时间：2023-06-16 16:05:17
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事刑法案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
刑事诉讼法学的内容可以分为总论部分，证据部分和程序部分三部分，在以往的考试中总论部分多考客观化试题，以法典或司法解释中的明确规定为标准答案。
证据部分多考理论性试题，以所谓通说理论为标准答案，程序部分则既考客观试题又考案例题，也以法典或司法解释为标准答案，刑事诉讼法案例多为对程序挑错误的案例，可以分为以下三种：
1、就某一个制度或者某一个程序的内容出一个案例，例如侦查，第二审程序，强制措施，死刑复核，刑事附带民事诉讼，自诉等，这种案例的分值不会太大，一张卷子上可能考两个。
2是多种制度和程序结合在一起考一个大案例，分值较大，一般答案要点在十个左右，这种案例难度不大，但要把所有要点回答完全也不容易，第三种类型是所谓综合案例，即刑事诉讼和刑法在一起，或者刑事诉讼与民事诉讼，行政诉讼在一起。
（来源：文章屋网 ）
国家安全
“9·11”恐怖袭击之后，反恐事务重要性的直线上升进一步挤压了美国互联网的自由度。
2002年11月25日颁布的《国土安全法》，增加了有关监控互联网和惩治黑客的条款。包括海岸警卫队、移民和归化局以及海关总署在内的22个联邦机构将合并组建国土安全部，以协调和指挥反恐怖工作。该部的年预算接近400亿美元，工作人员达17万。这将是1947年以来美国最大规模的政府改组。
网络隐私权及个人信息保护
1984年的《有线通讯政策法》对用户个人可识别信息的收集、储存和披露行为都做出了限制，同时要求服务商向用户提供了解有关自己的信息的机会。
1986年的《电子通信隐私权法》是对1968年电子通信隐私权的扩充，并于1996年重新修订、颁布，其中规定：禁止政府、个人和第三方在未经授权的情况下截获和传播个人的电子通讯内容，规定截获和传播他人通信内容是非法的，受害人有权提起诉讼。
1987年的《计算机安全法》规定，美国商务部的下属单位美国国家标准与技术研究院负责非涉秘的非军事用途的政府计算机信息，而在民事安全领域，国家安全局只是提供技术支持。
1988年的《影视隐私权保护法》禁止披露个人租看的电影的名单，还要求达到收集信息的目的后，可识别的个人信息必须在一年内销毁等。
1998年出台的美国第一部关于网上隐私的联邦法律《儿童网上隐私保护法》2000年4月21日正式生效。该法规定，网站在搜集13岁以下儿童的个人信息前必须得到其父母的同意，并允许家长保留将来阻止其使用的权利;必须说明所要收集的内容以及将如何处理这些信息。
《1999社会保障网上隐私保护法案》明确规定：任何一种交互式的网络服务，禁止未经同意披露社会保障账户号码或相关的个人可识别信息。
《1999电子隐私权利法案》的主要目的也是为了防止不公正和欺骗性地收集和使用电子个人信息。
网络版权及知识产权
《数字千年版权法》，又称《千禧年数字版权法》，是美国为执行国际版权条约于1998年颁布的。
网络著作权侵权责任限定法案。其主要内容包括：规定在发生通过网络服务商侵害他人著作权事件时，应当限制追究对作为平台或通道而传输信息网络服务商的法律责任。
计算机维修竞争保障法案。为了确保被客户授权维修电脑的电脑维修公司，可以复制被维修客户电脑中有著作权的电脑软件进行维修工作而不会因此触犯本法律。
针对原创设计的保护法案。主要内容包含不同的主题，有些与网络著作权有关，有些则没有关系。
计算机与网络安全
1986年的《计算机欺诈和滥用法案》，是美国用以规制与互联网相关的计算机犯罪的主要刑法规范。该法案将未经授权或超越授权而侵入受保护的电脑并获取相关信息的行为认定为犯罪。同时，该法案还规定任何人不得在明知的情况下向受保护的电脑传输程序、信息、代码或指令并通过以上行为对受保护的电脑故意造成损害。该法案最近一次修正是2008年。
与该法案相关的一个著名案例是“艾伦·施瓦茨”。根据美国当局的指控，2010年底到2011年初期间，艾伦·施瓦茨利用西文过刊全文数据库系统，通过麻省理工学院的计算机网络下载了480万篇学术文章，甚至导致该数据库一度瘫痪。2011年1月6日，施瓦茨在哈佛大学校园里被警方和美国情报机构探员逮捕。当年7月11日，施瓦茨以电信诈骗、计算机诈骗、非法通过受保护电脑获取信息、破坏受保护电脑等罪名遭到起诉。2012年9月12日，联邦检察机构又增加了9项重罪，这使得施瓦茨可能会被判入狱50年，并被处以100万美元罚款。2013年1月11日，年仅26岁的施瓦茨自杀离世。之后，检察机构撤消了对他的起诉。
电子商务法
1997年7月1日美国白宫颁布的《全球电子商务框架》探讨了相关的法律议题，其中第三点专门针对电子商务消费者隐私权这一问题进行了十分详尽的阐述和规定，着重强调了保护消费者个人信息对发展电子商务的重要性，并指出保护电子商务消费者个人信息的两条基本原则，即知晓原则和选择原则。
《1999消费者网上隐私保护法案》规定：任何一种交互式的网络服务，不应在缺乏使用该服务用户书面同意的前提下，向任何第三方披露使用该用户的个人可识别信息。(作者单位：北京邮电大学数字媒体与设计艺术学院)
1.互动教学的分析
互动教学是指在课堂教学中，教师与学生之间的各种互动，是教师和学生相互影响和作用的过程。互动教学更加注重师生之间的交流互动，是一种交互式的教学模式，将学生置于教学的中心位置，是对传统被动式教学的重大突破。在互动教学模式下，教师主要引导学生去发现和探究相关的知识点，并将“以人为本”作为教学理念。在这种教学模式下，需要整合不同的要素，既要发挥出教师的主体，又要充分利用学生的主体性作用，从而能够达到更好的教学效果，使“教”与“学”之间能够形成互动。因此，互动教学的最终目的是要提高学生的课堂参与度，并能将在教学过程中的收获反馈给教师，使教师能够对相关知识点有更深刻的理解，从而为学生传授更多、更好的知识点。由此可见，互动教学重点强调的是学生的参与性，关注教师与学生的积极性和能动性，从而创造出更好的教学氛围，提高教学质量。在互动教学模式下，学生会为课堂学习做好充分的准备。所以，教师更应该认真钻研相关知识点，精心备课。对教师而言，互动教学能够对其起到激励和鞭策的作用。
2.双师互动教学的分析
双师互动教学是指由两名教师同堂授课，共同完成课堂教学，两位教师要共同完成备课，并协调好教学工作，所以两位教师通常在教学风格上都比较相似。双师可以是不同的组合，但最终目的都是要改善教学效果，提高教学质量，促进学生和自身的进步。比如，一名老教师和一名青年教师，老教师的教学经验比较丰富，能够带动青年教师学习，增加其教学经验。同时，青年教师的思维更加活跃，对新鲜事物的了解比较多，可以对老教师的保守教学观念进行补充。因此，在双师互动教学模式下，不仅能体现出师生之间的互动，还能体现出教师与教师之间、教师与师生之间的双重互动。不仅能发挥出学生在学习中的主导性作用，还能为两位教师之间、师生之间提供交流的平台。比如，通过案例分析、小组讨论、教学辩论、教学评价等方式，引导学生分析法学问题，给出自己的法学观点，提出解决方案，培养学生解决问题的能力。
二、法学学科的教学现状
1.学生的主体地位没有体现出来
受传统教育理念的影响，法学学科的教学一般以知识讲解和学术培养为主，所以教学中的主体是教师，而不是学生。教师分析讲解法律条文、法律体系、各类法律等，学生被动地听教师分析，注入式的教学模式难以调动学生学习的积极性，不利于培养学生的能力，也不利于学生的全面发展。在传统的法学学科课堂教学中，基本是围绕课堂、教材、教师进行的，没有充分考虑学生之间的差异性，不注重培养学生的创造力，学生的创新思维和逻辑能力都得不到很好的锻炼。比如，在讲解“民事诉讼法”相关知识点时，教师主要讲解民事诉讼法内涵、范围、对象等理论知识，而学生主要是背诵记忆这些内容，没有理解相关内容的实质，导致很多法学生不会运用理论知识去解决实际问题。
2.法学学科的教学实践性不强
随着全国统一司法考试制度的确立，要求法律人才要具备更高的专业化水平。因此，在司法考试中，更加注重对学生个案分析能力、判断能力、表达能力的考查，并要求学生要能够运用相关的法学知识解决各类纠纷。在法学学科的实际教学中，虽然教师会分析一些案例，但分析过程基本是以教师为主，学生能够参与分析的机会很少，从而阻碍了学生实践能力的提升。比如，在学习刑法中，教师对以下非法拘禁案例进行分析：2016年8月的某天，某旅客列车抵达上海火车站，鸭贩A、B从行李架上将鸭崽卸下，被告人C的妻子D向A、B索要鸭崽被拒绝。C与前来接班的民警小张提出查票，于是双方发生争执，并同A、B以及接车的农民小刘厮打。C和小张以袭击警察和妨碍执行公务为由，将A、B用手铐铐住，强行推上列车的行李车厢。而在列车的行驶途中，C将B暴打致死，小刘则受轻伤。教师分析被告人C借机非法拘禁他人，造成他人伤亡，已经构成非法拘禁罪。整个分析过程都是教师完成的，学生只是听教师在分析，不利于培养学生的实践能力。
