时间：2023-06-15 17:27:03
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律路径研究，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、“情况说明”的内涵及分类
“情况说明”是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的自侦部门就案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明，主要包括：犯罪嫌疑人的抓获经过、其他涉案人员的处理情况、有关事实未能查证的原因、赃物未起获、无法鉴定、比对、指认、辨认、估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况等。笔者对W区检察院2012年3-9月审查的234件刑事案件，共计518份“情况说明”进行统计、梳理、研究后，对司法实践中常见的“情况说明”进行如下分类：
（一）按照“情况说明”证明内容分类
可以分为：1、实体法事实的“情况说明”。是指侦查机关或部门针对犯罪嫌疑人具有的实体法上的法定或者酌定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节所作的说明，主要包括自首、立功、认罪态度、抓捕经过等。2、程序法事实的“情况说明”。是指侦查机关或部门对证据可采性和犯罪嫌疑人的合法权益是否受到侵害等进行的说明，主要涉及案件来源、有无刑讯逼供、提取固定证据、勘验检查情况等。3、证据弥补性的“情况说明”。是指由于移送到检察院或法院的证据材料存在笼统、模糊等问题，侦查机关主动或者应要求对案卷定细节、问题所作的补充说明，如勘验检查笔录粗疏、讯问笔录遗漏、错字、鉴定结论模糊等。
（二）按照“情况说明”的制作阶段分类
1、侦查阶段。“情况说明”的制作主要集中在侦查阶段。侦查机关对于一些难以按照法定证据形式分类、难以按照规定程序的基本要求收集固定的证据，通常以“情况说明”代替，在一定程度上成为证据链衔接的“万能贴膏”。2、审查阶段。检察院在审查时，发现案件中某些问题或细节在现有案卷中未能明确，会要求侦查机关补充相关证据或者退回补充侦查。在侦查机关或部门无法或者觉得没必要重新调查取证时，一般会出具“情况说明”。3、法庭审理阶段。合议庭认为需要或辩护人要求明确侦查阶段的某些问题，或者公诉人认为需要调取新的证据时，如侦查机关无法补充相关证据，通常会出具“情况说明”。除此之外，在二审、复核阶段，也会出现这种情况。
（三）按照情况说明的作用分类
1、补充作用。是指为进一步查明案件事实或者实现证据链的完整对事实及证据内容进行补充说明，实践中这类“情况说明”较多并适用于各阶段。2、确定作用。主要是对无法查实的案件事实或者无法确定某些侦查行为情况的说明，如“经依法讯问犯罪嫌疑人，其供述作案时使用的刀，在逃离过程中扔掉了，后公安机关多处查找，均未能找到”。此类说明不利于检察机关在控诉时固定证据并开展侦查监督工作。
除此之外，还可以按照制作机关分为公安机关制作、检察机关制作的“情况说明”，按照证明力，可以分为独立发挥证明作用的“情况说明”和依附于其他证据组合发挥作用的“情况说明”等。
二、“情况说明”的属性及法律依据
在实践中，侦查机关提供书面情况说明的现象普遍存在，然而这一类材料是否属于证据？属于何种证据？法律依据何在？存在颇多争议。
（一）“情况说明”不具有法律属性
无论是96年刑诉法还是新刑诉法，都没有规定“情况说明”属于哪一类证据。刑事案件中的证据材料要作为定案依据，应当具有客观性、关联性和合法性。“情况说明”并非直接来源于案件，而是事后的补充证明，一方面由侦查人员和单位自己出具，没有依照法定程序或方法收集，另一方面附带了侦查人员大量的主观信息，并且，未经质证的证据，不能作为定案的依据。将这样的材料当成判定取证是否合法的“证据”，为非法证据的滋生提供了温床。这种由未出庭作证的侦查人员提交的极不规范的书面材料，被司法人员概括为一个形象的“专业术语”，即证据“白条”，虽不具有法定证据的形式，但其证明力往往胜似法定证据。[1]法官仅凭“情况说明”的寥寥数语，也难以对取证的合法性问题做出准确判定，却要予以认定为证据，岂不是与其“内心确信”相悖？[2]
（二）有选择性地将“情况说明”划入法定证据种类
与案件具有关联性的“情况说明”，根据内容和形式综合考虑应当保留的，可以分别归入相应的法定证据形式。对于查找赃物、凶器未果的“情况说明”，源于案件现场的勘查检验， 故应当将其归为勘验检查笔录。对于案件来源的“情况说明”，根据其是电话报案、知情人报案、监听得到线索等， 分别归为书证和视听资料。[3]综上，对“情况说明”可以作以下处理： 与案件没有相关性的不能作为证据使用，应当排除；其它“情况说明”应归入相关证据种类并完善其内容和形式。
（三）新刑事诉讼法背景下的“情况说明”法律属性定位
我国关于“情况说明”最早的法律文件是最高人民法院1998年9月2日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，其中第53条规定：“制作书证的副本、复制件、拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”虽然与当前种类繁多的“情况说明”相距较大，但此规定无疑率先为这一现象开辟了渠道。
根据两高三部联合的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条第三款，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。本条款从证实取证合法性的角度，初步规定了“情况说明”的形式要件。刑事诉讼法和高检院刑诉规则的修改，吸收了两个证据规定对“情况说明”的相关规定，确定了对非法实物证据实行裁量排除的原则。在这一原则下，对侦查机关证据收集的合法性有疑问的，可以要求其进行“作出说明”、“补正或解释”，这就使得不属于法定证据种类的“情况说明”真正有了法律依据。值得关注的是，当前司法实践中广泛使用的“情况说明”，与新刑事诉讼法和刑诉规则（试行）中的“情况说明”大相径庭。实践中的“情况说明”多为对证据证明力和证据链衔接的补充、说明，存在大量制作、不规范使用的现象，而法律规范中的“作出说明”、“补正或解释”是对非法实物证据裁量排除的一种方式，明确规定了启动程序、对象、危害程度、补正方式和形式要件要求等。
三、“情况说明”使用的现状及存在的问题
（一）使用现状
1.广泛使用。“情况说明”在侦查阶段、审查阶段和法庭审理阶段中广泛存在，几乎已经成为刑事案件的“标配”。如：在W区检察院2012年3-9月份办理的234件刑事案件中，共有518份“情况说明”，其中218个刑事案件由公安机关移送，16个职务犯罪案件由检察院自侦部门移送，公安机关出具“情况说明”367份，检察院出具“情况说明”18份，每个刑事案件平均有2.21份“情况说明”，而每份说明又具有多个说明事项。又如：成都市人民检察院在抽样调查中发现，在抽查的98件案件中均存在使用“情况说明”的现象， 89件案件的情况说明为1-3份， 占总数90.81% ， 3-6份的案件共有5件，仅占总数的5.10%，6份以上的共有4件，占总数的4.08%。[4]
2.不规范制作。名称不规范，如有的用“工作说明”、“工作情况”，有的用“说明”、“关于…的情况说明”等等，不仅不同案件使用的名称不规范，甚至在同一案件的多份说明名称上也不规范。出具主体不规范，如关于自首、立功、抓获经过等“情况说明”，以公安机关刑侦支队、派出所出具较多，而鉴定结论、勘验检察笔录等进一步完善、补充证据的“情况说明”，则通常由公安机关物证鉴定所、物价鉴定中心等出具。签名和盖章不规范，很多“情况说明”的公章为“某某公安局预审支队”、“某某公安局经侦支队”、“某某公安局某某派出所”，民警签名则多为打印体、仿真打印体甚至无签名。
3.内容随意性。既存在实体法事实如法定或者酌定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节的说明，又存在程序法事实如证据是否具有可采性的“情况说明”。有的“情况说明”不说明具体事实，只给出结论；有的侦查机关在侦查阶段和审查阶段或者一审、二审过程中针对同一个问题出具了两份截然不同的情况说明。[5]
4.采纳不严谨。法院对于“情况说明”内容是否属实、程序是否违法，如何举证、质证，审查判断的方式、方法不统一。由于无规范可循，不同法官对于上述“证据”有各自的认识，有的甚至任意采纳，凭个人意志和经验采纳，也不排除选择性采纳。
（二）存在的问题
1.破坏证据的规范性和严肃性。刑事诉讼法明确规定了证据的种类，侦查机关在收集不同种类证据时，有着严格的技术和规格要求，不能附带个人主观信息，更不能凭主观臆测进行取证。审查时，必须通过证据的形式要件等，审查其证据能力，是否具有证明力。定案证据必须具有客观性、关联性、合法性，而“情况说明”这种带有侦查人员主观臆想特征的“证据”，在“身份不明”的情况下，已经被广泛使用，甚至被滥用，已经严重地破坏了证据的规范性和严肃性。
2.为徇私枉法提供了空间。实践中，侦查机关出具“情况说明”，在侦查人员不出庭作证的情况下，出庭宣读“情况说明”的只能是公诉人，而这份说明只要符合签名加盖公章的形式要件，就能够作为公安机关取证合法性的“证据”，这样无法开展质证活动，实际上是变相地剥夺了辩方进行质证的权利。而事关犯罪嫌疑人可以或者应当从轻、减轻处罚的法定或酌定情节的“情况说明”，如：自首、立功等“情况说明”，是徇私枉法的高发区，一旦办案人员经不起诱惑或者压力，很容易通过“情况说明”这个门槛极低的“证据”误入徇私枉法的歧途。
3.充当非法证据的合法化的“转化器”。侦查机关关于取证过程中程序合法的“情况说明”，仅用寥寥数语便代替了严格规范侦查行为的法定程序。这种“情况说明”能够把两个原本没有关联的证据粘合在一起，从而形成一种形式上完整的证据链。例如广为诟病的公安机关出具的“另案处理”情况说明，就可能充当了非法证据合法化的“转化器”。
4.助长了侦查机关的慵懒行为。公安机关或者检察院的自侦部门调取任何一份证据，都需要付梓大量心血。而“情况说明”的大量使用，则可能助长侦查机关的慵懒行为，如在“情况说明”中经常出现的关于作案工具无法调取、其他犯罪嫌疑人无法查找、相关报警电话无法查实等，不排除是个别办案人员在不愿查找或一时查找有困难的情况下，采取的“金蝉脱壳”法。实践中，滥用情况说明的行为不仅破坏了执法行为的严肃性和规范性，还会降低侦查机关的执法办案能力与水平，助长其慵懒行为。
5.不利于检察机关进行审判监督。司法活动中，由于“情况说明”的制作不规范，往往导致检察机关无从监督，一旦法庭采纳为定罪量刑的证据，则极可能影响审判的公正性。加之，对于“情况说明”的采信标准缺乏规范，庭审中往往取决于法官个人意志因素，采纳的随意性自然会增加，即便监督也缺乏行之有效的制度。
四、规范使用“情况说明”的建议
（一）认真梳理，捋顺证据
实践中，在面对复杂的现实和证据不能悉数以法定证据规范获取的情况下，侦查人员为了还原案件事实，必然会出现“情况说明”等实践产物。因此，对于这类证明材料，不应当一概地认为不符合证据种类而拒绝采纳，而需要严格、细致审查，做到明察秋毫、抽丝剥离，捋顺隐藏在“工作说明”、“工作情况”等字样下的书证、证人证言等证据，依法规范使用。在刑事司法实践中，有关通话记录、主体身份、指定管辖、赔偿说明、特情办案等“情况说明”，其实就是属于书证。例如在交通肇事、故意伤害等案件中经常出现的“关于犯罪嫌疑人某某或者家属已经代为赔偿受害人损失的说明”就应当归入书证。
对于那些为实现证据链的表面完整，而对案件事实及证据内容进行补充或者进一步说明的“情况说明”，则仅作参考辅助作用，不宜纳入证据种类。如公安机关一般会单独制作一份说明案件来源的书面材料，然而这只能算作是对案源的综合归纳，这些内容可能反映在公安局110报警平台接警单、证人证言、犯罪嫌疑人供述、现场勘验检查笔录中。即使没有这份单独的说明，公诉人同样可以从案件的材料中归纳出案件来源的详细情况。因此这类“情况说明”仅仅起辅助参考作用，不宜单独作为指认犯罪嫌疑人或被告人的证据。
（二）严格限制、依法使用
实践中，大量存在“情况说明”既不利于公安机关查清案件事实，也不利于侦办案件的规范化。因此，需要对“情况说明”的使用进行严格限制，除非有必要或在实践中只能通过这种方式才能固定、移送证据等，否则应禁止使用。
新刑事诉讼法和刑事诉讼规则对证明证据合法性的“作出说明”、“补正或解释”等情况作出规定，虽然使用“情况说明”的方式进行解释或说明是合理的，但是需要对说明的制作过程加以规范。1、启动程序上，人民检察院认为侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当要求予以补正或者作出合理解释。这是一种非法证据裁量排除程序启动下的公安机关的证明义务。而对于侦查机关在侦查阶段主动提供的说明，庭审中审判人员认为需要对证据合法性进行审查，或者当事人、辩护人、诉讼人申请人民法院对非法收集的证据予以排除，公安机关针对“非法证据”所作的说明都不属于此类法定启动程序。2、对象上，只包括物证、书证，不包括勘验、检查笔录及鉴定意见，因为物证、书证的收集通常采取搜查、扣押等手段，这些手段一旦违法就可能侵犯公民的基本权利，而勘验、检查笔录和鉴定意见的制作不存在侵犯人权的问题，因而不属于非法实物证据排除的适用范围。[6]而对于非法言词证据则实行绝对排除，自然不存在要求侦查机关就合法性进行说明的情形。3、危害程度上，可能严重影响司法公正，既包括实体公正也包括程序公正，这要结合违法取证行为的违法程度、侵犯权利的性质和程度、非法取证行为的主观状态、取证手段造成的后果等因素进行权衡裁量。4、方式上，是予以补正或者作出合理解释，即先纠正违法行为再通过合法的程序收集证据，或者能够证明侦查过程中采取的搜查、扣押等取证行为是在“紧急情况下”不得已而为之，可以向检察机关提供相关“情况说明”。
（三）加强协调、进行规范
对“情况说明”的使用应当加以规范。可以通过召开公安、检察院、法院等多部门协调会，制定相关规范，达成统一的工作方案。例如，两个证据规定、新刑事诉讼法及人民检察院诉讼规则（试行）对情况说明的表述都没有明确的规范，因此实践中会造成操作不统一的情况。笔者认为有必要在称谓、签名、盖章、日期、格式体例等方面进行规范。称谓上使用“关于某某情况的说明”比“情况说明”要规范具体。格式上，应当加盖单位公章，并由侦查人员签名，公章应当是一个具有法人主体资格的公安局的公章或者检察院的院章，对于加盖“某某公安局预审支队”、“某某检察院反贪局”等公章的“情况说明”予以排除，同时，必须由侦查人员签名，一般应该是两名侦查人员的手写签名，不得使用电脑打印签名，对于电脑打印仿真签名的方式也应当严格限制使用。
