时间：2023-06-15 17:26:36
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法案件案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】刑事司法；案例指导制度；构建；必要性
一、刑事司法案例指导制度的概念
2010年11月26日最高人民法院了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度。但是，《规定》并未赋予指导性案例法律约束力，在实际的审判工作当中，法官不够重视指导性案例，导致指导性案例未能充分发挥其对个案审理的指导与参考作用。此外，《规定》也没有要求在裁判文书中要援引指导性案例，这使得它的指导作用无法在裁判文书中得以体现，也不利于公众对指导性案例在实际审判工作中的适用进行监督。
基于以上问题，笔者认为有必要对案例指导制度进行性质上的升华，赋予指导性案例法律约束力。因此，笔者提出了“司法案例指导制度”这一概念，具体而言，它是指：在司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些案例对法官裁判案件产生强制性的约束力的司法制度。当然，这一制度可以运用于刑事司法领域、民事司法领域、行政司法领域等，但是由于笔者的理论水平有限，如果对上诉所有司法领域都作判例机制研究，恐力所不及，故笔者仅就在刑事司法领域构建司法案例指导制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指导制度”是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。
刑事司法案例指导制度与英美法系的判例制度不尽相同。刑事司法指导性案例只能在制定法绝对缺失（不存在）或者相对缺失（过于模糊）情况下才能创制，产生法律效力，其所包含的裁判规则或原则在法院处理同类案件时才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例产生法律效力不以成文法的缺失作为前提，判例是一经创制则立即产生约束力。[1]
二、构建刑事司法案例指导制度的必要性
在以制定法为特色的现代中国刑事法律制度中，构建带有些许判例法色彩的刑事司法案例指导制度，应该说是一项前所未有的工作，它将包含许多重要观念的改变和制度的革新。但是笔者认为，这样的变革是非常有必要的，它将会在保持制定法传统的同时，引入判例法当中的一些灵活有益的裁判方式，来完善我国的刑事法律体系，具体而言，构建刑事司法案例指导制度的必要性包括以下几点：
1. 弥补制定法缺陷的需要
我国作为成文法国家，一直将制定法作为正式的法源，其最大的优点在于最大限度地发挥了制定法的确定性，而确定性对于刑事法律而言十分重要。刑法当中一个非常重要的原则——罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”，要求定罪量刑的前提是刑法对此要有明确的规定。因为在刑事司法领域所涉及的都是较为严重的危害行为，行为人将对此付出金钱、自由甚至是生命的代价，如果刑事法律不具有确定性，后果将变成任何人的任何行为都极有可能成为刑法制裁的对象，刑法最终会成为统治者消除异己的工具，而不再是维持社会稳定，维护人民权益的保障书。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具体性、周延性、应变性，使得它的确定性只能是相对的。[2]
笔者认为通过构建刑事司法案例指导制度的途径来弥补这些缺陷，使刑事法律最大限度地达到确定性，较其他弥补方式会有以下的优势：一是弥补的及时性。指导性案例是针对当前所产生的问题而做出的，是司法实践的产物，并不是单纯的学者思考的产物，能直观地将社会现存的问题反映到法律当中。二是弥补具体性。拉伦茨曾指出，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的印象，然后才能适用于个案。”[3]运用指导性案例来对刑法条文进行诠释，使得刑法条文更加具体、明确、便于理解。三是适用的便利性。指导性案例包含了案件事实、判决理由等，法官在审理同类案件是可以通过比较而迅速地获得结论，有利于提高审判效率。四是弥补的渐进性。指导性案例对于制定法缺陷的弥补是渐进的，随社会之发展而不断丰富，其强调法律在时间流转中的连续性，以防止法律发展过程中新法与旧法之间的断裂，使两者平稳过渡。
2. 保障刑事法律适用统一的需要
保障刑事法律适用统一是实现司法公正的最低要求。从理论上讲，在同一种法律体制下，遵守同一部法律，任何法官审理同一案件都应当得出统一判决。然而在刑事司法实践中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判现象已绝不是屈指可数。事实相同的案件在不同的法院，甚至在同一个法院的不同法官手中，往往会出现南辕北辙、大相径庭的判决。而人们有时仅关注裁判的结果，不会深究影响裁判结果的其他因素，对于案情相同或相似的案件产生截然不同的裁判结果，显然就很难被他们接受，这就严重损害了法律在他们心目中的严肃性、权威性、公正性。
笔者认为规避这一问题的最佳途径是建立刑事司法案例指导制度。原因在于：一是适用广泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通过建立判例的方式予以弥补。二是规则的具体性。刑事司法指导性案例中所确定的法律规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析，它产生于个案的特殊背景之下，更具有现实的价值。三是体系的开放性。刑事司法实践是不断发展的，而刑事司法案例指导制度是基于公正、自由、平等、高效等法律价值基础上的，也是不断开放的，并以不同的历史条件为转移的。四是先例约束的强制性。刑事司法案例指导制度要求法官对于相同或相似案件，必须同等对待，除非有法律上的正当理由。这使得刑事司法指导性案例中所确定的法律规则对法官裁判案件产生强制约束力，从而最大限度地避免“同案不同判”现象的产生，维护刑事法律的权威性、严肃性与公正性。
3. 规范司法自由裁量权的需要
在事实认定方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在证据采信以及特殊条件下的证据调查方面的自由取舍的权力；在法律适用方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在法律规范的选择、法律责任的确定以及法律责任幅度的确定等方面的自由取舍的权力。英美法系和一些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是相分离的，个体法官往往只承担其中一部分职权而不包揽全部，而我国法官集事实认定权和法律适用权于一身，所以我国法官享有更大的自由裁量权。再加上我国现行《刑法》中许多规定都比较抽象、笼统，比如在数罪并罚中确定量刑幅度所规定的“最高刑期之上，总和刑期之下”具体应当如何认定等问题，均没有明确的法律规定可循，这就使法官的自由裁量权在裁判刑事案件过程中有了较大的使用空间。考量我国刑事司法的实际情况，我们可以看到，当前所出现少数法官因腐败、徇私或司法水平不高等原因导致对案情相同或相似的案件作出不同判决的司法不公现象，往往正是法官借助于这种较大的自由裁量权所实现的。
笔者认为在我国的立法制度尚不完善、法官整体素质不够高的大背景下，要减少法官滥用自由裁量权的现象，构建并实施刑事司法案例指导制度不失为一种好方法。这是因为按照遵循先例的要求，对于相同或相似的案件必须适用相同或相似的规则，其裁判结果必将与先例大体保持一致，于是这就增强刑事司法的统一性、公正性。并且，这种制度的建立将使法官在司法活动中受到比法律本身更加具体的先例规则的约束，并从先例中领悟到处理同类问题的思路和方法，这在无形中提高了法官的素质，从而达到降低法官滥用自由裁量权机率的效果。
4. 节约刑事司法资源和提高刑事司法效率的需要
在我国，《刑事诉讼法》对刑事诉讼活动的各个阶段都规定了严格的诉讼时限，然而在刑事司法实践当中，却常常出现刑事案件超期羁押和超审限的现象，严重降低了刑事司法效率。探寻出现这种问题的根本原因，在于我国在刑事司法领域对疑难复杂的刑事案件的法律适用没有统一的标准，又不允许法官依据之前的判例进行处理，缺乏一套成熟的实践技术。
构建刑事司法案例指导制度可以解决这一问题。一方面，刑事司法指导性案例能够及时澄清法律的模糊地带，减少人们对刑事法律规范理解上的争议，使法官及时裁判案件，降低审理的时间成本。另一方面，刑事司法指导性案例给法官审理同类案件提供了可以依据的标准，法官在审理案件时，只需要找出相似的刑事司法指导性案例即可按照其所包含的标准进行裁判，这就减少不必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。[4]再者，这种制度通过上下级法院对同类案件的同类判决，可以达到有效减少当事人上诉和人民检察院抗诉的效果，从而节约刑事司法成本和社会资源，从另一个方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法资源投向更为复杂的或者暂无前例的重大疑难案件之中，使刑事司法资源得到合理的配置。
5. 提升刑事司法判例地位的需要
我国是成文法国家，对制定法一直以来都十分重视，而对判例的关注却不够。而判例是法官审理案件的经验结晶，每一个判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上万的判决书就是我国一项非常宝贵的法律资源。但在目前的体制下，这些资源基本处于闲置状态，没有充分发挥出其对刑事司法实践活动的积极的推进作用。在这样的背景下建立刑事司法案例指导制度，既是对法官创造性劳动成果的肯定和尊重，又是对司法资源有限性的清醒认识和对法律制度可持续发展的理性把握。[5]从某种意义上来说，推行这种制度可以维系司法知识传承的命脉，可以激活刑事司法判例的内在活力，提升其潜在的制度创新、知识传承以及人才激励效应。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官许多的劳动成果，如果这个案例的影响力仅仅止于该案，而不能对之后发生的同类案件发挥作用的话，就显然是对有限的司法资源的一种浪费。所以，我们需要建立刑事司法案例指导制度，将这种具有价值的司法裁判的影响力扩大到同类案件之中，有效利用这种资源，并且使优秀法官的经验、智慧，超越个体进而转化成全社会的法律财富。
三、结语
塑造公正与高效的现代型刑事司法俨然是社会政治文明建设中的一项重要内容，它不仅要求我们要在刑事司法实践中进行改革，更要求我们在刑事司法制度上要有创新。构建刑事司法案例指导制度是在刑事司法制度方面的一个大胆设想，基于上文对于构建该制度必要性的论述，笔者希望我国可以形成以刑事制定法为基础，刑事司法案例指导制度为补充的刑事法律体系。以制定法来保持刑事法律的主体结构，以刑事司法案例指导制度来丰富刑事法律的基本内涵，两者相得益彰，使刑事法律体系更为完整。
参考文献：
[1][法]勒内·达维德. 漆竹生译.当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1997：125.
[2]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.
[3][德]卡尔·拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：20.
[4]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社， 2007：260.
[5]栗克元.建立我国刑事判例制度刍议[J].信阳师范学院学报， 2002，6：23.
