。作为一种具有中国特色的用益物权，宅基地使用权在我国物权体系中的法律地位应得到充分肯定。长期以来，我国法律一直限制宅基地使用权直接进入市场流转，以致形成典型的城乡建设用地双轨制。国有建设用地使用权可以堂而皇之地入市场流转；而宅基地使用权只能通过“隐形市场”自发流转，社会主义新农村建设的不断发展迫切要求解决宅基地使用权能否流转以及如何流转的问题。
1 农村宅基地使用权流转制度的概念
土地使用权的流转，从本质上来说，是土地使用权的拥有者将土地使用权作为一种商品来让渡。按照权利源泉的不同，即以权利转出是否是所有人为标准，土地使用权的流转可划分为土地使用权的初次流转和土地使用权的再次流转，即我们通常所说的土地“一级市场”和“二级市场”。所谓土地使用权的初次流转是指土地所有人根据“土地所有权与使用权相分离”的原则，将土地使用权通过划拨、出让、出租等法定形式与所有权相脱离，有偿或无偿地转移或让渡给其他单位或个人。土地使用权初次流转的双方当事人是土地所有者和土地使用者。所谓土地使用权的再次流转，则是指通过初次流转已获得上地使用权的单位或个人，再以一定的法定形式，将该土地使用权再次转移给其他单位或个人。这一流转是在土地使用者之间进行的。“农村宅基地使用权流转”的确切含义在目前的法律法规中没有明确的表述，理论界也没有一个比较统一的提法。根据土地使用权流转的相关理论，结合《农村土地承包法》中“农民的土地承包经营权可以采用转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，可以将“农村宅基地使用权的流转”界定为：法定主体依法取得宅基地使用权后将该使用权以一定的方式处分，使其主体发生变化。这里的流转主要在“土地二级市场”进行，其实质是宅基地使用权主体的变动。
2 我国农村宅基地使用权流转制度的现状
2.1 宅基地使用权流转的现行法律规定。国土资源部于2004年11月2日的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定了“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”的规定。《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)虽然删除了物权法草案禁止宅基地使用权流转的相关规定，但也并未开禁宅基地使用权的流转。在第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《担保法》第37条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。因而，在我国现行法律体制下，法律禁止农村宅基地使用权单独转让和抵押。虽然国家禁止宅基地不得单独转让有两个目的：一是为使农民“居者有其屋”，二是为保证农民不要成为流入城市的无业游民，加快两极分化。但事实上这种禁止性规定是建立在人不流动的自然经济基础之上，带有浓厚的计划经济色形，政府过于强调由国家配置土地资源。同时，割裂了统一的土地市场，形成了具有双轨制特征的国有、集体两个市场。既有违民法物权的基本原理，也在事实上造成了宅基地的严重闲置。
2.2 宅基地使用权流转的现实状况。近年来，随着我国新农村建设的扎实稳步推进，市场经济体制发展和城市化进程的加快，用地的需求迅速增加，在经济利益的驱动下，宅基地使用权流转的实践已突破法律和政策的限制，全国性的宅基地使用权流转已相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，宅基地使用权流转都已大量存在，特别是城乡结合部是宅基地使用权流转的主要区域。而且，这种流转主要通过非正常的宅基地隐形市场来实现的。主要表现形式有：①买卖住宅连同宅基地使用权一同买卖，地租包含在房价中；②单独买卖宅基地使用权；③出租住宅连同宅基地使用权一同出租。地租包含在房价中；④单独出租宅基地使用权；⑤以地易物，以地易房而转让宅基地使用权等等。
以上各种流转形式均带有不同程度经营土地的性质，形成了隐形的土地市场。农民宅基地使用权自发流转，究其原因，主要表现有：①农民宅基地的无偿使用，造成土地资源的不合理配置。这是产生农民宅基地使用权自发流转，形成隐形市场的根本原因。随着市场经济的发展。农民逐渐认识到土地的价值。加之20世纪90年代实行的农民宅基地有偿使用，作为减轻农民负担被取消，使得对农民宅基地的管理失去了强有力的经济制约。②法律的不完备。集体土地所有权主体的模糊性、我国对集体土地使用权的转移、变更和登记缺乏明确规定、现行法律不允许农民宅基地使用权流转等，这些都是产生农民宅基地使用权自发流转的原因。
3 完善农村宅基地使用权流转制度的建议
《物权法》仅在第13章宅基地使用权中用四个条文的形式简要概括了农村宅基地使用、转让等方面问题，事实证明已经不能满足实践发展的需要和新农村建设的需求，即不能解决现行法律规定与现实状况之间的矛盾。因此，笔者认为，应将物权法关于宅基地的规定更具体化，使之更具有可操作性，并制定农民宅基地使用权流转的配套法律、法规，促进农民宅基地使用权依法有序流转，并坚持市场调节和宏观调控相结合的原则，具体可参考城市房地产交易的政策和做法，完善重点在以下几个方面：
3.1 流转条件。与农用地相比，宅基地存在较大的比较效益，如果不对其流转的条件加以必要的限制，无疑会导致宅基地规模人为的扩张和农用地的减少。因此，纳入流转的宅基地必须具备以下条件：首先，流转的农村宅基地使用权要符合土地利用总体规划和村镇建设规划，不能改变其用于建设住宅的用途；其次，农村宅基地使用权必须权属合法，依法办理了土地登记，有合法的土地权属证书，以保证交易的安全；再次，必须经村农民集体同意，并报县级以上地方人民政府的土地行政管理部门批准或备案，有利于国家对农村宅基地转让情况的宏观把握和程序保障；最后，为防止土地交易双方虚报流转价格，应由有资质的评估机构根据所转让的宅基地的自然状况、区位条件等实际情况确定流转宅基地的价格。
3.2 流转的形式和范围。宅基地使用权流转的方式可以采用转让、租赁、作价出资(入股)和抵押等方式，同时为了推进农村土地整理和农民一向小城镇集中。还可以采用土地置换的方式。宅基地使用权既可以单独流转，也可以随着房屋所有权的转让或租赁而流转。对于宅基地使用权的抵押，我国《担保
法》是严格禁止的。根据在于“基于农村政策的考虑”和保护农村土地资源的需要。所谓农村政策，不过是宅基地使用权承载一定的社会保障功能。笔者认为，农民在取得宅基地使用权后，宅基地使用权制度的社会保障功能即已得到实现，而通过土地利用规划制度和土地用途管制制度完全可以保护好农村的土地资源，所以不应该禁止宅基地使用权作为抵押物。宅基地使用权不能抵押，意味着农民丧失了一条重要的融资渠道，实质上是对宅基地使用权价值的否定和浪费，不利于宅基地资源的充分利用。所以笔者认为，应该允许宅基地使用权成为抵押权的标的。
同时，流转的对象和范围可以是城镇居民，不能局限于本集体经济组织成员。理由在于城镇居民在许多方面占有优势，可以为农村带来急需的资金、技术和先进的知识、观念，对改变农村面貌发挥积极的作用，宅基地使用权应当与国有建设用地使用权一样可以自由流转，不允许农民利用宅基地使用权抵押、出资和进行商业化利用，将严重限制农村经济发展和农村城市化进程，也不符合市场经济的基本原则，因此，必须向农民开放其宅基地商业化利用途径和规则。
3.3 收益分配。允许农村宅基地使用权进入市场进行交易，必须严格分配其收益，处理好国家、集体、个人三者的关系。宅基地使用权流转的收益应当以“谁所有，谁使用，谁投入，谁受益”为原则，分为集体土地所有者收益、宅基地使用者收益、国家税收收益三部分。宅基地是农村集体经济组织所有的财产，宅基地流转收益的分配必须以宅基地所有者为根本，保护农民集体作为所有者应有的地位及应得的利益，壮大农村集体经济实力。同时，集体收取的宅基地使用权流转收入应当纳入村庄公共建设基金，专项用于本村道路、水、电、通讯、环境绿化等公共设施建设。而宅基地使用权人作为权利人，对宅基地进行了投入，放弃其权利也应该得到相应的补偿，获得相应部分收益，增加农民收入。同时，考虑到国家在农村进行基础设施建设，使宅基地获得了增值、升值，因此，也应当获取税收收益，一方面便于其将获得的收入继续投入农村的基础设施建设，另一方面便于国家利用税收杠杆来调节宅基地使用权流转市场。目前农村宅基地流转多由村民自行决定，农民出租房屋所含的土地收益，全部为个人所得，在房屋出租市场活跃的地方，有的农民通过大量建房出租获取巨额收益，而土地所有权人基本上不参与收益的再分配。宅基地流转市场要想发展好，培育好，必须要有一个合理的利益机制做支撑，其中应包括完善农村宅基地流转收益的收取、分配、管理及支出各个环节的管理，确保其取之于地，用之于地。