（四）认真核查、强化监督
检察机关应当加强监督职责，履行法定义务，维护司法公正。对于侦查机关出具的“情况说明”要结合全案证据综合分析判断，认真讯问犯罪嫌疑人，积极听取辩护人的意见，询问被害人、证人等。对于与定罪、量刑密切相关的“情况说明”，检察机关在必要时应当亲自调查取证，积极查找相关作案工具、赃物等，确实不放过每一个证据，不遗漏每一个可能存在监督空白的角落。
注释：
[1]刘品新：《证据‘白条’当杜绝》，载《检察日报》，2004年5月11日。
[2]：《“情况说明”的证据越位—对《非法证据排除规定》第七条第三款的检讨》，载《人大研究》2011年第6期，第38页。
[3]黄维智：《刑事案件中‘情况说明’的适当定位》，载《法学》2007年第7期，第157-158页。
[4]同上，第154页。
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关键词：手续的规制；构造的路径；劳动形态多元化；集体协商
中图分类号：D9225 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)03－0005－06
一、劳动形态多元化背景下的劳动法改革
劳动法正在迎来世界范围的重大变革，这种变革主要是基于劳动形态多元化的发展而产生的，其意义和影响十分深远。有的学者甚至认为，现代新的劳动形态的发展，有可能是大的历史变动的前兆。
雇佣契约的原型在罗马法中就可以寻得。但是，中世纪的封建社会的劳动是在封建主的身份制度支配下进行的，伴随封建社会胎内商品经济的萌芽，英美法中雇用契约得以产生。并作为典型契约在产业革命后得到迅速普及。雇佣契约的早期发展。受到工业化不断普及的科学分工的劳动编成方式，社会分工体系下被细化的个人间的连带关系。以及主张为了实现完全雇用由国家积极介入的凯恩斯主义的影响，形成了无固定期限、全日制、集体性、从属性的劳动关系模式，国家对此制定统一规范加以用，由此产生劳动法。20世纪后半叶，就业人口中的80％以上的人都成为了薪金劳动者。
劳动法在第二次世界大战后的经济发达国家的主导下得到进一步发展。但在1973年以石油危机为契机发生了很大变化，经济发展速度的下降带来凯恩斯主义和福祉国家的危机，社会工业化和服务经济化导致劳动法原有模式的分散化与多样化，信息化与经济全球化的发展导致了技术革新和市场竞争的加剧，这都使对劳动问题进行定型的、静态的把握与处理出现困难，传统的劳动法已经不能应社会变化的发展要求。比如，随着劳动形态和就业方式的多样化，在劳动者与非劳动者之间出现越来越多的非典型劳动者，使得以前的劳动关系的判断基准和判例规则不能充分加以用，当事者对法院判决结果的预测也越来越困难，当这些就业者被承认其为劳动者的要素和否认其为劳动者的要素混同存在的情况下，如何判断和决定其“劳动者”的法律性质就成为十分困难的问题，其结果，与具有劳动合同关系的全日制劳动者(正规劳动者)相比这些非典型劳动者处于明显被动的法律地位，对其进行劳动法律保护就显得更加重要。
在此状况下，各国着手对劳动法进行改革。其理论与实践多种多样，其中有两种理论引起了各国的广泛关注，一是欧洲的“手续的规制”理论，二是美国的“构造的路径”理论。日本东京大学水町勇一郎副教授在借鉴这两种理论的基础上，提出日本在劳资关系法制、劳动契约法制、劳动时间法制、雇用差别禁止法制、劳动市场法制等五个领域的改革提案，在日本学界引起较大反响。这些理论发展不仅对劳动法产生了很大的影响，也对劳动者、企业、社会、国家之间的相互关系带来了影响。本文参考国际研究资料，特别是水町勇一郎的相关论文，分析介绍欧美的“手续的规制”理论和“构造的路径”，分析我国劳动法改革的方向与集体协商制度的课题。
二、“手续的规制”理论
“法的手续化(proceduralisation du droit)”理论是1995年欧洲一个研究小组在向欧盟委员会提出的《欧洲的社会协议的未来》报告中的总报告《为了社会政策的手续化》以及分报告《劳动法与手续化》中提出来的。认为从前的被标准化、统一化的法律规制不能包含多样的、复杂的社会实态，现存的规制模式不能很好地解决现实问题，与社会理性相违背，因此强调手续的规制的重要性。该理论经过了一定的发展演变过程。
(一)初始阶段：“统一规制的模式”及其特征
迄今为止的劳动法律和社会政策，是以产业革命后的工业化社会，特别是20世纪的大量生产、大量消费社会产生的“统一的生产模式”为前提，并以与此密切相连的“统一的规制模式”为基础产生和发展的。其特征表现为，一是由阶层的企业组织的上层来设定标准化的规范，依此规范，企业组织的下层的劳动者通过分工进行大量的生产。二是从事该劳动的劳动者，根据无固定期限劳动契约。其劳动地位被固定化，根据法律和劳动协议，成为集团化、标准化、统一化的薪金劳动者。同时他们又是对大量生产的商品进行大量消费的标准化了的消费者。以这种生产、消费模式为基础的工业化社会，为了对劳动者进行规制和保护而产生和发展的劳动法和社会政策，也同样具有这种统一、规范模式的特征。比如1930年以后出现的“福利国家”。把当时社会经济发展原动力的薪金劳动者作为主体实行统一的社会保护和规制。具体来说，一是制定中央集权的阶层化的企业组织的上层的法律规范，并用于一般社会。二是劳动者代表和雇主代表被固定化，作为社会利益的代表者成为参与劳动法律规制的制定者。这两个特征对20世纪发展起来的福祉国家的社会规制模式和作为社会经济体系的生产模式产生了很大影响，成为第二次世界大战以后支撑发达国家经济发展的社会的、制度的基础。但在70年代石油危机以后的社会变化中，由于就业者人数从第一、第二产业向第三产业的转移，使职业结构发生了变化，“蓝领”岗位减少，技术岗位、管理岗位、销售岗位等不断增加。即使在第二产业内部，工业用机器人的使用以及机电一体化技术的发展。使职业构造发生了很大变化。服务经济化促进了雇用的弹性化，而统一规格、批量生产的企业组织编成。只能形成直接雇用大批劳动者的内部劳动市场，与知识经济时代急速发展的电子信息和技术革命等不能加以应，有必要向多品种、少批量的生产方式转移，使庞大的、僵化的像按规格由士兵编成的常备军的企业组织向机动灵活的、自由和富有弹性的、尊重活力和创造力的企业组织形态转换。而上述“统一的规制模式”逐渐显露出机能不全的弊病，随着具有预测可能性、计划可能性的前提下形成的工业化社会逐渐瓦解，伴随劳动社会问题的多样性和不确定性时代的到来，统一的、固定的原有模式在诸多劳动领域的有效性和正当性正在丧失。
(二)发展阶段：“新自由主义模式”与“新社会民主主义模式”
“新自由主义模式”与“新社会民主主义模式”是代替“统一规制的模式”的诸多理论中最具代表性的两种理论。
“新自由主义模式”针对上述“统一的规制模式”的弊
端。认为市场的自动调节是最优越和最完善的机制，通过市场进行自由竞争，是实现资源最佳配置和实现充分就业的惟一途径。劳动关系和社会政策方面强调经济竞争的需要和弱化传统的社会团结政策。主张重视外部劳动市场，面对市场的灵活变化进行市场法则的对应。但该理论从制度调整的角度来看尚存在一定的不足。比如劳动者职业能力的积蓄，集体协调能力的培养，职业伦理道德的确立等，都需要企业内部制度的调整，单纯通过外部劳动市场或委以劳动者个人进行，显然是不够完善的。而且“市场法则”自体具有统一的形式，进行普遍用存在形式主义的问题。
对此，不完全依赖市场，而是通过国家给付的方式，形成普遍的连带的新社会民主主义模式产生了。该理论提出，对经济的政治干预集中于那些有利于国家利益的公共服务，而不是那些专门为工人阶级服务的公共服务。经济政策应该确保提供一支熟练和灵活的劳动力大军，以便通过教育和培训来实现机会平等，而不是结果平等。不论是否被雇用，对所有市民给予生活所必需的最低保障，比如支付失业补助，用残疾人补助代替老年年金的普遍的生活补助等，同时强调市民个人的自治与责任。但该模式的不足在于，作为支付统一的补助的措施，无法反映多样化个人的具体情况，个人的社会统合的机能也不能得到充分实现。
上述两种替代“统一规制模式”的理论，存在一个共性的根本问题，即标准化的规范(“效率的市场”、“社会的规范”等)置于问题状况之外被先验地设定，然后一律地、自律地加以用(规范的外部性、统一性)。因此其理论仍然不能对现实中复杂多样的劳动问题进行充分对应。
(三)完善阶段：“手续的规制模式”
为了克服“规范外部性、统一性”这一根本问题。对应社会的复杂性和不确定性，产生了“手续的规制”理论，该理论认为，经济的效率性、社会的正义性等不是一元的理性，而是以复数的理性为前提，通过平和的讨论对这些理论进行调整、共存和扩张，形成“手续的理论”的基础。将这种理论加以实践，不是以前的固定化的当事人之间的封闭的交涉，比如劳资双方不是集体交涉，而是在某个问题上，所有当事人之间时间上、空间上、内容上开放式的弹性化的交涉和对话，为此，在寻求对问题的认识和解决的过程中，手续自身的合理性便提上日程。该理论与以前规制模式相比具有两个鲜明的特征：
首先，关于手续的“理论”，由于现今社会的复杂性、不确定性的增大，从对问题认识的层面来看，根据单一的理性、方法(经济的合理性以及基于统计的实证主义方法)来正确把握复杂多样的问题是十分困难的，同时从问题的解决层面来看也是如此，统一的僵硬的规范(比如传统的劳动法规制)不能应对多样化的现实问题。在此背景下，问题的认识和解决要以双方复数的理性为前提，从多面的、复眼的视点进行交涉，这种交涉需要的是通过平和的讨论、调整对问题的认识和解决，在平和的讨论过程中，产生了“手续”自体的新的理论。
其次，关于手续的理性的实践，该理论认为，为了对应多样化、不确定化的状况而进行调整、统合，所有的当事者有必要在开放式的对话和交涉中谋求对问题的认识和解决。比如环境问题等即使是作为企业经营上的事项。当对企业外部带来影响时，也应该向企业的外部者公开信息。又如交涉的内容不应限定于从前的传统的交涉事项(如工资、劳动时间等问题)，而应更为广泛和多样。再如，通过交涉提出了解决问题的规制，但在规制的运用和变更上出现分歧(即产生了新的交涉对象)，应该在时间上、空间上和内容上进行开放式交涉。在如此这般的交涉中，当事者从多样的视点出发，为了解决问题，进行协商和争议，析出解决问题的对策，产生了“手续”的理性的规制。
从上述分析可以看出，法的手续化理论的重要意义和特征是，避免对实体的、抽象的规范进行先验地设定，在时间上、空间上和内容上进行开放式交涉，通过平和式的讨论谋求对问题的认识和解决，由此产生手续自体的合理性，即“通过讨论形成的规范”或“论证的相互作用”的制度化，发挥制度的规范、调整的作用。
三、“构造的路径”理论
劳动法学第二个重要的理论发展是美国哥伦比亚大学教授提出的“构造的路径”(Structural Approach)理论水町鉴于如今劳动问题的复杂化、潜在化。以前的规定的强制的路径不能从根本上解决问题，对当事者来说也带来持续的高成本状态，因而提出了“构造的路径”理论。
(一)产生阶段：规制的强制路径
“构造的路径”理论产生的背景是劳动问题复杂化、深层化的社会状况与从前法的路径的机能不全问题的同时存在，比如雇佣上存在男女差别，对此政府采取的措施一是以性别为理由的差别的禁止(直接差别的禁止)。二是因性别带来影响的差别的禁止(间接差别的禁止)，三是积极的差别矫正措施。但是这些法律政策的制定实施，至今并未消除男女间的雇佣差别，可见从前的法律政策并不能充分对应雇佣现场产生的复杂的男女差别的实态，显示了机能不全的弊端。如今的雇佣差别，不像以前那样意图明确地以排除、分离等形式出现，更多的是与企业内部的组织的、文化的要素密切相连的复数主体，在相互关系中发生的无意识的差别积累，从前的法律规则对此难以解决。这种在问题现状之外被画定的特定规则，强制一方用的“规制的强制路径”，不仅难以判断当今复杂的构造下的差别的合法与违法，还使雇主为了规避规制进行表面上的敷衍和应对(比如采用虚假数据达到考核标准等)，同时与企业组织、文化等相关的一些复杂问题也无法从根本上加以解决。
为了克服从前路径内在的问题，从根本上解决现代复杂化的问题，产生了新的路径的理论。即“构造的路径”理论。
(二)发展阶段：规制的构造主义路径
哥伦比亚教授在论述“构造的路径”时提出，“在近10年中，出现了有趣而复杂的规制模式。各种各样的主体――公的、私的、非政府的主体相互合作，不存偏见地努力研究对应复杂的职场关系的制度”，“规制路径的动机是构造主义(structuralism)，该构造是对每个固有的连贯脉络中制定的一般规范，进行促进和发展，其‘合法性’是在信息收集以及问题发现、认识、改善、矫正、评价和相互作用的过程中产生的。这种规制。对观察、发现的问题，能动的超越既存的概念的、职业的、组织的界限，促进其相互作用。……对职场和职场习惯带来影响的非政府组织，在该规制体制中，不仅仅是作为国家和市场规则的对象，而应作为制定法律的主体来对待”。
上述论说有两个要点被隐含，一是法律以及法院不是重视明确的实体的规制，而是重视为了解决职场具体问题的“手续”，特别是相关的信息的收集和共有；问题的发现和认识；为了有效解决问题而构建的体系；解决问题的实践：问题的评价和再发现的过程中有效的循环机能。并且该手续中，相关当事者对应各主体来制定法律。二是复数的主体在相互合作中超越既存的框架谋求问题的根本解决，作为解决问题的
主体。特别是法院、职场、劳资双方及其中介者，通过这些主体的相互作用从根本上解决问题，这是十分重要的。
(三)完善阶段：效率的构造问题解决路径
1 法院的作用――重视自主的解决问题的过程。法院的作用是制定促进当事者谋求自主解决问题的框架，判例已经提示了沿着这种方向发展的潜在的可能性，哥伦比亚大学教授参考判例的动向，形成了“构造的路径”的法的框架，指出不是依据明确的指标和基准，而是对应该问题状况的演变发展的路径，以及发现、认识职场内的问题并促进其有效解决的过程形成的路径，具体来说一是对违法的条件和问题进行定义；二是重视决定该行为的合法性、违法性的过程演变；三是促进根据问题的预防、改正措施免除雇主责任的路径的职场内制度改革；四是促进通过评价、判断内部手续的实效性实行的责任说明。根据这种法的框架，以期实现职场内问题的自主解决和预防。