三、法学学科双师互动教学的实践方法
1.合理选择“双师”
在法学学科的“双师”教学中，首先应灵活选择“双师”，两位教师要能够了解彼此的教学风格，这样才能协调好教学工作，更好地对学生进行教学指导。比如，在知识产权法的教学中，双师可由一名法学专业的教师和一名与知识产权相关学科的教师组成，与知识产权相关的学科主要有哲学、政治学、社会学等。如果课堂讨论中的问题与专利侵权有关，知识产权教师可选择机械、计算机、通信等工科教师。如果课堂讨论的主题与知识产权的全球化有关，知识产权教师则可选择社会学、国际政治学等学科的教师。在实际教学过程中，可以由法学教师讲解基本知识，再由知识产权教师分析和讲解具体的问题，以便学生能够将法律知识与知识产权知识结合起来，提高学生分析问题和解决问题的能力。
2.开展辩论教学
辩论是法学学科交互教学的一种方式，在这种教学方式下，要求学生要主动参与到辩论活动中。两位教师引导和点评辩论双方，最主要的是学生的参与积极性，将学生的批判精神和创造能力体现出来。比如，在某刑法案件中，2015年3月，张某在其所在村上寻衅滋事4次，公安机关在立案侦查后以涉嫌寻衅滋事罪提请当地县检察院批准逮捕。经过审查，当地县检察院于同年7月批准逮捕决定，因嫌疑人在逃而未执行逮捕。2016年4月，公安机关将黄某缉拿归案，并于5月移送当地县检察院审查。经审查，当地县检察院以黄某犯寻衅滋事罪向当地人民法院提讼。在本案中存在争议点，有的观点认为检察机关作出的批准逮捕决定属于采取的强制措施，此案不受追诉时效的限制。而有的观点则认为本案中是黄某不是由公安机关执行的逮捕，并没有限制犯罪嫌疑人的人身自由，不属于采取强制措施，所以本案受追诉时效的限制。其中一位教师对辩论活动进行引导，另一位教师则观察辩论双方，对其进行客观的评价，针对性的提出学习意见，以促进学生的进步。在整个过程中，两位教师之间需要交流，教师与学生之间也需要交流，在激烈的辩论过程中，还能活跃学生的思维。
3.案例互动教学
学生学习法学知识是为了通过法律途径解决人们生活中的一些纠纷问题，通过分析案例，能够帮助学生更好地理解相关知识点，并提高学生利用法学知识解决实际问题的能力。比如，在某知识产权法案件中，2015年5月3日，西湖龙井协会在某店铺购买一份礼盒装的茶叶，礼盒中有两罐茶叶，外包装完全相同且印有“西湖龙井”字样，但包装上没有生产厂商、生产日期和批次等信息。西湖龙井协会认为该店铺侵犯了协会的注册商标专用权，并向法院提讼，要求店铺赔偿5万元的经济损失费。在此案例分析中，教师要引导学生去思考案例中涉及哪些法学知识和知识产权知识，并让学生阐述自己的观点。同时，教师要让学生思考西湖龙井协会的诉讼要求是否合理，说出自己答案的依据。在引导学生分析案例过程中，教师能了解学生的思维方式，学生也能受到教师的启发，从而使双方都能有所进步。
4.演讲点评教学
演讲点评教学是要让学生积极主动地参与主题演讲活动，阐述自己的论证思路，双师则在适当时将自己的理解分享给学生，对相关知识点进行引导和点评，从而拓展学生的思路，同时促进双师之间和师生之间的互动。比如，教师以民法为主题创设情境，随着二孩政策的全面开放，在二孩家庭发生离婚纠纷时，就抚养权的归属问题进行演讲。学生在演讲过程中要有明确的观点，并用相应的论据来支撑自己的观点。然后，双师点评学生的演讲，并要有针对性地引导学生。在二孩家庭出现离婚纠纷时，法官会综合考虑抚养人的生活环境、经济条件、孩子的生活习惯等因素，以保护未成年权益为原则，将抚养权判给相对更利于孩子成长的一方。通过演讲点评的方式，能确保师生之间的互动，而在点评学生演讲时，双师之间的互动也是必不可少的。
四、结语
在法学学科的教学中，采用双师互动教学的方法开展教学活动，不仅能够使学生更加牢固的掌握法学理论知识，还能帮助学生将理论知识与实践结合起来，提高学生对法学知识的应用能力。因此，在实际的法学学科教学过程中，应灵活选择“双师”，并合理运用辩论、案例分析、演讲点评等互动方式，以提高学生的法学综合能力。
作者:杜慧 单位:武汉东湖学院 文法学院
参考文献：
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[2]杨杰辉.研究生诉讼法实施双师同堂协同教学探索[J].宁波大学学报(教育科学版),2015(1):86-90.
[3]银红武.美国法律院校双语教学及其借鉴[J].时代法学,2016(3):115-120.
[4]朱伯玉,徐德臣.双师同堂理论解构——以法学教育与定分止争内在逻辑为中心[J].河北法学,2015(12):90-97.
一、引言
个体工商户在国民经济的发展中起着重要的作用。有数据显示，截至2012年底，个体户首次突破4000万户，达4059.27万户，资金数额达1.98万亿元。作为一种门槛较低的经营形式，个体户为广大劳动者提供了就业机会，为缓解就业压力做出了突出的贡献。在经济发展的时代背景下，很多个体户的规模也有了较大的发展，在一些行业特别是餐饮等劳动密集型行业，个体户已经演变成具有一定规模的经济组织，组织规模、税收、雇佣人数超过一些企业。 在这种背景下，加强对个体户的法律保护从当下和长远来看都显得尤为必要。与此相适应，个体户的财产权益在刑法领域也应受到有力的保护。而与此相悖的是，个体户雇佣人员的侵占行为没有被纳入到职务侵占罪规制的范畴，个体户雇主与雇员之间的信赖关系没有受到刑法领域的关注，个体户雇主的财产权益没有得到有效而完善的保障。笔者认为，从以上的角度来看，现有的刑法对个体户财产权益的保护不到位的，加强个体户财产权益的刑法保障势在必行。
二、现状分析
(一)现状
现实生活中，社会的高速发展和非公有制经济的发展带来个体户的基数变大、相关行业从业人员增多，个体户雇佣人员利用工作之便侵占财产的案件多发。调查显示，近年来，辽宁、江苏、云南等地公安机关纷纷反映，一些个体工商户的雇佣人员利用工作之便侵占财产的案件呈现多发高发趋势，涉案金额大、涉及行业广，社会危害日益突出。 高标准的诉讼证据和取证困难的双重困境成为运用刑法保护个体工商户权益的巨大阻碍，也暴露出对个体户的刑法保护不力的危害。
实务中，个体工商户的雇佣人员利用工作上的便利条件侵占雇主财物的行为，不能定职务侵占罪，只能定侵占罪或其他罪名。这是由于在实务中个体工商户不被认定为《刑法》第271条中的“其他单位”。
理论界对上述行为是否应当认定为职务侵占罪有着不同的观点。持赞成说的学者认为，无论是从社会发展的现实需要，还是从职务侵占罪的立法本意看，个体工商户应当属于《刑法》第271条中的“其他单位”。 还有的学者从加强刑事法治建设的新角度考虑，认为确有必要考虑将个体经济组织雇佣人员的侵占行为纳入到职务侵占罪的规制范畴。 理论界持反对说的学者则认为，个体工商户所雇佣的人员利用工作之机侵占雇主财物的，只能构成侵占罪或其他财产犯罪。
由上可见，虽然理论界对个体户是否应该被纳入到职务侵占罪“其他单位”的范围有争议，实务界却一边倒地将个体户排除在“其他单位”的范围之外。理论界赞成个体户受到职务侵占罪法益保护的观点并没有得到实务界的采纳。
(二)危害
个体户不被纳入职务侵占罪“其他单位”范围之内，不利于平等地保护各种所有制形式的经济主体的利益。我国的基本经济制度中多种所有制的经济形式包括个体经济、私营经济、外资经济、混合经济等经济形式。对于各种经济形式，应当给予刑法上的平等保护。刑事立法和司法实践中，非公有制经济未受到应有的重视。平等地保护各种所有制形式的经济主体的利益，是现代刑法观的基本要求之一。 在我国刑法中，贪污罪和职务侵占罪对除个体经济之外的经济形式中的工作人员利用职务之便的侵占行为进行了规制，而个体户中雇用人员利用职务之便的侵吞行为被排除在外，实质上体现了一种刑法对于各种所有制形式经济主体利益保护的不平等。
个体户不被纳入职务侵占罪“其他单位”范围之内，不利于刑事法治建设。现实生活中个体经济组织的雇佣人员利用工作之便的侵占行为日益严重，前文现状部分已经介绍过。没有刑法的有效规制，将无法有效对这种行为有效遏制，不利于形式法治的建设。
三、现有理论分析
(一)反对说
有人认为，从帮工和工商户主之间的关系看，是一种劳务合同关系，双方人身关系互不隶属，是两个独立的平等的民事主体。从个体工商户的性质看，既不是刑法规定的公司、企业，也不属于“其他单位”的范畴，因此不能成为职务侵占罪的主体。 笔者将这种观点归纳为“无职务便利说”。然而，现实中已经有很多个体工商户的管理经营模式趋向规范化，很多个体户的内部的管理模式已经与公司、企业无异。在这种情况下，否定个体户雇员的职务便利的说法，很难令人信服。
(二)赞同说