关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸幼女的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
【关键词】盗窃罪；犯罪既遂；犯罪未遂
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-101-03
司法实践中，盗窃的既未遂状态一般比较好区分，且在盗窃数额达到数额巨大标准或具有其他严重情节时，既未遂问题也不会成为判断一个盗窃行为是否构罪的困扰。但如果当盗窃的数额恰好达到数额较大或出现《关于办理盗窃刑法案件适用法律若干问题的解释》第2条规定的几种情形且盗窃财物达到数额较大的50%时，判断盗窃行为的既遂与未遂就至关重要，这将关乎一个行为是否构成犯罪的法律评价。例如以下几个案例：
一、案例回顾
案例一：犯罪嫌疑人王某某在某市场火锅店餐具店，谎称买锅，趁店主段某某转身拿锅时，偷走柜台上的小米牌手机1部并迅速逃跑，段某某听到声音后转身发现手机被盗，遂追出并大喊抓小偷，在跑到五号门时，遇到市场保安三人一起进行追赶。王某某在跑出五号门向南100米左右时，将随身携带的一个黑色提包扔在路边，又跑进了四号门，在市场服务台前被抓获，后在其扔掉的提包中发现了被盗手机，经鉴定失窃手机价值人民币1500元，达到数额较大的50%（北京市盗窃数额较大为2000元）。经查王某某曾有盗窃犯罪前科。某检察院以盗窃未遂，对犯罪嫌疑人做出不处理。
案例二：犯罪嫌疑人韩某某在某服装店内，窃取陈某某柜台内的苹果牌手机一部后逃跑，陈某某旋即发现并追赶，逃跑途中韩某某将手机丢弃。陈某某未捡拾手机而继续追赶，后在车站将其抓获。手机在韩某某被抓后被捡回，经鉴定被盗手机价值人民币1600元。经查，韩某某有多次盗窃行政犯罪前科。某法院后以盗窃罪（既遂），对韩某某处以刑罚。
案例三：犯罪嫌疑人花某下午爬窗入户盗窃，钻窗过程中被楼下邻居发现，邻居一边报警一边继续监视花某行为，待花某从失窃户主家中房门走出时，被邻居当场抓获，并搜出盗窃财物共计价值人民币549元。一审法院认定花某盗窃未遂，后检察院抗诉获得改判为盗窃既遂。
二、主要问题
1.以上案件中犯罪嫌疑人的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂？
2.如果上述行为人的盗窃行为是盗窃未遂，能否构成盗窃罪？
三、盗窃既、未遂问题的分析
（一）分歧意见
观点一认为：案例二中行为人的盗窃行为之所以被认定为既遂，在于行为人逃离服装店、跑到车站才被抓获，尽管被害人一直处于追击状态，但根据行为人逃跑的情形说明被害人对手机已经失去了控制，所以案例二中的行为构成既遂。而案例一中行为人虽然逃离了火锅餐具店但并未逃离餐具店所在的市场，当行为人处于围堵状态下是极难维系对手机的占有状态，所以应认定为未遂。该观点获得司法机关最终认定认可。案例一的行为，因检察机关认为系盗窃未遂，最后做了不处理；案例二的行为，被法院认定为盗窃罪既遂。案例三的行为，由于犯罪嫌疑人的行为一直处于他人的监视中，其盗窃目的不可能得逞，所以应为盗窃未遂，该观点获得一审法院的认可。
观点二认为，案例一与案例二中的行为并无本质区别，不能以行为人逃跑的远近或是否跑出店门、市场门为判断行为既未遂的标准，而应以犯罪嫌疑人对财物的占有是否已经阻却被害人对财物的控制来判断盗窃行为的既未遂状态，在这两个案例中，行为人窃取的都是手机这类小件物品，贴身藏匿而逃跑，已经使被害人对手机的管控失去控制，行为已经构成既遂。事后行为人被群众抓获，被害人的手机被找回才挽回了被害人的经济损失。这只能说是被害人对手机重新获得了控制权，而非从未失去控制。案例三中的行为属于盗窃既遂，理由在于犯罪嫌疑人已经从失主家将盗窃物品带离，失主对盗窃物品已经丧失控制，盗窃行为已经完成，该观点系抗诉检察院的观点。
观点三认为，案例一与案例二、案例三都是犯罪未遂行为，案例一、案例二中，因为手机虽为小件物品，但不宜以犯罪嫌疑人是否贴身藏匿为既未遂的标准，被害人对行为人的追击行为直至行为人被抓获，在空间、时间上均具有连续性，在这一过程中行为人无法实现对财物的控制。而后事实也证明被害人的手机在犯罪嫌疑人抓获后被找回，被害人的财产利益没有直接损失，所以应为盗窃未遂。同理，案例三中，犯罪嫌疑人的盗窃行为一直处于他人监控中，失主的物品一直处于为失主主张利益的第三人控制下，被害人的财产利益不存在受损的可能。
（二）分析意见
我们同意第二种观点，盗窃应以被害人是否对盗窃财物失去管控判断盗窃的既未遂状态。具体理由如下：
盗窃罪是结果犯，盗窃既遂、未遂指的是盗窃行为最终所处的犯罪形态，无论何种情形的盗窃行为即包括入户、扒窃、携带凶器盗窃均有可能存在盗窃未遂的情形。目前对盗窃既未遂标准主要有四种学说。失控学说认为，只要被害人丧失对了对财物的控制，就认定盗窃行为既遂。控制说以行为人实际上取得对财物的控制为既遂标准。失控加控制说认为被盗财物脱离权利人的控制并实际置于行为人控制之下为行为既遂。占有支配说认为，物的原持有关系被破坏且新的持有支配关系的建立时，成立犯罪既遂。根据上述学说，有批判观点认为：失控说过度保护了被害人的权益，容易扩大打击面；失控加控制说，则打击犯罪范围相对较小，有些情况下，容易纵容犯罪；控制说与占有支配关系实质相同，运用法益侵害实质性评价犯罪，实现主客观统一的归罪理念。
但笔者综合分析，认为四种学说并无本质区别，它们对既未遂予以区分的关键点都是财物的控制权，只是表述的角度不同。但实践中确存在着运用不同的理论出现不同结论的情况。例如：行为人盗窃电动车自行车离开现场后，藏匿于附近，意图找到搬运工具后再将电动自行车带走。后失主未找到电动自行车后报警，随后失主在行为人尚未运走自行车时，即于藏匿处所找回电动自行车。根据上面的学说，有观点理解――如果是失控说，因为失主已经失去了对电动车的控制，本次盗窃行为系盗窃既遂；控制说、失控加控制说、占有支配说，因为行为人尚未对电动自行车实现有效控制，所以是盗窃未遂。
我们认为出现上面这种情况的主要原因在于，没有理清在盗窃行为语境下“控制”的含义。盗窃行为中指的控制，我们认为不应理解为是一种长期有效控制，它不是一种终局状态，而是一种瞬时的占有行为，这种占有行为只要能够有效的排除其他人特别是被害人对财物的有效占有，就实现了行为人对财物的控制，同时就物权而言，实际状态上的“占有”具有排他性，一方形成实际的占有状态必然导致另一方失去实际的占有，由此当行为人有效占有财物时，被害人必然失去了对财物的有效占有。由此，根据上面的定义――“控制”为有效地实现排他性占有，我们就会发现无论使用盗窃既未遂四种观点中的哪一种观点判断盗窃行为既未遂时，分歧就不会太大了。因为如果行为人在盗窃行为终了时，不能有效占有财物，也就不存在被害人对财物失去控制的情形。对财物实施藏匿或转移、遗弃的处置行为必然要以实际占有财物为前提。当行为人有效占有财物的瞬间也必然是被害人失去对财物控制的瞬间。即便行为人在财物得手后，因被失主或群众追击慌乱中丢弃财物的财物，最终财物遗失，也不能否认失主对财物最终丧失控制系由行为人对财物曾经实际占有且后期处分行为共同导致；由此，尽管行为人最终没有实际控制财物，也不能就此否认其已经成立盗窃既遂，因为盗窃行为既遂成立在失主丧失对财物的占有、行为人建立对财物的占有的同一瞬间。同理，运用这样的理论也能解释得通，上面那个盗窃电动自行车的案例，即为什么在司法实践中，一般认定那个未实际获得电动车财产利益的盗窃行为人属于盗窃既遂，认定他盗窃既遂的主要理由并不取决于失窃物品是由警方找回还是失主本人找回，也不取决于失主是报警之前找回了失物还是在报警之后找回失物，而是取决于失物是否曾经因行为人的盗窃行为导致其脱离了主人或监管人的实际占有。
综上，提取上述学说的核心理念，我们认为，盗窃的既遂状态应以即权利人的财产权利受到直接、实质意义上的侵害，即被害人因盗窃行为是否丧失对财物的有效占有作为既未遂的评价标准。
一般情况下，盗窃罪的既未遂状态是明确的，但也有例外。比如上面我们所举的案例，案例一与案例二，除了行为人逃跑的距离有差别外，其他情节几乎一致。但司法机关的终局判断却给出了截然相反了两个结论。我们认为，这些差异不在于盗窃罪既未遂的标准存在差异，而在于以什么标准或方法来评判被害人是否失去了对财物的占有权。
1.评判被害人对财物失去控制的标准在于，其是否能不受他人限制的实现对财物的占有。
通说认为从被害人处窃得形状、体积均较小的财物并贴身藏匿，就已经取得对被窃财物的占有，即实现了盗窃行为的既遂。我们认为这有一定道理，因为较小财物失窃后被贴身藏匿，不易被人察觉，失主即便事后立即发现失窃，也往往无法确知财物的下落，由此即已丧失了对财物的控制权。对行为者采取拦截行为也大都是因为彼此处于相邻位置或曾有肢体接触导致怀疑进而行为，并非有确凿的证据；且该拦截行为也仅是被害人寻找财物的一种自救行为，是盗窃完成后的事后行为，行为性质类同于司法机关的追赃行为；不同之处在于前行为属于私权利，仅有怀疑就可实施，但行使时需以尊重其他私权利为前提，不具有强制力；后行为属于公权力，需建立在一定合法证据的基础上，以国家强制力予以保障。所以在被害人无法确知犯罪嫌疑人的情况下，行为人一旦将小件物品藏匿，即构成盗窃既遂，我们认为这种判断是正确的。但我们也同意不能将此作为判断盗窃既未遂的唯一标准，应当结合当时的案形，具体确定被害人是否丧失了财物的控制权，如果藏匿小件财物的行为导致被害人丧失了财物的控制权，则构成盗窃既遂，反之亦然。例如，行为人在柜台前盗窃金项链，盗窃时即被售货员发现，这种发现属于能够明确指认失窃财物在行为人身上或亲眼看见行为人实施了盗窃行为的情况，并在柜台前被抓住行为人或通过其他手段将行为人控制在被害人能够有效控制的区域内，使行为人丧失逃跑的可能性，那么即便财物被行为人贴身藏匿，也不宜认定为盗窃既遂。因为盗窃财物在行为人身上，而行为人被被害人控制，行为人实际无法通过自己对财物的占有有效阻止被害人对物的占有。
结合案例一、案例二的具体案情，我们认为这两个案例中的犯罪嫌疑人均有在逃跑中将所盗财物抛弃在公众场合的行为，这是一种财产处置行为，这种处置行为的实现是以自有且排他性占有为前提的，属于一种财产处分权，这种权利在财产上具有排他性，不仅能够阻却财产上其他权利的行使，同时也能阻却其他任何人对该财产行使权利。由此，可以推断犯罪嫌疑人对手机的这种处置行为，不仅已实际控制了手机，且已经致被害人对财物完全失去了控制。所以，案例一和案例二的行为均为盗窃既遂。
2.行为人携带物品逃离的空间范围是否处于被害人的控制下，也是判断被害人是否对物品失控的另一个标准。
案例一、案例二中犯罪嫌疑人逃跑距离的远近，是否跑出商场大门或商店大门，根据作案环境，我们认为都不是认定上述两个案例行为既未遂的关键。因为案例一中的犯罪嫌疑人一旦跑出火锅餐具店进入市场即进入了公众场合，与案例二中跑出服装店即进入大街这一公众场合的情形相同，两案中的被害人均失去了对空间的控制权，从而导致对被盗物品的失控。虽然两案中被害人受助可能性以及失物找回可能性略有差异，但这不属于既未遂法律评价中具有刑法意义的因素。当然如果本案的失窃环境有所变化，例如行为人在超市内行窃，随后被售货员发现，行为人迅速逃离货架并在超市大门被保安或售货员截获，则就应认定为未遂。因为行为人即便逃离的路程较远，但由于其逃跑的范围尚未脱离被害人控制的空间区域，由此推定行为人掌控的物品也尚未脱离被害人的控制。