2 职场的努力――构造的问题的解决方法及其成果。对此问题的认识可以通过美国会计税务公司的例子加以说明。该公司职员的稳定率和职务晋升方面存在男女间差异，对此以CEO为首成立了特别调查委员会，对过去三年间的人事记录进行分析，委托NPO对40名退休女性的信息进行收集和分析，结果显示该公司女性在职业稳定率和职务晋升上存在的障碍主要有三点：一是企业文化以男性为中心，特别是以企业上层为中心加以制定；二是企业人才培养制度、组织结构和职务晋升体系的机能有助于男性作用的发挥；三是从公司总体上看，工作与生活的平衡存在欠缺。为此提出了改革的政策，要求明确职务分配的程序，促进强行的劳动编成，确定分权的责任体制等等，通过改革推进企业内外和谐的沟通与交流，其结果该公司女性的职务晋升和职业稳定率大幅提高(比如1993年88名女职工具有稳定的职业，1999年达到246人)，同时男性的职业稳定率也得到了提高。
以该公司为代表的实例具有以下共同的特征：一是特定的企业文化要从全体的视野考虑问题；二是相互关联的复数的领域要实现其机能的统合；三是通过数据收集、分析，明晰失败与成功的类型，有针对性地制定对策；四是制定对过程与结果的实效性进行测定和说明责任的体系，特别是在对信息广泛收集和分析的同时，为了有效解决问题。构建实现说明责任的体系十分重要。
3 法律与职场间的中介者。作为构建的路径，职场内部自主形成的解决问题的过程以及与促进该问题解决的一般法律规范的相互的能动作用是十分需要的。仅仅依靠企业自身的努力，有可能带来公共规范意识的欠缺；反之，只强调法律义务，忽视企业的自主对应，对应各个企业多样的、复杂的问题状况的改革也不能有效地进行。这里作为法律规范与企业实务之间的桥梁，信息的提供与流通，问题的发现，分析与解决专业的中介者的存在，等等，都是十分重要的。
作为发挥这种作用的存在，包括人事劳务管理顾问、产业心理顾问、律师、非营利调查研究团体、工会、保险公司等，其中非政府组织等的作用主要有：一是构建能够在组织中有效说明责任的体系；二是对信息进行广泛收集和评价；三是制定实效的规范：四是组织进行调查研究的地方自治团体。
四、考察一理论的特征与借鉴的可能
(一)“手续的规制模式”的具体制度框架
“手续的规制模式”的具体制度有两个重要基础。
第一，为了使“手续的规制”制度化而设定当事者的义务。比如当事者广泛公开信息的义务；进行开放式交涉的义务；问题的对策和效果的提示与说明义务；对策决定后的调查、评价义务。为了寻求在这些义务下对问题的认识和解决，要在作为制度措施和资源提供的手续框架的设定上发挥国家的作用，根据这些课以当事者的义务形成了手续化的制度的框架。
第二，为了帮助在上述义务下对问题的认识和解决，提供制度上的措施。比如为了对在问题认识和解决时是否履行了合理的手续进行确认，法院要进行控制和管理；为了使当事者对复杂化、多层化的问题有明确的认识和解决，发挥专家和专门机构的作用；为了使手续化的归结不受财政能力的左右而实施公共基金的财政援助；实现手续化的平稳运行采取的必要措施等。
上述手续规制的模式，是在法的义务的设定和制度的支撑两个基础上形成建构，在此基础上进行“实体的”判断时，有必要注意以下两个问题。
第一，国家的作用不停留在上述设定的手续的框架内，国家根据法律制定“手续的规制”的基本目的和原则，当事人具体的交涉中要加以遵守，这是十分重要的。当然，这些基本目的、原则并不是统一的、僵硬的。而必须是像“对通常的家庭生活给予基本权利的保障”那样可以进行柔软解释的一般的规定，其具体解释(比如何为“通常的家庭生活”)应该根据多样演变状况委以各当事者进行柔软的交涉和判断。
第二，当事者的判断，必须尊重法律的基本目的、原则，以及平等权利等基本的人权，当然，基本的人权的内容(比如何为“平等”)也不是在实体上统一的确定，而是应该对应多样的状况委以当事者进行具体的解释。如此“解释的手续化”的进行中，法院的作用因为是要对法、权利的内容进行实体确定，所以也应该向确认当事者是否基于对法的目的和基本人权的尊重进行问题讨论的方向变化。
(二)推进“构造的路径”的实施政策
如上所述，根据“构造的路径”在已有的判例和企业实务中已经开始萌芽，但在发展过程中还存在很多阻碍，需要通过政策的制定和实施加以推进。
第一，在有效解决职场问题的过程中，雇主有可能规避法律责任，有必要制定政策既满足劳动者的需求，又保证企业生产效率的提高。
第二，律师、人事劳务管理顾问等专门机构。有必要收集和分析在构造的问题的解决中富有成效的案例，对新的构造路径的实践和普及进行专门的教育训练。法律与企业之间的中介者，为了使信息共享，发挥有效的机能，而对工作进行评价，对自身公司的中介作用进行促进，需要政府机关的支持政策。
通过以上法律与制度的健全与完善，为从根本上解决如今复杂多样的劳动问题提供了社会基础(不仅仅是上述职场中的男女平等问题，还包括劳动政策、劳动安全卫生、企业环境规制、医疗保障、国际劳动基准等多种多样的领域。
(三)两种理论的评价
上述两种新的理论，是欧洲、美国提出的劳动法的(甚至是法的一般的共同的)新的规制模式。从实际情况看，近年来各国的劳动法改革，大多沿着这种理论的方向进行。
从宏观上来分析上述两种理论，有许多重要的共同之处：一是为了对应多样化、复杂化的社会变化而提出新的路径；二是与实体比较更注重手续，并且重视这种手续的集体的向外部开放的过程；三是该过程的公正与否建立在由法院事后确认的体系。换言之。上述两种法的理论，可以说是劳动者与企业、社会乃至国家，在发现、解决问题的过程中相互有机地作用，促进多样化、复杂化问题的内在的、系统的加以解决的路径。
同时，上述两种理论也存在很大的不同，即它们思考
的基础不同，欧洲提出的法的手续论的基础，是为了解决问题而寻求“理论”和实践场所的主体(参加者)，这是哲学的、政治学的思考。而美国学者提出的“构造的路径”是如何抑制争议发生和解决的成本(包括诉讼费用)。以及如何提高劳动者的积极性，增加劳动者和企业的利益，这是经济学的、人力资源管理学的思考，所以其理论基础是不同的。
但这两种理论及其思考方式，并不相互排斥，在相互补充、完善、融合的过程中可能构建出一个新的模式，即当事者参加的通过集体的交流与沟通而实现公正、效率的社会的模式。
(四)我国劳动法的特征与改革
1 我国劳动法的特征。对照国际劳动法的改革潮流，我国现行的劳动法律体现出两个特征。
一是与欧美各国同样，在劳动法制加速建立健全的过程中出现了法律复杂化的倾向。劳动法近年来发生了很大变化，2008年被称为中国劳动立法黄金年。为了对应《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，劳动法的研究学者重视研究在时代的发展变化中产生的劳动法的崭新课题，如雇用均等法制、劳动者派遣法制、劳动时间法制、集体劳动协商法制等等。在运用传统的方法进行立法解释与判例分析的同时，进行实证研究和法律制度的设计也成为了劳动法研究者新的重要的工作。但是不能否认，无论是劳动法的理论研究还是实证研究，都还处于十分薄弱的阶段。同时，现实中的法律规定以及基于此的国务院和各省市地方的实施细则等内容复杂，相互矛盾和不平衡等问题较多，复杂的法律法规与多样的实际状况发生了背离。而在劳动立法的加速进程中，企业为了免除或减轻法律责任，开始寻求规避法律的行为，这就使一些法律在立法时力图解决的本质问题在施行中并未改善，甚至进一步加剧，如劳务派遣的大量使用甚至滥用就是典型的问题。可见，上述两种理论中提到的从前的规制模式中存在的问题在我国也同样存在。
二是与欧美各国不同，我国以企业为中心的工会体制带来不同的规则效果。我国以企业为中心的工会。为企业共同体的形成提供了基础，而欧洲各国因为存在超越企业集权的职业工会、产业工会，所以在对社会的多样化和复杂化中需要为劳资交涉和集体协商的分权化而努力。当然我国现有的工会体制在集体协商制度上也存在不足，比如“集体协商制度和工业化市场经济国家是不一样的，是一种自上而下党政主导的集体协商制度。不是工人自主争取的一个权利，因此，就造成了目前来讲社会各界对集体协商的共识、认知基础仍然非常薄弱，不同的利益主体，尤其是强势利益主体有不同的看法。工会自主性比较差，缺乏真正协商谈判的过程，缺乏约束力，在行业一级开展集体协商，雇主方面无论是通过工商联或者企联，代表性都是不够的。”目前通过集体协商提高职工工资的行为，虽然在有的地区和企业有所成效，但这是在党政主导下的权利获得还是职工的自主行为的权利行使还有待验证。同时企业工会的相对封闭性导致了企业对临时工、派遣工、外包工等外部劳动者的排除意识与倾向，虽然法律规定了派遣劳动者有加入工会的权利，并可以在用人单位或用工单位之间自主选择加入，但事实上派遣劳动者加入用工单位工会的情况较少，即使加入也难于发挥作用，常常被用工单位视为“局外人”，这也是他们合法的劳动权益得不到有效保障的原因之一。
2 改革的方向。从上述观点出发，我国劳动法改革的重要课题有以下两点。
(1)构造反映多样的劳动者意见的分权的交流机制的基础，即把企业共同体的劳方范围加以扩大，具体来说，促进代表多样的劳动者组织的法制化，完善开放的、透明的劳资对话的基础，不仅包括企业雇佣的正式员工，还包括在同一场所工作的派遣劳动者、外包劳动者等，按比例选出代表委员，用人单位、用工单位与这些劳动者代表进行协议，应该成为其行为合理性、合法性的基本的也是最重要的构成要素。
关 键 词： 责任保险；影响因素；路径模型；直接影响；间接影响
中图分类号： F840.6 文献标识码：A 文章编号：1006-3544（2013）02-0074-07
一、引言
责任保险自19世纪产生以来，随着西方经济社会发展和法律制度的健全，迅速发展成为西方财产保险的主要险种之一，稳定了经济社会秩序，减轻了政府财政负担。而在我国，由于责任保险发展起步较晚，目前责任保险保费收入虽然在逐年增长，但仅占财产保险保费收入的3%～4%左右（见图1和图2），远低于国际平均水平。从一些发达国家的情况看，责任保险保费收入一般占财产保险保费收入的20%以上。责任保险是社会管理功能最强的险种之一，对我国责任保险的影响因素进行研究具有很强的现实意义。
理论界对责任保险的概念界定还未达成一致。保险学者主要从保险经营角度侧重责任保险业务性质来定义， 法律学者主要从契约角度侧重责任保险法律性质来定义。我国《保险法》第五十条第二款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”责任保险的标的是民事侵权损害赔偿责任， 因此我国发展责任保险能为解决各类民事赔偿责任事故提供一个有力的保障和支持渠道。
国内外对责任保险影响因素的研究大多是定性分析、多元回归分析和logistic回归分析方法，这些方法都没有考虑各影响因素间的相互作用，而且，主要研究责任保险需求影响因素，忽视了责任保险市场环境和供给因素，因此其结论具有一定的局限性。与以往研究不同，本文从定性和定量两个维度对影响我国责任保险发展的因素进行分析。具体而言，分别从宏观层面的经济因素、中观层面的市场环境因素和微观层面的供需因素定性分析，以路径分析法从定量分析各因素的影响路径、直接和间接影响效果大小。
二、我国责任保险影响因素分析
责任保险的影响因素虽然繁多而复杂，但是具有一定的层次性。通过对以往学者的研究成果进行梳理总结，和对影响我国责任保险的因素进行系统分析，笔者认为主要有宏观层面的经济因素，包括经济发展水平、对外开放程度和资本市场发展水平；中观层面的市场环境因素，包括法律环境因素和公众的保险意识；微观层面的供需因素，包括财产保险业发展水平和责任风险水平。
（一）经济发展水平
一国的经济发展水平越高，其居民的可支配收入水平和经济关系的复杂程度则越高，进而产生对保险产品的需求。国内外对于保险发展的理论分析和实证研究中，把经济增长作为影响保险需求的主要因素已成为保险经济学界的一般共识。从国外的研究文献来看，Outreville（1990） [1] 对55个发展中国家的数据进行非寿险需求模型研究，得出非寿险需求同经济增长之间存在正相关关系的结论：GDP每增长1%， 会带来超过1%的非寿险需求增长。Skipper（2001） [2] 归纳了有关经济增长与寿险和非寿险需求关系的文献，发现经济增长是解释保险需求最重要的因素。从国内的研究文献看，胡宏兵（2010） [3] 采用适应小样本检验的Bootstrap似然比检验方法对中国保险发展与经济增长因果关系重新进行检验， 验证了经济增长促进保险发展的假说。 黄英君（2012） [4] 运用向量自回归模型研究中国保险业发展与经济增长的关系，发现经济增长的“需求追随”效应促进了我国保险业规模的扩大和结构的改变。这些研究都能在宏观层面上支持经济发展水平是促进中国责任保险发展的因素之一。
（二）对外开放程度
改革开放以来，我国对外开放程度不断提高，我国经济与世界经济联系日益紧密。第一，对外开放可以有效提高国内资源配置效率和产业结构升级，从而促进经济增长，间接地扩大了对保险产品的需求；第二，能通过促进制度和技术创新、技术外溢、吸收引入先进的管理技术和经验等许多途径提高我国保险企业发展水平；第三，国外保险企业管理水平和保险产品经营水平比较成熟， 在华设立的中外合资保险企业和外资保险企业能对我国保险企业起到示范效应、人员流动效应 ① 和竞争效应，激励我国保险业不断创新经营观念、转变经营机制和提升经营效率。由于我国产、寿险市场实行不同的开放政策，目前我国寿险市场比产险市场的对外开放程度更高。何小伟等（2012） [5] 对外资保险进入中国寿险市场的“溢出效应”及其阶段性特征进行了研究，发现外资寿险的进入对中资寿险公司产生了正的“溢出效应”，外资寿险的“溢出效应”呈现出“由强到弱”的阶段性特征。然而，我国责任保险业目前处于初级发展阶段， 对外开放导致竞争加剧， 将直接冲击我国责任保险业，可能不利于我国责任保险的发展。
（三）资本市场发展水平
随着我国保险业市场开放和竞争加强， 保险资金运用日益成为保险企业利润的重要来源。 保险企业具有负债经营的特征， 资金运用的规模和效益也是其持续经营的重要基础。保险与资本市场的关系，一方面体现在保险资金是资本市场的主要资金来源， 另一方面体现在资本市场也为保险公司提供发展资本的重要途径。卫红等（2002） [6] 研究保险与资本市场的战略性互动与融合时指出， 保险资金规模巨大， 资本市场必须有丰富的投资工具和强大流动性来支持吸引此类资金。 如果资本市场投资品种缺乏、市场规模偏小，对主要关注流动性风险的保险类大资金而言就存在很大的流动性风险。可见，资本市场发展水平对我国责任保险的发展有一定的影响。
（四）法律环境因素