对个体工商户是否应该被纳入《刑法》第271条其他单位的范围之内的问题，持反对态度的学者认为个体户的雇员的工作不具有“职务”的特征，这就要求探究“职务”的本来含义。而职务的本来含义，应该是语言学上的意义。从语言学上讲，职务是指“工作中担任的事情”，或“职位所规定应该担任的工作”。而所谓工作，包括体力和脑力的活动。因此，无论是工作还是劳务，都属于职务的范畴。 这样就不能否定个体户中的雇员也有利用“职务”之便侵吞财物的可能，应该归入刑法的保护范畴。刑法中所说的利用职务上的便利的含义已经发生了变化，即同时也包括了利用从事劳务活动的便利的含义。因此，“职务”在这里应该做扩大解释。
从比较法的角度看，个体户雇员利用职务便利侵占财物的行为也应纳入职务侵占的范畴。国外对于职务侵占的概念没有统一的界定。一般是指，侵占业务上占有他人财物的行为，包括两个方面的内容：
1.侵占。有“占有行为说”和“越权行为说”两种对立的观点，但大多数国家将侵占界定为把自己持有的他人财物非法地据为己有的侵吞行为。
2.业务。一般是指人们按照自己在社会生活中的地位而持久从事的工作。其有两个特点：一是业务是持续从事的工作，具有稳定性;二是此工作决定了其社会地位。
无论从哪个方面看，个体工商户中的雇员所从事的工作都符合“业务”的内涵要求：持续工作并且决定了其社会地位;并且其在工作岗位上有非法侵吞他人财物的可能性。因此，国外学说的观点也是对“无职务便利说”有力的反驳。
四、加强个体户刑法保护必要性
(一)现实需要
个体户蓬勃发展。在一些行业特别是餐饮等劳动密集型行业，个体户已经演变成具有一定规模的经济组织，组织规模、税收、雇佣人数超过一些企业。 无论从人数规模还是从财产的规模的角度看，个体户在我国已经成为一支庞大的群体和一股强大的力量。并且实务中，个体户雇员利用职务便利侵吞雇主财产的案件频发，在这种情况下，加强对个体户财产权益的保护显得尤其重要。
发展带来个体户内部人事关系的变迁。随着经济社会的发展，一些个体户的规模做大，其管理模式、劳动关系都向正规化靠拢，其中有一些更是与一些公司、企业无异。况且，社会中存在的一些小微企业，更是拉低了个体户与公司、企业的差距。因此，只是因为形式上的不同，忽视实质上的统一性，在刑法上对个体工商户与公司等其他主体区别保护，体现了一种实质的不公，这与法律追求公平正义的价值相违背。
个体户发展前景看好。十八届三中全会对混合所有制经济的推动发展，尤其是工商注册登记制度的改革，个体经济组织将迎来新一轮的快速发展。因此，对个体户加强保护就显得很有必要性。
(二)个体户成为保护对象符合职务侵占罪的法益
在我国，职务侵占罪自1995年开始与贪污罪分离，其源于其具有潜在的法益兼容性。我国贪污罪侵犯的法益是国家公务员公务行为的廉洁性。职务侵占罪侵犯的信赖利益是指单位与个人之间的建立诚信关系。 这种诚信关系在当今的个体工商户的雇主与雇员之间也存在，这在前文已经阐述。单纯将个体工商户雇主与雇员的关系看成简单的劳务关系，已经与现实严重脱节。既然两者之间的关系符合单位与个人之间的诚信关系的特征，那么个体户雇主与雇员之间的信赖利益就应当得到相应的保护，这体现了职务侵占罪法益保护对象的完整性。如果符合这种法益的保护对象被排除在外，那么无论对法律本身还是对个体户这种经济形式的伤害，都是不言而喻的。将个体户纳入职务侵占罪的保护范围是对“信赖利益”这种法益完善。而其体现的价值是对信赖利益、人与人之间诚信关系的重视。这种保护与重视对促进诚信社会的构建有着重要的影响与促进作用，还有利于社会健康地发展。
实务中的案例也证明，将个体户纳入保护对象的范围符合职务侵占罪的法益。例如：犯罪嫌疑人甲是某建筑工程公司招聘的民工，在公司中负责看护建筑材料。在看护期间，利用单独看管的便利条件，于深夜将建筑材料盗出，得价款4000元(根据“中国刑法案例与学理研究——侵犯财产罪，赵秉志主编，法律出版社，2001年版，376页”的案例改编)，甲的行为在实务中应该被认定为“职务侵占罪”。而仅仅将“某建筑公司”换成“某个体工商户”，职务侵占罪的罪名便不能成立，这样的判断方式显然让人大跌眼镜。而这恰恰说明，个体户成为保护对象符合职务侵占罪的法益。
五、结论
将个体工商户纳入职务侵占罪保护的范畴，是中国现实社会的需要，我国的个体工商户群体基数大，其中很多颇具规模，人员关系特征也逐渐复杂化，需要完善刑事立法来加以保护。同时，这也是对职务侵占罪法益保护完整性构建的要求，体现了内在的法益兼容性和完整性。并且，在当下个体户雇主与雇佣人员身份关系复杂化、正规化的现实下，对信赖利益的保护更加有利于构建诚信社会的发展需要。综上所述，从加强个体户财产权益的刑法保护的立场出发，应当将个体工商户纳入职务侵占罪“其他单位”的范畴。
关键词:强迫劳动;国际贸易;强迫成本
中图分类号:F74
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)15-0130-03
1 强迫劳动的定义
1.1 《强迫劳动公约》的规定
1930年6月10日国际劳工组织大会第十四届会议通过了《强迫劳动公约》,公约第二条第1项规定,“强迫或强制劳动(forced or compulsory labour)一词指以惩罚相威胁(under the menace of any penalty)强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务(all work or service)。”公约第2条第2项列出了不属于强迫劳动的五项例外:
(1)兵役例外;
(2)公民义务例外;
(3)服刑例外;
(4)紧急状况例外;
(5)社区服务例外。
1.2 《废止强迫劳动公约》(第105号公约)的规定
1957年6月25日,国际劳工组织大会第四十届会议通过了《废止强迫劳动公约》(第105号公约),公约第一条列举了五方面的强迫劳动。“(1)作为政治压迫或政治教育的工具或作为对持有或发表政见或意识形态上与现存政治、社会或经济制度相反的意见的处罚;(2)作为为经济发展目的动员和使用劳工的方法;(3)作为劳动纪律的工具;(4)作为对参加罢工的惩罚;(5)作为实行种族、社会、民族或宗教歧视的工具。”
1.3 联合国的相关规定
1966年由联合国通过并于1976年3月23日起生效的《公民权利与政治权利国际公约》第8条第三款规定:“强迫或强制劳动”一词不应包括:(1)通常对一个依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此种拘禁假释期间的人所要求的任何工作或服务;(2)任何军事性质的服务,以及在承认良心拒绝兵役的国家中,良心拒绝兵役者依法被要求的任何国家服务;(3)在威胁社会生命或幸福的紧急状态或灾难的情况下受强制的任何服务;(4)属于正常的公民义务的一部分的任何工作或服务。”
综上,我们将国际社会普遍关注的强迫劳动定义为:除有法律上或道义上的正当理由外,一切在惩罚威胁下进行的非自愿的劳动。其范围广泛、形式多样,我们只要抓住“惩罚威胁”这一客观方面和“非自愿”这一主观方面来判断强迫劳动。
同时要辨析清楚一些易混淆的情况:
(1)强迫劳动与出于纯粹的经济需要无关,譬如当一名工人感到无法离开一个工作岗位只是出于实际上或者感觉没有别的就业选择。
(2)强迫劳动与工作类型低下、危险与否或工作条件好坏无关。强迫劳动情况的性质是由一个人同一位“雇主”之间的关系决定的,而不是由这类活动的类型决定的,无论工作条件可能有多么艰苦或危险。
(3)强迫劳动与该劳动活动根据法律合法与否无关。一名妇女被迫是强迫劳动,因为这种工作带有非自愿的性质,而且她是在威胁下进行工作的,而不管这种特殊的活动是合法的还是非法的。
(4)强迫劳动与该劳动活动是否为经济活动无关。一项活动并不需要被正式承认为“经济活动”,才能构成强迫劳动。例如,一个处于胁迫下的儿童或者成人乞丐将被视为是强迫劳动。
2 全球强迫劳动概况
2009年5月的《强迫的成本》报告中提供一幅当今世界强迫劳动的“全球动态图景”。
(1)非洲。在尼日尔,民间社会团体一直认为奴役问题是普遍存在的,政府在保护其公民免受奴役方面违反了本国法律和国际义务。在加纳南部为季节性工作而移民的人员很容易受到强迫劳动,青年男子和妇女尤其可能在受虐待的条件下工作。有许多实例报告说雇主拒绝支付移民工人工资,或中介机构和机构在工人工资上欺骗他们。在刚果、加蓬和喀麦隆等国,俾格米人及其家庭正处在非土著人的强力控制之下,他们可以决定对俾格米人的劳动付给多少工资,如果有工资的话。
(2)亚洲。债役劳工制度的持续存在,特别是在南亚;以性剥削和劳动剥削为目的而贩运儿童和成年人情况的普遍发生;由国家和官方机构直接实行的强迫劳动的持续存在,尤其是在缅甸。
(3)美洲。强迫劳动出现在边远地区、森林采伐区以及一系列产业,其中有些是出口导向的,包括木炭、生铁、木材和一些农业部门。总体而言,国际劳工组织的研究表明,主要的强迫劳动方式是债役。