3.给被害人的财产权利造成实际损害并不以最后是否造成财产损失为标准，而是以被害人的财产权利从未被非正常的阻却为标准。
财产权利一般体现为财产利益，但财产利益的损失与否却并非是评判财产权利是否受损的标准。例如，被害人佩戴的金首饰被盗后又被民警以追赃的形式予以返还，被害人的财产利益并未受到损害，但并不等同于被害人的财产权利未受到损害。因为在首饰失窃的期间，被害人仅被保留了法律拟制上的所有权，但实际上其因失去了对首饰的占有权，进而丧失了对抗所有善意第三人拥有首饰的实际物权。
案例一和案例二中，由于被害人的财产被迅速找回，被害人的财产利益可视同未受到损害，但根据上面的分析，从财产失窃到被追回的这一过程中，他们均失去了对财产的占有权，财产权利受到了侵害。虽然受侵害的时间很短暂，但这是评价盗窃罪既未遂状态“质”的评定标准。
4.监视盗窃中，阻止盗窃行为的时间点是判断盗窃既未遂的主要依据。
监视中的盗窃是盗窃中一种特殊的形式，一般情况下，行为人在他人监视下实施盗窃，其盗窃目的一般难以达成，但被害人的财产权利仍然受到损害，而被害人是否一定能避免财产利益受损，也主要取决于监视者后续的抓捕行为是否得利。所以，我们认为监视下的盗窃行为仍应以被害人财产权利是否受损、被害人是否曾因盗窃行为而对财物失去控制为评价标准。结合上面对盗窃既未遂标准的分析，我们认为如果在被害人尚未察觉下，财物已被带出了其控制范围，即对财物失去了控制能力，我们认为盗窃已经既遂。案例三就是这种情况，虽然邻居一直监视着犯罪嫌疑人的盗窃行为，但被害人对此并无知觉，且财物已经被带离了被害人家中，即已经超出了被害人实际可控制的范围，犯罪嫌疑人才被抓获。但如果案例三中，是邻居敲开被害人家门或带领民警在犯罪嫌疑人准备从门走出被害人家时，将犯罪嫌疑人抓获，则应认为是盗窃未遂，因为，此时犯罪嫌疑人尚未走出被害人家，其对被害人的财物尚未取得具有排他性的占有。
综上，案例一和案例二、案例三中行为人的盗窃行为均使被害人的财产权利受到损失，行为应当构成盗窃行为既遂。根据《关于办理盗窃刑法案件适用法律若干问题的解释》第2条第（一）项的规定，盗窃数额已达到数额较大，构成盗窃罪应当追究相应的刑事责任。
四、盗窃数额较大的未遂行为能否构成犯罪
属于《关于办理盗窃刑法案件适用法律若干问题的解释》（以下称“盗窃司法解释”）第2条规定的8种情形，但系未遂状态，能否认定构成犯罪？
(1)刑法学在专业课程体系中居于重要的地位。
《刑法学》是研究犯罪及其刑事责任问题的法学分支学科，同时也是教育部确定的全国高等学校法学专业14门核心课程之中的基础学科，在法学专业课程体系中居于重要的地位。刑法学教育的质量，关乎法学教育目的的实现乃至法治建设的进程。刑法学不但具有深刻的理论性，还具有具有很强的实践性和应用性。其理论性在于，刑法学是一门具有严密科学体系的学科，它是研究犯罪构成及其刑事责任问题的，具有很强的理论性。研究行为是否构成犯罪以及构成什么罪和承担什么样的刑事责任，都必须依据犯罪构成和刑事责任的一般理论来认定。其实践性和应用性在于，刑法学与司法实践紧密相联，具有很强的实践性。刑法学的特性决定了学生不但要能掌握刑法学的有关基础理论知识，而且要求在学习中理论联系实际，通过知识学习、案例分析，把知识转化为能力，培养成既懂理论又会司法实践的法律人才。
(2)刑法学在国家司法资格考试中的重要性。
随着国家对从事司法工作人员专业水平要求的不断提高，国家司法考试几乎成了法学专业毕业生从事司法工作的必须通过的国家级考试，这个考试的内容几乎都是运用法学理论知识解决实际问题的案例题，而刑法学知识在国家司法考试中占试卷二全部及试卷四的相当部分，根据最近几年的相关司考资料统计，刑法学的分值占了近20%，这个比例在司考各个部门法中所占比例是相当大的，足以看出刑法学在司法考试中的重要性。有效进行刑法学的教学方式方法的改革，使学生大大提高运用刑法学理论知识解决实际案例的能力，有助于学生在司法考试中取得较为理想的成绩，通过国家的司法考试有助于学生获取法律从业人员的准入资格，提高就业率。
2目前刑法学教学模式与方法存在的问题
与社会经济发展所需的实用型法学专门人才存在较大差距的目前教学模式与方法的主要问题有:
(1)教学模式与方法脱离院校定位和培养目标。
二本院校法学专业的定位和培养目标，应该属于教学型的以培养社会经济发展所需的实用型法学专门人才为培养目标。然而，不少二本学院的法学专业对学生的培养，远离了院校定位，好高鹫远，盲目去“靠拢”“追赶”原套照搬“211”和“985”大学的教学模式与方法，拚力打造法学高层次研究型人才。然，由于师资力量、教学投入、学校影响力、国家相关政策等因素的制约，不仅打造不出法学高层次研究型人才，也使得培养出来的学生难以适应和跟上社会经济发展所需的实用型法学专门人才的要求，也就不具有较强的就业竞争力。
(2)师资队伍严重缺乏“双师型”教师。
所谓“双师型”教师，应该是既有丰富、深后的刑法学理论知识功底，又具有长期的、丰富的刑事司法实务经验。近些年进入二本院校走上法学专业刑法学教学讲台的不少教师都非常年轻，基本上是从法学本科毕业读法学硕士再上法学博士，几乎没有从事过刑事司法实务活动，更谈不上有这方面的经验。教学中对刑法学这门与司法实践紧密相联，具有很强的实践性的课程，缺乏必要的司法实务方面的能力锻炼和知识储备，难以讲清讲明透相关知识。比如，我国刑法规定的有期徒刑，带给服刑罪犯的最直接痛苦是人身自由被剥夺。那么在监狱服刑的罪犯都被剥夺了哪些人身自由权，罪犯的痛苦状态的表现和程度又如何?教材没有告诉学生，教师凭空想象也很难描述得具体，结果是老师难以讲清楚，学生难以听明白。
(3)课堂教学难以形成师生的有效互动。
忽视自学和预习这种大学学习阶段应有的和常见的学习方法，学生基本上依耐老师的课堂教学，教师按照教材从头讲到尾，学生从头听到尾，不仅吸收不了所有的内容，还对这样的教学方法感到厌倦，学生几乎没有学习的主动性，这样的教学方法很难适应刑法学与司法实践紧密相联，具有很强的践性，对学生综合素质的要求较高的特点，满堂灌的教学方法，不利于学生的应辩能力、分析问题解决问题的能力、实际应用能力的有效提高与锻炼。
(4)缺乏实践教学的外在环境。
刑法是一门实践性很强的部门法学。比如对犯罪分子要经过法庭的审判才能定罪量刑，犯罪分子必须要在监狱执行刑罚，刑法规定的刑罚执行制度中，对确有悔改变现的罪犯可以减刑，那么法庭是什么样的?监狱又是什么样的?减刑又该如何减?在当下的教学模式下，学生基本上是不清楚的，现有的教学模式没有设置相对规范的实践教学环节，如法院的开庭审判观摩，模拟法庭演练，邀请资深法官、检察官、律师以案说法，与院校当地司法部门的有效联系与资源共享，组织法律知识竞赛、辩论赛等等，课堂教学较难与现实的司法实务相结合。这样，既难以培养应用型法学人才，也不利于学生理论知识的吸引与转化，即便有少数学生毕业后能走上法律工作岗位，用人单位还要用较长时间对其进行上岗培训或动手能力的培养，这也会影响学生的职业竞争能力。以上二本院校传统的刑法学教学模式与方法普遍存在的问题，使刑法学教学改革势在必行，问题的关键是该如何改革。
3刑法学教改模式与方法探讨
(1)改革刑法教学模式与方法须以院校定位和培养目标为标准。
适应学院培养人才的目标定位，培养面向地方需要的应用型法学人才，解决刑法学上述教学模式和方法的问题，培养学生学习刑法学的兴趣，通过实践教学培养一系列实践技能，如法庭控辩双方的指控和辩论技巧、法院审理刑事案件的程序、学习法官、检察官、律师教授的一定的办案经验，参加法律援助活动的经历等等，毕业以后能较快的适应司法实务工作的要求，尽快的成长为一名合格的法律职业人。
(2)弥补“双师型”教师的不足。
邀请资深法官、检察官、律师和优秀的司法实务工作者，对学生讲授刑法学相关知识和法律规定以及司法实践中的问题，从审判、公认、辩护、监管等不同角度和诉讼环节，向学生传授运用刑法学知识解决案件问题的技巧和方法，使学生了解、掌握刑法学相关理论框架和知识体系在司法实务中的运用。
(3)增加教学相关内容。
①除教材和必要的参考书外，授课内容应增加司法考试的内容。由学院为任课老师购买课程所需要的司法考试教材及试题，配合教材在授课过程中辅导使用，以深化、细化所学知识，为学生日后的司法考试作必要的知识准备。教学内容及考核内容，紧扣司法考试大纲及内容和题型，让学生在学习教材的同时，也将司法考试的内容一起学习、了解、掌握，给学生以正确的指导，有利学生顺利的通过司法考试，为毕业找工作增加筹码。②设置模拟司法考试课。根据司法考试刑法部分考试大纲，组织二到三次模拟考试，以增加学生学习的动力，该教学方法实用性很强，能起到为司法考试常态练兵的作用，有利于深化所学知识，并与司法考试内容相衔接，学生较为喜欢。③增加教师指定的与司法实务紧秘相联的辅助教材和资料，由学院为任课教师征订教师指定的如《人民法院报》、《人民司法》、《司法文件选编》等刊物，拓展学生刑法知识视角并及时了解目前刑事司法的最新信息。④期末采用闭卷考试的形式，考试题型为选择题(单选题和多选题)和案例分析题两种题型。选择题的内容择重为刑法基础知识、基本理论的面和点，案例分析题择重考查学生对刑法知识的综合掌握，对所学重点问题的理解和把握以及学生分析问题和解决问题的能力。考试题刑型及内容的改革，会让学生从普遍的文科考试的死记硬背，不注重理解消化的应考方法中解脱出来，更注重平时刑法学知识的理解、衔接、掌握和实际运用从而解决问题。
(4)引入现代教育技术，以案例教学惯通全部教学过程，增强刑法学教学的直观性。
教师精选《今日说法》、《法制进行时》、《法律在线》、《第一线》、《社会与法》等央视法制栏目的典型案例视频，通过案例提出问题，根据理论来分析问题，最后由学生根据所学刑法学知识来解决问题，教师对学生解答的案例作精辟的点评，并就案例所反映的理论问题作综合归纳，对重点问题作总结，增强课堂教学互动，加深学生对刑法知识的犯罪行为，刑罚处罚的形象感和直观感，从而起到强化知识，加深记忆的作用。也可以是教师组织的案例讨论，也可以是学生在教师指导下自发组织的刑法学习小组的辩论。
(5)增加实践性教学环节，增强刑法学知识的实践性。
惩治食品安全犯罪，除了使用重典，还须“习武不辍”。
瘦肉精、地沟油、三胺奶粉、鸡鸭老鼠肉冒充牛羊肉，食品安全从来没像今天这样让人忧心。5月3日，最高法召开会、通报《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》通篇体现了从严惩治的特点。
国家立法是食品安全的强大保障。2009年2月28日通过的《食品安全法》，不乏可圈可点之处。然而，任何立法都具有一定滞后性，相比于当时的食品安全形势，4年来，犯罪方式在不断升级，犯罪手段更趋隐蔽，致使法网一次次被无情撕开。比如，在2011年的金华特大新型地沟油案中，警方现场查获违法产品3200余吨，而这只是新食品安全犯罪的冰山一角。不断增加的危害食品安全犯罪，也促使立法者编织一张更加严密的法网。