责任保险是一种以被保险人的民事损害赔偿责任作为保险对象的保险， 承保的是被保险人的法律风险， 所以法律环境是影响一个国家或地区责任保险发展的重要因素。 法律环境因素对责任保险的影响机制有以下三方面：第一，保险人无法准确评估法律环境中潜在不利因素的变化， 所以对于责任保险所面临的风险无法很好地衡量。 而一个完善的法律和制度环境有利于公民和法人的责任划分， 可以减少法律风险的不确定性。第二，目前我国责任保险发展滞后的重要原因在于国家保护民事责任受害方合法权益的法律制度还不够健全，特别是对民事赔偿责任的法律界定也有待进一步完善 [7] 。所以，一国的民事法律法规越完善，司法机关司法水平越高，公民的法律意识则越强，当公民遇到民事侵权行为时就会倾向于诉诸法律进行民事诉讼，企业就会有向保险公司转嫁责任风险的动机，进而产生对责任保险的需求。第三，责任保险涉及的法律法规内容较多，责任保险保单的设计需要既精通法律又精通保险的专业人才，这样才能保证开发出来的保险责任条款具有适用性和严密性，从而有效地控制风险。而一个完善的法律环境有利于大量法律中介机构的成长和法律人才的培养，进而为责任保险发展提供人才储备，提高责任保险专业化经营水平。
（五）公众的保险意识
风险管理的方法主要有风险回避、风险预防、风险自留和风险转移等。当公众面对风险时，是否选择保险作为风险管理工具直接取决于公众的保险意识。保险意识具有主观性的特点，是公众关于保险的思想、观点及心理反映，它体现公众对保险概念、性质、职能作用的认识及由此产生的理论观点，以及对保险的需求、感觉和评价 ① 。影响保险意识的因素，现有的研究有以下观点：新闻等传播媒体对保险的关注和保险企业的产品营销活动正在唤醒公众的保险意识；公众所接受的教育水平越高，对保险风险分散功能的认知程度越深，风险管理意识相应越高，就越倾向于选择保险作为风险管理工具；责任风险频发，保险公司对投保人的赔付有强烈的示范效应，以事实提高了公众的保险意识。
（六）财产保险业发展水平
责任保险在保险领域是随着财产保险的发展而产生的一种新型、自成体系的保险业务。虽然发展历史并不长 ② ， 但在西方发达财产保险市场上已有相当规模和影响力。财产保险业的发展水平将直接影响到责任保险产品和服务的供给能力。这是因为，第一，财产保险业的发展能为责任保险业务提供管理经验、技术和人力资本支持，在一定程度上降低了责任保险的运营成本；第二，保险企业开展传统财产保险，保费收入快速增长，能为责任保险的经营积累充实的资金；第三，随着财产保险业发展阶段的不断提高，其险种结构亟需多元化，自身也要求责任保险业务的比重不断提高。卢翔（2002） [8] 指出责任保险的全面开展是保险业发展到高级阶段的重要标志。
（七）责任风险水平
责任风险水平是指一个国家或地区的公众因承担民事责任而发生经济损失的可能性和程度的大小。 它是责任保险需求的基础和源泉， 风险水平越高，消费者购买保险来分散风险的动机越大。风险水平是一个综合指标变量，不易衡量，应寻求替代指标。替代指标的选择不仅要考虑数据获得的难易程度，还要考虑与责任保险风险水平具有相关性。 夏益国（2007） [9] 选择全国发生的年度火灾损失和道路交通事故损失作为非寿险风险水平的衡量指标， 建立多元回归模型， 发现风险水平对非寿险需求有显著影响。 此结论支持风险水平是影响责任保险需求因素的观点。
三、路径分析模型
路径分析模型是美国遗传学家S・赖特（Wright）于1921年首创的研究多个变量之间多层因果关系及其相关强度的方法。它是多元回归分析的延伸，不再假定自变量（解释变量）之间相互独立，而是加入中介变量，反映自变量（解释变量）对因变量（被解释变量）的间接影响。因此，路径分析法对于现实因果关系的描述比多元回归分析更丰富和准确。
路径分析的主要步骤是：首先，对各变量进行相关性分析，得到变量之间的相关系数。然后，利用变量之间的相关系数分解出直接路径系数， 并计算间接路径系数 ③ ， 以此反映自变量对因变量的直接影响程度和自变量借助其他变量对因变量的间接影响程度。最后，根据判断指标评价模型的解释能力。
下面通过数学方法说明路径分析模型的原理。
四、研究设计
（一）样本选择和数据来源
本文采用全国样本数据，数据均来源于《中国统计年鉴》和《中国保险年鉴》。因为1998年之前我国统计年鉴中没有将责任保险作为一个独立的险种进行统计，所以数据时段为1998～2010年。
在实证分析之前， 先对原始数据进行标准化处理，转换为无量纲化指标数值，即各指标值都处于同一个数量级别上。本文采用Min-max标准化对原始数据进行线性变换，其公式为：新数据=（原数据-最小值）/（最大值-最小值）。
（二）指标构建
1. 被解释变量
本文的研究对象是责任保险， 责任保险发展水平是因变量，用责任保险保费收入来衡量，用Y表示，单位为亿元。作为影响因素的自变量有些难以量化或者数据难以获得， 对其则采用相关的替代变量处理。
2. 解释变量
在大多数文献中一般用人均GDP来衡量一国或地区的经济发展水平，其是发展经济学中衡量经济发展状况的重要宏观经济指标之一。 本文借鉴前人的研究，用人均GDP作为衡量变量，用pGDP表示，单位为元。
关于对外开放程度的衡量， 现有文献有的用进出口贸易总额占GDP的比重（外贸依存度），有的用GDP与GNP之差，有的用外商直接投资数额。考虑本文研究对外开放程度对我国责任保险的影响，外商直接投资与之相关， 可作为替代变量。 本文用FDI表示， 原统计单位为亿美元， 使用人民币汇率 （年平均价）换算为亿元。
一般来说，资本市场规模越大，交易越频繁，交易成本越低，资本市场发展水平越高。资本市场发展水平难以直接衡量， 而沪深股市是我国主要的资本市场，本文用沪深股市总值占GDP比重作为替代变量，用K表示。
法律行业属于人力资本密集型行业， 律师从业人员构成了整个行业的基础， 也是影响法律环境的重要因素。因此，本文用律师从业人员人数来衡量我国法律环境，用Law表示，单位为人。
现有文献对公众保险意识的研究认为， 教育提升了公众对风险的认识和保险功能的理解， 衡量指标选用平均受教育年限和一国教育经费支出。 本文认为财产保险总赔付支出的示范效应更能提高公众的保险意识， 因此用保险公司的赔付支出作为衡量变量，用YS表示，单位为亿元。
财产保险业发展水平对我国责任保险的影响主要是供给层面上的。财险公司资产总额越大往往对责任保险的供给能力越强，因此选用此规模指标，用PIC表示，单位为亿元。
一般来说，一个国家或地区民事诉讼案件数越多，承担民事责任的可能性越高，责任风险水平则越高。因此，本文选用民事诉讼案件数来衡量责任风险水平，用Case表示，单位为件。
五、实证结果与分析
（一）相关性分析
路径分析首先应对变量间相关性进行分析，本文用SPSS19.0软件分析变量间相关系数，表1描述了分析结果。
由表1可知，各变量之间的相关系数均为正数，这表明各变量之间正相关。因变量Y与大部分自变量之间的相关系数超过了0.9，具有高度相关关系。其中， 因变量Y与自变量pGDP、FDI、YS、PIC和Case之间的相关系数超过了0.98，表明它们之间有很强的相关关系；与自变量Law之间的相关系数为0.913，两者之间呈较强的相关关系；虽然与自变量K的相关系数仅为0.541，但超过了0.5，说明两者有一定的相关关系。
（二）路径分析
依据路径分析原理计算各自变量对因变量的影响系数，分析结果如表2所示。
1. 自变量pGDP对因变量Y的总影响系数是0.991，其中直接影响系数是56.860，间接影响系数是-55.869。这说明，一方面经济发展水平的提高将直接导致责任保险发展水平的提高，另一方面经济发展水平的提高将间接导致责任保险发展水平的降低。从间接效应来看，主要是通过对外开放程度因素产生影响。 经济发展水平因素的直接影响大于间接影响，从总影响效应来看，最终提高了责任保险的发展水平。
2. 自变量FDI对因变量Y的总影响系数是0.984，其中直接影响系数是-36.885，间接影响系数是37.869。这说明，一方面对外开放程度的提高将直接导致责任保险发展水平降低， 因为外资的引入将直接导致竞争加剧。另一方面，因为对外开放“溢出效应”的影响，对外开放程度的提高间接导致了责任保险发展水平的提高。从间接效应来看，主要是通过经济发展水平的提高促进责任保险的发展。从总影响效应来看，最终提高了责任保险的发展水平。
3. 自变量K对因变量Y的总影响系数是0.541， 其中直接影响系数是0.584， 间接影响系数是-0.043。这说明，资本市场发展水平对责任保险发展的影响较小。资本市场的发展直接导致了责任保险发展水平的提高，间接导致了责任保险发展水平的降低。从间接效应来看，一方面通过促进经济发展提高责任保险发展水平，另一方面通过对外开放降低责任保险发展水平，因为资本市场上外资投机行为对我国保险公司持股不利于我国保险公司的稳定发展。从总影响效应来看，最终提高了责任保险的发展水平。
4. 自变量Law对因变量Y的总影响系数是0.913，其中直接影响系数是-0.944，间接影响系数是1.857。这说明，我国目前的法律环境将直接降低责任保险的发展水平， 另一方面目前的法律环境间接提高了责任保险的发展水平。从间接效应来看，影响路径一是通过经济发展水平因素，因为法律环境的改善有利于规范市场秩序，进而促进经济发展；二是通过对外开放程度因素，因为法律环境的改善能吸引外资，进而加剧竞争，降低了责任保险发展水平。从总影响效应来看，最终提高了责任保险发展水平。
5. 自变量YS对因变量Y的总影响系数是0.987，其中直接影响系数是-4.849，间接影响系数是5.836。这说明，赔付支出使保险意识提高，通过直接影响路径并没有提高责任保险发展水平，反而通过间接影响路径提高了责任保险发展水平。保险意识提高未能真正转化为对责任保险的实际购买，这是因为：一方面公众存在乐观侥幸心理；另一方面，责任保险定价不合理降低了公众的购买积极性。另外，从间接效应看，保险赔付支出有利于提高经济发展水平，彰显出“社会稳定器”的特殊效力，进而提高责任保险发展水平。从总影响效应来看，最终提高了责任保险发展水平。
6. 自变量PIC对因变量Y的总影响系数是0.982，其中直接影响系数是-14.090，间接影响系数是15.072。这说明，一方面财产保险业发展水平提高将直接导致责任保险发展水平的降低。 因为责任保险目前盈利低，财产保险业发展水平提高对责任保险有一定的“挤出效应”；另一方面财产保险业发展水平提高间接导致责任保险发展水平的提高。 从间接效应来看， 主要是通过经济发展水平因素产生正的影响和通过对外开放程度因素产生负的影响。 从总影响效应来看，最终提高了责任保险发展水平。
7. 自变量Case对因变量Y的总影响系数是0.983，其中直接影响系数是0.251，间接影响系数是0.732，直接影响系数小于间接影响系数。这说明，责任风险水平高直接和间接都导致了责任保险发展水平的提高， 从数据上证实了责任风险水平高有利于责任保险的发展。
（三）模型评价
最后计算模型的判决系数与残差。 计算结果如表3所示。
通过表3可以发现， 大多数自变量的判决系数大于0.8，这表明各自变量确实在较大程度上影响了因变量。模型的整体可决系数几乎为1，说明模型的整体解释能力很强。模型的整体残差几乎为0，这表明模型的整体拟合精度很高。因此，可以认为本文构建的路径分析模型较为可靠。
六、结论及建议
本文通过路径分析法对我国责任保险发展水平的影响因素进行了分析，得出各因素的影响路径、直接影响和间接影响效果大小。基于前文的分析，提出以下几条政策建议：
1. 责任保险与经济发展水平呈高度正相关关系，总影响系数最大，而且其他因素都主要通过经济发展水平因素产生影响。可见，经济发展水平是责任保险发展的关键因素和内在动力。
2. 对外开放虽然在间接路径上通过促进经济增长提高了责任保险发展水平，但直接路径系数为较大的负值，加剧了竞争。而我国责任保险起步晚，整体发展滞后，目前应采取国际规则允许的保护政策，减轻中资保险公司运营责任保险的竞争压力。
3. 责任保险与资本市场发展水平相关程度不高，但可间接通过提高经济发展水平产生影响。应充分发挥资本市场服务实际实体经济的功能，使我国经济又好又快发展。
4. 责任保险与法律环境息息相关，民事责任法律法规不健全和精通法律和责任保险的专业人才匮乏是阻碍我国责任保险发展的重要原因。因此，亟需不断完善民事责任法律法规和培养专业人才。
5. 保险意识提高未能真正转化为对责任保险的实际购买。一方面，政府、企业都应加大对责任保险的宣传，进一步加深公众对责任保险的认识。另一方面，财产保险公司也应提高责任保险定价技术，使费率更加合理。
6. 财产保险公司是责任保险的主要供给主体，而目前对开展低利润的责任险业务缺乏积极性。从政府角度来说，责任保险对经济和社会有稳定作用，政府应对保险公司开展责任保险业务提供政策和财税支持，使保险公司降低运营成本；从财产保险业角度看，财产保险公司应不断完善业务结构、进行制度创新和管理创新，提高责任保险经营的专业化水平。
7. 责任风险水平的提高直接和间接都能导致责任保险发展水平的提高，是责任保险需求的源泉。财产保险公司应大胆在责任风险水平高的地方进行试点，创新责任保险产品，总结实践经验和积累损失数据，不断提高责任保险整体发展水平。
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【关键词】妇产科；临床护理；路径 文章编号：1004-7484（2013）-12-7096-02
临床路径是医疗管理者用来控制医疗成本及改善医疗品质的方法之一，也是成果管理的工具之一。目前，临床路径在我国大多应用于住院病人的治疗护理及健康教育中，对于妇产科病人的应用尚不多见。近年来，国内外很多医院妇产科运用临床护理路径来规范妇产科护理行为，为病人提供了更优质的诊疗和护理，临床护理路径的实施也使护理管理上了一个台阶。因此，系统全面地研究分析妇产科临床护理路径研究，不断改进医疗服务质量，应当成为广大医疗护理工作者广泛关注的当务之急。为此，本文就妇产科临床护理路径问题做一点初浅的探讨。
1妇产科临床路径概述
1.1临床护理路径的涵义与意义国外学者认为，临床路径是由临床路径发展小组内的一组成员，根据某种诊断、疾病或手术而制定的一种治疗护理模式，按照临床路径表的标准化治疗护理流程，让病人从住院到出院都按照此模式来接受治疗护理。临床路径把诊疗护理常规合理化、流程化，使病程的进展按流程进行有效控制，其结果就是依据最佳的治疗护理方案，降低医患双方的成本，提高诊疗护理效果。
国内学者认为，临床护理路径是依据每日标准护理计划，为一类病人所设定的住院护理模式。它由病人每一诊断的常规护理计划综合而成，能指导护士有预见性的工作；同时也使病人明确自己的护理目标，自觉参与到疾病护理之中，以最经济的方式取得最佳治疗效果。临床护理路径的实施包括准备、制定路径、实施、监测及评价、改进五个阶段，五个阶段相互连接，可以不断改进。