(4)欧洲和中亚。在整个欧洲,焦点主要集中在作为非法移民活动的后果的强迫劳动。
(5)中东。在整个中东地区,特别是关于人口贩运的,以及在较小程度上关于强迫劳动事项的报告出现了稳步增长。
3 强迫劳动对国际贸易的影响及各国的规制
3.1 强迫劳动对国际贸易的影响
这样全球范围的强迫劳动状况对国际贸易的影响是巨大的,国际劳工组织所进行的进一步研究表明,在世界范围内,在性产业之外遭受经济剥削的810万强迫劳工所创造的非法利润总额达到104亿美元。
然而同等需要被关注的是,对于那些在强迫劳动状态下工作的人们来说,除了人身遭受的痛苦之外,胁迫还带来了哪些财政成本?换句话说,从被强迫劳动的那些人身上“偷走了”多少钱?回答这些问题要求对从事强迫劳动的“机会成本”――由于从事强迫劳动而不是处于一个自由的雇佣关系中而损失的收入,进行一些估算。根据2009年国际劳工组织提供的《强迫的成本报告》,与胁迫相联系的收入损失可以追溯到两个主要根源。第一个是工资支付不足。第二个根源,是与招聘过程相连的财政成本(主要是指产生于人口贩运情况的强迫劳动)。被贩运从事强迫劳动的移民工人经常要支付一系列与其招聘相联系的费用,包括付费获得语言技能,或者为签证和运输支付费用等。国际劳工组织估算,从事强迫劳动人员的未付工资总额约相当于约196亿美元。此外,国际劳工组织根据被贩运的受害者为在工业国家得到一个工作岗位需要付招聘费用(从较贫穷地区的150美元到平均5000美元以上不等),得出超过14亿美元的全球总数。两者相加,胁迫工人所带来的总成本总计达约210亿美元这样一个基准数字。
如此巨大的强迫成本必然给强迫劳动者们带来巨大的贸易优势,首先,通过不足工资支付和收取相关费用,强迫劳动者大大的节约了其生产成本,而其他未采取强迫劳动的经营者的成本便相对增加了,在贸易竞争中处于劣势,这对于未采取强迫劳动的经营者是极不公平的。并且,根据上文分析,强迫劳动是区域性集中的,某些国家由于强迫劳动的规制严格一些便强迫劳动现象较少,而一些国家对于强迫劳动的规制松散一些,强迫劳动现象屡见不鲜,经营成本降低,这时导致的就是国际贸易的不公平。其次,根据“竞相逐低”原则,未采取强迫劳动的经营者面对如此不利的贸易局面,若竞相采取强迫劳动,这将加剧强迫劳动现象的恶化,也将扭曲国际贸易秩序。再次,面对强迫劳动带来的巨大成本优势,各国经营者若将注意力集中于降低劳动成本上,将不利于科技进步及生产率的提高,不利于国际贸易的良性竞争,不利于世界经济的发展和进步。
3.2 各国对强迫劳动的规制及不足
面对强迫劳动对世界经济和国际贸易的负面影响,各国政府也纷纷对强迫劳动进行规制。
有不少国家在其宪法中规定了免于强迫劳动,例如,《日本国宪法》第18条规定,任何人均不受奴隶性拘束,除因犯罪而受处罚外,不得违反本人意志使其服苦役。1957年《马来西亚联邦宪法》第6条规定禁止“强迫劳动”。
几乎所有国家在其它法律规定中都禁止使用强迫劳动。
(1)在南亚国家中,如印度和巴基斯坦,一直都有非常详尽的针对“债役劳动”的立法。印度的1976年债役劳动制(取消)法案(BLSA)对任何强迫他人提供任何债役劳动或索求役债者规定了三年以下徒刑并处2千印度卢比的罚金。巴基斯坦的1992年债役劳动制(取消)法案规定对强迫或索求债役劳动规定了处罚二至五年的有期徒刑,或处以不低于5万巴基斯坦卢比或两项并罚。
(2)非洲国家,例如在尼日尔,2003年对《刑法》进行了修订以包括一项将奴役劳动定为有罪的规定,可能导致严厉的监禁判决。2007年8月,毛里塔尼亚制定了一项新的法律以界定奴役劳动并为之定罪,新法于2008年初生效。
(3)在英国,强迫劳动罪未在法律上专门规定。不过,最近一系列政策措施与法律改革增加了处理强迫劳动虐待案的广度,主要也是使用新的反贩运法的方式。通过于2002年发表的白皮书,政府就移民背景下的强迫劳动与贩运制定了范围广泛的政策。
(4)美国立法机关于2000年通过了贩运受害者保护法(TVPA),该法律既规定了新型犯罪又对现有违法行为(包括为偿债劳役、蓄奴和非自愿劳役或强迫劳动而进行的贩运)加大了惩罚力度,并给参与此类行为的图谋定罪。
(5)欧洲国家,强迫劳动罪在现有的刑法中未被如此看待。不过,许多国家要么通过了新立法将贩卖人口定罪,要么正处于制定这种立法的过程中。法国于2003年3月通过了全面的反贩运立法,涵盖了劳动与性剥削的各个方面。强迫劳动概念可被看成是间接地隐含于刑法的两个条款中,其中一款对不付薪酬或薪酬明显不符所提供劳动的价值而获取服务的行为规定了惩罚措施;另一款对工作和膳宿条件与人类尊严不相容的情形规定了惩罚措施。在德国,最近对刑法的修正案分别对性剥削贩运和劳动剥削贩运做了规定(第232和233款)。2003年12月8日第162-FZ号联邦法案引入的对俄罗斯联邦刑法的修正案对贩运与强迫劳动违法行为规定了惩罚措施。
然而就整体而言,法律对于强迫劳动这一块的规制还是刚刚起步,各个国家亦都存在很多不同的问题。
在立法方面:
(1)针对强迫劳动的规定少且笼统,操作性不强,例如非洲的许多国家的现有法律对强迫劳动定义太泛,公诉人和法庭难以在具体实践中辨别强迫劳动情形,宪法上禁止的往往没有具体法律来支持,官方要想提出公诉或者受害人想对簿公堂都是难上加难的事。
(2)完整性还不够,在一些国家中,强迫劳动在劳动法典中可能是被禁止的,但却在任何其他法律中没有明确列为犯罪行为,缺乏完整和连贯性,导致出现行为虽被法律所禁止却没有法律上的惩罚做后盾的情况。对部分相同的犯罪,比如强迫劳动、蓄奴、奴役或奴隶地位、和贩运,不同法律可能包含不同的有时是不连贯的定义,这些都导致法律操作性减弱。
(3)法律的规制力度太弱,“在大部分情形中,对强迫劳动行为的处罚看来很轻微”。
在法律执行方面,即使已经对强迫劳动进行了法律规制,提起公诉的案件廖廖。非洲在这方面的问题很严重。在大多数非洲国家,劳动管理和法律执行制度受到严峻的资源制约,法律执行纪录很薄弱。比如,在苏丹,尽管有一个法律框架而且当局承认有数千起拐骗案例,但至今没有人因拐骗或强迫劳动罪受到。此外,一些国家,法律框架业已牢牢确立,然而执行的情况并不乐观。例如印度,在非常详尽的债役劳动制(禁止)法案下,截至2004年8月,印度政府报告了4,859起公诉,这一总数可能远远超出任何其他单个国家在强迫劳动罪方面的数目。然而与债役工的数目相比,这个数还很低。究其原因,政府承认,对什么是债役劳动有混淆的认识,无法准确的辨别这一问题使得公诉数目很低。还有由于制度问题所导致法律执行不够,例如巴西,在巴西一个长期悬而不决的问题是在联邦级、州级和劳动法庭之间对强迫劳动案子的权限问题。一家工会表达了这样的观点:缺少刑事诉讼主要是因为联邦司法机关在多个场合宣布自身无能力审判强迫劳动罪。
4 中国在强迫劳动问题上的立场及存在的问题
4.1 刑法对强迫劳动的规制及存在的问题――强迫职工劳动罪
中国对于强迫劳动给予了高度重视并上升到刑法高度来规制强迫劳动。97刑法新增了第244条规定,即强迫职工劳动罪。《刑法》规定强迫职工劳动罪实现了《劳动法》与《刑法》在立法内容上的衔接,促进了立法内容的协调,弥补了立法内容体系上的缺陷,也体现了中国对人权的保障。
但是,从该罪的刑罚法条中存在很大缺陷,第一,该罪的客观方面是“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由的方式强迫职工劳动,情节严重的”。
(1)其方法只能是限制人身自由,如果采取其他方法,如暴力、胁迫,或以扣发工资、辞退相要挟等,则不能成立本罪。
(2)其行为必须违反劳动管里法规。如果不违反劳动管理法规,如监狱为行刑而强迫犯人劳动,企事业单位在法律范围内对职工的劳动作严格要求的,不成立本罪。
(3)情节必须严重。第二,强迫的对象是本单位的职工,包括与本单位建立劳动法律关系或具有事实上的劳动关系的内部人员。对外部人员强迫劳动的,无论出于什么目的,都不能构成本罪。第三,本罪的主体是用人单位,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》,本罪的主体只能是合法单位。对于非法的个体、私营企业中的强迫劳动,不能构成本罪。
通过上述分析,可知我国刑法所规制的强迫劳动只是国际公约所定义的强迫劳动中的及其狭小的一方面。因此,有必要对强迫职工劳动罪进行立法完善,首先针对主体,建议将强迫职工劳动罪的主体扩大为包括自然人和单位,使那些非法单位和个人实施的强迫劳动行为也能受到刑事制裁。其次是罪状的完善。刑法规定本罪的行为手段仅限于限制人身自由。不将以暴力、威胁手段强迫职工劳动的行为犯罪化将严重削弱刑法对强迫职工劳动行的打击力度。因此建议将暴力、威胁等手段在本罪罪状中加以规定,加强对职工权益的保护。再有,改变该罪罪名为强迫劳动罪,扩大强迫的对象。
4.2 劳动改造和劳动教养制度