关键词：物权法；土地登记；土地使用权；抵押风险
文章编号：1003－4625（2008）12－0112－02中图分类号：F830.33文献标识码：A
一、《土地登记办法》出台背景及意义
2007年10月1日，《中华人民共和国物权法》施行。《物权法》对现实生活中包括土地方面出现的一些新的物权问题，进行了明确和规范。而国土资源部门原有的土地登记规定已不能适应新的形势需要。为此，国土资源部在以往土地登记规定的基础上，于2007年12月30日颁布了《土地登记办法》（以下简称《办法》）。《办法》的制定出台，为土地登记各方当事人依法登记提供了操作规程，有利于土地权利人依法保护自己的合法权益，也有利于避免或减少土地登记过程中可能出现的矛盾或纠纷。
二、商业银行适用《土地登记办法》应注意的问题
《土地登记办法》中的“初始登记、变更登记、注销登记、更正登记、异议登记、查封登记”等，均直接或间接涉及商业银行的土地使用权抵押贷款。因此，商业银行应正确适用《土地登记办法》的有关规定，防范土地使用权抵押贷款的法律风险。
（一）国有建设用地使用权的有关问题
1.土地用途变化需作变更登记。《土地登记办法》第48条规定：“土地的用途发生变更的，当事人应当持有关批准文件和原土地权利证书，申请土地用途变更登记。”依据该条规定，土地用途发生变更的，当事人应申请变更登记。商业银行在接受国有建设用地使用权抵押时，应实地调查土地的实际用途与登记的用途是否相符，必要时应要求土地使用权人向登记部门申请出具土地用途未变化的证明文件。
2.土地使用权期限可能影响抵押权的存续。《土地登记办法》第52条规定：“非住宅国有建设用地使用权期限届满，国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的，当事人应当在期限届满前十五日内，持原土地权利证书，申请注销登记。”第55条规定：“土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。”依据这两条规定，土地使用权期限影响抵押权的存续。商业银行在接受国有建设用地使用权抵押时，应密切关注土地使用权期限，对于剩余期限短于贷款期限的，原则上不应接受，除非土地使用权人明确承诺申请续期且申请续期被批准无障碍的。
（二）依法办理土地使用权抵押登记手续
1.应在签订主债权债务合同、抵押合同后再办理抵押登记。《土地登记办法》第36条第1款规定：“依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。”依据该条规定，主债权债务合同、抵押合同是办理抵押登记必备材料，主债权债务合同、抵押合同须在登记前已签订。而在银行信贷操作中，已出现未签订借款合同而办理了抵押登记，致使借款合同落款时间晚于抵押登记时间，从而使借款面临抵押落空的法律风险。商业银行必须在签订了主债权债务合同、抵押合同后方可办理抵押登记手续。对一般抵押，主债权债务合同（借款合同）、抵押合同的落款时间不得晚于抵押登记。对办理最高额抵押登记是否需要提供主债权债务合同，我国法律及《土地登记办法》未明确，从理论上讲，主债权债务尚未发生，因而不可能有主债权债务合同。因此，银行在办理最高额抵押登记时，如登记部门要求提供主债权债务合同的，应说服登记部门接受银行意见，如果登记部门不接受银行意见的，应采取登记部门可接受的变通措施，并经本行法律事务部审核同意，以严防操作不当而留下法律风险隐患。
2.查实土地使用权已抵押情况，及时办理抵押登记手续。《土地登记办法》第36条第2款规定：“同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。”依据该条规定，同一宗土地使用权向多个债权人抵押的，登记部门为申请在先的先行办理抵押登记。这将直接决定多个债权人优先受偿的顺序。商业银行应对拟以土地使用权设定抵押且同一宗土地使用权抵押给多个债权人的贷款项目进行查实，及时向土地登记部门申请办理抵押登记手续，以取得对银行有利的受偿顺序。
3.依法确保最高额抵押合同所约定内容被登记记载完整。《土地登记办法》第36条第3款规定：“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”根据该规定应与抵押人在《最高额抵押合同》中明确约定最高债权额、放贷期间等内容。最高债权额应当包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等，原则上可按抵押物评估价值填写最高债权额，且在任何情况下均应当高于贷款本金数额。商业银行应与当地登记机关充分沟通，确保土地登记簿和土地权利证书所记载的最高债权额、放贷期间等内容与《最高额抵押合同》约定的内容保持一致。
（三）密切关注土地使用权的特殊状态
1.强化贷前调查，确保土地使用权权属的有效性。《土地登记办法》第60至61条、第62条、第63条至69条分别对“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”作出了规定，对相关登记程序进行了规范。商业银行在贷前调查时，应对拟抵押土地使用权是否存在“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”等情况向登记部门进行查询，不得接受已经办理了“异议登记”、“预告登记”、“查封登记”的土地使用权作为抵押物。必要时应申请登记部门出具查证属实的证明材料。
2.加强贷后管理，严防土地使用权抵押出现变动。《土地登记办法》第58条规定：“国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。”依据该条规定，国土资源行政主管部门可依法注销登记有误的土地使用权证。商业银行应加强贷后管理，随时关注已抵押的土地使用权可能被国土资源部门依法注销、被申请异议登记，及时采取风险防范应急措施，严防贷款抵押风险的发生。
（四）依法处置抵债资产，以免在履行过程中出现纠纷
一、集体土地之所有权
所有权是物权体系的基石，设立于集体所有土地之上的用益物权和担保物权，均以集体土地所有权的存在为前提条件。然而，在我国现行法律制度下，集体土地所有权在性质（主体）和内容方面均存在值得探究之处。
关于集体土地所有权的性质，当前我国法学界主要有三种不同观点。其一认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权； （注：王卫国：《中国土地权利研究》， 中国政法大学出版社1997年5月版，第114页。）其二认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；（注：韩松：《中国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。 ）其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，第378页。）