在临床路径的研究意义方面，临床路径是采用科学的手段、现代质量管理方法，系统全面地研究分析妇产科临床护理路径研究，对于降低妇产科的医疗护理事故发生率具有重要的意义，主要体现在：①用路径的方式提高护理工作到位率和健康教育质量，降低护理并发症和缺陷，提高护理核心质量，规范及提高专科护理质量及症状护理质量。②用路径方式深化对病人身心、环境的整体护理，体现人本服务，提高病人满意度。③提高专科护士素质。④合理安排和指导病人诊疗过程和费用。
1.2临床护理路径的方法与过程临床路径是确保医疗质量、控制医疗成本、优化医疗服务流程的管理模式，而临床护理路径是由各相关部门或科室的医务人员共同制定的医疗护理抢救程序，该程序针对特定的疾病制定出有顺序的、有时间性的和最适当的临床诊疗护理计划。作为一种新的管理理念和规范诊疗护理有效手段，我国卫生部于2011初实行了《临床路径管理指导原则（试行）》的要求，施行了卫生部的首批8种疾病的临床路径，其具体方法与过程如下：
第一步：由院方组织，选定负责医师，由医师、护士、行政人员和相关科室人员组成研制小组，进行学习研讨，并做出文献报告。并且，必要时请专家指导。
第二步：选定临床路径执行对象，从病历记录及日常医疗经验中选出基本且重要的医疗项目，以及相关资料如住院日、费用等，结合文献分析，确定基本标准，制定临床路径草案，提供科室讨论。
第三步：召开研讨会，征询专业小组以外的相关医疗科室和非医疗人员的意见，修改临床路径草案。
第四步：举行临床路径说明会，向临床路径实际工作相关科室人员说明临床路径的内容及执行中应注意的事项，进一步修订、完善临床路径并达成共识。
第五步：成立宣讲小组，对相关的一线人员进行培训，包括记录的方法、变异的处置等。然后开始试行，在试行中收集变异、分析变异，不断改进临床路径。
2妇产科临床护理路径的应用现状
2.1临床护理路径在国内外的应用近十年来，临床护理路径在美国、澳大利亚、新加坡及台湾等国家和地区加以广泛应用，并取得良好的效果，且病种已不局限于外科手术病种，而是从外科向内科，从单纯临床管理向医院各方面管理扩展。例如：在日本近年来也开展了正常分娩的临床护理路径，并取得一定效果。如保证产褥期的护理质量，护理记录简单易行，产妇住院时间缩短等。这种高效先进的管理模式先后在英国、新加坡、日本、香港地区得到广泛应用。
近年来，我国国内一些医疗机构逐渐认识到临床路径管理在医疗质量管理中的重要作用，纷纷着手对其实施方法、流程设计等进行研究和探索。北京、山东、浙江、四川、湖南和河北等地均先后邀请了WHO顾问、美国乔治-梅森大学护理学教授吴袁剑云博士就临床路径模式进行讲学，对临床路径的主要内容做了比较系统的介绍。随着对临床护理路径研究的不断深入，其应用的广度和深度也逐渐扩大，其应用的范畴也不再仅局限于外科手术患者，而是从急性病向慢性病、从外科向内科、从一期医疗服务向二、三期医疗服务扩展。
我国科研型护理团队的建设尚处于起步阶段，妇产科护理工作与其他科室不同，由于护理工作繁重，护士感到工作紧张，压力及工作量大，给妇产科开展科研带来一定困难。同时，现在的护理人员护理意识不强，被动服务现象严重，临床一线工作人员低年资护士所占比例较大，应急能力差，技术不过硬。
2.2临床护理路径在妇产科中的研究在妇产科中实时临床护理路径，使护士遵循路径所预定的标准程序进行护理工作，保证了护理工作的连续性，避免了由于个人能力不同而造成的遗漏和疏忽。有效地减少了护理差错的发生，全面提高了护理质量。临床护理路径使患者明确自己的护理目标，更多地参与影响其护理的相关决定，充分调动患者的主观能动性，促进疾病尽早康复，增加了患者的满意度。临床护理路径为护理管理者提供了统一的标准作为质控依据，管理者做出综合分析后，再反馈回临床，使管理工作形成良性循环。
国外已有报道，将临床护理路径应用于指导妇产科单元的医疗救治工作。临床护理路径的运用并非由人为主观决定，而是在循证护理的基础上科学选择对患者最有利的救治方法，它体现了成效管理的概念，将“尽早康复”的理念融入了患者护理之中，这一理念恰恰迎合了妇产科患者救治的需求，在时间紧迫性上突出了其重大意义。因此，关于临床护理路径在妇产科救护中的应用尚缺乏有力证据报道，还有待妇产科临床人员进一步研究。
3妇产科临床护理路径应用中的问题
3.1护理人员护理意识不强随着人们法律意识的提高，患者用法规衡量医疗行为和后果的意识不断增强。而妇产科医务人员更多考虑的是抢救措施是否及时到位、护理技术操作是否及时到位，往往忽略相关的护理观察记录，缺乏具有法律效力的佐证材料，为日后的纠纷埋下隐患。即使在护理工作中没有失误，但由于护理记录的缺陷在医疗纠纷中承担了本不应该承担的责任。在监护或抢救过程中，医务人员关注的常常是疾病和损伤，而对病人的其他状态甚至隐私无暇顾及，他们谈论病情而不与病人交谈，会使病人感到医务人员更关心他们身旁的仪器而不是病人本身。
3.2病人之间存在个体差异患者的个体差异现象是医学的显著特征之一。准确揭示个体差异，针对个体的特点进行诊断、治疗和预防，是提高医疗质量的保证。在妇产科护理过程中，由于病人缺乏医学常识，不了解疾病发生发展的规律及对医疗保健服务的过高期望，与医护人员间对疾病的认识存在差异。同时，在医疗护理过程中，护士不能根据不同文化水平的患者对疾病的认知差异及对治疗的不同反应，不能用患者及家属易懂的语言与他们进行交谈，因而不能共同讨论治疗护理方案。
3.3对路径制定的成本评价不足近年来，医疗费用的急速上涨已成为世界性的问题，我国医疗财政均面临极大的压力。医疗费用有膨胀的现象，但医疗资源有限，因此，目前医疗界面临的两大问题就是成本耗用的制约与品质的控制、改进。为解决这两个问题，许多医疗机构纷纷采取临床路径的策略，达到有效控制医疗质量与医疗成本的目的，然而，他们对路径制定的成本评价不足，在临床路径实施一定时间后，不能将路径实施后的结果与实施前的数据进行对照并加以分析，不能通过评价改进原有路径或使用后改进后新的路径，使得临床路径的实施过程遇到阻碍。
4妇产科临床护理路径的应用对策研究
4.1树立科学的服务理念护理工作是医院工作的基础平台，护理质量的高低直接关系到病人的生命安全，关系到医院在公众中的形象。因此加强护理质量管理，不断改善服务，使病人满意是护理管理的中心任务，是医院工作的主要目标。同时，妇产科应围绕“以人为本”提高护理质量为主题，清楚地认识到如何更新管理理念，规范护理操作，完善生活护理，增强护士责任感，密切护患关心，为力争做到技术上追求精益求精，服务上追求尽善尽美，信誉上追求真诚可靠。
4.2科学制定临床护理路径临床路径的制定，必须是医院主管对临床路径的医疗模式有全盘的了解并能全力支持。先有详细的计划及路径的选择，接着在医院内通过各单位的参与及沟通，成立多元化的组织，定期讨论，共同设定临床路径的目标并拟定教育策略，最后，全力推行临床路径的医疗模式，并建立差异纪录及分析的回馈系统。同时，临床护理路径体现的是工作流程的表格化，医嘱信息的菜单化，要实现其在全院范围内的推广，实现治疗、护理及质量监控的全面自动化就必须以一个良好的信息平台为基础。
4.3建立完善的评价体系妇产科临床护理路径应用过程中，要执行“实施―评价―修改”制度，在实施中收集资料、及时评价、及时进行修改。对路径制定和完成的成本进行评价，虽然临床路径降低了医疗费用，但是临床路径的制定，以及实施进行的病例管理所花费的成本、总的医疗成本是否节省了还需要进一步的评价。为此，有必要建立完善的成本―效益评价体系。同时，临床护理路径的实施在一定程度上节约了医疗资源，但临床护理路径的制定、实施过程中所花费的成本并没有考虑进成本―效益评价体系，临床路径在妇产科病人的实施是否真正节省了医疗成本还需要进一步研究。
5总结
总之，妇产科临床护理路径是预防护理风险事件发生的关键。对于医院而言，要不断优化护理团队，提高护理队伍的综合水平，科学管理改进工作流程，降低妇产科护理风险，保障妇产科护理安全，及时杜绝和防范护理差错事故的发生。在护理工作中，要制定的一个有严格工作顺序的、有准确时间要求的照顾计划。以减少康复的延迟及资源的浪费，使服务对象获得最佳的医疗护理服务质量。
参考文献
关键词：临床路径 管理 病历书写 质量提高
【中图分类号】R-1【文献标识码】B【文章编号】1008-1879(2012)06-0221-01
近几年，临床路径的作为一种新型的医疗管理模式在我国医院管理中得到很大的推广，它是指针对某一疾病建立一套标准化治疗模式与治疗程序，是一个有关临床治疗的综合模式，以循证医学证据和指南为指导来促进治疗组织和疾病管理的方法，最终起到规范医疗行为，减少变异，降低成本，提高质量的作用。如何做好临床路径管理病历的书写已成为医院管理人员最关心的问题之一。
1 临床路径病历书写的意义
临床路径的病历书写是相对于传统路径病历书写而实施的，传统路径病历书写即是每位医师的个人路径，不同地区、不同医院，不同的治疗组或者不同医师个人针对某一疾病可能采用不同的病历书写方案。采用临床路径的病历书写方法后，可以避免在传统路径使同一疾病在不同地区、不同医院，不同的治疗组或者不同医师个人间出现不同的治疗方案，避免了其随意性，提高了费用、预后等等的可评估性。
临床路径病历书写是通过设立并制订针对某个可预测治疗结果病人群体或某项临床症状的特殊的文件、教育方案、患者调查、焦点问题探讨、独立观察、标准化规范等，它规范医疗行为，提高医疗执行效率，降低成本，提高质量。
日常的临床病历记录是指对患者住院期间诊疗过程的经常性、连续性记录。对病危患者应当根据病情变化随时书写病程记录，每天至少一次，记录时间应当具体到分钟。对病重患者，至少两天记录一次病程记录。对病情稳定的患者，至少三天记录一次病程记录。
2 提高临床路径病历书写质量的方案
医疗病历是对医疗活动的一种记录，也是一种重要的法律凭证，当出现医疗纠纷时，医疗病历就是会起到很大的作用。国家卫生部根据实际需要，制定了全国统一的病历格式，各省的卫生厅又做了一些细则的补充。具体方案落实的医院，应该从以下几个方面提高临床径病历的书写质量。
2.1 增强医师的责任感。在医院中有少数的医生认为只要把手术做得漂亮、把病人的病看好就可以，病历的书写好坏不是很重要，对病历的书写抱有敷衍应付、草草了事的态度。主要以手术科室为主，大多数医师存在着重临床轻病历书写的思想，把病历书写的责任推给实习生或进修生，只负责签名不做任何修改。产生这个问题的主要原因是科室主任对病历的质量要求不严，上级医师不认真签审，盲目签字，甚至会有代签字和模拟签字的现象发生。
因此，医院要严格按照《医疗事故处理条例》和《病历管理规范》对医师进行管理，医师本身也应该增强对新规定内容的了解，从根本上认识到病历书写的重要性。
2.2 做好医师上岗前的培训。要对新分配来的住院医师、实行生、进修生做好上岗之前的培训工作，要求其认真学习电子病历的操作流程，并学习临床病历的书写模式和要求。主要的部分是病历的首页正确填写、入院病志的填写，其中包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书、输血治疗知情同意书、特殊检查(特殊治疗)同意书、病危(重)通知书、医嘱单、辅助检查报告单、体温单、医学影像检查资料、病理资料等。
医师在病历书写过程中要把握住具体的要求和注意事项，经过考核合格者方可上岗，同时，还要加强临床医师的基础理论知识的学习，基本技能的掌握，不断提升文字表达能力，以达到增强临床病历的书写质量。
2.3 依法书写临床病历。临床病历的书写内容主要包括文字、符号、切片、图表、影像等资料，是医疗事故中的重要的认定依据，法院会根据医疗病历来推断医疗事故及医疗事故中的责任落实。
随着我国法制制度的不断健全，人民群众对自我保护的法律意识也逐渐增加，对健康的重视和医疗效果的期望也越来越高。真实、准确、及时的病历对病人的病情确诊和采取及时的治疗措施起到了关键性的作用。
2.4 建立临床路径管理病历书写质量管理机制。国家卫生行政部门应根据临床路径标准住院流程和临床路径表单，制定病历书写的重点内容，并以此作为病案书写质量监控标准。统一规范各医院做法，对实施临床路径管理的病历书写和医疗文书管理提出明确要求，从而使病历书写更加规范。同时，在现有临床病历书写制度中增强路径图表地位、作用做出相应规定。
医院应建立病历质量管理办公室和相应的领导小组，形成分级管理制度。把临床路径管理病历书写质量的责任落实到质量管理领导小组、各病区主任、各病区质量员、各医师的人头上。
2.5 制度病历奖罚制度。
2.5.1 建立标准的病历格式，对病历书写的规范性提出要求，使病历的质量得到有效的提高。同时，医院加强对临床路径的病历书写进行抽查，通过这种不定期的抽查形式，考核病历书写质量，及时发现并解决问题。
2.5.2 适时的举办临床病历书写比赛，把优秀的病历拿出来展评，以便于其他医师进行学习。
2.5.3 为了有效的提高临床病历的书写质量，医院可以在病案室安排专门的病历质量审查人员进行病历的审查工作。
2.5.4 在每个月固定时间把各科室的临床病历书写情况进行公布，并在现场实施检查、评审，每个季度分别召开关于质控的会议。
3 结束语
在我国应用临床路径已经成为一种发展趋势，临床路径病历书写质量的管理道路任重而道远，实施临床路径病历书写，可以加强学科之间、医护之间、部门之间的交流，提高医院资源的管理和利用，加强临床治疗的风险控制。同时，改善病人教育，提高病人及家属参与治疗过程的主动性。因此，提高临床路径病历书写质量已经成为医疗机构必然和重要的选择。
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[关键词] 商事主体充权 路径 商事法
一、商事主体充权的概念及问题域
一般情况下，就学科而言，商事主体是一个法律概念，充权是一个社会学的概念。依我国法学界的界定，商事主体是指具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种经营，并以此为职业或营业，独立享有商法上的权利、承担商法上的义务和责任的组织和个人；商事主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律参加商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织；商法上的商主体仅仅是指实施商行为的人，是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人，简言之，即商事法上的权利义务的归属者。 依社会学理论看，充权与弱势族群的争权运动有密切关系，对应empowerment，在汉语世界里，以“充权”为基础已经沉淀了不少社会学研究成果和实践，以所罗门对充权的定义，充权并非从无到有，而是协助弱势排除障碍，感受本身的能力，藉由正面经验的建立而引发内在权力，从而相信自己是有能力的，并能藉集体的参与来造成改变，并重新掌控自己的生活，充权简单来说就是对各行各类的弱势族群被支配的抵抗。 以笔者理解，充权的主体一般是弱势群体，充权的内容一般是权利（力）的践取过程，商事主体充权是指商事主体作为一个弱势族群的争权，是群概念意义上的商事主体对被支配的抵抗，是对其应然权利的践取。故而商事主体充权的概念涉及如下几个问题：