从节约立法成本、快速应对形势、弥补规范真空的角度看，采取“二次立法”性质的司法解释，不失为一种更为理性的选择。目前公布的两高解释，在首次明确生产、销售不符合安全标准的食品添加剂、食品相关产品行为的定罪处罚标准等同时，特别采用列举方式，将实践中具有高度危险的若干典型情形予以类型化，进一步增强了司法机关依法惩处食品犯罪活动的可操作性。
值得关注的是，在推出上述司法解释的同时，最高法院还公布了5个典型案例。尽管我国并非英美法系国家，司法案例并不具有判例约束力、但这些食品安全审判案例经由最高司法机关公布后，具有指导性作用，有利于全国各级法院总结审判经验，统一法律适用标准，参照上述案例审理同类案件，使法律一致性、确定性和可预见性得到充分维护，更好地昭示司法公正、高效和权威。
此外，举办会、公布典型案例、进行全媒体直播等手段，对于从事违法行为的人群，更是一次心理震慑和法律警示。如果说，立法者对食品安全法和刑法的修订，是针对食品安全犯罪的一记重拳，那么两高出台司法解释、全媒体直播等举措，就是形成钳击之势的组合拳、有利于更好地打击有关犯罪活动，不让美好的“强国梦”在舌尖上黯然失色。
当然，惩治食品安全犯罪，除了使用重典，还须“习武不辍”。比如，这次司法解释中，并未回答公众关心的“分级召回”“食品安全标准体系”等问题。回看法治较为完善的西欧，“挂牛头卖马肉”风波也警示我们，穷尽立法、司法、行政等手段，确保从农田到餐桌的绿色安全，还任重道远。
【关键词】环境法 教学 案例选择 案例适用
【中图分类号】D922.6 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2012）08-0047-01
“案例教学是法律教学的必需，没有案例教学的法律教学将是一个不完备的教学”[1]。作为一种教学方法，案例教学法（Case Study）最早发源于 1829年，由英国学者贝雷斯试行的法律教学实践，而后由美国学者郎德尔教授于19 世纪 70 年代在此前的基础上创立了判例教学法，并在美国的法学教育界正式得以推广。[2]20 世纪80 年代末，这种英美法系判例教学法为我国法学教育所引入，在继承大陆法系传统讲授教学法精神的基础上，经过几十年的探索和改进，现已发展成一种适合于我国的案例教学法。[3]由于环境法学的综合性和实践性等特征，案例教学与其他学科具有不同的要求，尤其在案例的选择与适用方面，本文拟就此问题作一论述。
一、环境法的特殊性：把握案例选择与适用的前提
与民法、行政法、诉讼法、刑法等法律部门相比，环境法这一新兴部门法的教学具有综合性、科技性、公益性等特征。正确理解环境法的特征对于恰当选择与适用环境法学教学案例具有重要的意义。
第一，综合性。环境问题的综合性、环境保护对象的综合性和保护方法的多样性，决定了环境法是一个高度综合化的法律部门。环境法的综合性要求我们在选择教学案例时，不仅要选择环境民事案件，还要选择环境刑事案件、环境行政案件。另外，除了关注环境损害赔偿纠纷、环境行政主体与行政相对人之间的纠纷以及环境犯罪之外，我们还要关注环境行政管理体制的改革实践、环境执法主体的权力规范等。对于案例的适用，环境法的综合性要求教师能够综合运用环境法、民法、刑法、行政法、环境科学、生态学等多学科的知识分析案例，引导学生全面深入的掌握相关知识点。
第二，科技性。环境法不仅反映社会经济规律和自然生态规律，还反映人与自然相互作用的规律，具有很强的自然科学性。环境法的科技性要求我们在选择教学案例时，要与时俱进。因为科技发展日新月异，同样的环境问题在不同的时代背景下，其成因与对策会因科技水平的不同而不同。另外，环境法的科技性要求我们在适用教学案例时，要注意结合案发当时的科技水平，正如前所述，科技水平的状况直接影响案件的结果。
第三，公益性。保护环境资源已经成为全人类的共同要求，保护环境资源的事业已经成为公益性事业。环境法的公益性要求我们在选择和适用教学案例时，应当区分环境特殊侵权案件与环境法意义的案件。环境特殊侵权案件属于民法上的侵权责任范畴；环境法意义的案件应当是针对环境公共问题，维护的是环境公共利益。因此，在选择和适用环境法教学案例时，我们应当选取和分析因环境公共问题而引发的案件，例如水污染、大气污染等等。
二、选择环境法教学案例应注意的事项
第一，案例的选择要有针对性，服务于教学目的和教学内容。教师要根据授课内容的特点选择最切合知识点、最容易为同学们吸收和理解的案例。
第二，选择具有新颖性的典型案件。一方面，要尽可能选择环境法律实践中最新的案例。笔者对当前市面上的案例教材进行了统计和分析，发现其中选取的案例大部分滞后于环境保护的法律实践，很多案例都是2000年以前发生的。这就要求授课教师在课前通过网络、新闻等新媒体发掘最前沿的案例。另一方面，应当选择具有显著代表性的案件。案件内容应当对相关知识点具有较强的说服力，对学生具有较强的吸引力。
第三，选择真实案件。环境法律具有时代性特征，不像民法等传统部门法千百年来所秉承的理念和原则相对不变。环境法律的基本理念、原则和制度带有鲜明的时代烙印。例如，环境法的理念从最开始的人类中心主义向生态整体主义发展。随着人与自然关系越来越紧张，环境法对于人开发和利用自然的行为实施越来越严格的控制，例如从最开始的事后救济到现在事前的预防性控制、事中监管和事后救济相结合的全过程救济。环境法教学案例如果选择模拟案例，则会与时代和实践相脱节。因此，民法等传统部门法可以根据法律关系的规则和相关知识点模拟相关案例，而环境法案例应当选择真实案件。
三、适用环境法教学案例应注意的事项
第一，案例的适用应当与教材的知识点体系相互结合，做到当用则用，不滥用。环境法教材体系一般分为基本理论和制度两个层面。在基本理论层面，案例教学法发挥的作用非常有限，主要以教师对于环境法基本理念、原则等基本理论问题的讲授和讨论为主。在制度层面，则可以充分发挥案例教学法的优势，通过一个综合性的案例将某项制度的知识点连接起来，融知识点于教学案例中，通过案例的分析、讨论与总结，让同学们了解案例的同时掌握和灵活运用相关知识点。
第二，科学设置案例适用的各个环节。案例适用主要包括四个环节，即案例设计、案例布置、讨论分析、点评和总结。其一，教师需在开课之前制定详细周密的案例设计方案，内容主要包括教学目的、案例类型、案例内容、案例来源、重点问题、分析和讨论的步骤，以及其它应当注意的事项。[4]其二，案例布置能够有效地提高案例教学的效果。教师在案例课之前应当通过课堂、电子信箱、QQ、微博等方式将下节课将要讨论的案例材料告知同学们，并将重点讨论和分析的问题预先留给同学们思考，以使同学们带着问题来上课。其三，案例的讨论和分析要明确教师和学生的角色分担。教师在此环节起引导作用，主要启发和鼓励学生独立思考问题，并适时加以引导和点拨。学生应当是此环节的主角，学生的讨论和分析占用此环节的大部分时间。最后，教师应当对整个案件进行一个有广度和深度的分析和总结，以加深学生对案件的理解以及提高学生对相关知识点的认识水平。
最后，案例适用灵活运用多种教学手段，充分调动学生的积极性。除了板书以外，教师在案例教学中更应该适用网络、电视、多媒体、电子杂志等多种手段。例如，可以建立环境法学习网站，将案例材料和相关新闻报道、视频等放到网站上，还可以开辟讨论专区，供师生之间相互交流。又如，可以制作电子杂志，将案例材料以及课上讨论中出现的新观点和新问题呈现到电子杂志这一新媒体上，方便同学们回顾和复习相关知识。
参考文献：
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一、三种主要教学方法在经济法教学中的具体运用
经济法作为一门新兴学科，在教学内容及体系上具有其特有的属性，故此，在运用讲授法、案例分析法和审判教学法三种基本教学方法时具有特殊的要求。
首先，讲授法在经济法教学中具有重要地位。理论知识是一种形而上的东西，它与生活实践有一定的距离。理论体系的复杂性使学习者在短期内搞清它们显得很困难，尤其当学生在一学期学习很多门课程，并且课时有限的情况下更难。经济法教材编排一个很大的特点就是理论性偏强，因此学生在学习时要有一定的背景知识和概括能力。经济法编排理论性强的原因，第一是因为它是一门新兴学科。经济法的发展从19世纪末期开始，历史很短。经济法在中国的研究开始于20世纪80年代以后。经济法长期以来受到其他部门法学者的质疑，不被认为是一门独立的部门法，顶多是行政法的一个分支。所以，在编写经济法教材时需花大气力在理论上说清经济法和其他部门法的区别，在教学安排上使经济法理论部分占有三分之一的分量。
二是由于经济法分则所包含的子部门法数量较多受教材所限，不可能给每一子部门法较多的章节和字数，对各分支法的编写也主要是宏观概括，概括出它们的理论和制度框架，不可能对具体条文进行细述。为了让学生认清经济法存在的客观性，认清经济法与其他部门法的区别，并对经济法的体系有一个完整的认识，就必须在有限的课时里，从理论上进行讲授，才能达到经济法的教学目的。故此，理论性所占比重较大，因此经济法教学必然要把讲授法放在首位。
其次，案例分析法在经济法教学中也具有重要地位。案例分析可以以事说法，将法律规定与现实结合起来，直观生动。经济法教学中的很多内容是可以采用案例分析法的。比如，在反垄断法一章中，如果只是用讲解的方式来教学，可能就变成对条文的简单注释，效果不好。反垄断法的案例很多，比如具有代表性的“美国司法部诉微软”案。笔者在教学时就下载了一些典型案例让学生研读。学生在阅读这些案例的过程中，将我国的反垄断法律和这些典型案例的审判过程进行了对比，从法律适用到反垄断的诉讼进行了消化吸收。不仅是反垄断法，其他分则部分的部门法都可以用案例教学法来丰富教学内容。网络时代也使案例教学法成为一种经济实用的方法，很多的案例都可以在网上收集到。不过，教师在课前要对使用的案例要进行筛选，使其能够与教学内容相契合。还有，很多案例只有审判的结果和大致依据，没有审判法理的分析，所以还需要教师从理论上对案件审判的法理进行分析。如果问题设计得好，案例教学能够启发学生的思维和探索精神;如果问题设计得不好，那么学生就不能将案例的分析上升到理论高度，就需要教师在教学中多讲，唱主角。
再次，审判教学法在经济法教学中也有较好的效果。带学生到法院旁听，可以使他们能够切身感受经济案件的审判，将法律与经济活动联系起来。比如，笔者曾带领学生到法院旁听了一场美容消费者权利被侵害诉讼案件的审判过程。在该案中，消费者在一家美容公司办理了“贵宾卡”，享受终身免费美容服务，后来，该美容公司转让给了他人。收购人，对终身美容服务做出了不同的理解，要求消费者另外对美容化妆用品缴费。这个案例虽然很小，但是却具有代表性，因为它涉及消费者的公平交易权、知情权等权利。通过观摩审判过程，学生受到了一场消费者权益保护法的教育，不再认为该部法律是简单的，从而培养了学生对经济法学习的兴趣。除了外出旁听，模拟法庭也可用于日常教学中。经济法的模拟法庭不同于民法的模拟审判，经济法的案件审判结果牵涉的因素较多。比如，外商投资的案例，它不仅要依据外商投资法律规范，考察是不是属于国家允许投资的领域，还要考虑市场并购、国家安全、产业政策和市场融资等问题。这种案例就无法采取庭审的方式，而必须采取问题辩论的方式，让大家从各个角度来考虑政府会做出什么样的决定。经济法教学中的很多内容，由于体现的是政府对市场监管和调控的内容，由此相关的法律决定是政府经济管理部门做出的，而不是法院，所以这种模拟审判就变成模拟政府决策，必须通过问题辩论的方式进行。这是经济法审判教学的独有特点。此种模拟决策要求学生不仅要懂得相关的现行经济法律规定，还必须联系国家的现行经济政策，将两者结合起来，才能得出案例最终的结论。这些都对学生提出了较高的要求，不能仅仅只懂得法律的条文规定，还必须了解并掌握国家当前的经济政策。