笔者认为，上述诸说中，以“总有”说较为可取，其理由如下：（1 ）我国现行立法规定集体土地所有权的主体为“农民集体”而非“集体经济组织”。《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”；《土地管理法》第8 条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有”。从以上规定看，虽然个别条款前后用语未尽统一（“农民集体组织所有”的“农民集体所有”并用），但其基本精神仍可归结为“农民集体所有”，村农业合作社等农业集体经济组织仅有“经营、管理”之权。可见，对于集体土地所有权的主体，我国现行立法使用的是“农民集体”这样一个模糊的用语。（2 ）“农民集体所有”实质上是一种带有“总有”色彩的所有权形态。首先，“农民集体”不是一种独立的民事主体形态。依通行的民法理论，具有独立法律人格、能够独立享有民事权利和承担民事义务的民事主体主要有自然人和法人两种，此外，作为主权者的国家也是一种特殊的民事权利主体，而“农民集体”作为一个法律用语，本身并不代表某一种权利主体，只是描述了我国现阶段的一种农村社会（经济）组织形式（其典型形态是以村为单位的农民集体）；换言之，“农民集体”即非个人，也非法人，因此它本身并不能作为人格者享有土地所有权。一些学者将集体土地所有权界定为一种由“集体经济组织”或“农民集体”享有的单独所有权，无疑是将“农民集体”一概视为一种独立的权利主体，这在理论上和实践上都是难以成立的。从更深层次上说，这种观点反映了我国法学界对集体所有权本质的一种传统观念，即认为集体所有权和国家所有权一样，都只能是一种“间接所有权”，正如“全国人民”不可能成为全民所有权的主体因而确立国家所有权一样，集体所有权的主体也不可能是集体成员之全体，而只能归属于“集体经济组织”或“农民集体”这样一个权利主体。殊不知，集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济基础上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制仅仅是一定集体组织，一般是一个社区单位内的全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使得一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》，92－1.）其次，“农民集体所有”， 既非一种单独所有权，也不是一般意义上的共同所有权（按份共有或共同共有），而是一种带有。“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”的新型所有权形态，有的学者称之为，“新型总有”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3. ）此种认识，系基于我国农民集体所有权在法律性质上与传统总有之比较，认为前者对后者既有继承，又有更新。具体地说，继承的主要表现有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合由一定范围全体农民集体直接享有所有权；其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益；其三，“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”，这适合于农民集体所有权将集体利益与其成员利益有机统一；其四，总有成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适于维护集体公有制的巩固和发展。更新的主要表现有二：其一，总有成员和其团体对总有具有抽象的统一支配权，不再是团体的管理处分权和成员的使用、收益权的简单相加，而首先是总有成员通过其集体对物实现抽象的统一支配，即总有成员通过其团体、团体依赖其成员对总有财产按照“平等自愿、议决一致”的原则行使占有、使用、收益和处分的权利；其二，集体成员对集体财产享有受益权，即从所有权总体上享受利益如有承包经营、使用总有财产的资格，有权利用公共设施、享受公共福利等。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3.）笔者认为， 上述阐析颇为符合我国农民集体所有权（尤指集体土地所有权）的实际状况和有关立法精神，因而予以采信。
在对集体土地所有权作出以上定性之后，学术界争议颇多的集体土地所有权主体问题也就迎刃而解了，即集体土地所有权归属于一定农村集体组织范围内的、“农民集体”，由集体成员对土地共享所有权。根据我国现行立法，集体所有的土地，一般属村农民集体所有，特殊情况下属于乡（镇）农民集体或村内农业集体经济组织的农民集体所有。上述规定，体现了立足现实和尊重历史的立法精神。
所有权是对所有物的完全支配权，所有人“于法令之限制内，得自由处分其物”（《瑞士民法典》第641条），土地所有权也不应例外。然而，对我国集体土地所有权的实证分析表明，它是一种权能残缺的“不完全所有权”。这主要表现在处分权和收益权方面。我国立法不但禁止集体土地买卖，而且禁止集体土地使用权的有偿转移，集体所有的土地只有经国家征用转为国有土地后才能出让、转让，这不仅使集体土地所有者失去了对土地的处分权，同时也使本应属于集体的土地收益（出让金）流入国库；国家因公共利益需要而征用集体所有土地时，给予农民集体的补偿既不是地租，更不是土地的价格，仅仅是部分补贴而已；乡（镇）办企业建设使用村农民集体所有的土地的，虽依《土地管理法》规定应给被用地单位以适当补偿，但实际补偿数额大大低于土地价值，基本上是无偿使用。上述规定和做法，使集体土地所有权在很大程度上失去了所有权的应有意义，既有悖于民法的基本精神（不同土地所有权在权能上应当平等），也不利于充分发挥集体所有土地的资源效益，应作适当调整（允许非农用地的出让和转让，提高征地补偿标准）。
二、集体土地之用益物权
由于立法上未使用物权概念，学者间对我国现阶段存在哪些用益物权及如何完善用益物权体系问题认识颇不一致，这种分歧主要就表现在集体土地用益物权的构造问题上。据笔者所见，时下各种著述中所论及的集体土地用益物权形态主要包括：（1 ）土地承包经营权及相应物权形态。土地承包经营权为我国现行立法（《民法通则》第八十条、《土地管理法》第十二条）所确认，故通说认为它是我国现阶段集体土地用益物权的主要形态。（注：参见佟柔主编：《中国民法、第四编第三章第三节；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版）第十四章第四节。）但近年也有学者主张以“永佃权”或，“农地使用权”概念取而代之。（注：参见杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，载《中国社会科学，1995年第3期； 陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）（2）宅基地使用权及相应物权形态。 通说认为，公民依法在集体土地上建造房屋，即取得宅基地使用权，但有学者将其纳入“地上权”概念之中。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第298页。）（3）土地使用权说及土地他项权利说。此说主张以“土地使用权”和“土地他项权利”涵括集体土地上的各种用益物权（集体土地使用权）包括农地使用权和建设用地使用权，后者包括宅基地使用权、企业用地使用权和公益用地使用权，属用益物权的土地他项权利包括地役权、租赁权、耕作权等。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第180页、184页、216页。）（4）基地使用权、农地使用权及地役权说。 此说认为，我国制定物权法时宜将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权，用于耕种、养殖、畜牧等目的者称为农地使用权，这样一来，城镇国有土地使用权、宅基地使用权都被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。因此，我国未来的用益物权体系主要包括农地使用权、基地使用权及地役权等三种用益物权。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—510页。）笔者认为，上述第（3）、（4）两种主张虽然论述角度不同，但在集体土地用益物权问题上观点基本一致，而后者（将集体土地用益物权归结到统一的农地使用权、基地使用权和地役权概念之下）则更为简洁、严谨，可资赞同。