其一，商事主体弱势族群的确定，即在何种意义上商事主体是弱势群体。一般情况下，商事主体的主要形式是公司，公司与其雇员相对而言，不被社会认为是弱势群体。但是，在我国特有的社会背景下，公司相对于政府而言却是弱势的，是与时代赋予公司的社会地位有差距的。本文商事主体之弱势族群的确定也正是建立在我国社会转型过程中，商事主体之于时代，之于政府的弱势地位。
其二，商事主体应然权利（力）的内容，即商事主体要充何种权利（力）。显然，商事主体的权利或权力是多方面的，有时候商事主体实然上拥有一定的非应然权利或权力，例如公司与公司雇员相对而言，往往是拥权者，社会学相应研析的是农民工充权问题、消费者充权问题、中小股东充权问题等。
其三，商事主体的族群抵抗行动。商事主体的族群抵抗行动是商事主体充权作为一种社会现象的描述，是商事主体充权的实践，是社会学研析商事主体充权的实证基础。
通过如上分析，笔者认为，就概念而言，商事主体充权是一种特殊的充权，是社会学理论主导的概念。然而商事主体充权又有其特殊之处，笔者想强调如下几点：
其一，“商事主体充权”作为一个独立概念的界定和研究未有展开。笔者在2008年7月12日通过百度和雅虎之高级搜索，检索完整关键词或完整字句“商事主体充权”，结果均无结果。就这一点而言，商事主体充权概念的提出本身就是创造性的，故此，商事主体充权概念提出之论证，即商事主体充权的意义和背景就成为一个基本理论问题。
其二，商事主体充权之商事主体是一个特殊的族群。就目前充权理论的应用来看，集中体现在自然人族群的分析中，例如妇女、农民工、青年等等。而商事主体之主要形式是公司等企业，尽管商事主体也可以是自然人，但是自然人作为商事主体在当今社会不是主流或主体。为了体现这一特点，笔者没有采“商人充权”的提法，也是为了彰显此处充权主体的非自然人之处。
基于如上两点，笔者将着重分析商事主体充权的背景、现实以及其相关法律制度问题，从这个角度来看，本文有着浓重的法学思维，是以社会学理论为切入点而对商事法律制度进行思考的，说到底，是社会学与法学之交合范畴，并落脚于法治之路径。
二、商事主体充权的背景
商事主体充权何以成为一个有意义的概念，何以得到社会学的诠释以及法学的关注，这与我国商事主体所处的社会背景有关，笔者以下从社会基础、思想基础、法律基础三个方面加以分析。
1.商事主体充权的社会基础
商事主体充权的社会基础是我国特有的转型社会。社会转型是我国当代的核心词汇，有关社会转型的论述已经很多，以来自网络的典型总结如此：在我国社会学学者的论述中，主要有三方面的理解：一是指体制转型，即从计划经济体制向市场经济体制的转变。二是指社会结构变动。三是指社会形态变迁，即“指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。
应当说，我国的传统商文化是贱商主义，商人在社会中的地位与其经济实力不相称，此即，我国的传统社会中，商人是弱势族群。
2.商事主体充权的思想基础
从某种意义上讲，充权是一种运动，而运动的背景往往与一种思潮或思想密切联系在一起，例如妇女充权的思想基础之一是女权主义。商事主体充权的思想基础或者其思潮是资本思想，即以资为本位、为出发点的思想。有资产，即有权力和权利；资产多，则其权力和权利就大。而这种思想在所有制安排下，将自由和竞争发展到了极致。这是交易思想的基础，也是交易的基础。
3.商事主体充权的法律基础
商事主体充权会有众多表现，就充权之表现来看，最传统的形式是“运动”。而商事主体之重要形式是公司，公司本系法律拟制的产物，其充权形式多不同于传统形式，从斗争的角度看，商事主体向政府的贿赂就是一种充权形式，但是现代社会是文明社会、法治社会，故而我们可以看到，在西方国家，商事主体对议会的操纵、控制或参与等的充权路径。
我国正在建立和完善社会主义市场经济法律体系，诸多的商事法律制度还在进一步的磨合和完善过程中，而在这个过程中，商事主体充权表现为商事主体对自己法律权利的争取。这是我国商事主体充权的现实基础，也是重要的法律基础。以笔者看，我国商事主体充权的法律基础是介于计划性法律制度和市场性法律制度之间的法律，高管制度法律和中管制度法律之间的法律。所谓高管制是针对政府过于拥权而商事主体过于失权而言的，所谓中管制是就商事主体而言适权的一种状态。
三、商事主体充权的现实路径
商事主体充权在我国有着特殊的背景和意义，在理论上，商事主体应该充权。就商事主体充权的现实来看，商事主体充权路径按照充权指向的不同，有商事主体内部管理中指向雇员的充权、商事交易中商事主体指向消费者的充权、商事主体外部管理中指向政府的充权。另外，由于我国特殊的背景，商事主体根据其存在目的的商业性程度不同，可以区分出国有企业和私有企业，其实不只如此，一些国有大型企业仍属国营，故有国营企业和私营企业之分，以此为基础可有纯粹商事主体和不纯粹商事主体之分，纯粹商事主体以大量私营企业为主体，其充权在我国有其独特之处。
1.商事主体指向雇员的充权
商事主体指向雇员充权主要是指商事主体内部管理中的权力扩充状态，从西方国家的发展经验来看，商事主体与其雇员之间天生系管理者与被管理者之间的强弱关系，雇员的充权历史是曲折与艰辛的，然而商事主体却始终是拥权者，商事主体不仅在具体的管理关系中展露其扩充权力的倾向，而且在其战略上也把有效管理雇员作为其对外权力的基础。就目前商事主体指向雇员的充权实践来看，多以优化雇员管理为主，企业管理制度的精细化正是商事主体指向雇员充权的具体形式。
从我国商事主体指向雇员的充权来看，商事主体处于过分充权的状态，商事主体所表现出来的现实权力往往超越了法律，乃至道德的容忍范围。从社会反应来看，越不规范的商事主体，其指向雇员的权力越是泛滥；相反，内部管理比较规范的商事主体，其指向雇员的权力则会受到内部制度的一些约束和规范。由此看，商事主体指向雇员的充权不是权力意识的觉悟问题，也不是现实权力的扩取问题，而是其权力的规范化、制度化问题。
2.商事主体指向消费者的充权
商事主体指向消费者的充权主要是指商事主体对外交易中的义务舍弃状态，从市场桂枝法律制度来看，主要涉及消费者的权益保护问题。消费者权益保护运动已经是全球化的运动，其正是消费者充权的必然经历；从商事主体来看，其指向消费者的充权亦是一个不争的事实，完成了的结果。故此，商事主体指向消费者的充权，在理论上，需要研究和规制一种不合理，乃至不合法的充权状态，其实质同于其指向雇员的充权，所需的实践是一种规范化和制度化的过程。
3.商事主体指向政府的充权
商事主体指向政府的充权主要是指商事主体作为被管理者的充权问题，主要是商事主体的充权意识和充权行动问题。商事主体的充权意识在指向政府的方面表现得不够充分，这与行政管理者的传统拥权有关，也与我国商事主体的发展阶段有关，我国商事主体往往惧怕于行政管理者，并习惯于政府对商事主体事务的介入，这都是商事主体充权意识薄弱的表现。商事主体充权行动在指向政府的方面已经有一些积极的作为，这与商事主体的充权意识的自觉有关，我国商事主体在其基本的法律制度层面已经有很大充权效果，例如《公司法》对公司资本制度的放松、对公司章程地位的提升，等都与商事主体的充权行动有关。
事实上，没有商业的发达，没有商事主体经济实力的提升，其指向政府的充权都是无力的，而商事主体向政府充权也是为了进一步充实其经济实力。而在这一个辩证过程中，商事主体所采取的方法是多方面的，也包括了向雇员和消费者的充权完善问题。
4.私商事主体的充权问题
私商事主体主要是从资本性质来界定的，也主要是我国的一个独特问题。大量的国有企业属于公商事主体的范畴，而非公有经济下的商事主体属于私商事主体。私商事主体与公商事主体相比，具有资源上的劣势，并且政策往往区别对待两者，改革开放30年来，私商事主体充权一直就是一个备受关注的问题。从目前来看，私商事主体的充权成果是显著的，在诸多方面享有了与公商事主体平等的待遇，但是在某些方面，私商事主体的充权还在进行，特别是在金融领域的准入方面，私商事主体的充权意识特别强烈。
四、商事主体充权与商事法
商事主体充权的不同路径有着不同的目的，也有着不同的特点，有些路径在于充权完善问题，有些路径在于充权意识觉悟问题，有些路径在于充权行动问题。无论何种路径，商事主体充权又是一个完成的问题，其最终目的是商事主体权力的饱满而不溢出的状态。当今社会是一个法治社会，不仅充权行动应该纳入法律的框架中，而且充权的结果也应当纳入法律的框架中，何况商事主体本身多系法律拟制而来。故此，商事主体充权是商事法律制度完善的一个过程。
商事主体在某方面是否对自己的权力有自觉意识，其权力是否需要扩充，是否需要完善等均应该以商事法为基本的判断依据，而判断的标准则要在我国社会发展的大背景下去确定，即根据我国的国情来判断，商事主体是否应该充权。故此，商事法是商事主体充权的前提和基础，并且商事主体充权与商事法之间的桥梁是我国的社会背景，包括社会发展水平、市场经济的发展状况、法治社会的完善程度等。
商事主体充权的成果应该体现为商事法，尽管充权强调充权主体的权力意识、权力拥有和权力实现，但是商事主体充权不同于自然人充权，应该更多地强调商事主体充权成果向商事法律制度的转化。这样的观点有助于梳理我国商事主体在社会中地位提升的道德支撑和法律约束，此亦是笔者关注商事主体充权的一个重要考虑。
参考文献:
[1]万国赵新华:论商事主体.社会科学战线,2006年第4期
摘要:随着时代的进步，技术的革新，计算机网络技术已经逐渐发展成为一个热门行业技术领域，并在我国的诸多技术领域中得到充分的应用。当下我国的大多数行业领域已经意识到了计算机软件技术的潜在优势，并将其作为强化企业经济发展的重要现代化工具。尽管目前我国的计算机网络技术已经趋于成熟化方向发展，但是网络环境的不确定因素居多的特性使得计算机网络在运行过程中很容易出现一些未知的因素，这些未知因素的存在将会阻碍计算机软件项目工程的发展。互联网技术在社会上的广泛应用在给计算机软件技术提供发展机遇的同时也使得计算机软件技术的发展带来了诸多的矛盾和纠纷。这些矛盾、纠纷倘若不能及时得到有效解决将会在很大程度上影响现代化计算机软件技术的发展。因此，我国提出了“民事侵权视角下的计算机软件保护路径分析”这一话题，利用民事诉讼方式规范计算机软件的运行，构造出更加安全、稳定的网络环境，分析了计算机软件的有效保护路径。
关键词:民事侵权;计算机软件;保护路径
当下，计算机网络技术的不断成熟，使得计算机软件开发技术已经逐渐发展成为一种新兴的热门现代化技术产业，软件已经发展成为市场上一种较为独立的网络产品，并在推广过程中得到了社会上大多数群体的认可。软件所具备的性能能够帮助很多企业解决一些内在问题，解放企业员工的生产力，加快企业内部现代化工作体制的构建，进而促进企业的整体发展，提高企业的经济效益。互联网技术的发展一方面带给了社会以一定的发展优势，加快了现代化社会的发展步伐，给计算机软件开发提供了一定的技术支持，但同时也由于计算机网络环境的虚拟性、不确定性，给计算机软件的开发增加了一定的开发风险，使得软件权力人在行使软件权力的过程中自身的合法权益面临着巨大的威胁和挑战。为能够保护计算机软件开发人的合法权益，维护软件使用者的根本利益，我们必须基于民事侵权视角下，利用法律来保护计算机网络的运行环境，提供安全的计算机软件开发和运营环境。
一、计算机软件的发展趋势
计算机软件是指计算机的应用程序和文档，而程序主要是用来处理目标的工具，文档则是对相应的计算机程序进行文字性概述以及相关功能、使用步骤的描述，是程序的阐明性文件。由于网络环境的特殊性，使得计算机软件的运行环境一直以来都是社会所重点关注的问题，最初，由于我国计算机技术人员的不重视，使得软件开发工作不能在一个安全的环境中进行，进而在软件开发前期很容易出现开发技术信息泄露的现象，甚至有一些开发软件在后期应用过程中很容易被其他技术人员从中进行技术阻碍，影响计算机软件的正常运行。这些都是计算机软件软件保护工作中需要注意的问题，技术人员首先需要具备的就是强烈的合法维权意识，运用民事维权手段保护好自身的合法利益，以此来做好企业内部的计算机软件保护工作，建立起安全、稳定的计算机软件保护路径。我们就计算机软件应用的网络化和服务化两个方向对现阶段计算机软件的发展趋势进行了描述：（一）计算机软件应用的网络化。现阶段，我国的计算机网络技术在不断趋于成熟化方向发展，计算机软件应用的网络化也在发展过程中不断加深，计算机软件逐渐发展成为企业工作过程中的重要组成部分，计算机软件技术已经在企业中得到了充分的利用。网络化办公已经成为了一种先进化、热门化的办公方式，企业利用计算机软件技术可以实现很多传统人力难以完成的工作，一些复杂性高、重复性高的工作都可以利用计算机网络技术得到更加合理的解决。（二）计算机软件应用的服务化。当下计算机软件的开发方向逐渐朝着满足社会群众的整体需求方向发展，每一个软件的开发都有着悠久的根源，而这些根源都是为了服务社会。在计算机网络技术发展迅速的今天，计算机软件的开发工作面临着严峻的挑战，通常一旦一种计算机软件技术开发被企业所购买并使用之后，社会上就会出现很多同该软件性能相似的软件，这时要想能够在诸多计算机软件中脱颖而出，就必须具备其独有的、无法模拟的一些性质，能够给用户不一样的体验，进而能够在市场竞争严峻的社会背景之下得以继续延续下去。这就是计算机软件领域所说的计算机软件背后的服务层面上的竞争，竞争过程是很艰难的，计算机软件在开发设计环节中必须设计出其他软件开发领域所无法拥有的软件开发理念，进而在日后的软件运行过程中也要针对市场的需求不断完善该软件的各项功能，使得该软件技术能够在诸多计算机软件技术中保留该技术的重要地位。现阶段，在计算机软件开发技术的服务化研究方向存在的最大一个问题就是重复开发率过高，这于软件开发工作的发展而言并不是一个太好的现象。因此，计算机软开发领域要做好自身软件开发技术的维权工作，一旦研究出新的软件开发技术，需要技术做好专利申请工作，避免自身权力受到侵害。目前，我国的计算机软件维权意识还不够强烈，使得当下很多软件在运行过程中会出现被他人窃取信息的非法事件，权利人的合法权益在此种过程中受到了沉重的打击，为此我国要不断强化网民的民事维权意识，使得他们在合理利用计算机软件技术的同时能够通过利用法律制度来保护自身的合法权益。
二、民事侵权视角下对计算机软件的规范性要求