我国的劳动改造和劳动教养这两项制度一直为其他国家所诟病,认为是强迫劳动的典型。
4.2.1 劳动改造
劳动改造是对判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役并有劳动能力的罪犯,实行强制劳动和教育,使他们在劳动中改造自己的刑罚执行制度。劳动改造的实质确实是强迫劳动,但该制度针对的是已经由法院作出判决的罪犯,并且是在劳动改造机关的监督管理下进行劳动,符合《强迫劳动公约》所规定的例外3即服刑例外,“任何人因法院判定有罪而被强迫从事的任何工作或服务”不是强迫劳动,并且符合对服刑例外规定的三种限制:一是该等服刑必是基于有权作出该等服刑判决的法院根据正当的司法程序作出的;二是服刑期间的强迫劳动“必须由政府当局监督和管理”,任何私人或私人团体不能参与监督或管理;三是“该人员并不得由私人、公司或社团雇用或处置”。因此,我国的劳动改造应当说与公约并无不符。
4.2.2 劳动教养
与劳动改造相比,劳动教养制度则存在着很多的问题。我国的劳动教养制度不是刑事处罚,而是为维护社会治安,预防和减少犯罪,对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。劳动教养制度源于特定的历史时期,是我国特定政治、经济、社会结构的产物,在过去及今后相当长的时期内都有一定的存在价值。但它在内容和程序上均与禁止强迫劳动公约严重相左,在内容上,劳动教养是以强制被劳动教养的人进行劳动为主要内容,其强制或强迫劳动的属性,是很明显的。在程序上,它规定不经司法判决即可剥夺被教养人1一3年,可延至4年的自由。且从适用范围来看,劳动教养具有极大的随意性,几乎凡够得上治安处罚的,就可以适用劳动教养。这种局面严重地影响到公民的人身自由权,也使得我国频频受到发达国家、国际社会各种人权组织和劳工团体的批评和质询。于是,学者们纷纷提出关于劳教养制度的改革问题,主要可归纳为以下三种意见:第一种意见主张改造劳动教养,将其作为独立的刑罚方法纳入刑罚体系,这就是所谓的“劳动教养刑”的主张。第二种意见主张改变劳动教养的决定程序,适用司法程序,由人民法院予以决定。第三种意见主张将劳动教养纳入刑法体系,作为保安性措施的一种。但是第一种和第二种一件都存在着比较明显的问题,针对第一种意见,从劳动教养的适用对象来看,其并非都属于“罪行轻微、不够刑事处分(不需要给予刑事处分)”的情况,如果全部适用“劳动教养刑”,就有混淆罪与非罪的界限之虞。针对第二种意见,自劳动教养制度产生以来,教养立法主体不一,劳动教养实体规定交错混乱,彼此矛盾、抵触,条文规定原则,可操作性差,致使法院将无法适用。因此,笔者基本上赞成第三种意见。
4.3 我国劳动法对强迫劳动的规制及存在的问题
【关键词】环境法 教学 案例选择 案例适用
【中图分类号】D922.6 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2012）08-0047-01
“案例教学是法律教学的必需，没有案例教学的法律教学将是一个不完备的教学”[1]。作为一种教学方法，案例教学法（Case Study）最早发源于 1829年，由英国学者贝雷斯试行的法律教学实践，而后由美国学者郎德尔教授于19 世纪 70 年代在此前的基础上创立了判例教学法，并在美国的法学教育界正式得以推广。[2]20 世纪80 年代末，这种英美法系判例教学法为我国法学教育所引入，在继承大陆法系传统讲授教学法精神的基础上，经过几十年的探索和改进，现已发展成一种适合于我国的案例教学法。[3]由于环境法学的综合性和实践性等特征，案例教学与其他学科具有不同的要求，尤其在案例的选择与适用方面，本文拟就此问题作一论述。
一、环境法的特殊性：把握案例选择与适用的前提
与民法、行政法、诉讼法、刑法等法律部门相比，环境法这一新兴部门法的教学具有综合性、科技性、公益性等特征。正确理解环境法的特征对于恰当选择与适用环境法学教学案例具有重要的意义。
第一，综合性。环境问题的综合性、环境保护对象的综合性和保护方法的多样性，决定了环境法是一个高度综合化的法律部门。环境法的综合性要求我们在选择教学案例时，不仅要选择环境民事案件，还要选择环境刑事案件、环境行政案件。另外，除了关注环境损害赔偿纠纷、环境行政主体与行政相对人之间的纠纷以及环境犯罪之外，我们还要关注环境行政管理体制的改革实践、环境执法主体的权力规范等。对于案例的适用，环境法的综合性要求教师能够综合运用环境法、民法、刑法、行政法、环境科学、生态学等多学科的知识分析案例，引导学生全面深入的掌握相关知识点。
第二，科技性。环境法不仅反映社会经济规律和自然生态规律，还反映人与自然相互作用的规律，具有很强的自然科学性。环境法的科技性要求我们在选择教学案例时，要与时俱进。因为科技发展日新月异，同样的环境问题在不同的时代背景下，其成因与对策会因科技水平的不同而不同。另外，环境法的科技性要求我们在适用教学案例时，要注意结合案发当时的科技水平，正如前所述，科技水平的状况直接影响案件的结果。
第三，公益性。保护环境资源已经成为全人类的共同要求，保护环境资源的事业已经成为公益性事业。环境法的公益性要求我们在选择和适用教学案例时，应当区分环境特殊侵权案件与环境法意义的案件。环境特殊侵权案件属于民法上的侵权责任范畴；环境法意义的案件应当是针对环境公共问题，维护的是环境公共利益。因此，在选择和适用环境法教学案例时，我们应当选取和分析因环境公共问题而引发的案件，例如水污染、大气污染等等。
二、选择环境法教学案例应注意的事项
第一，案例的选择要有针对性，服务于教学目的和教学内容。教师要根据授课内容的特点选择最切合知识点、最容易为同学们吸收和理解的案例。
第二，选择具有新颖性的典型案件。一方面，要尽可能选择环境法律实践中最新的案例。笔者对当前市面上的案例教材进行了统计和分析，发现其中选取的案例大部分滞后于环境保护的法律实践，很多案例都是2000年以前发生的。这就要求授课教师在课前通过网络、新闻等新媒体发掘最前沿的案例。另一方面，应当选择具有显著代表性的案件。案件内容应当对相关知识点具有较强的说服力，对学生具有较强的吸引力。
第三，选择真实案件。环境法律具有时代性特征，不像民法等传统部门法千百年来所秉承的理念和原则相对不变。环境法律的基本理念、原则和制度带有鲜明的时代烙印。例如，环境法的理念从最开始的人类中心主义向生态整体主义发展。随着人与自然关系越来越紧张，环境法对于人开发和利用自然的行为实施越来越严格的控制，例如从最开始的事后救济到现在事前的预防性控制、事中监管和事后救济相结合的全过程救济。环境法教学案例如果选择模拟案例，则会与时代和实践相脱节。因此，民法等传统部门法可以根据法律关系的规则和相关知识点模拟相关案例，而环境法案例应当选择真实案件。
三、适用环境法教学案例应注意的事项
第一，案例的适用应当与教材的知识点体系相互结合，做到当用则用，不滥用。环境法教材体系一般分为基本理论和制度两个层面。在基本理论层面，案例教学法发挥的作用非常有限，主要以教师对于环境法基本理念、原则等基本理论问题的讲授和讨论为主。在制度层面，则可以充分发挥案例教学法的优势，通过一个综合性的案例将某项制度的知识点连接起来，融知识点于教学案例中，通过案例的分析、讨论与总结，让同学们了解案例的同时掌握和灵活运用相关知识点。
第二，科学设置案例适用的各个环节。案例适用主要包括四个环节，即案例设计、案例布置、讨论分析、点评和总结。其一，教师需在开课之前制定详细周密的案例设计方案，内容主要包括教学目的、案例类型、案例内容、案例来源、重点问题、分析和讨论的步骤，以及其它应当注意的事项。[4]其二，案例布置能够有效地提高案例教学的效果。教师在案例课之前应当通过课堂、电子信箱、QQ、微博等方式将下节课将要讨论的案例材料告知同学们，并将重点讨论和分析的问题预先留给同学们思考，以使同学们带着问题来上课。其三，案例的讨论和分析要明确教师和学生的角色分担。教师在此环节起引导作用，主要启发和鼓励学生独立思考问题，并适时加以引导和点拨。学生应当是此环节的主角，学生的讨论和分析占用此环节的大部分时间。最后，教师应当对整个案件进行一个有广度和深度的分析和总结，以加深学生对案件的理解以及提高学生对相关知识点的认识水平。
最后，案例适用灵活运用多种教学手段，充分调动学生的积极性。除了板书以外，教师在案例教学中更应该适用网络、电视、多媒体、电子杂志等多种手段。例如，可以建立环境法学习网站，将案例材料和相关新闻报道、视频等放到网站上，还可以开辟讨论专区，供师生之间相互交流。又如，可以制作电子杂志，将案例材料以及课上讨论中出现的新观点和新问题呈现到电子杂志这一新媒体上，方便同学们回顾和复习相关知识。
参考文献：
[1]刘筠筠，郝琳琳.法学教育中案例教学模式的探索研究[J].甘肃政法成人教育学院学报，2004 （4）.