（一）土地承包经营权的物权化改造势在必行，而农地使用权是土地承包经营权物权化的恰当形式。对此问题，已有学者作了较为深入的论证，兹将其观点及理由综述如下：（注：参见陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）土地承包经营权实为债权，而非物权。首先，从土地承包经营权的连带性上看，此种权利连带于联产、承包，不是一项独立的物权，农民取得土地承包经营权的对价条件，是具有复杂意义的“联产”，而不是单纯意义上的租金，依据联产承包合同，发包方对土地承包经营权的标的物仍具有相当大的支配权；其次，承包人与土地所有者的关系是联产承包合同关系，它实质上是一种发包人与承包人之间的内部关系，即集体内部分工分配的权利义务关系，用这种内部关系取得的承包经营权实际上只有对人（作为发包者的农民集体）的效力，而无对世的效力；其三，从土地承包经营权的转让条件看，承包人不能自主转让承包权，而物权的一个重要特征就是物权人有权自主转让其权利；其四，从立法上看，土地承包经营权关系中的发包人可以是集体土地所有者，也可以是国有土地使用者，即土地承包经营权可以基于土地所有权和土地使用权而设立，而如果在农用土地上已经设立了土地使用权的情况下，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，颇值疑问；其五，实践中出现了大量的“转包”事例，也得到法律（如农业法）的认可。在土地转包关系中，转承包人所取得的也是土地承包经营权，但其具有何种性质？如果是物权，性质显然违背一般物权法理论；如果是债权性质，在立法上或实践中就不得不面临区分物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权的难题。由上可见，对于土地承包经营权，民法通则的抽象定性与联产承包经营制度的具体内容之间存在着很大的差异，后者使土地承包经营权具有明显的债权性质。（2）在深化农村经济体制改革的客观条件下， 继续维持土地承包经营权的债权性质，会产生难以克服的弊端。其一，承包合同纠纷的易发性与生产经营自主权的有限性，势必影响农民生产经营的积极性；其二，转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下大多余地，这不符合现代市场经济体制对农业资源（土地资源）配置方式的要求；其三，土地承包经营权的债权性质，使农用土地制度处于不稳定状态，因而不利于农业经济的长期稳定发展。（3 ）土地承包经营权的物权化，是集体土地使用制度改革的必由之路，而“农地使用权”制度的确立，则是土地承包经营权物权化的形式结果。土地承包经营权的物权化，既是农业持续发展的需要，也是当前我国土地承包经营制度内在变化的必然结果。就前者而言，土地制度的长期稳定和土地使用权利的自主流转是农业持续发展的法制基础（没有土地制度的长期稳定，就不会有土地经营的长期投入，而没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利自主流转，经营者不能以有偿转让土地使用权的方式收回投资，则同样会导致土地经营行为短期化），土地承包经营权的物权化，乃是确立这一法制基础的关键，因为只有物权意义上的土地使用权才能满足长期稳定和自主流转的要求。就后者而言，随着承包经营制的发展，我国现阶段承包者的地位与改革初期相比已发生了很大变化，即由经营者变成了投资经营者，而发包者除土地外，则很少作其他投入；承包者与发包者之间的关系也由当初的承包经营关系简化为土地使用（租用）关系。这种变化，成为土地承包经营权转化为土地使用权的决定因素。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，而以“农地使用权”，概念取代之。
（二）基地使用权是集体土地用益物权的另一种基本形态。集体土地按其用途可分为农用地和非农用地，对于后者所享有的土地使用权，有的学者称之为“建设用地使用权”（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第184页。），有的则认为应归入“基地使用权”的范畴（基地使用权包括城镇国有土地使用权和宅基地使用权），以取代传统民法中的“地上权”概念。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—511页。）笔者赞同后一种观点，因为：（1 ）农地使用权不能涵盖集体土地使用权的全部内容。如前所述，集体土地除农用地外，还存在一定数量的非农用地（即所谓“建设用地”，包括宅基地、企业用地和公益用地），对此类土地的使用权，既非债权意义上的“土地承包经营权”，也不同于物权意义上的农地使用权（它不以耕作、畜牧或养殖为目的，也不以支付地祖为必要），因此在立法上应分别予以规定；（2 ）非农用集体土地使用权与城镇国有土地使用权在法律性质上与传统民法上的地上权并无二致（均属以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利），二者之间也不存在本质区别，在物权法中应当适用同样的法律规则，不必区别对待，而“基地使用权”则不失为表述这一物权形态的恰当用语（既简洁准确，又与农地使用权相对应）。
（三）地役权是集体土地用益物权体系的重要组成部分。地役权作为用益物权的基本形态之一，向为各国民法所肯认，但我国现行立法仅有“相邻关系”的规定而未承认地役权。近年来，学术界对此多有批评，认为这是“现行立法之一重要缺漏与不足”（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第546页。）， 主张借鉴罗马法和近现代各国民法关于地役权制度的成功立法经验，建立我国的地役权制度。笔者对此亦表赞同。（注：参见温世扬著：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年9月版，第64页。）
三、集体土地之担保物权
传统民法上的担保物权，主要有抵押权、质权和留置权三种，对此我国《担保法》均作了具体规定。土地的不动产属性和担保物权的分类标准，决定了抵押权是土地担保物权的基本形式。囿于“土地不得买卖或以其他形式非法转让”的法律原则，我国《担保法》仅有条件地允许土地使用权抵押。具体地说，可用于抵押的土地使用权包括以下几种：（1）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权；（2）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（3）以依法取得的国有土地上的房屋作抵押物时， 该房屋占用范围内的国有土地使用权；（4 ）以乡（镇）村企业的厂房等建筑物作抵押物时，其占用范围内的土地使用权（《担保法》第三十四条第（三）项、第（五）项，第三十六条第一款、第三款）。上述规定表明，我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的立场，即农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押，基地使用权除与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物同时抵押外，不得单独抵押。概言之，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，原则上不得抵押（《担保法》第三十七条第（二）项）。笔者认为，这种立法主张是值得商榷的。
首先，允许集体土地使用权抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权（农地使用权或基地使用权），是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容（权能）不但包括占有和使用（收益）权，也包括处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。如前文所述，集体土地使用权（农地使用权）的物权化是农业持续发展的需要，而承认集体土地使用权者的处分权（抵押设定权），则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。