民事法律责任简称为民事责任，该法律主要规范和保护的是民事主体在日常民事活动中的合法权益，一旦民事主体在日常民事活动中，实施了民事侵权行为，就必须承担民法准则所规定的民事法律责任，以此来保护其他权益人的合法权益，营造出和谐稳定的社会。本文则基于民事侵权视角下，对计算机软件的保护路径进行了一定的研究，利用民法对计算机软件开发工作的约束来规范社会群众的行为。而民事责任在计算机软件保护路径中的应用，是为了给计算机软件开发工作提供一个坚实的法律保护后盾，保护计算机软件开发技术的合法权益。因此，民事侵权视角下，民事法律准则对计算机软件的开发和运行有了规范性的法律要求。要求权力人在行使权力的过程中要注意在维护好自身合法权益的同时，不能去非法侵犯他人的合法权益，始终要严格按照法律标准进行软件开发工作，不可为获取更大利益违背软件开发工作的原则，进而触犯法律。接下来我们以计算机软件中的著作权维权方式为例，著作权也可称为版权，该权力是知识产权的重要组成部分。在民事侵权视角下，一旦在计算机软件开发过程中触犯民法的规范性要求，将会受到法律的惩罚。民法规定在计算机软件开发过程中一旦出现侵犯他人著作权或与著作权相关性的权力时，一经法律机关查证，计算机软件开发侵权人员需要承担相应的法律责任，并根据实际侵权情况对软件开发权力人因侵权行为所发生的实际损失给以相应的赔偿金。
三、民事侵权视角下的计算机软件保护路径分析
（一）著作权法保护模式。由于最初我们的维权意识的不足，使得计算机软件在开发和运行环节中权利人的合法权益很容易受到非法人员的侵犯。其中，著作权是计算机软件的重要权益，生活中存在着很多侵犯计算机著作权的行为，这些侵权行为将会严重影响到计算机软件技术的正常运营，影响着权力人的切身权益，并始终与计算机软件拥有着的权益息息相关。比较熟知的著作权侵权行为往往是侵权者未经软件著作权人的许可就私自复制软件，复制软件行为又分为全部复制和部分复制，无论是二者中的哪一种都将会对计算机软件权利人的合法权益造成严重的危害。一般来说复制行为是很难查证的一种侵权行为，计算机软件的著作权人要想直接证明该侵权人是复制行为，就必须提供充足的法律证据。现阶段，我国常见的计算机软件技术保护措施主要又设置序列号、注册软件用户名，以此来给计算机软件设置加密处理。（二）专利权法保护模式。目前，我国计算机软件技术开发领域中存在的很大的一个问题就是如何证明软件是否具有新颖性。一旦有一类软件的性能得到社会认可，就会在短时间内出现很多性能相似的软件，使得软件的发展变得缓慢起来，专利的认定方面也存在着一定的矛盾。为了从根本上保障我国计算机软件的权益，我国专利审查指南对计算机软件进行了权利划分，指明含有计算机程序的发明拥有申请专利的权利。一旦计算机软件技术中的某一项技术能够在社会中得到应用并产生相应的技术性效果，该技术也能拥有专利权保护。计算机软件在运行过程中，权益主体需要树立正确的权利与义务观念，能够学会利用法律主体来保护自身合法权益，一旦出现侵权事件需要及时依照专利权保护的法律规定及相关法律关系的要点来要求法律进行查证，以此来保护自己的合法权益。（三）以商业秘密保护的路径和方法。为了能够保护我国的计算机软件技术的正常运行，给计算机软件开发提供一个良好网络运行环境，我们需要加大对计算机软件技术的保护力度，利用法律来实现维权。同著作权不同，商业秘密保护才是更透彻的保护路径。首先一个企业在决定运行计算机软件技术之前，要对一些机密信息做好规划，确定企业所要保护的商业秘密范围。一旦确定商业秘密，需要及时对其进行范围性保护，就计算机软件来说，软件程序的设定仅仅是商业秘密的一个信息载体，真正称之为软件的商业秘密的是程序设定的设计思路和具体实施过程中所涉及到的相关实际应用理论和具体实现方案。这些才是计算机软件的商业秘密，其机密范围和保护路径需要经过权利的认可与指定。
四、结语
综上所述，计算机网络领域往往存在着诸多的未知因素，一旦我们不能加以控制，那么网络环境所存在的安全隐患将会严重影响到计算机网络的正常运营以及计算机网络用户个人隐私的安全性与企业中的数据安全，因此我国计算机领域要不断强化自身计算机网络安全维护意识，寻找出适合计算机软件的保护路径。由于我国现阶段已经实现了社会信息化，计算机软件的功能和作用受到了社会上更多人的重视，人们对计算机软件的功能和作用的要求越来越高，市场需求也越来越大，同时，网络运行的风险也会随之不断变大，很多不法分子会利用计算机软件所存在的漏洞去实施一些非法行为，通过侵犯他人的合法权力来获取自身的利益，这于新时代背景下全新计算机软件技术的构建十分不利，为此我国计算机领域做出了相应的政策改进，通过采取一定的防范措施来保护计算机软件的运行路径，相信不久之后我们国家将会建立起安全、稳定的计算机软件保护体系，从而可以更加全面的对我国的计算机网络用户提供网络安全保护。
关键词:国际等效;国际趋同;等效模式;CESR
中图分类号:F23
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0212-02
经济全球化的深入发展迫切要求作为国际资本流动商业语言的会计准则在全球范围内统一和可比。全球金融危机的到来加速了会计准则国际趋同的进程,趋同是第一步,等效是目标。在国际趋同的基础上实现在资本市场间的等效是资本市场国际化发展的必然需求,是向全球通用会计准则迈进的必由之路。
1 等效的相关概念
1.1 会计准则等效的含义
会计准则等效目标和会计准则等效认定的发起主体决定了会计准则等效具有经济,政治两方面的含义。笔者将试图从这两方面,解释会计准则等效的内涵。
会计准则等效的经济含义可以结合欧盟委员会对会计准则等效的定义来理解。欧盟委员会于2007年12月了“关于建立认可第三国证券发行者采用的会计准则等效的机制规则”,正式对会计准则等效作出了定义,即如果投资者根据以第三国会计准则为基础编制的财务报表和根据以国际财务报告准则为基础编制的财务报表对证券发行企业的财务状况和发展前景做出相似判断,并且很可能会做出相同的投资决定,那么就可以认为第三国会计准则与国际财务报告准则等效。从这个定义可以看出,会计准则等效是基于投资者的角度而言的,强调的是会计准则经济后果的等效,等效意味着相同的经济效果。
就会计准则等效的政治含义而言,会计准则等效认定是由作为欧盟的常设机构和执行机构的欧盟委员会发起的。欧盟等效认定机制中,欧洲委员会(EC)将等效评估委托给欧洲证券监督当局委员会(CERS),CERS对第三国会计准则进行评估后出具建议报告书,并将最终建议报告书提交给EC,最终的结论由EC做出并以法令的形式生效。因此,最终的决定具有法律效力。正如财政部会计司刘玉延司长指出“等效就是具有同等效力。会计准则等效是指我国企业在那些实施国际财务报告准则的国家或地区上市,按照中国会计准则编制的财务报表不再进行调整,即使调整也只对个别项目作出说明或者编制极少项目的调节表,毋按国际财务报告准则进行全面转换。”这体现了会计准则规范作用的等效,等效意味着相同的法律效力。
综上,会计准则等效即指两套会计准则有相同的经济后果和相同的法律效力。
1.2 等效与趋同的区别和联系
会计准则等效与会计准则趋同既相互联系又相互区别。
趋同与等效的区别在于以下三点。第一,趋同是趋于统一的过程,等效是目标和结果。“趋同是第一步,等效才是目标”(刘玉延,2007)第二,趋同强调技术层面的统一,等效强调经济和法律后果的等同。会计准则趋同强调通过会计准则的趋于一致来提高财务报告的可比性和质量,并努力建立一套全球通用的会计准则体系;而会计准则等效强调通过各方相互协作,在包括会计准则、审计准则、公司治理以及市场微结构等方面实现协调一致,承认不同会计准则之间的差异,但这些差异必须不影响投资者的决策。会计准则趋同是从准则从制定到实施中所呈现的技术标准和专业规范等外在形式而言的,会计准则等效则看重准则制定和实施的最终后果,即对信息使用者决策的影响的经济和政治后果。第三,等效与趋同相比包含有实质重于形式的概念。欧洲证券监管委员会(CERS)明确指出:会计准则等效并不等于会计准则趋同,不能说只有与IFRS“趋同”或者“采纳IFRS”才是等效的。CERS的观点表明,虽然会计准则形式的趋同对等效的认定有影响,但欧盟的等效决策并不以会计准则趋同作为唯一的判断标准。
同时,等效与趋同又是相互联系的。第一,等效与趋同都是为会计国际化所作的努力。两者的终极目标都是让作为“国际通用商业语言”的会计语言实现在全球范围内统一和可比。
第二,会计准则国际趋同是会计准则等效的基础。“如果不通过会计准则趋同来减小
不同会计准则体系之间的差异,那么会计准则等效将很难实现”(李宗彦,2009)。“会计趋同与等效是向会计全球化发展的不同阶段,二者逻辑上的递进关系”(王海锋,2009)。
会计等效的法律效力使各国大大降低了海外上市的成本,是各国推进会计等效的不竭动力。会计等效实质重于形式的理念,有利于克服各国经济、政治、法律、环境不同所导致的会计准则的差异,为实现全球会计等效提供了根本途径,具有极大的现实意义和政策含义。
2 世界各国国际等效进程
2.1 日本
2005年7月,欧洲证券监管委员会(CESR)在对第三国(日本、美国、加拿大)会计准则的等效性问题进行研究后,首次了《有关等效评估的技术性建议》。其中,CESR认为日本现有会计准则体系中的26个项目有必要根据国际财务报告准则进行修改。为得到EU等效评估,日本会计准则委员会(ASBJ)积极地和IASB协调,并启动了一系列制定和修改会计准则的项目。将差异项目分短期项目和长期项目,来修订会计准则以解除与IFAS存在的重要差异,求得趋同,力争通过等效评估。以下总结围绕等效评估,ASBJ开展的活动。
2006年1月:ASBJ发表《日本准则和国际会计准则的趋同有关CESR等效评估的技术性提议》。2006年7月:金融厅发表了《会计准则的趋同》意见书。指出为得到EU等效评估,应指示具体对策。2006年10月:ASBJ发表《有关我国会计准则开发项目计划:着眼于EU等效评估的趋同工作》对CESR指出的需要调整的项目,制定了具体计划表。2007年8月:ASBJ和IASB联合发表了《加速会计准则趋同的协议(通称,东京协议)》在该协议中就CESR提出对需要调整的26个差异项目,在2008年前解除日本准则和IFRS间的重要差异,余下的差异在2011年6月30日前解除。2008年4月:EC 公布了有关等效评估的欧洲委员会报告书,表明了日本准则和美国准则相同,达到了等效性标准,至此,日本公认会计原则和国际财务报告准则之间的主要差异已经被消除。
2.2 美国
2005年7月CESR的建议书除了日本的会计准则,还论及了美国的会计准则,其等效评估也和日本相似。整体上来说和IFRS等效,但是和IFRS间还存在需要调整的19个项目。与日本相比,美国没有将焦点集中在CESR建议书中指出的需要调整的差异项目上,而是积极参与IFRS的开发和制定,与IASB共同开展会计准则整体的趋同工作。
2005年4月21日,SEC以FASB和IASB发起的会计准则趋同为条件,探讨对在美国上市的外国企业根据IFRS编制的财务报表,可以不需要差异调整表,并将日程表提交EC。2006年2月27日FASB与IASB就重申US GAAP与IFRS趋同目标与趋同线路图交换了备忘录,按照备忘录,IFRS与US GAAP的主要差异将在该项目完成时消除。2007年12月18日CESR的建议书中给予了积极的评估:CESR指出,相信为达到IASB和FASB间会计准则的趋同工作以及将来共同开发会计准则的势态一定能持续到美国会计准则与IFRS达到等效为止,故应评估美国会计准则与IFRS等效。2008年4月CESR对美国会计准则作出与日本相同的等效评估的最终决定。
3 我国会计准则国际等效的措施建议
3.1 采用平行推进式路径
会计准则国际等效或趋同属于制度变迁的问题。根据制度经济学,有三种制度变迁途径可供选择,即渐进式变迁路径,突变式变迁路径和平行部分推进式变迁路径。渐进式变迁途径强调制度间具有因果关系,准则变迁应按照准则体系之间的内在结构和关联性有梯度,有层次地逐步展开。突变式路径认为既然新制度有旧制度无法比拟的优越性,就应在短时间内废除所有的旧制度,采用新的制度体系。平行推进至则关注制度间的相互联系,认为准则变迁应对所有相关制度分步骤同时展开,注重各制度间的协调性。三种路径的选择是变迁过程快与慢,稳定与混乱,成本与效益之间的权衡。
笔者认为,国际会计等效本身就是对制度变迁路径作出的选择。会计等效强调通过各方相互协作,在包括会计准则、审计准则、公司治理以及市场微结构等方面实现协调一致,即准则的变迁从所有相关制度同时展开;变迁不是一步到位地建立全球统一的一致的会计准则,而是通过经济结果法律效果相同,各国间存在差异但不影响投资者决策的会计准则作为过渡。这两点都符合平行推进式制度变迁的基本特征。由此可以判断,会计等效走的是平行推进式道路。
但由于各国会计准则、审计准则、公司治理、税法体系与国际准则匹配体制的差异程度不同,各国对改革进度的认定具有主观性,导致了各国呈现出不同的会计等效进度。我国应基于自身国情,选择适合与本国经济发展状况的等效进度,在改革过程中注意各制度改革的协调性要求,避免出现瓶颈制度,影响会计等效的进度。
3.2 进一步加强交流,积极主动参与制度博弈
从美日两国会计等效进程的实践中可以看到,美国在会计等效评估中更加积极主动,参与IASB的制定和改革。而日本的趋同途径则相对被动,被有些日本学者形象的称作“设计好程序的自动飞行”。
会计准则是建立在各国法律框架、政治体制、经济结构、发展水平、文化背景之上的,完全趋同与实施IFRS可能并不适用于本国特殊情况,在一定程度上为了增加可比性而牺牲了会计信息的可靠性。因此,我国在会计等效的过程中要加强与IASB及世界各主要国家的沟通与交流,明确新兴经济体的立场,参与IFRS的制度博弈,以促成能实现全球范围内最优经济结果的高质量的国际会计准则。
3.3 加强内控建设、建立与国际规范趋同的审计准则、内部控制体系
平行推进式道路强调各制度间改革的平行推进。如上所述,单一会计准则的趋同是不能保证会计等效的,会计等效包含着审计体制,公司治理结构的等效。由于美国、日本都属于发达的资本主义国家,拥有高度繁荣的资本市场,健全的公司治理结构,因此在等效进度中无需对审计制度,公司治理结构作大幅调整。中国则面临会计信息使用者还不成熟,市场经济的发展还不够充分,会计准则的执行、监管效果上还存在一定差距等客观情况。因而必须加强内控建设、建立于国际规范趋同的审计准则、内部控制体系,为会计准则国际等效的最终创造条件。
参考文献
[1]刘玉延.中国企业会计准则体系架构、趋同与等效[J].会计研究,2007,(3).
[2]李宗彦.会计准则等效:会计准则国际协调的新路径[J].财会月刊,2009,(10).