二、经济法教学方法的完善
通过分析我们看到，不同的教学方法在经济法教学中具有不同的作用，讲授法虽然传统，但它适合理论教学，案例分析法和模拟审判法比较适合法律制度方面的教学内容，可谓各有千秋。在当前很多高校法律专业的教学改革中，从课程设置上可以看出已经形成以三大教学法为表象的不同课程。比如开设的新课程有:合同法案例、民法案例、商法案例等，这些都是以案例为名目的课程。还有以诉讼法、民法、商法、刑法模拟审判为名目的实践课程等。而原来的刑法、民法、商法等课程不变，只不过削减了课时，将减去的课时分配给以上以新名字出现的课程。从这种分类看，这种改革明显以教学手段的区分作为课改的核心，与教学内容的实质变迁无关。改革者认为原来以讲授法为主的经济法、商法等课程不变，严守了大陆法系的教学传统，新设立的案例课和模拟审判课又引进了英美法系的讲课风格，一举两得。但通过前文对三大教学法利弊得失的分析可以看出，它们不存在谁好谁坏的问题，只存在是否与教学内容适合与否的问题。在法学课程的教学中针对不同内容，要灵活运用这些教学方法。在一堂课中，根据教学内容，可能需要同时用到讲授、案例、模拟三种教学法，而没有必要将这些教学方法割裂开来，硬搬到不同的教学内容中去。
一个教师所采用的教学方法应该是综合性的，根据教学内容的不同选择不同的教学方法。不能说讲授法教学就是不好，案例法教学就代表了与英美的接轨。我们要的是“实”，而不是“形”。我们作为大陆法系国家，教学上以讲授法为主是符合大陆法系学者立法传统的，英美法系的教学以案例分析为主是符合其不成文法和判例法传统的。从辩证的角度看，无论对经济法教学还是其他部门法的教学来说，方法的运用应该是因地制宜。能教好学生就是好方法，而不存在新旧之分。从历史来看，讲授、案例、模拟审判这些方法没有一个是新出现的，都是老方法，只不过是在不同课程教学中用得多还是少的问题。如果只从方法论的角度，确实可以将教学手段划分为不同的方法，可是，又有哪些课程是单纯使用讲授法、案例法，或者是模拟审判法。中医治病讲究“望”“闻”“问”“切”，能治好病就是好办法，且不可墨守成规。我们的法律教学方法为何还要搞什么先进和落后之分呢?正确的经济法教学方法应该是各种方法的综合运用，具体到每一个老师身上，每人所擅长的方法各不相同。有的老师擅长讲解，有的擅长案例，实在无法给出一个统一的教学模式。一种教学方法的形成和运用是多种因素相互作用的结果，任何一种方法都可能有效地解决一些问题，但不能解决所有问题，那种包罗万象、适用一切、一成不变的教学方法是不存在的。法学教育的培养目标是培养具有法学理论素养和法律应用能力的复合型人才，在课程设置上是法律知识体系的完整性和法律职业的特定技巧、道德和思维的二重性。对法学专业的毕业生来说，既需要具备法学理论探索的能力，还应当具有在工作中不断吸取新知识的自我学习能力，同时，还应当具有解决实际法律问题的能力和素养。传统的课堂教学无法对学生的实践能力提供有效帮助，需要案例和模拟审判教学法的帮助，而法律工作者的职业思维方式，也无法通过学徒式的教育来获得。法无定法，法随社会在不断发展。
学生在大学期间所学的法律知识应随着法律的修改而不断补充，与时俱进。只有具备对法律制度的综合分析和法律推理能力，学生才能一生受用不尽，成为一名合格的法律工作者。故此，法律教育在培养学生依法解决社会问题能力的同时，还需要把培养法律思维能力作为核心。可谓学无定法，教无常法。现在我们再回到本文开始时所提的问题:什么样的教学法才是经济法课程的有效方法呢?笔者认为，教学肯定应当讲究一定的教法，没有方法的教学肯定是不存在的。现有的教学方法如同给人治病的药品一样，只对学生某一方面的能力培养有效，并不是全能的。教师在教学中无法用一个固定的套路将经济法教学模式化，而必须综合运用。要根据所教内容、对象，使用不同的教学方法。应牢记教学方法是为教学内容服务的，要服务于教学实践，如同鞋子要服从脚，而不是相反。只要能让学生既掌握了法律知识和实践能力，又培养了法律思维，无论什么样的方法都是好方法。
作者：单新国 单位：黄河科技学院 商贸学院
关键词：罪行相适应；刑罚个别化；冲突；统一
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0088-02
刑罚个别化原则理论思想被许多国家所接纳并应用于司法实践，对各国刑法都产生深远的影响，而我国刑法仅对罪刑相适应原则予以明确规定。罪刑相适应要求“罚当其罪”，刑罚个别化则要求“按人定罪”，如何看待罪刑相适应与刑罚个别化的冲突，并解决该冲突对我国刑法实践操作具有重要的现实意义。
一、罪刑相适应与刑罚个别化概述
（一）罪刑相适应
亚里士多德从利益均衡的角度出发，第一次提出了罪刑相适应。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中详述了罪刑相适应这一原则。刑事古典学派丰富和完善了罪刑相适应原则，其代表人物为贝卡里亚、费尔巴哈等。我国刑法第五条将罪刑相适应原则规定为犯罪行为人承担刑罚的轻重，应当与犯罪行为人所犯的罪行以及承担的刑事责任相适应。也就是说罪刑相适应原则的理论核心是犯罪行为，而对于犯罪行为人的人身危险性不予考量。
（二）刑罚个别化
1869年沃尔伯格第一次提出了刑罚个别化的概念。随后1898年雷蒙・萨雷伊在《刑罚个别化》中详细论述刑罚个别化这一原则。刑事实证学派丰富发展了刑罚个别化原则，其代表人物为龙布罗梭、菲利等。本文认为刑罚个别化是指犯罪分子承担刑罚的轻重应当与犯罪行为人所犯罪行的社会危害程度和犯罪行为人的人身危险性相适应。也就是说其理论核心是相对于犯罪行为本身更注重犯罪行为人的人身危险性。
二、罪刑相适应与刑罚个别化冲突
虽然我国部分学者认为二者之间并非对立关系而是相辅相成，但大部分学者还是认为二者之间存在着很多冲突，甚至小部分学者对二者的关系持完全对立的态度。本文认为，罪刑相适应与刑罚个别化之间从某些角度上讲存在共同性，如从广义上看二者的设立目的都是为了保护合法权益，遏制犯罪；但不可否认的是二者在法律渊源、公正实现、自由裁量权、刑罚适用角度、量刑结果等诸多方面存在冲突。
（一）法律渊源的冲突
法律渊源是司法实践中法官具体适用法律条文的依据，有正式和非正式之分。就目前我国法律渊源上来看，我国刑法第五条对罪刑法定原则予以了明确性的规定，因此其为正式法律渊源，具有法律约束力，是司法实践中法官审理刑事案件的主要法律依据；而刑罚个别化在我国规范性的法律条文中未有明确性的规定，因此其为非正式法律渊源，不具有法律约束力，法官在司法实践中是不能够随意援引的。
（二）实现公正的冲突
刑事古典学派创立的罪刑法定原则，其基本内涵是“同案同判”，即相同的案件或相类似的案件，犯罪分子受到的惩罚应当是相同或相近的，尽量平衡量刑，避免“同案不同罚”现象的发生，追求的是普遍的公正；而刑事实证学派创立的刑罚个别化原则，其产生基础是批判罪刑法定原则下的普遍公正，其要求按照个案中犯罪分子的人身危险性来处罚，其内涵是“分别对待”，追求的是个别公正。
（三）自由裁量权的冲突
法官自由裁量权的大小直接决定了犯罪分子承担刑罚的大小，其合法合理的行使是刑法公正和司法权威的体现。罪刑法定原则要求法官只能依照犯罪行为来定罪，其自由裁量权的大小仅在刑法规定的严格的法定刑之内，同时我国在2010年出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》则是针对具体的每个犯罪确定了一个基准刑，然后统一了量刑方法、步骤以及量刑情节适用标准，更加严格限制了法官的自由裁量权；而对于刑罚个别化来说，其要求具体案件具体分析，最大化地发挥法官的自由裁量权，以求实现个案的公正。
（四）刑罚适用角度的冲突
在司法实践中，法官适用刑罚的角度不同直接决定了犯罪行为人的最终量刑结果的不同。罪刑相适应原则适用刑罚的角度是犯罪行为，其从客观事实出发，按照客观上犯罪行为造成了多大的社会危害进行定罪量刑，其处罚对象仅限于已然之罪；刑罚个别化原则适用刑罚的角度是犯罪行为人，除了客观上犯罪行为造成的社会危害，犯罪主体的人身危险性也成为定罪量刑的主要衡量标准，其处罚的对象不仅限于已然之罪还包括了未然之罪。
（五）量刑结果上的冲突
量刑是针对已然实施犯罪行为的犯罪分子确立有关刑罚的种类、大小等一系列问题的过程。正是由于罪刑相适应与刑罚个别化在刑罚适用角度上的不同直接造成量刑结果的巨大反差。依据罪刑相适应原则，法官在面对同一性质、同一案情的案件时，仅依照社会危险性纳入量刑情节考虑范围内，必会做到重罪重罚，轻罪轻罚；依据刑罚个别化原则，法官在面对同一性质、同一案情的案件时，将犯罪分子的人身危险性纳入量刑情节考虑范围内，就有可能造成轻罪重罚，重罪轻罚的现象出现。
三、罪刑相适应与刑罚个别化冲突的路径抉择
现代刑法理论的一些观念的转变为冲突的调和提供了理论和现实条件：
第一，刑罚目的观的转变奠定了基础。现代刑法设立的理论基础不应是单纯的威慑或管制，刑罚目的也不应是简单的预防。现代社会主张人权致使刑罚以教育为主要目的。一些学者过分地将罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的某一方面极端化然后进行夸大性的比较并不可取。因此，司法实践中将犯罪行为的客观危害性与犯罪行为人的主观恶性加以结合，进行最终的定罪量刑，一方面合理保护了现行法律中罪与刑的相适应，一方面维护了刑事法律关系中各方的人权，最终体现出现代刑罚的教育作用。
第二，刑罚价值相互补充提供了路径。从一般意义上讲，我们认为罪刑相适应原则代表的刑罚价值是公正，而刑罚个别化原则代表的刑罚价值则是功利。部分学者一致认为公正与功利是两种完全对立性的刑罚价值，但在现代社会中社会关系是复杂的、人们的价值取向是多样的，单纯追求公正或功利都是为社会所排斥的，将二者综合起来，公正之外兼顾功利才能更好地适应现代社会的发展。公正的刑罚价值是刑法的理论基石这一点毋庸置疑，但真正的刑罚公正应是犯罪行为的客观性和犯罪行为人的主观性的相一致，因此功利的刑罚个别化是公正的罪刑法定原则的价值补充。
正因为上述刑法观念的转变为冲突的化解提供了出路，我们认为在具体司法实践中协调好这两种原则，就要做到如下几个方面：
（一）冲突化解的前提基础为法律思想上的转变
随着社会的发展，我们的刑法除了惩罚犯罪、威慑犯罪分子的作用，还应该发挥预防犯罪等多种功能，因此我国的刑法制度应当是多样的，刑法手段应当是综合的，立法思想必须是全面的。现行很多国家都对刑罚个别化的思想持认同态度，甚至很多国家直接在立法和司法中明确了刑罚个别化原则。而我国大部分法学界人员对于刑罚个别化原则长期予以否定，一直认为罪刑相适应与刑罚个别化原则存在着不可调和的矛盾。大部分人认为刑罚个别化倡导的“人身危险性”、“预防”理念不仅与我国社会倡导的唯物主义观念相冲突，而且与刑法界一直倡导的量刑规范化相违背。因此要化解罪刑相适应与刑罚个别化原则的冲突的前提基础就必须转变这种否定的态度，认识到刑罚个别化原则的合理性。必须清晰地认识到二者虽然在某些方面存在着冲突，但并非是那种“非我必他”的对立关系。刑罚个别化原则是在罪刑法定原则的基础上发展起来的，因此，本文认为罪刑相适应原则是刑罚个别化原则发展和存在的前提基础，而刑罚个别化原则弥补罪刑相适应原则的不足。