[2]王家启.法学案例教学模式与方法述论[J].北京科技大学学报（社会科学版），2009 （3）.
[3]曾，唐仙丽，张燕.法学案例教学法的探索与思考[J].重庆大学学报（社会科学版），2006 （1）.
[4]田侠.案例教学在《环境与资源保护法学》课程中的应用[J].考试周刊，2009 （4）.
作者简介：
【关键词】中国 美国 法律教育 异同 启示
【中图分类号】G53/57 【文献标识码】A 【文章编号】1006－9682（2011）09－0043－03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中国的法学专业是朝阳学科，从法学毕业生就业现状来看，主要在检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构、行政机关、企业事业单位和社会团体等行业从事法律服务工作。就业前景广泛，主要从事检察官、法官、律师、行政机关公务员、大公司主管法律事务人员、高校法学教师、法学研究者等职业，从社会需要来看大有发展前景。因此，法律职业教育值得我们关注和探讨。而美国作为西方法律职业教育的先进国家，有值得我们学习和借鉴之处。
一、中美法律教育的共同点
1．法律教育的承担者相同
目前，中美两国的法律教育的承担者主要是各大学的法学院。美国耶鲁大学和哈佛大学先后于1800年和1817年设立法学院，自19世纪后期开始，法律教育主要任务由各大学法学院承担。中国的法律教育也是以大学教育为主。主要有两类：一类是综合大学中的法律院系，一类是单科性高等政法学校。自1979以来，中国法律教育发展迅速。另外中国还有大专、中专层次的各种法律职业学校，还有各种业余教育中的法律专业。但在各种法律职业学校和成人教育的法学教学中，存在的问题较多，如师资力量不强、教学管理松弛、教学效果较差、毕业生质量不高，因此中国的法律教育主要以各大学法学院的普通教育和单科性高等政法学校为主。
2．法律教育与科研任务并重
中美两国高等法学院系除以教学任务为主外，还承担法学的科学研究任务。与欧洲大陆一些国家不同，中国的专门研究机构较少，因而法学研究方面的力量主要集中于高等学校的法学院系中，教师既是法学教育的承担者，也是法学研究的主力军，这与美国法学院承担的任务类似。
二、中美法律教育的不同点
当代中国法律教育在社会制度、意识形态以及本国历史、文化传统方面，都不同于任何西方国家的法律教育。就法律教育的形式、技术方面而论，中国较接近民法法系国家法律教育。与普通法系国家相比，尤其是美国，有很大差别。近几十年来，两国间的法律教育方面的交流日益加强，美国的法律教育方法与模式被积极引进中国，有关美国的法律、法学及法律教育方面的知识，对中国的法律教育产生了一定的影响。
1．入学资格不同
中国法学院的入学资格主要是高考毕业生，通过每年一度的高考选取法学专业，达到高考成绩的，批准入学。以高中学习成绩和高考成绩为基础。另外也有少数学生通过成人教育方式学习法学，主要包括自学考试和成人函授考试等方式实现学习法律，入学资格也是高考毕业生，但可以招收往年毕业学生，因此成人法学教育的学生较普通大学的法学学生年龄偏大，社会经验较为丰富，但这种入学的学生数量少，教学质量问题较大，因此，中国法律教育招录的学生是以基本没有社会经验的高考毕业生为主体。这种入学资格和美国法学院的入学资格有较大不同。美国法律教育的一大特点是入学资格之一是已是大学本科毕业生，即已取得文科或理科学士学位（B.A.，B.S.）。要求申请入学者要参加全国性的“法学院入学考试”（LSAT），以大学本科成绩和LSAT成绩为入学的基础，合格者被批准入学。因此，法学院的学生年龄要比一般大学生大，所具备的基本知识也较为扎实与广泛，有一定的社会经验和文理知识。
2．教学目标不同
中国各大学法学院的教学目标旨在为学生提供较为广泛的法律理论和知识方面的基础，而不单纯是职业训练。中国法学教育的对象主要是高中毕业生，在法学院系学习四年，符合条件的毕业生被授予法学学位。在校四年学习期间，主要学习法学专业课程，但也要学习很多一般人文学科课程，如外语、哲学、政治、历史学。这种教学对学生的基本要求是，毕业后不仅可以从事律师、法官等职业，还能从事公务员、一般工作人员等职业，律师在主要的职业取向中不占主导地位。中国的法学本科学位不同于美国法学院所授予的法学博士（J.D.）学位。美国这种教学对学生的基本要求：毕业后立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。这种方针的一个前提就是：法学院的学生在入学前已具备必要的人文学科知识。［1］据统计，目前全美共有200多所法学院，其中184所是经美国律师协会American Bar Association（简称ABA）认可的。所有被ABA认可的学校，每年大约招收3万6千多名的全时法律学生及接近七千名的选读法律学生，可以参加美国各州的律师考试。他们中80%以上的人都以律师为主要就业方向，约10%以上的毕业生则进入司法体系或担任其他公职。因此，在ABA这个“法律职场代表”的外部引导下，各法学院为美国每年造就数以万计的律师（美国律师人数比全球其他所有地区律师的总和还多，迄今已突破100万人），从而形成一条“产、供、销一条龙”的法律职业教育之路。因此，中国法学院的教学目标更侧重于知识性的训练，而美国法学院的教学目标更侧重于职业训练，以培养“未来的律师人才”为教育目标，这也可以从两国的教学课堂设置得出结论。
3．课堂设置不同
中国的法律教育，是统一由国家管理，其课程设置原则上按国家统一规定的教学计划，但各院系分别结合本单位实际情况制定各自的教学计划。以北京大学法学院多年的教学计划而论，首先，就本科生的专业和课程设置来说：1979年，根据当时的需要在全国率先增设了国际法学专业，1980年又率先增设了经济法学专业，1993年再增设国际经济法学专业。这就形成一个包括法律学专业、经济法学专业、国际法学专业、国际经济法学专业在内的在国内属于尤为完整的法学专业体系。在发展专业体系的同时，法律学系的课程设置体系不断发展。经多次调整，从1993年开始，本科生进校后任选专业，学满两个专业学分的可取得双专业毕业文凭。与此同时，近年来再次修订教学计划，贯彻“加强基础，淡化专业”的精神，加强了基础课比重。全系所开本科生专业课程已逾70门。其中全系各专业必修课17门：法理学、中国法律思想史、中国法制史、西方法律思想史、外国法制史、宪法学、行政法学、民法概论、合同法、刑法学、国际法、国际私法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、法律文书、律师实务与律师道德；法律学专业必修课6门：知识产权法、婚姻家庭法与继承法、企业法/公司法、司法鉴定学、犯罪学、劳改法；经济法学专业必修课9门：经济法总论、企业法/公司法、反不正当竞争法、计划法与投资法、财政法与税法、金融法/银行法、会计法与审计法、劳动法与社会保障法、环境法；国际法学专业必修课8门：中国外交史、国际环境法、国际经济法、国际组织、海洋法、航空航天法、国际司法判例、专业外语；国际经济法专业必修课8门：国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法、海商法、国际技术转让法、国际经济组织、专业外语；全系各专业限制性选修课23门：现代西方法律哲学、立法学、当代西方法律思潮、中国司法制度、中国法律文化、香港特别行政区基本法、外国宪法、公务员法、罗马法、外国民商法、实用刑法学、青少年法学、外国刑法、刑事侦察学、刑事技术概论、法医学、保险法、中国经济立法史、司法精神病学、外国婚姻法、票据法、国际税法、国际法与国际组织专题。除专业课程外，还有若干门全校性公共课程。［2］除学习课程外，还要求学生在学习期间有固定时间在司法机关、律师事务所或其他单位实习；并要求在教员指导下，撰写毕业论文。
美国的法律教育较为注重职业训练，其课程设置明显地反映了职业教育的特色。各法学院课程设置有所区别，但基本上是相同的。以法律专业本科教育为例，其基础课程包括：宪法、合同、侵权、财产、、民事责任、刑法、民事诉讼法以及法律推理和司法文书、商法、公司法、知识产权法、WTO等。客观地说，普通本科三年的法律课程之中第一年是最难的。上课时间往往不是很多（哥大法学院每周五天约上二十个小时），但每上一次课，学生必须花三四个小时甚至一整夜的时间做课前准备工作（包括阅读讲义、检索案例、寻找案例争点issue、尝试回答布置的问题等）。而临近期末考试时，那就更要加倍努力了。选修课程基本设置在第三年，开设课程五花八门，包括法律与社会科学、法经济学、法律与全球化、收购与兼并、谈判理论等。由于不同类别的学生选修课可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多门课程供学生选择。鼓励学生自选的课程包括比较法、法制史、法律哲学、法律与经济等课程。［3］