中国中产阶层的财富在房产上的配置比例过重，高达79.5%，金融资产配置占比仅10.8%，大大高于美国和日本家庭。根据2013年美国消费者金融调查（SCF）数据，美国家庭金融资产占比为40.8%，房产占比仅为34.1%。甘犁先生课题组对中国家庭财富的调查有庞大的样本库，持久性，可以视作重要参考。
如很多人所说，土地续期面临法律上难点。房屋产权由“房屋所有权”和“土地使用权”两部分组成，“房屋所有权”的期限为永久，而“土地使用权”期限则根据1990年的《中华人民共和国城镇国有使用权出让和转让暂行条例》规定，分为40年、50年或70年不等。
国有的所有权加上个体使用权是引爆财富战争的地雷。引发争议后，温州市在解释的过程中试图向法律靠拢。4月17日，新华社报道，新华社记者就此向温州市国土局求证核实时，温州市国土局表示，物权法规定住宅建设用地使用权届满自动续期，但“自动续期”该如何续期，目前国家尚未出台相关实施细则。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权必须由土地使用者支付使用权出让金，没有具体操作细则。暂行条例必须向上位的物权法靠拢，物权法没有具体规定是个大漏洞，需要顶层设计给糊上这层空缺的窗户纸。
温州市区这一批20年期房产具有特殊性。上世纪90年代初期，一批住宅用地使用权到期。基层国土部门在实际操作过程中无法可依、无章可循，不能办理相关续期手续。温州市国土局已着手研究相关方案，近期将报上级研究决定。近期媒体报道“收取几十万元出让金才能续期”是对信息的误读。希望是误读，否则温州会成为破坏法治的样板。
齐俊杰先生指出，香港和新加坡都是一个小的经济体，而且都属于低税收地区，它们可以用循环收取的高地价来弥补低税收和高福利，通过不断的资本进入得以支撑高房价（短土地年期实际上意味着土地价格进一步高企），而中国则是高税收、高政府开支、低福利的大经济体，以香港、新加坡这样的弹丸之地作为土地政策依据并不靠谱。
征收高额的续期费用于理不合。地方政府一次性通过土地拍卖的方式，提前获得了土地溢价，而政府也在研究物业税等方面事项，希望地方政府摆脱土地财政获得长期而稳健的税收来源。
如果高额的续期费用被认为是合理的，那么，政府就可以改称中国第一土地经营公司，一切皆从土地而来，这无助于中国成为一个工商业发达的现代国家，只能让中国成为前现代的、简陋的靠土地租金发财的国家，对于发展没有半点好处。
即便70年后因为公用事业的发展，土地又有了高溢价，对溢价的分享也应该是合法合理的，展示对法治的尊重，以及对所有合法财产权的保护。
根据《物权法》第一百四十九条，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
《城市房地产管理法》第二十一条规定：土地使用权出让合同约定年限届满，如土地使用者需要继续使用，应当至迟与届满前一年申请续期。除根据社会公众利益收回该土地，应当予以批准。续期的应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。
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商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定……
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，和有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。
1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。
1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。
3、房地产权法律制度的特征。
从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：
（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。
（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。
（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。
（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。
（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。
这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。
（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。
（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。
土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。
（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。
上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。
4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。
上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。
（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。
（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。
计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。
（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。
（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。
（6）依据经典的“物权法”，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。
从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。
（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产商享有。
但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方
（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。
二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。
政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。
政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。
由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。
在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。
三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。
1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。
由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。
，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。
2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。