（二）立法上将刑罚个别化原则作为特殊原则予以明确
目前普遍认为我国刑法总则中排除了刑罚个别化，但分则中的量刑、累犯、立功、自首等法律条文中却充分体现了刑罚个别化的理论思想。但不论是刑法精神上的体现还是刑法分则中具体条文字里行间的思想体现，都不能促使刑罚个别化原则在我国刑法理论上取得合法性的法律地位，更不能在具体的刑法案例中被法官直接援引，因此协调罪刑相适应原则与刑罚个别化原则的第一步就是在刑事立法中予以明确。我国部分学者提出了将刑罚个别化原则作为刑法的一般性原则予以确立，使其与罪刑相适应原则处于同一法律地位。但是本文认为这个确立并不可取，因为刑罚个别化原则如果作为刑法的一般原则被确立一方面会影响刑法的理论基石公正的存在，另一方面刑罚个别化原则作为一般性原则不利于我国目前刑法所追求的量刑规范化的实行。因此，本文认为立法上明确刑罚个别化原则并不是将其直接性规定为一般性原则，而是作为特殊原则像民法中的无过错责任原则，只能在特定的范围内、条件下适用，而且必须受到一般性原则的罪刑法定原则的约束。
（三）司法上法官量刑的约束
我国对刑罚个别化原则持否定态度的最有说服力的理由是法官的自由裁量权扩大，这在法官道德素质和专业素质都不高的我国是不容许的。而事实上，不论是哪个国家法制发展得多么完善，法官的自由裁量权都是受到一定的规则的限制，并不会因某一原则的制定而引起法官自由裁量权的无限扩大。例如英国就采纳了刑罚个别化原则，但是同时在《治安法院量刑指导原则》明确了法官适用刑罚个别化原则的具体规则：首先在大法官部和内政部新设了量刑指导委员会，该部门主要负责对刑罚的效益进行评估，并收集社会公众对刑罚的反映进行研究，将建议汇总给上诉法院；其次，对同类的某些案件上诉法院进行统一审理，一方面可以达到同案同判，量刑一致，另一方面将该判决作为指导性判决。而美国则在《量刑指南》中将犯罪行为的客观危害性与犯罪分子的人身危险性予以量化，最大限度地扩大了量刑的可预测性，限制法官自由裁量权的范围。我国完全可以采纳美英的做法，在《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中明确法官在适用刑罚个别化原则应遵循的规则，甚至可以参照英国设立专门的部门来规范刑罚个别化原则的具体适用。
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类似的校园暴力事件，近年来频频被曝出。在校园暴力事件中，女生施暴行为增多、初中生比例高已成为不容忽视的新特点。
8月15日，共青团陕西省委邀请律师、法官、专家和公益界人士，共同聚焦校园暴力现象，围绕这一话题展开分析探讨、提供对策思路。
女生施暴多采用侮辱方式
根据最高人民法院统计，2013年到2015年，我国各级法院审结的100件校园暴力案件中：针对人身伤害的暴力已经占到88%之上，实际造成被害人重伤、死亡严重后果的高达67%。
“新近发生的多起校园暴力事件正趋向‘规模化’。”对在媒体上搜集到的51个校园暴力典型案例进行梳理后，西北政法大学教育法治研究中心执行主任管华发现，有多人参与的校园暴力事件多达37例，且均为多个孩子殴打一个孩子。
施暴形式也更加多样化，使用刀具、棍棒和其他工具的，有十几例；超越限度的侮辱，如辱骂、下跪、食秽物、现场拍照、拍视频上传网络的，有20多例。致人死亡、重伤的占约30%，更多的则是使受暴者产生严重的心理问题，不敢见人、神情恍惚、恐惧上学。
这些校园暴力事件往往发生在放学后，刚刚放学时发生率最高，其次是上课前后。在寄宿制学校，则多发于晚上。事发地点主要在宿舍、厕所，因为这两个地方没法安装摄像头，除此之外多发于校门口。
令人意外的是，女生施暴行为占到一半，多采取侮辱方式，对受暴者造成心理上的严重伤害。
“相较小学、高中而言，初中生校园暴力最为严重，占64%。”管华表示，发生在初中阶段的校园暴力常以“团伙暴力”为特点，往往是打群架、多对一。
根据最高人民法院在上述100件校园暴力刑事案件的统计报告：从涉案阶段看，小学生占2.52%，初中生占33.96%，高中生占22.64%。由于我国刑法规定：已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，只对八类严重暴力犯罪承担刑事责任，所以初中生的校园暴力实际发生率并不能得到全面反映。
为此，最高人民法院报告中，100起案件涉及的159名未成年被告中：已满十四周岁不满十六周岁的被告人55人，占34.59%；已满十六周日岁不满十八周岁的被告人104人，占65.41%。
只有动刀动棍、严重攻击才是校园暴力？
在我国，什么是“校园暴力”，至今没有明确界定。
很多人认为，校园里的语言侮辱或同学间的外号、口头禅，只是玩笑，不算暴力，只有动了刀子、棍子，有严重的攻击行为才是真正的暴力。老师对学生语言上的不妥当，也会被认为只是出于教育目的，而非暴力。
对更广泛的公众来说，校园暴力似乎只是那些“发生在学生中，以欺凌为主要目的的肢体暴力和侮辱行为”。只有产生了较为严重的后果，才可能引起相应的重视。
即使如此，这样的校园暴力在现实中往往具有较强的“隐蔽性”。专家认为，社会经验不足、缺乏自我保护的意识和方法，使未成年人在遭遇暴力欺凌时，往往胆小怕事、不知所措。他们中的大多数不会主动或在第一时间将情况告诉学校或父母，“这使大多数的侵害行为被遮蔽，也使其发生往往具有长期性”。
同时，处理校园暴力事件中，学校普遍的失当做法也给未成年人传达了错误信息：只要没被媒体报道出来，或没有家长追责，学校就会“能压则压”“能盖就盖”，态度消极。
通常，暴力行为轻则由班主任老师教育批评，重则由学校教导处给予纪律处分，不到万不得已，学校很少会选择报警求助。否则，事情“闹大”，会影响学校的声誉和学校领导的仕途。
发生在某职业院校的一起刑事案件，令当天参加讨论的一位法官记忆犹新：5名女生在放学后，用酒瓶、烟头等工具，对同校的另一名女生进行殴打、侮辱，手段极其残忍。一审法院依法判处了5名施暴者实刑，但5人的家长托关系、找熟人到二审法院，要求改判缓刑。
“这些家长还未意识到，自己孩子的行为已经到了相当严重的程度。”家长的行为将传递给孩子错误信息，“我犯任何事，都可能在家长协调下不受制裁。”
相关立法仍存空白
“校园暴力，就只是学生间打打闹闹的小型纠纷。”在西安市法律援助中心副主任徐征看来，公众的这一普遍认知，已造成此类案件与法律间的关系疏离。
2011年至今的5年里，西安市法律援助机构共接待涉及校园暴力的法律咨询2 580人次，受理并办结的却仅为200件左右，占7%。
“咨询的多，申请的少。”很多人认为，校园暴力只是孩子间的打闹，加之事情发生在同学间，对采取法律途径处理也有顾虑，所以大都会选择调解解决。
事实上，我国校园暴力立法也存在“空白”。陕西省律协未成年人权益保护专业委员会副主任王江涛表示，在特别法立法领域，《未成年人保护法》《反家庭暴力法》都旨在解决成年人对未成年人施加暴力的问题，而对未成年人之间实施的暴力、侮辱行为，均没有涉及。
在一般法立法领域，“对暴力侵害、妨害自由等行为的法律惩戒标准过高”。比如，只有造成人体轻伤、非法限制人身自由24小时以上，才分别构成刑法上的故意伤害罪和非法拘禁罪。而对于污辱、诽谤，必须造成严重后果才能构罪，且该罪属于“自诉”范围，必须要当事人自行搜集证据、自行去法院。
校园欺凌上升到刑法的，少之又少，而《治安管理处罚法》同时规定：已满十四周岁不满十八周岁违反治安管理的，从轻或减轻处罚；不满十四周岁的，不予处罚，但应责令其监护人严加管教。
“‘重’对未成年加害人的保护，‘轻’对未成年受害人的保护”，使现行法律对校园暴力的惩戒缺乏双向保护的平衡，也很难对施暴行为起到震慑作用。
“我国现行法律出于对未成年人的保护，使其在犯罪后常受不到有效处罚，这也导致校园霸凌行为的屡屡发生。”陕西理工大学教育科学学院博士杨川林认为，在校园暴力防治方面，可以借鉴其他国家的一些经验。
“针对校园霸凌行为，英美两国都具备较为健全的法律体系。”以英国为例，有两部主要立法，《恶意通讯法》和《平等法》。美国则有5部法律，涉及中小学校园霸凌行为：《民权法案》《教育修正案》《康复法案》《年龄歧视法案》及《残障人士法案》。
这些立法中，对校园暴力行为与其他行为有着严格的区分和界定。
在英、美两国，通常以下两大类行为并不被视为校园霸凌。一是刑事犯罪行为。以下4种行为不列为霸凌行为，而属于刑事犯罪，它们是“用武器和其他物品严重攻击别人”“明显的偷盗行为”“伤害身体或者杀害”“害”。
其次，是次霸凌行为。次霸凌行为，是指在激烈游戏和相互戏谑中受伤，不过这些行为并没导致伤害，“它们并不属于校园暴力范畴”。
美国的校园暴力范畴，被列入的法律主体有4个：教育主管部门、学校工作人员、家长、校外机构，美国非常重视“家长”和“校外机构”在校园暴力发生后的法律责任。
早在1999年，英国就规定：家长在校园暴力发生后也负有连带责任。实施霸凌行为的学生遭停学处分时，家长也是责任主体，需要配合学校和有关当局来治理未成年人的行为。法院的“教养令”包括两个方面：一、家长要负责对学生的课程辅导；二、家长要配合学校改善学生的行为。
另外，美国规定，在学生出现违法、，甚至任何具有威胁性、挑衅性和破坏性的行为时，法院也可以对家长发出“教养令”。这样的举措，将家长有效带入校园暴力的治理范围，也减缓了有关机构的压力。
此外，英美两国均十分重视校外机构的参与。“政府是一个有限的政府，不可能大包大揽，很多事情需要通过专业机构完成。”――如果学生因为霸凌行为被停学，或是面临退学处分，除了给予学校的辅导，政府也会通过校外机构依法提供替代性教育服务。
防范校园暴力带来“二次伤害”
直面校园暴力，寻求解决途径，成为必须面对、迫在眉睫的问题。今年4月28日，国务院教育督导委员会办公室下发通知，对校园欺凌开展专项治理。这意味着，校园暴力问题已引起重视，将其治理纳入国家治理层面。
在专家们看来，一个多方联合，社会参与，协调互动，贯穿事前、事中、事后各个环节的综合治理平台的建立势在必行。
“‘三级预防’体系亟须构建。”西北政法大学教授褚宸舸表示。“一级预防”针对全体学生，加大教育力度，帮助其建立底线意识、安全意识和面对暴力时的自我保护能力。同时，学校建立畅通渠道，制订应急预案，定期排查潜在的校园暴力诱因，为学生提供随时可触及、随时可获得、随时可信任的帮助，消除被欺凌者的心理恐惧，治校园暴力于“未病”。
“二级预防”：在已出现问题的情况下，对施暴者及时制止、训诫，对受害者及时救助、辅导。
“三级预防”：杜绝可能会持续或反复发生的校园暴力，或因媒体报道带来的二次伤害。
这其中，“判后教育”尤其值得关注。目前，我国校园暴力事件发生后，施暴者除了进少管所，就是被判缓刑回家。实际上，出现问题的未成年人，家庭教育多有缺失，他们回到社区后无人看管，重复犯错率非常高。
一、“平和司法”的基本内涵及发展趋势