关键词：大学生信息素养；高校新媒体信息质量；认知路径；情感路径
一、引言
高校新媒体是一种以信息技术为支撑的高校媒体形式。高校新媒体是一个相对概念，曾经的高校电视广播对高校报纸杂志而言是新媒体，如今的高校网络媒体，对曾经的高校电视广播而言，也是新媒体。技术不断进步的同时，当更新的技术被应用于媒体，曾今的高校新媒体也会被更新的高校媒体取代，成为今后的高校传统媒体。如今的高校新媒体就是以网络信息技术为动力，以互联网、局域网等为信息传播渠道，以高校信息门户网站、高校在线即时通讯等为代表的信息传播媒介，大学生的信息参与度突破传统校园媒体的时空限制，其信息素养成为影响高校新媒体信息质量的关键因素。1989年美国图书馆学会将信息受众的信息素养简单地定义为判断什么时候需要信息，并且懂得如何去获取，评价和有效利用信息的能力。新媒体环境下的信息素养不仅包含对信息的利用能力，还包括在信息参与过程中的道德责任，大学生与传播的信息不仅会影响自身，更会影响他人。因此，本文基于以上研究背景，立足于大学生的信息素养，基于认知-情感理论，结合超Y理论，构建大学生信息素养对高校新媒体信息质量的影响模型，并提出建议决策。
二、研究思路及理论依据
（一）研究思路。研究大学生信息素养对高校新媒体信息质量的影响，需要考虑两方面的问题：第一、大学生信息素养如何影响高校新媒体信息质量；第二、如何对大学生信息素养进行管理，进而提高高校新媒体信息质量。因此，本文大量阅读国内外关于管理模式、信息素养、信息质量的相关研究，梳理相关知识点，细化研究思路，构建大学生信息素养对高校新媒体信息质量的影响模型，通过实证分析验证假设，为高校新媒体信息质量管理提出相关建议。（二）理论依据。1.超Y理论莫尔斯和洛斯奇以麦格雷格的X-Y理论为基础，基于“复杂人”假设提出了超Y理论。在X-Y理论中，倾向于X理论的管理者愿意制定严格的规章制度，而倾向于Y理论的管理者则愿意以信任替代监督，用启发与引导取代命令。在超Y理论指导下，高校新媒体信息质量管理中，仅仅通过严格的规章制度或启发引导，无法达到好的管理效果。启发引导虽然能够激发人们遏制不良信息的积极性，如果缺乏相应的规章制度，也会丧失引导效果。因此，本文根据超Y理论，提出硬性规定和柔性引导两个概念，探索高校新媒体信息质量的管理模式。2.认知-情感理论认知-情感理论是米契尔提出的个性系统理论，探讨了情境、个性倾向、动因和个性结构之间的关系。信息素养作为一种信息利用能力，大学生会因为新媒体信息的不同而产生认知的不同，继而产生情感体验和行为的不同，最终以高校新媒体信息质量的形式反映出来。此外，由于信息技术的进步，大学生的信息参与度提高，责任意识作为大学生情感体验的组成部分，且高校新媒体环境下，大学生的信息传播时间和空间都被无限放大，大学生是否传播有价值信息成为高校新媒体信息质量高低的决定性因素，故本文将大学生的信息责任意识作为情感体验的代表。因此，本文立足于认知-情感理论，分别从认知路径和情感路径出发，基于信息认知能力与信息责任意识，探讨大学生的信息素养对高校新媒体信息质量的影响。
三、影响因素分析
1.“信息传播质量”与“信息内容质量”信息内容质量研究中，信息内容质量是影响信息质量的主要因素之一。信息内容质量与信息受众的信息感知和情感体验息息相关，有学者指出提出开放课程资源的内容质量影响用户感知，进而影响用户的使用态度和使用意愿，信息内容质量能够显著影响网站的可用性，信息内容质量积极影响用户持续参与意愿。信息传播质量研究中，信息传递过程与信息处理过程作为信息传播的主要内容，对信息质量起着重要作用。有学者认为社交媒体缺位导致新媒体无法有效地改善信息传播质量的结论，满足受众高品位的需求能较好地保障信息的传播质量，并针对科学传播质量提出相应建议措施。因此，本文构建“信息传播质量”变量和“信息内容质量”变量分析高校新媒体的信息质量。信息传播质量是指高校新媒体信息在传播过程中的传播广度、传播速度和传播深度。信息内容质量是指高校新媒体信息内容的主题相关性、充足性、权威性、准确性和有用性。2.“信息认知能力”与“信息责任意识”本文在认知-情感理论与超Y理论指导下，构建变量“信息认知能力”和“信息责任意识”变量。信息认知能力是信息受众对其经手信息内容的认识、理解、处理能力，当大学生能够清晰深入的理解信息内涵时，也就能够有效得控制自己与传播信息的内容质量。因此大学生信息认知能力积极影响高校新媒体信息内容质量产生。信息责任意识是信息受众对其经手信息所具有的责任感，不仅要求受众对自己负责，还要对社会负责，当大学生的信息责任意识强烈，就会认真对待其和传播的信息，进而促进有益信息的传播而遏制有害信息的传播；当大学生的信息责任意识薄弱，对与传播信息放任自流，将在无意识中推动不良信息的扩散。因此大学生信息责任意识积极影响高校新媒体信息传播质量。3.“硬性规定”与“柔性引导”硬性规定与柔性引导都是对信息素养进行管理的方式，是根据超Y理论分析总结得到。超Y理论以“复杂人”为基本假设前提，需要规章制度与启发引导双管齐下，提高管理效率。因此，本文立足于超Y理论的“复杂人”假设，将规章制度和启发引导引入模型，构建“硬性规定”变量和“柔性引导”变量，研究其对信息质量管理的影响。“硬性规定”就是对信息受众的强制性规定，加强对信息的审核与监督，目的是以法律、规章、制度的形式规范大学生的信息行为，强制大学生重视对信息内容的认知与理解。“柔性引导”是在了解大学生社交、学习等各种动态信息前提下，及时合理地引导，在法律规章以外，以引导的形式影响大学生的信息情感体验，加强其对信息传播的责任感。此外，“硬性规定”以法律、规章、制度的形式，对鼓励与遏制传播的信息内容进行了规定，故本文认为其能够对信息内容质量产生直接影响。“柔性引导”是高校和新媒体平台以引导激励的形式，对优质信息进行宣传，扩大传播广度、深度与速度，对劣质信息予以抑制，缩小传播范围，故本文认为其能够对信息传播质量产生直接影响。由此本文认为硬性规定会积极影响大学生信息认知能力和新媒体信息内容质量，柔性引导会积极影响大学生信息责任意识和高校新媒体信息传播质量。
四、理论模型构建
本文结合了超Y理论和认知-情感理论的相关理念，分别从认知路径和情感路径来研究大学生信息素养对高校新媒体信息质量的影响。首先，超Y理论中，硬性规定规范大学生的信息行为，提高信息认知水平，而柔性引导则能够强化大学生的信息责任感。可见，超Y理论中基于人性假设的管理模式与认知-情感理论相适应，故本文将硬性规定与柔性引导分别引入认知路径和情感路径。其次，新媒体环境下，大学生的信息参与度无论在时间维度还是空间维度都得到广泛拓展，大学生的信息素养从认知路径和情感路径出发，分别体现在信息认知能力和信息责任意识上。认知路径方面，大学生信息认知能力的高低决定了其是否能够正确认识到所接触信息的真正内涵，进而影响到其与传播信息的内容质量；情感路径方面，大学生信息责任意识作为其情感体验中的一环，在信息传播能力无限扩大的前提下，责任意识能够有效地对信息传播质量产生影响。因此，本文在认知-情感理论与超Y理论指导下，以“复杂人”假设为前提，以认知-情感理论为桥梁，分别从大学生信息素养的认知路径和情感路径两个角度，将信息认知能力与信息责任意识作为中介变量，构建大学生信息素养对高校新媒体信息质量的影响模型，如图1所示。
五、结果与讨论
环境司法公众参与的路径及制度保障
论生物技术生态安全风险的法律防范
域外环境审判机构专门化的发展与趋势
环保非政府组织参与环境司法的现状研究
中国的环境公益诉讼及其立法设想
水污染事件索赔主体法律问题研究
气候变化下的农田水利政策与法律思考
程序框架:环境公益民事诉讼的特殊制度设计
构建和谐社会需进一步加强绿色法治工作
农村土地污染防治的法律问题及立法建议
海洋环境污染国家救济的权益与责任
环保议题的兴起与行政诉讼法修改的回应
行政公益诉讼:多维的功能未来的方向
环境公益诉讼的实体权利基础和序位
美国司法与行政在气候变化中的不同作用
第三届中欧社会生态与法律论坛综述
环境立法成本效益评估的功能与局限
水污染防治公众参与亟待环境公益诉讼
我国环境法治建设路径的动态维度思考
生态文明需要环境伦理与法制保障
对构建我国环境公益诉讼的思考
环境公益诉讼的规则要点与制度衔接
环境公益诉讼与若干诉讼制度辨析
野生动物意外致害的国家补偿责任探析
欧洲应对气候变化与低碳经济问题的反思
德国污染场地治理的法律基础及对我国的启示
对环境污染侵权责任的两条司法解释的建议
重金属污染风险防范与应急法律机制研究
红绿环境运动在中国的发展:一种初步考察
用生态文明理念指导《环境保护法》的修改
检察机关提起环境公益诉讼若干问题研究
论人与自然和谐发展的基本要求和实现途径
结合案例看环境公益诉讼的特点与识别标准
气候变化对中国可再生能源政策与立法的影响
浅谈检察机关在生态文明建设中的法律监督职能
我国“合同能源管理”中存在的问题与对策探析
后京都时代国际气候政策走势分析及法律应对
我国环境公益诉讼司法实践与制度构建调查报告
民间环保组织在环境公益诉讼中的角色及作用
推进生态文明建设的法治思维和法治方式研究
周密谋划生态资源司法保护,着力推进生态省建设
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本文采用案例研究和案例统计研究两种实证研究方法，分析两类案件:
1. 上述5 件公报案例，特别是张励案和成都讯捷案，以及刊登在《人民法院案例选》、《人民司法》、《审判要览》等刊物上的与预约合同效力和法律责任认定相关的典型案例15 件，共计20 件，刊登时间跨度为2005 年至2015 年。对于公报和典型案例主要是定性分析，目的是较为全面地描述和总结十余年来最高人民法院曾经和如今所提出( 或赞同) 的参考性审判思路。预约合同纠纷并非新型案件，司法实践是渐进的连续过程，有必要对基于个案的分散性规则进行归纳整合。
2. 统计案例，为从中国裁判文书网上搜集到的相关生效法院裁判文书，时间跨度从2015 年6 月1 日至9 月1 日，有效判决书共计135 份。对于统计案例主要是定量分析，目的是通过数量和比例观察描述法院新近的倾向性审判思路。虽然公报和典型案例是经由最高人民法院选择后刊登的案例，但下级法院未必都循此裁判，况且公报和典型案例本身也存在审判路径冲突，因此，结合当下的定量分析将更为贴近法律运行的实然状态。
( 一) 公报和典型案例审判路径整理
对于诸如认购书等案涉协议中约定将来订立合同的案件，法院的审理思路大致相同:法院首先会界定协议的性质( 本约抑或预约) ，如认定为本约，依一般合同法规则审理; 如认定为预约，法院会先论证合同效力，然后决定违约救济，由此形成以下三种审判路径。
1. 视为本约审理路径
在视为本约路径下，协议性质是本约还是预约，区分标准是协议主要内容是否缺失。公报张励案( 判决摘要) 指出，判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16 条规定的商品房买卖合同的主要内容。虽没有明文援引，张励案实际参照了商品房买卖解释第5 条。该条的制定理由是，在商品房交易中，有时因开发商尚未取得预售许可或项目尚未竣工验收，对诸如交付标准、面积差额处理等诸多条款尚无法确定，存在事实上和法律上的障碍，当事人签署认购书等预约合同有其实务价值。而如果认购书已经具备了《商品房销售管理办法》的主要内容，可以说明已经跨过预约阶段，障碍已经消除，此时当事人签署的认购书名为预约，实为本约。然而，张励案严格说来不属于名为预约而实为本约的情形，因为在商品房项目竣工验收或取得商品房预售许可证后，当事人需另行签订正式的商品房买卖( 或预售) 合同，即使认购书上没有明文约定也是强制性要求，买卖( 预售) 合同而非认购书是办理房屋过户等手续的必备文件，也是当事人履行义务的最终合同依据。
而且，如果将认购书直接作为本约处理，认购书就是一般商品房买卖合同而无须进行特别规定，适用商品房买卖解释第5 条反而导致困惑: 买卖合同通常具备标的和价格等必要条款即成立，而命名为认购书的买卖( 本约) 合同是否仅因不具备作为行政规章的《商品房销售管理办法》第16条所规定的主要内容而不成立? 因此，将该第5 条描述为实为预约但视为本约处理之规定似更符合实际: 即使尚需另行签订最终交易合同，但如果认购书等协议具备了该管理办法第16 条规定的主要内容，即可视为本约已经成立。实践中，法院对于该路径的司法适用观点差异明显。宽松适用商品房买卖解释第5 条没有明确主要内容的认定标准。而如果结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 法释〔2009〕5 号，下称合同法解释二) 第1 条之规定，认购书等协议似乎只要有标的物和数量之约定，就可以被认定为本约，合同缺漏的内容包括价格都可以由法院补充。刘烈昉案中，当事人的协议书中约定了房号、价款和违约责任，法院认定该协议书名为预约但内容具体明确，买卖合同成立并生效。刘道琳案观点相同。
严格适用更多公报或典型案例看来持谨慎态度。张励案虽称商品房认购书中不可能完全具备管理办法第16 条的内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，并在判决摘要中给出了一个主要内容的认定标准，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况( 包括房号、建筑面积) 、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，但该案判决书主文在协议性质认定部分却仍然使用了多少隐含有否认第5 条适用意味的概括性语言( 等等) ，认定预订单的性质为预约，双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。类似的表达有公报俞财新案以及典型案例曹求玉案、吴建平案。
二、达成最终交易合意的协议效力和救济
暂且不论不同国家立法或学理是否存在内涵共通的预约概念，买卖合同解释第2 条意图解决的实践纠纷也是外国法院同样面临的问题: 在开始进行谈判和最后订立合同两端之间，当事人有时会先以备忘录、意向书、草约等名义形成所谓初步协议( 中间协议) ，对交易某些事项进行约定，并期望日后达成最终合同完成交易，而如果双方最后没能签订最终合同，应否以及给予守约方如何的救济，或者更根本的，是履行利益还是信赖利益的赔偿。当事人原本可以无需自找麻烦直接达成交易却先选择签订初步协议，其背后原因或意图并非唯一，初步协议体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排。当事人受约束的义务( 缔约抑或磋商) 取决于当事人签订协议时所达成的合意，只能由法院基于个案事实查明，不能预先设定。初步协议中约定有将另行签订最终合同的条款本身决定不了什么这总是双方签订此类初步协议的目的所在。而经对当事人合意之查明后，违约民事救济也自应区分对待，或者是缔结最终合同义务，或者是最终合同前义务，泾渭分明。
( 一) 类型A 案件应推定已达成最终交易合意
1. 合意推定
( 1) 公报张励案等类型A 案件的典型事实特征都是初步协议文本中约定了交易主要条款，且双方当事人( 或一方应另一方当事人要求)无保留地表达了日后签订最终合同之承诺。此类协议除了合同标的特殊外( 缔约行为) ，与当事人承诺货物交付等普通合同并无二致，因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，法院应首先推定双方对完成最终交易达成了合意，协议效力即当事人一方或双方的义务应为执行缔约承诺( 预约履行路径或视为本约路径) 。当事人是否曾有交付房产或缴纳定金、房款等履行行为并不影响达成交易合意的认定。我国合同法不以是否给付对价作为合同约束力成立的前提。按德国法等欧陆法通说，如果内容确定具备主要条款，当事人允诺以商定条款订立最终合同( 本约) 的初步协议有订立最终合同的约束效力。预约的实质，实际上是指当事人或双方当事人承担一种承诺的债务，即当对方进行本约的要约时必须对此进行承诺从而使契约成立的债务。英美法同样执行当事人意图最终交易的允诺。美国《合同法第二次重述》第27 条指出，如果事实表明当事人已对交易达成合意，该协议的约束力并不因当事人还同时声明嗣后要另行准备和签订书面协议而被否认。如果当事人同意了所有应同意之必要条款，仅称还要另行签订合同，并不影响协议成立。此种情形下，初步协议是可强制执行的协议，双方的义务不仅是协商，而是协商不成仍必须以已商定条款达成最终合同，合同漏洞由法院依职权补充，或违约方承担履行利益损害赔偿。英美法虽没有为此专门发明法律概念，但并非可以据此揣测不承认预约，或不承认当事人约定在将来时点订立契约之约定具有契约效力，在英美法看来，此时二者就是一回事: 如果当事人事后未能达成最终合同，意向书本身就成为具备全部约束力的最后合同，初步协议只是形式上的初步。
三、预约合同效力和违约救济之应然路径
对于预约法律制度的规范功能，最高人民法院即使在制定买卖合同解释时也摇摆不定。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书起初认同应当缔约说，若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，那么其法律价值就显得过于微小，根本没有设立之必要 如果缔结预约目的不是为将来缔结本约，就不是法律意义上以及本司法解释所称之预约。然而紧接其后又称，采纳应当缔约说并不确保每个预约均能成立本约，根本目的还是促进善意谈判，当事人签订预约合同的目的是双方特意为各自保留磋商空间，最后未能缔结合同是预约当事人甘冒风险之结果。
该两段论述之间的矛盾是显而易见的。理论摇摆不定直接导致长久以来预约法律规则的冲突和逻辑错乱。商品房买卖解释第5 条认为协议具备主要条款应按照本约处理，第4 条却将被告善意磋商作为定金罚免责条件，而担保法解释第115 条又是无关被告善意与否的立约定金罚则，最高人民法院在公报和典型案例所提出的参考性审判思路也反复不定。也许是看到了这一点，买卖合同解释后，最高人民法院在张励案和成都讯捷案中试图统一司法适用到预约磋商路径下，并采纳区分所谓恶意和善意违约之责任方案: 被告如尽到善意磋商义务可以免责( 包括定金责任) ，而如果被告未尽磋商义务，应承担包括赔偿机会损失在内之全部缔约责任，以最大限度固定双方交易机会，当事人违反善意磋商义务将承担必须缔约这种更强法律责任以制裁恶意预约人。