在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。
在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。
由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。
四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。
1、商品房住宅小区停车位的形式。
目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。
2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。
在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。
3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。
地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。
房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。
由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。
4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。
首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。
根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。
房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。
可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。
在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。
五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。
在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。
从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。
此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。
当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体”③。
六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。
在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。
在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。
由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。
此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。
七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。
目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。
据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。
1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。
2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。
3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。
综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。
注释：
①王利明著：《物权法》、人民大学出版社2002年5月第一版第319页
②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页
③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页
④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版
：
①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。
②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑出版社2001年3月出版。
五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，五福公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2001年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。20001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。
（二）对本案的不同观点
本案在审理中存在着三种不同的观点：
一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。
第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋已经抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押是无效的。
第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受尝，剩余的财产归登记在后的抵押权人。
（三）作者的意见
一、关于“土地使用权和房屋所有权不可分离”的理解。
法律规定土地使用权和建筑物所有权的主体应当保持一致，因为建筑物和土地是天然不可分割的，没有土地就不可能形成建筑物，脱离土地依托的建筑物是空中楼阁。而城市的建设用地也往往就是为了建筑房屋，所以，可以说，在自然形态上是“房依地建，地为房在”。从法律上讲，如果主体同时享有对房屋的所有权和对土地的所有权，则能够最大限度地避免权利行使的冲突和不必要的纠纷。但由于我国土地公有，不允许进入市场流通，建筑物所有权往往与土地所有权分离，而与土地使用权结合，虽然房屋所有权人不能同时享有土地的所有权，但必须享有土地使用权，从而得以保有地上的建筑物。这就形成了房屋所有权和土地使用权结合的制度安排和权利格局，如果一旦发生了房屋所有权和土地使用权的分离，一方面，则可能会引起纠纷，房屋所有权人可能会禁止土地使用权人使用土地，土地使用权人也可能要求房屋所有权人拆除房屋；另一方面，即使不发生上述纠纷，也会产生权利行使上的冲突。例如，房屋所有权人行使权利时，必须要通行于土地，或者利用房前屋后的一定范围的土地作为其正常居住、生活的场所，但土地使用权人就可能禁止房屋所有权人行使这一权利，为此就可能发生相应的纠纷。从对物的利用效益来看，只有在权利主体合一的情况下，才是最有效率的。如果权利主体不同一，则为行使权利双方进行协商、谈判，交易成本也将十分高昂。尤其应当看到，房地不统一，将会对房地产的流转形成极大障碍。例如，房屋所有权人要出售其房屋或设定担保，土地使用权人不同意，则难以完成。如果房地不统一，房屋所有权本身就是一个不完整的所有权，没有地基的房屋是不可能存在的。有建筑物负担的土地使用权，也不是一种真正的土地使用权，其对土地的实际利用只是一句空话。这样，二者都很难进行交易，即便能够进行交换的话，买受人所得到的也不是真正的房屋所有权或土地使用权。