所谓“平和司法”,主要是说法官、检察官在司法时要以维护、实现公正为根本,以理性、客观、审慎、平静、谦抑、宽容为要义,把对被害人的损害补偿放在重要位置,以补救社会关系为着眼点,以快速解决争端为切入点,以有效手段教育挽救犯罪为落脚点,体现出切合社会主义实际的公平感和人文关怀的和谐目标。平和司法移植于西方恢复性司法理念。恢复性司法是犯罪人、被害人、社区成员代表或社会组织共同参与,对话、协商,帮助罪犯认识其犯罪行为的给他人和社会所造成的危害,以犯罪人真实悔过、道歉、自愿赔偿被害人物质损失和精神损害、向社区提供社会公益服务等积极的、负责任的行为,获得社会成员的谅解与接纳,使之重新融入社会的一种司法模式。它将刑事司法从传统的惩戒性和报应性刑罚移转到关注犯罪行为侵害的被害人以及受震荡的社会本身,司法的重心不仅立足于如何使犯罪行为得到应有的惩罚,且将注意力适当放在使犯罪侵害的社会成员利益得到弥补,受振荡的社会尽可能得以修复上。使刑事司法由对抗转向对话、由制裁转向恢复。世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。当时,该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下,这两名罪犯与22名被害人分别进行了会见,通过会见,两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便,并交清了全部赔偿金。这种被害人———犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。由于恢复性司法的刑事处理方式有利于减少社会对抗和冲突,从而化解社会矛盾,因此,这一理念被世界各国广泛接受,并产生各种司法模式。到20世纪90年代,恢复性司法已在西欧国家、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。
在我国上海、北京等地试点推行的社区矫正是我国恢复性司法模式之一。社区矫正将那些被判处管制、宣告缓刑、被暂予监外执行、裁定假释以及继续执行剥夺政治权利的非监禁犯罪人,放到其长期居住的社区,由社区矫正组织定期与其谈话,进行社会帮教,引导其参与社区公益劳动。这种社会矫正模式的优势在于有利于合理配置行刑资源,降低行刑成本,有利于服刑完毕的罪犯的改造并顺利回归社会。
今天,寻求被害人人权保障与犯罪人人权保障的平衡是世界各国刑事司法制度的基本走向,特别是在刑事诉讼中,对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护呈增强趋势。这是因为:一个人不论是政府官员还是普通百姓,当他作为犯罪嫌疑人被怀疑时,他面对的是强大的国家机器在千方百计搜集他的有罪证据,此时,他的心理是最脆弱的,他的合法权利最容易被忽视。正是在这种背景下,在刑事诉讼中坚持以人为本、客观公正地保护犯罪嫌疑人的合法权利显得尤为重要。要求法官、检察官司法平和如水,站在客观公正的立场,不偏不倚。在处理刑事案件时,应当理性地去执行法律,对于任何犯罪嫌疑人不论其罪行有多大,不论引起的民愤有多大,都必须依法平等地保护所有的人。所以说,作为从事刑事工作的检察官、法官,应该吸收世界各国新的执法理念,用新的司法手段处理刑事案件,修复被破坏的社会关系,使社会更和谐。
二、在审查逮捕工作中慎用逮捕强制措施
1、慎用逮捕强制措施是符合人权保障的现代司法理念和我国的立法精神。强制措施的目的是为了保证诉讼的正常进行,换句话说只要能保证诉讼的正常进行,采取相应的强制措施就可以,而并非一定要将犯罪嫌疑人羁押。在我国,关押绝对是原则,而取保则属例外,这与国外未决犯的“保释是原则、羁押属例外”正好相反。根据我国刑事诉讼法第六十条规定的精神也是应当首先考虑对“犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法”,只有当这些方法“尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”因此我国立法上应当是主张不以羁押为原则的。
2、慎用逮捕符合我国的刑事政策。党的十六大提出了“建设社会主义政治文明”的重要目标,司法文明是建设政治文明的基础和保障。检察工作作为国家的法律监督机关,更要注重研究如何在打击犯罪的同时,更好地保障当事人的诉讼权利,保障基本人权的方式方法,而慎捕正是符合“宽严相济”的刑事政策。
3、慎用逮捕强制措施,可以减少诉讼成本,减轻刑事赔偿及超期羁押的压力。羁押人犯就要投入相应的诉讼成本,也容易导致超期羁押发生。如果对一些轻微的刑事犯罪,采取取保候审等非羁押的强制措施,将会减少对羁押场所的压力,减轻诉讼成本,使政法机关能够更好地集中力量打击严重刑事犯罪。《刑事诉讼法》第六十条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”也就是说,对于逮捕这一强制措施,必须是在有逮捕必要的前提下才应逮捕。对轻微犯罪的,特别对未成年犯罪嫌疑人,更应慎重采取逮捕强制措施,应坚持社会调查,能不捕的尽是不捕,大幅减少刑罚手段的运用,加大教育挽救工作力度。
三、创建刑事和解不诉制度
所谓和解不诉,就是一些轻微犯罪嫌疑人和被害人在检察官的主持下,通过犯罪嫌疑人认罪悔过,赔偿受害人的损失,取得受害人和社会的谅解。双方沟通达成协议,由人民检察院做出不诉决定。刑事和解不诉制度适用对象应为未成年犯罪嫌疑人,以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。适用范围为:一是刑事自诉案件;二是犯罪情节轻微,依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件;三是刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑,但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节,可能判处3年以下有期徒刑的案件。检察日报曾报道一个典型案例:2004年12月31日,17岁的犯罪嫌疑人孙某因琐事到烟台双语实验学校校园内,对该校学生李某实施殴打,致其右耳耳膜穿孔,经法医鉴定为轻伤,孙某面临刑事法律制裁。案件移送到烟台市芝罘区检察院审查,办案检察官积极同犯罪嫌疑人及其家属、被害人及其家属、学校等沟通,征求他们对处理此案的意见。检察官得知犯罪嫌疑人孙某的父母已筹集近万元现金,主动要求赔偿所有经济损失,而被害方则表示如果对方能够赔偿他们的损失,愿意放弃追究孙某的刑事责任。双方达成协议:本案的民事部分在被告人获得赔偿之后就此了结,刑事部分不再追诉。随后,办案检察官又与公安机关和学校联系,建议由公安机关作撤案处理,由学校对孙某进行监督考查。这起案件的处理有三点好处:一是恢复了被破坏的社会关系;二是搭起“对话”平台;三是节省了司法诉讼成本,提高了司法效率。
2012年3月，吕某等三人共同出资3.5万元，以合伙经营的方式通过L市广播电台交通频道、新闻频道对某药业有限公司生产的保健品进行宣传和促销，2012年4月26日，L市药监局对三人销售的保健品进行立案调查，因行为已涉嫌刑事犯罪，三人于当日即2012年4月26日被L市公安机关刑事拘留，该案件也办理案件移交手续。2012年5月21日，L市药监局对三人做出罚款10万元的行政处罚决定。2012年5月23日，L市公安局决定对并对三人执行取保候审，2015年3月9日，L市L区人民法院公开审理三人销售伪劣产品案，判处三人中一人有期徒刑8个月，另两人各有期徒刑6个月，均并处罚金3万元。
二、案件问题及案件处理评析
本案案情简单，除L市药监局行政执法中存在的程序违法问题外（本文不作讨论），事实较为清晰，刑事审判中也未存在较大争议。本案的核心问题是，L市药监局在案件已经移交作为司法程序介入的公安司法机关后，继续进行行政处罚是否合法？本文研究重点在于，探析行政机关的行政处罚行为作出与作为刑事司法程序的公安机关的介入后的司法程序之间的权限分工，理顺两者之间的衔接问题，侧重论述本案中的在案件已经移交公安机关后，行政机关继续做出行政处罚的行为。排除本案其他情节，仅就本案在2012年5月21日，L市药监局对三人做出罚款10万元的行政处罚决定进行法律评析，笔者认为，该处罚缺乏法律依据，应认定为超越职权的违法行政行为，应当依法撤销。究其根源，正是由于行政机关在行政执法过程中，未理顺行政执法与刑事司法的关系的衔接问题。理由分析如下：
（一）法理分析
当前关于该问题的理论研究大多其中在行政机关“以罚代刑”的行为，而对行政机关在已经移送公安司法机关后的继续进行行政处罚行为研究成果较少。理论中对该问题的处理主要体现在以下几个重要的法律原则：1．“刑事优先”原则，又称“刑罚优先”原则，该原则的一个重要规则是，“当同一案件既是行政违法案件又是构成犯罪时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。”在实践中，由于遵守“国家利益至上”的理念，在处理行政违法行为时，也体现出刑事优先，即刑事侦查程序和刑事诉讼程序优于行政执法处罚程序，刑事措施优先于行政处罚措施。我国新修订的《刑事诉讼法》第102条集中体现了刑事优先原则，另《行政处罚法》第7条等现行法律法规也体现了该原则在行政执法和刑事司法中的应用。“刑事优先”原则的适用，在实践中体现在行政机关查处行政违法案件时，如认定当事人的违法行为已涉嫌构成犯罪，必须将该案件整体完整的移送公安机关，并中止行政处罚程序。本案中，L市药监局的行政处罚依据该原则，行政机关只有在刑事司法程序进行处理终结后，未对该违法行为进行处理的前提下，才有权继续依照行政法律法规进行处罚，如本案法院作出了判决有期徒刑与并处罚款，行政机关的行为涉嫌。2．“一事不再罚”原则，随着国家尊重和保障人权的法律制度确立，行为人的违法行为受到国家司法机关的处罚相当于其已为自身错误已经付出代价，从对价原理和法律平衡功能的角度出发，行政机关不应重复启动处罚程序。《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。法律既然是禁止对同一违法行为进行两次以上的罚款行政处罚，那么对同一行为进行既罚款又更严厉的刑罚处罚是更加禁止的。说到底，违法行为人毕竟只作了一次行为，因此，“不管几个法律规范对同一违法行为规定了多少不同的处罚，违法行为人只能受一次处罚。”《行政处罚法》第二十八条规定了刑罚对行政处罚的折抵吸收制度，这一制度目的也指向限制行政处罚和刑罚的重复适用，同一行为行政违法同时因严重构成犯罪，是同一行为两个不可分割的阶段，不应分开进行处罚，否则是违背了“一事不再罚”原则。因此，在优先适用刑罚处罚后，对同一违法行为，行政机关不应再适用罚款这一同性质的处罚，当然，如果是属于刑罚上未有的处罚行为，如吊销执照等行政处罚行为，行政机关可以继续进行处理，但是，这种处理的前提是建立在刑事司法程序已经完成的前提下。本案中，L市药监局在案件移交后，刑事司法程序未完成前进行处罚，而且仅处以罚款的方式处罚，该行政处罚从是明显违背“一事不再罚原则”与“刑事优先原则”。另依据重责吸收轻责的处罚原则，行政违法行为构成犯罪具有更大的危害性，应优先适用制裁程序更严厉的刑罚。“当人民法院判处的有期徒刑和罚金比罚款的制裁程序更强，行政机关就没有必要再给予相关的行政处罚。”
（二）法律法规分析