4．教学模式不同
中国的教学模式较为传统，一般以教员系统讲授为主，一般课程也有专门课堂讨论。就国内各部门法课程而论，讲授内容主要围绕该部门法的有关法律、法规的理论和实践。即通常的老师讲授知识，学生作笔记，间或有师生互动提问、释疑环节的授课方式。无论中外，它都是讲授基本理论课或学科基础课的唯一之选。但由于相对忽视学生在教学中的主体性，有着被动接受的弊端，因此这种教学模式在中国通常也被称作“填鸭式”教学，成为学者批评和教学改革的对象。中国没有判例法制度，在讲授或讨论部门时，也研究少数有关判例，但这仅仅是为了贯彻“理论与实际相结合”的原则，更好地理解有关法律规定，而不是像美国法学院所推行的“判例教学法”。目前中国的一些法学院已经注意到此类问题，不但加大了给各类学生安排法律实务类课程的数量，而且通过暑期社会实践、毕业实习、组织模拟法庭和组建法律社团、提供免费法律援助等方式不断加强学生们的实践能力。
美国教学力求发挥学生的学习主动性和积极性。一种是讨论课的方式。在课堂上，教师与学生从施教者和受教者的模式中脱离出来，进而演变为合作者的关系。它强调学生主动性的最大发挥，每一个学生在课前预习（通篇阅读教师预留的参考文章以及选定案例）的基础上，在课堂上畅所欲言，发表个人见解。教师往往扮演一个引导者、提问者以及思路转换者的角色。更多时候，教师的身份被完全淡化而彻底融入到课堂讨论之中。这种教学方式中教师的主导性实际上增强了，因为他需要在课前针对本门课程，安排最能说明问题的案例和参考文章供大家阅读，并预先就每次将要讨论哪些题目、从哪几个角度进行深入分析等问题通过电子邮件发给大家提前准备。因此，教师组织讨论课的方式付出的精力反而比一般的“填鸭式”授课方式大的多。另一种是判例教学法，这种方式在中国法学教学中的影响越来越大，但其局限性也日益凸显，美国随着社会的需求，其Clinic（诊所式）教学模式逐渐成为美国各大法学院青睐的一种方式，此种模式在美国法学院推行已有30多年的历史。它是以培养学生处理法律实务问题的各种技巧为主要内容，把课堂假设为一个法律“诊所”，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法――开出“处方”，从而锻炼出“医术高超”的法律实务人才。目前Clinic教学的主体内容是公益诉讼（Public Interest Law Initiative，简称PILI），其范围包括对穷人、妇女、儿童、残疾人被侵权提供法律援助，以及环境问题诉讼、移民案件诉讼、公平住房诉讼等。具体做法就是对法学院一二年级的学生志愿者进行Clinic培训，有针对性地讲授各式各样的实践案例、可能遇到的情况、可用的法律对策等，最终以培养出一批能在某个地区开展短期或中期公益诉讼的法律工作者为目标。
三、启 示
1．重新确立法学教育目标，注重职业培养的教学模式。
法律人要走向实践，以经世致用为本。法学教育是面向市场经济和法律职业实务的主战场，应树立新的教学思想和教学目标，为此要增加实践教学的方法，强化“全国统一司法考试”的教学权重。目前课程改革已有成效（如“方法”课和“案例”课），但还需进一步改进。在老师配备上，应强调有适当比例的实务人士聘为客座或兼职教授；聘请法律实务中的资深律师定期来校开课（如专门的律师实务，或者特定法域的选修课）；强化毕业前实习课程的教学和考评，开展相对固定的用人单位的学校招聘会。有一定数量的实习基地和调研地（如法院、检察院、律师事务所、法律服务所、监狱等）；加强模拟法庭、法律诊所、法律社团以及自办刊物、网站的建设。强化“全国统一司法考试”在法学教育教学中的权重，鼓励教师结合法律实务进行教学。目前，我国的法律教育对以上教学目标已有较好定位，以我国较小的法学院――江苏淮阴师范学院法学院为例，学院在教学目标的设定、教师师资的聘请、实践基础的建设及司法考试的重视上，都做到了以上的要求，教学效果显著，以司法考试过关率来说，近三年来，每年大三学生过关率在30%以上，这可以说明，我国法学教育教学目标的重新定位有着极大的希望。但从整体上看，我国的大学法学院的职业教育定位还不够，法学毕业生的就业选择还不能准确定位，这在极大程度上影响了法学毕业生整体就业质量。
2．建设实践性较强的专业课程群，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置。
在法学院开设的课程中，每组的课程结构分为公共必修课、方向必修课和选修课（含推荐选修课和自选课）三类。公共必修课应包括传统法学的基础课，如宪法学专题、法史学专题、法理学专题、民法学专题、刑法学专题等；方向选修课应包括：司法法务方向，可选民事诉讼法、刑事诉讼法、法官学等；政务法务方向，可选行政法、行政诉讼法、立法学等；商事法务方向，可选公司法、金融法、担保法、劳动法等。另外，我国应面向未来，尽快开设国家和社会以后愈益重要的新专业科目和相关课程，如可以单独设置人权法、公益诉讼、非诉讼纠纷解决机制、环境保护法律等课程。
同时为培养跨学科的复合型人才，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置，主要措施有：增加财税法、知识产权法和新型交叉学科选修课的设置；鼓励校内不同学院联合开设跨学科课程，如财税金融与财税金融法、法律和经济学、公司并购和公司法学等。
目前，中国各高校法学院基本都能根据自身情况，制订较为完善的课程，但关键问题是部分选修课实践性较差，课程的设置可有可无，再者学生对一些实践性较强的选修课的认识不足，造成实践性的选修课没有实践作用。这还有待我们在教学实践中逐渐积累教学经验。
3．切实提高本科生和研究生的学术水平
学生的科研水平是在实践基础上不断提升的，法律教育虽然以职业性与实用性为主要教学目标，但缺少理论研究，法律教育也就成了无本之木、无源之水，为此，我们要在注重实践教学的基础上，同时加强对学生科研水平的提升。为此我们可以注重以下途径：①常设教授沙龙、主题研讨会、学生社团学术研讨会、实现学生期刊的正规化。②加强对硕士、博士的日常管理。规定学生定期向指导教师做研究报告或案例调研报告，认真准备，提高学术水平，为此要做出常设性的硬性规定。③坚持在硕士、博士课程中开设各类“法学前沿课”，增强学生的理论和学术水平。
四、结 论
总的看来，美国法学教育特别强调职业性和实用性，很少进行单纯的书本教育，反对刻板教条、反对不结合实际案例空谈法律理论的教育思想。法学院就是职业教育学院，其法律教学的各个环节，包括入学资格、教学模式、课程设计、考试方式以及毕业要求都紧紧围绕学生就业和法律实用的根本宗旨进行设计与运作。教师教育学生从案例中总结归纳法律原则，帮助学生阅读和了解具体问题的全部相关材料，分析和评判某项法案和司法裁决的优劣得失，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法，从而锻炼出法律实务人才。这种教育定位与教学模式使美国的法学教育在全球化的背景下，始终居于强大地位和有力影响。这对于我国目前的法律教育有着积极的启示意义。
参考文献
1 沈宗灵.比较法研究［M］.北京：北京大学出版社，2006：235
关键词：案例教学；债权法；实施路径
中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）51-0053-02
自20世纪80年代案例教学法被引入中国以来，其注重培养学生司法实践能力的优点得到了广泛认同，已成为国内法学教育所不容忽视的一种区别于传统讲授方法的新颖模式。2011年的卓越法律人才培养计划更是凸显了案例教学法在法学教育中的重要地位。这就对法学教育工作者提出了更高的要求，要积极探索真正实现案例教学法本土化的有效路径，而非简单采取拿来主义。正所谓江南为橘江北为枳，发端于美国的案例教学法有其特定的产生背景和条件，判例法的法律传统是其产生、发展、完善所不可或缺的天然土壤。我国因袭的则是大陆法系的法律传统，以成文法为主要法律渊源。在借鉴案例教学法时应当结合课程特点、课程结构等特性而因课制宜。债权法课程作为民法的重要分支，旨在调整平等主体之间的动态法律关系，与民事主体的生活息息相关，具有运用案例教学法的天然优势。可以从以下几方面入手积极发挥案例教学法的优势。