尽管不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的，法律之所以要求两者结合，主要原因在于防止因分离产生的权利冲突和法律纠纷，例如，如果土地使用权人和建筑物所有权人不是同一人，这样土地使用权人就有可能基于其土地使用权而要求房屋所有人拆除其房屋，而建筑物所有人也可能基于其建筑物所有权而禁止土地使用权人使用土地，为此双方会发生各种纠纷。然而我认为，这种权利冲突现象在现实生活中是不可避免的，强制性的禁止恐会妨害交易自由，且不利于鼓励交易及物尽其用。并且在权利主体分离的状态下也可以避免和减少权利冲突的，关键在于合理的制度安排和信息公开。这主要是由于公示制度的存在，所以可以在登记文件中详细记载权利的状态，从而可以避免权利冲突。例如如果某人在受让他人的土地使用权时，已经知道在土地之上建有建筑物，且双方已明确约定转让土地使用权，而不转让建筑物所有权，那么他仍然受让该项土地使用权以后，无权要求建筑物的所有人拆除建筑物。反过来说当事人也可以在合同中约定，仅仅移转地上建筑物的所有权，而不移转土地使用权，如果受让人自愿接受，以后也不得阻止土地使用权人行使权利。
那么，如何理解我国法律规定的“房地权利不可分离”原则？我认为，对房地权利的合一，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。为了要达到这种房地权利的合一，必须要求房屋所有权移转时，土地使用权也一并移转，而土地使用权移转时，其上的房屋所有权也一并移转。移转的最终结果是使房屋的所有权人和土地使用权人为同一人。但是，这种合一只能被理解为在移转时主体的同一，但不能机械地理解成两种权利不得分别出租、抵押或出典，也就是说，在两种独立的权利之上可以同时成立不同的法律关系，法律鼓励在处分时最终归属于同一主体，但在不妨害物权秩序、交易安全和物的利用的条件下，应充分尊重权利人的自由意愿，有限地允许权利分别归属不同主体。
1.关于分别抵押。
土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。按照现行立法的规定，如土地使用权条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其它附着物随之抵押。地上建筑物、其它附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”我认为这一规定显然是不合理的，因为，即便房屋所有权和土地使用权在抵押时发生分离，即一项权利抵押，另一项不抵押；或者分别抵押给不同的主体，也不会导致权利归属的混乱。其根据在于：第一，由于抵押权性质上是一种价值权，抵押权人最终实现的是交换价值，因此抵押权人在设定抵押时，不必强制要求把房屋所有权和土地使用权一并抵押，而只需要就其中有交换价值的一部分进行抵押即可；或者说不必把结合了房屋所有权和土地使用权的权利一并抵押。第二，我国法律允许抵押人将其抵押物可以设立多重抵押，这也表明抵押物从价值上讲是可以分割的。所以，房地分离抵押实际上只是在价值上进行分割，只要二者的价值能够分别确定即可，也是符合《担保法》的规定的。根据我国《担保法》，如果某幅土地使用权设定抵押之后，对该土地上新增的房屋也不能自动成为抵押权的标的。在拍卖时应一并拍卖，但要分别计算价值。第三，要求二者必须一并抵押，这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预，不利于对物的充分、有效的利用。因为一物数押本身充分体现了对物的有效的利用，对一个物通过价值上的分割可以为多个合同关系提高担保。反之，如果一个抵押物的价值远远超过了一个主债权的价值，但只能为该债权担保而不能为其他债权担保，则事实上造成了价值的浪费。如果房屋所有权和土地使用权结合起来进行担保，就往往出现抵押物的价值大大超过被担保的债权价值，从而不能充分发挥物的效益。
所以，我认为对房地抵押的情况，在明确地上建筑物所有权与土地使用权应当结合的情况下，应当允许房地分别抵押。当事人对权利主体的分离存在着特别约定，而且能够通过登记明确的表示出这种权利分离状态，那么应当允许当事人作出这种分离。早在三十年代我国学者刘鸿渐就指出如果当事人之间的意思表示强调仅转让建筑物而保留地上权，那么应该认为是将建筑物作为债权的标的物，地上权不必随之转移。1
允许当事人通过其合意而使两者权利分离，其主要意义在于：一方面，有利于广泛的融资。土地使用权和建筑物的所有权不可分离的观点最大的弊端限制了融资渠道，对不动产的融资变得十分困难。例如当某人通过出让和转让取得土地所使用权以后，他并没有钱从事开发，他有可能希望将该块土地的一部分租借给他人建造房屋，或者与他人共同合作在土地之上兴建房屋，或者将房屋盖成以后将房屋部分转让或行使抵押，在这个过程中可能会出现某人只是对土地享有使用权而不对房屋享有所有权，或者房屋由数人共有，而土地使用权为一人所有等现象，如果不承认建筑物所有权和土地使用权可以分离，融资的渠道就会减少，从而不利于对房地产的投资。另一方面，这种做法也有利于提高不动产的使用效率，充分发挥不动产的效用。在现代社会，为了加强对资源有效率的利用，土地之上与土地之下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层分单元的可让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。这样，单纯从土地权或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处理。如土地使用人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地的使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离而简单宣布这些协议无效。还要看到，在许多情况下，土地面积大，房屋占地小，如果将土地使用权和房屋所有权永远的捆绑在一起，房屋所有权一旦抵押，土地使用权也将随之抵押，必然会导致有限的土地资源的浪费，大片的土地被闲置，或者很难找人进行投资。
但是，在分别抵押的情况下，也有可能最终的发生权利不能归属于同一人的情况。如果房地分别拍卖，就可能出现房地的权利被不同的主体受让。所以，为保证房地分别抵押的情况下，房地权利主体的同一，法律就有必要规定在房地分别抵押的情况下，就抵押物的变价作出特别规定。在变价时应当要求房地权利的受让主体是同一人，不能出售给不同的主体。这就是说，当事人在分别设定抵押时就应当了解到对这种抵押设定后，在抵押权实现时，法律对受让的主体是有限制的，即只能允许同一个主体受让，而不能由多个主体受让，否则，这种移转是无效的。具体而言，在抵押权实现时，如果采用拍卖或变卖的方式，要把房地作为一个整体同时拍卖，而不得分别拍卖。因拍卖获得的价款可以在不同的抵押权人间分配，对未到期的债权可以先由法院就其优先受偿份额提存，待清偿期届至分配。至于受让方，可以是一人也可以是数人，但必须是一方受让的主体同时受让取得统一的房屋所有权和土地使用权。
2.关于房地的分别出租问题。
土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。我国有关的不动产的法规允许土地使用权可以出租，但在出租时应当将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，而承租人应向出租人支付租金。例如土地使用权条例第28条规定：“土地使用权租赁是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其它附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”这就形成了所谓房地必须结合出租的现象。