关于该问题的法律规定较多，如《行政处罚法》第七条规定，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十二条也规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这就为行政机关处理构成犯罪的违法行为处理提供了法律依据，必须移送司法机关，例外情况是依据该法第二十八条规定：移交前已经做出了行政处罚的除外，而移交之后未做出的行政处罚不应继续实施。根据国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中第三条也作出了更为具体的操作规则：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。本案中，吕某等三人的行为已由L市公安局治安支队采取强制措施，L市药监局应依法将案件移送公安机关，并根据第十二条规定办理交接手续。据此，行政机关应依法办理交接手续，不应再继续进行处理。此外〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉（中办发[2011]8号）中就明确规定，追究刑事责任时原则上不能同时给予行政处罚，但在移送前已作出行政处罚决定的除外。这些法律法规均规定了，在违法行为已经触犯刑法的情况下，必须给予当事人刑罚处罚，在案件已经移交司法机关后，必须移交公安机关处理，同时在移交公安机关之前作出的行政处罚行为继续执行，而法律是没有授权行政机关在案件已经移交公安机关后有权继续处理，因此，从法律上讲，本案中L市药监局对三人做出罚款10万元的行政处罚决定缺乏法律依据。笔者通过查询，发现部分地方行政机关制定了具体实施办法，浙江省制定的《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件几个具体问题的规定》对该问题进行了更为细致具体的规定，该规定第三条“行政执法机关在查处行政违法案件中发现已经涉嫌犯罪的，不得作出罚款和没收财物的行政处罚。”该款的规定具体明确，行政机关的可操作性强，可见从规则制定机关角度，行政机关在发现行政违法案件中构成犯罪的，是必须移交公安机关，不得再做出行政处罚。
（三）司法实践判例分析
在司法实践中已经存在指导性案件，山东省某公司诉该市国税局税务行政处罚案，基本案情：市国税局在案件已经移送公安机关后，又进行了罚款的行政处罚。经过一审、二审，法院给出的判决具有非常明确的指导意见，“二审法院经审理认为，本案的主要争议焦点在于一审法院判决认定市国税局在将案件移送公安机关后又对橡胶公司作出行政处罚属于程序违法、适用法律错误是否正确。法院依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定认定，只有在行政机关移送公安机关前，依据依法进行的罚款，才符合折抵罚金的性质。最终该案中，市国税局在依法将案件移送公安机关立案侦查后，又对橡胶公司以涉嫌偷税立案并作出罚款的行政处罚决定，被认定为缺乏法律明确授权，一审法院判决认定其程序违法，二审法院维持原判。该案入选最高人民法院行政审判指导案例，为本文中提到的药监局对吕某等人的行政处罚案的解决具有指导意义。实务中也有法官著文认为，刑罚是处罚规则中的最后手段，行政机关应当要服从司法机关的判决结果，该文中分析了多个案件的处理。
三、行政执法与刑事司法衔接存在的缺陷及解决模式构建
实际中，许多违法行为的严重程度，往往既违反了行政法律法规，又触犯了刑法的规定，造成了两者的竞合，如本案当事人的违法行为，一方面触犯了国家有关食品安全监督管理的行政法规，又因其严重程度达到了触犯刑事法律的标准，构成销售伪劣产品罪，出现了冲突和法律适用困扰，反映出行政执法与刑事司法衔接存在的缺陷，结合理论研究和实践经验分析，并提出初步的解决模式构建：
（一）法律法规的相关规定原则性强，缺乏具体实务操作性
不论是上文提到的《行政处罚法》还是其他规范性文件，对行政机关已经移交后的行政违法行为的处理是否有权的规定较为笼统，仅规定了行政机关应当将案件移送，具体移送后的行政机关的处理以及行政机关的权限规定缺乏，当然有地方性规章进行了规定，但法律效力等级不高，缺乏全面的操作指导性。导致在实践中，行政机关滥用行政执法权，错误理解法无授权即禁止原则，违规执法。因此，建议从立法层面完善行政执法与刑事司法相衔接的法律法规，从依法行政的角度，对该制度暴露出来的问题，制定明确的配套法律制度，明确行政机关与刑事司法机关的权限划分，细化实践中具体的分工。
（二）行政执法与刑事司法衔接工作缺乏监督协调机制
虽然法律规定了行政机关向公安机关移交案件的具体办法，但是否移交，移交后的权限分工，违规移交行为的处理缺乏具体的监督协调机制。建议具体细化检察机关在涉及行政执法与刑事司法衔接工作中的监督职责，赋予其对行政机关的违规行政行为检察监督权力，搭建以检察机关为中转的协调机制。
（三）行政执法处罚以罚款作为主要处罚方式刺激行政机关越权执法
一、在民法教学中运用案例教学的必要性
案例教学是指通过运用一些现实生活中发生的事例或者模拟现实生活中的一些场景来说明要讲述的理论知识，通过组织学生进行思考、讨论或者研讨的方式来完成教学目标的一种教学方法。在民法教学中运用案例教学的必要性体现在以下几个方面：
（一）增加学习的趣味性，调动学生学习的积极性
托尔斯泰说：“成功的教学需要的不是强制，而是激发学生的学习兴趣。”民法体系庞大，内容丰富，理论根基深厚，比如，民法总则和债权总论这些知识经过了几千年的理论沉淀，过于深奥、晦涩，如果只是干瘪地讲述理论，学生可能会学得云山雾罩、不知所云，渐渐也会失去对民法的学习兴趣。为了帮助学生对民法知识的理解，有必要在民法教学中引入一些生动活泼的案例，在阐述枯燥的理论同时加入各种各样的生活元素，首先让学生在心理、情感方面对将要学习的理论知识有一种感性的认知，从而引导他们深入掌握理论知识。
（二）培养学生法律思维能力的形成，充分发挥学习的能动性
传统的教学模式注重老师的讲述，在课堂上学生只是听课记笔记，自己并没有太多的时间积极主动地思考一些问题，而是被动地接受一些知识，知识接受的多少也只靠最后分数的检测，并且知识并不等于能力，这种只注重学习书本死知识而不注重学生实际能力培养的教学方法，本身就是对学生自身发展的巨大障碍。而加入案例教学法之后，学生面对一些案例，就要分析其中的法律关系，明确案件的争议焦点，根据相应的法律规定找出解决方法。面对案例，没有人会告诉他们怎么做，他们必须启动自己的大脑，去积极地搜寻知识、筛选知识，还要把知识运用到案例中，经过缜密的思考才能得出的结论。因此，整个过程不仅能培养学生的法律思维能力，而且还能很好地锻炼学生的实际操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果学生通过自己努力而得出的结论在稍后的点评阶段能得到老师的认可，不仅能让学生获得一种成就感，还能激发他们的学习积极性。没有得到老师认可的学生也会因此而奋发向上。
（三）促进师生互动，形成良好的课堂氛围
案例教学必不可少地要对学生进行个别辅导或者组织小组讨论。这样，在案例教学过程中老师与学生之间的接触和交流必定会增加，教师的亲和力和感召力也会随之提高，而教师的亲和力和感召力是激励和启发学生创造性思维的魔术棒，使他们敢于发表与教师不同的观点，还会让师生之间的关系更为融洽，于是整个学习过程就会从枯燥无味变得生动活泼。同时，学生的创造性思维也会警醒教师不能固步自封，要不断学习，提高自己的专业水平。这种主动无拘束的学习不仅能培养学生的创造性思维，还能提高他们的自学能力和思辨能力，从而为他们的终生学习奠定坚实的基础。因此，案例教学不仅拉近了师生之间的距离，还能促进教学相长。
（四）提高学生的理论联系实际的能力
现实生活不只是光怪陆离的，还是永不停息地运动、变化着的，因此，民法理论与现实之间是存在差距的，且理论与实践的脱节不仅会导致学生在校期间的民法学习不够深入，而且还会导致学生在毕业后的很长一段时间内不知道如何运用自己所学的民法知识去解决实际问题。案例教学就能有效地弥补这种不足。它通过把经过精心设计的典型的民法案例摆在学生面前，来转换学生的学习方式，由被动地接受灌输方式转为开动脑筋、独立思考的学习方式。在案例教学法下，学生要想办法利用其学到的民法知识自圆其说地解决具体的法律纠纷问题。而要公平、公正地解决上述法律纷争，学生必须以“法官”或者“当事人的诉讼人”等身份进行思考，提出自己解决法律纷争的办法，还要为自己的主张找出法律上最有力的依据，这样就缩小了教学情境与法律实践情境之间的差距。
二、民法案例教学的具体做法
（一）精心选择案例
成功开展案例分析教学法的前提和关键是有一个好的、适当的案例。在这个环节中，选择的案例应具备如下几个特点：1.典型性。即所选案例能够准确、形象、深入地说明某一理论问题或者法律制度。而如果和相关的理论关系牵强，则极易造成学生不能理解和掌握所学内容，还会造成学生将知识混淆。2.适当性。即选择案例的难易、复杂程度要适当。要求一名初学者全面理解和掌握所有的理论知识和法律制度显然是不可能的。因此，在选择案例时，应当遵循由浅入深、由表及里的规律，选择其所学知识足以分析、解决的事例。过早地介入复杂的法律关系，不仅会混淆学生的思路，还会影响他们的判断能力和分析水平的正常发挥。3.真实性。即所选择的案例应当是真实发生的事件。只有真实发生的事情才是生动、活泼、有血有肉的，学生分析时才会觉得有的放矢。比如在讲述“民法的基本原则”中的“禁止权利滥用原则”时，可以用“一对老夫妻因邻居家经常半夜打麻将声音太大，以影响自己休息为由状告自己邻居”这样的案例来说明自然人可以自由地行使自己的权利，但应该在合理的范围内，不能以损害他人利益以及社会公共利益为代价。4.新颖性。即案例的选择应力求富于鲜明的时代气息。最好是近期发生的一些社会关注度比较高的事件、案件。比如在讲到“人身权”中的“名誉权”时，可以用谢晋遗孀状告宋祖德这样一个案例来加以说明。通过引入这样吸引眼球的案例，必定会立即引起学生的兴趣。
（二）民法案例教学的具体实施步骤
1.准备案例。教师固然可以准备案例，学生寻找案例也未尝不可。首先，教师准备案例不应拘泥于用文字的方式来表述案例，就算用文字的形式，也应尽可能地将文字表达文学化，讲得曲折、生动，以吸引学生的注意力。由于现代教学手段的运用，以视频的方式播放一些案例也是非常可取的一种方法，中国网络电视台12套节目里的《法律讲堂》节目正好给我们提供了一个非常丰富的资源库，我们可以从中选取自己所需要的视频。用视频的方式来讲述案例，会使得案例更加生动、具体。另外，在理论讲授过程中，还应随时拿出一些短小精悍的案例来分析比较复杂的理论。一些多选题中的案例题目就是不错的选择。其次，教师可以鼓励学生主动收集案例。这本身就是对学生自身能力的一种锻炼，一方面，学生必须对基本相关知识有一定的掌握，才能确定收集案例的方向和标准；另一方面，对案例的筛选过程能促使学生对相关民法知识有更深层次的理解。但是在这个环节，学生筛选的案例应再次经过老师的甄别，因为有的学生选择的案例仅是出于对故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要讲述的民法知识点相结合。