我认为，我们所说的房地必须同一是指房地的受让主体必须同一，而出租只是发生一种债权关系，并未因此发生租赁房屋所有权或租赁土地使用权的移转。所以，不采取结合出租的办法并不导致房地主体分离的现象。在出租之后，无论房屋所有权和土地使用权仍然都由出租人享有，不可能发生权利归属的改变，也就不会影响到房地权利的分离。这种结合出租的方式不利于对物的有效利用。因为，房屋在出租以后，如果房屋所占的土地面积并不大，而该块土地面积远远超过房屋所占的面积，如果要求结合出租，则必将极大的浪费土地的使用价值。尤其是利用土地使用权人将房屋出租以后，需要开发空地之下的空间时，不会影响到房屋的承租人对房屋的使用，但如果必须结合出租的话，空地的地下空间也不可能得到利用。反过来说，如果将某块土地的使用权出租之后，土地之上存在建筑物，如果出租人将该建筑物租赁给其他人，也不会妨碍土地承租人的利用。
如果承租人租用土地使用权以后，在土地之上兴建房屋和其他附着物，出租人仍然可能是登记所记载的土地使用权人，而承租人则对这些建筑物在租赁期限内享有所有权，由于租赁的期限一般较短，在土地使用权的租赁期限届满以后，对地上建筑物应当如何处理这是一个值得探讨的问题。我认为，如果在租赁合同到期以后，关于地上建筑物的归属首先应当由当事人协商解决。当然，承租人有权继续要求延长租赁期限以继续保有、利用其地上建筑物；另一方面，如果在租赁合同到期以后，承租人要转让其地上的建筑物，出租人也可以基于其土地使用权而享有对该房屋的优先购买权。法律以此种措施旨在鼓励土地与地上物权利的回复与统一。
但承租人在土地上建筑房屋以后，如果期限届满以后，出租人不愿意以市价购买该房屋，而又不愿意续租，出租人也不愿意购买该地上房屋，在此情况下，如果协商不成，土地使用权人要求承租人拆除其地上建筑物，恢复土地的原状。完全拆除土地之上的房屋也可能会造成财产的损失和浪费，且对承租人非常不利，其负担租金之后还要负担建筑物拆除移去的费用。我认为对此种情况，如果不予拆除或拆除在经济上不合理，地上建筑物所有权应当被土地使用权吸收取得，该建筑物应当归属于土地使用权人，但房屋对土地使用权人有一定的利用价值，土地使用权人应当予以适当合理的补偿，补偿的比例可以由法律作出规定。
如果当事人通过特别约定而对建筑物所有权和土地使用权分别转让以后，土地使用权的受让人不得主张对建筑物的所有权，地上建筑物可以看作是土地的负担，而建筑物的所有人也不能主张对基地享有当然的使用权。但建筑物所有人和基地的使用权人之间应当形成一种法定的地上关系，无论土地使用权人是否同意，都必须要将建筑物基地必要范围内的的土地使用权法定地设定给建筑物所有权人使用，当然法律可以对其最高期限和租金额度作出限制。
应当注意，土地租赁不同于土地使用权出让，其当事人双方为平等的主体，具有平等的缔约资格和谈判能力，对其法律规则的确定应当达到促使当事人在缔约时谨慎从事从而尽可能促进物的利用，避免损失和浪费。因此，不宜采用严格的法定主义调整模式，对当事人的自由交易进行过度干预，而应当鼓励当事人在平等的基础上进行自由交易，通过合同自由安排双方之间的权利、义务、风险、费用及负担，以鼓励物尽其用，使土地最大限度地满足当事人的需要。对于土地租赁的法律政策取向而言，一方面，现代社会，土地资源十分稀缺，法律应当更为注重对租赁人的保护，以促使更多的土地进入流转，得到利用；另一方面，在租赁合同签定以后，由承租人实际利用土地，承租人行使的是一种积极作为的权利，因此，其更有必要对其行为负有更大的义务。法律应当平衡当事人之间的利益，仅在当事人地位不平等，利益显著失衡，以及通过协商解决不能实现或成本过高的时候，适当干预，以必要的禁止性条款限制当事人的契约自由，维护物权秩序的稳定、透明和公平。
3.关于土地使用权、房屋所有权和空间利用权。
土地使用人在其土地之上兴建房屋，如果其将房屋的一部分转让给他人之后，即发生房屋所有权和土地使用权的分离，那么对地上、地下的空间应当由谁享有权利，如何分配？也是值得探讨的问题。
首先，必须要看到空间的利用权是可以与土地使用权发生分离的，即土地使用权人可以因为转让地上的部分房屋而相应的转让部分的空间利用权，或者在保留土地使用权的情况下而转让地上地下的空间利用权，从而形成土地使用权和空间利用权在权利主体上分离的现象。其次，对于空间利用权的问题，如果当事人没有特别约定，可以适用建筑物区分所有权制度来解决争议。例如，土地使用权人甲在其土地上兴建一栋十层大楼，他将第十层转让给乙。但在转让合同中并没有提到屋顶平台之上的空间的利用问题，乙之所以购买十层是希望利用十层的空间作各种广告，但乙在购买房屋以后发现屋顶平台的空间已转让给一家广告公司。乙提出其已购买到十层的房屋，因此应当当然享有十层之上的空间利用权，开发商将该屋顶空间权转让给他人是无效的，而开发商认为其享有土地使用权，而土地之上的空间都应当属于土地使用权人，所以他应当享有十层屋顶的空间利用权。我认为，这属于建筑物区分所有权的问题，即如果开发商在出让建筑物的某一个部分时，没有明确保留屋顶平台的空间利用权，则应当认为该空间利用权应属于建筑物的每一个专有部分的所有人所共有。也就是说，专有部分的所有人一旦购买到专有部分以后，不仅可以按照专有部分在整个建筑物之中的比例享有对基地的权利，同时也享有对屋顶平台之上的空间利用权。而开发商决不能单独享有利用权，当然，对土地使用权和空间利用权问题也应当在物权法中作出明确的规定。
二、关于本案中抵押权的法律效力问题。
关于土地使用权和建筑物所有权分别抵押的问题，我国有关法律法规历来要求土地使用权和建筑物的所有权应当一起抵押，然而在实践中两者分别抵押的现象经常发生，本案即为典型。在司法实践中，如何正确处理房屋所有权和土地使用权的“结合”与“分离”关系，妥善地解决纠纷？
本案中，我认为认定抵押无效的理由不足。如前所述，法律关于土地使用权和建筑物所有权的结合的规定并不是一种强制性的规定，允许当事人可以通过合同分别转让和抵押，尤其应当看到，在本案中，当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。我认为对本案可以采取两种式进行处理，一是采用土地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理，即尽管本案中当事人是将土地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将两个抵押合同视为一物二押，也就是说将建筑物的所有权和土地使用权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押对于这两个抵押都已经登记，所以应当按照我国担保法的规定，采取登记在先的，优先受偿，如果有剩余的，则由后一个抵押权人受偿。
此外，本案还可以采取另外一种模式来处理，即采用土地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。这就是说，由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，在评估作价时也是分别作价的，且在登记时也是分别登记的，这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过公示的方式已经公示出来，所以可以认为本案中两个抵押都是有效的，而且抵押的标的是各不相同的，即在第一个抵押中抵押物是土地使用权，而在第二个抵押物中，抵押物是地上建筑物所有权，所以在抵押权实现的时候，应当就两个抵押物分别拍卖，分别受偿。我认为这一做法较第一中做法更为合理。其原因在第一种方式中，第一个抵押权人得到了完全的实现，而第二个抵押权人不能达到完全的实现或者仅仅只是部分实现。这种做法并不一定体现了当事人的意志，对两个抵押权人来说，也未必是公平的。因为在第一个抵押关系中尽管该抵押登记在先，但当事人在抵押中的意图是非常明确的，这就是说当事人约定仅以土地使用权的价值作抵押，而并不是以地上建筑物的价值作抵押，所以在该抵押权实现时只能就土地使用权的拍卖所获得的价款而受偿。如果要以整个土地使用权和建筑物的拍卖的价款来受偿则实际上使该抵押权人获得其不应该获得的利益，而第二个抵押权人也因此也受到了损害，所以我认为第二种方式更为合理一点。但采纳这一方式必须考虑当事人是否基于自愿而将土地使用权和地上建筑物分别设定了抵押、登记时是否已将两种抵押的标的明确分开、对两种抵押的标的能否分别拍卖和分别计价，这样才能按两个抵押关系分别受偿。
注释：