一、将案例教学法与传统授课方式有机结合
采取案例教学法并不意味着完全摆脱传统的授课模式，二者各有优势和不足。“案例教学法不能替代系统的理论学习和课堂讲授。”[1]究竟将案例教学法作为一种辅的教学手段还是主要的教学手段，应当结合课程特点和内容有效协调。笔者所在学校的债权法课程作为专业主干课之一开设时间是大二上学期，每周2课时，共计32学时，课堂容量为80人左右。其主要特点是内容庞杂、课时有限、学生人数多，这决定了如果完全照搬英美的案例教学法模式是完全行不通的。首先，如果要完全实施真正意义上的案例教学法，需要有充裕的时间让学生讨论互动，随着教学方式改革的深入，债权法课程的课时应适当予以延长，才能保障真正将谈论深入进去。在目前的课程设置情况下，课堂授课只能是以讲授式方法为主，案例教学法为辅。否则学生发言时间过多，一节课很快就过去了。但讲授式方法并不意味着单向灌输，教师应当将重点和难点予以提炼，通过提问的方式引导学生关注问题，进行思考。在此过程中，可以穿插案例教学法。事先将相关案例提供给学生，并提出思考的主要问题。在课堂讲授过程中让学生结合案例进行讨论，往往会收到事半功倍的效果。其次，课堂教学中学生人数的多少对于案例教学法的实施也有重要影响。大班授课很难使讨论深入进行，或者是讨论主体仅限于少数热衷思考和发言的同学，或者因时间、人数所限很难让每位同学都畅所欲言，各抒己见。应尽可能地实现小班授课制，在因教育资源限制不能实现小班授课制的现状下，为充分发挥每一位同学的参与程度，可以将学生分成几个小组，在充分讨论的前提下推选代表陈述本小组观点。当然，在观点讨论阶段则不受此限制。教师在此过程应充分发挥其引导作用，避免偏离主题的讨论或是冗长的赘述。正如有些学者所形容的：“教师是整个教学活动的指挥者和导演，学生是演员和参与者。”[2]
二、积极探索促进案例教学法实施的其他辅助措施
1.建立网络交流平台，以此为基础依托学校对优质课程、精品课程的扶持进行网站建设。此类网络资源可分为三大类：第一类是专业类网站，例如最高人民法院网站所公布的典型案件。第二类是数据库资源，如北大法意的案例数据库，容纳了全国各地法院的各种典型案例，根据关键词就可以搜索出大量同类型的案件。第三类是模拟案例，此时重点关注司法考试的历年考题和考点动态，此类案例往往浓缩性强，包含的要点多，有助于提高学生的综合思辨能力并有助于学生提升司法考试成绩。通过上述三种途径筛选出合适的案例后，依托学校扶持的优质课程、精品课程立项工作，建立完善债权法课程的网络平台，教师和学生可以在网络平台中分享典型案例，实现主题讨论。这样可以节约教学资源，提高教学效率。
2.积极利用小学期的模拟法庭。笔者所在的山东大学威海校区作为山东省首个实施第三学期制度的高校，通过压缩春秋学期的课时，拿出5周的时间开办夏季第三学期，亦称小学期制，以提升学生的学术素养，增强实践能力。模拟法庭是法学院在第三学期所开设的一门重要实践类课程。选取典型案例，由学生分成10人左右的小组进行循环对抗。所选取的案例往往是有争议的、情节丰富的真实案例，民法和刑法案例更具典型性，其中民法案例中债权法方面的案例往往更具讨论空间。这是学生锻炼思辨能力的一次大好机会，即使是面对相同的案例素材，不同团队在进行模拟对抗时也经常能迸发出思想碰撞的火花，这不仅是对所学知识的一次系统运用，是对知识理解的升华，更是一次获得真实角色体验的经历。学生可以从中获得趣味性和成就感，提高综合解决问题的能力，参与热情很高。
3.完善对学生的考评机制。案例教学法对教师和学生都提出了更高的要求，为了充分调动学生的参与积极性，将平时表现与学业成绩相挂钩，在成绩评定机制上应避免单纯的以期末考试成绩一次决定的传统做法。学生的成绩应分为平时成绩和期末成绩两部分，平时成绩的评定根据学生在案例教学过程中的表现而定。这样才能更好地激发学生的参与热情。
三、建立与司法实践对接的有效平台
1.发挥各种大学生团体的作用，参加法律援助。课堂教学时间的有限性决定了案例教学法实施的局限性。可以探索课堂外将案例教学法继续延伸的有效路径，充分发挥学生的自主性和能动性。真正要提升实践能力还得回归到丰富多彩的现实生活中，让学生将知识运用于实践，并在实践中发现问题实现理论的升华。例如，可以充分发挥学生所自发组织的大学生法律服务中心的作用，引导学生积极参与到法律咨询、法律援助工作中，在教师指导下对一些弱势群体提供法律服务。
2.建立与当地司法机构的有效沟通。案例教学法不仅对学生提出了更高的要求，同时也要求教师除具备深厚的理论基础外还应具备丰富的实践经验，从筛选案例、引导学生讨论到总结评判等一系列过程均要求教师有相应的把控能力。而目前的教师队伍现状是大部分教师都是由象牙塔至象牙塔，很少参与司法实践，这样根本不能满足案例教学法的需求。因此，应当鼓励教师以各种方式了解司法实践的运作，与实务部门实现有效的沟通。
上述司法实践活动并不属于严格意义上的案例教学法，但是案例教学法的充分展开需要各方面条件的配合，它主要体现于课堂教学中但又不应完全局限于课堂。应当积极探寻课堂内外的各种有效路径，在完善案例教学法的道路上不断进步。
参考文献：
[1]念富强.论案例教学法与传统教学法的关系[J].社科纵横，2011，（6）.
[2]王家启.法学案例教学模式与方法述论[J].北京科技大学学报（社科版），2009，（9）.
家庭是社会的细胞，和睦、安宁、温馨的家庭不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，也是社会稳定的基础。然而当前，无论是在发达国家还是在发展中国家，家庭暴力都不同程度地存在着。家庭暴力的存在严重地侵扰着家庭的安宁，破坏着社会的稳定和发展，并且使妇女、儿童、老人和残疾人成为首当其冲的受害者。因此，预防和制止家庭暴力，维护和保障人权，特别是妇女等弱势群体的合法权益，已成为一个及待解决的世界性课题。
本文试就从家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施与法律责任以及对策等方面谈一些拙见，以期增强公众对家庭暴力的敏感度，给予受害者更全面、更具体的保护，从而取得更好的社会效果。
关健词：家庭暴力虐待
一.家庭暴力概述
就现阶段全国各媒体报道的情况看，家庭暴力日益凸显。作为严重侵扰家庭、社会安宁的刽子手——家庭暴力，越来越受到人们的重视，特别是2001年修订的婚姻法，明确规定了“禁止家庭暴力”。
（一）家庭暴力的概念
关于什么是家庭暴力，目前还没有一致公认的界定。但在国外的有关法律特别是制止家庭暴力的法律法规中，大多对家庭暴力采用广义的概念，即家庭暴力是发生在家庭成员之间的暴力行为，造成其中一方生理或心理上的伤害。形式上可分为身体暴力、语言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侣及前同居伴侣；程度可分为轻度、中度、重度，总之任何对家庭成员造成损害和伤害的行为都可以列入家庭暴力的范畴。
家庭暴力的概念是上世纪90年代初才引入我国的。现行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的规定，是家庭暴力作为法律概念第一次出现在我国法律的层面上。目前，在我国法律法规中，对家庭暴力尚无界定。实践中所谓的家庭暴力采用的是狭义的概念，主要是指对家庭成员身体上的暴力及因此而引起的精神伤害，如殴打、捆绑、限制人身自由及待等，受害者为配偶、子女与父母，其中以妇女、儿童与老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，将家庭暴力的概念在司法层面上明确限定为狭义的：是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果的行为。
(二)家庭暴力的特点
1、家庭暴力的行为主体具有特定的亲属关系。其施暴者与受害者相互关系密切，多为共同生活的家庭成员，其中，丈夫对妻子的暴力是家庭暴力最常见的类型。而发生的在一定范围亲属以外的暴力行为，如被家人是家政服务员、家庭经营活动的雇员等，不能视为家庭暴力。
2.家庭暴力行为具有隐蔽性。主要表现在（1）家庭暴力发生在家庭内部而非公共场所，地点隐蔽；（2）有些受害者基于自身的脸面和家庭的荣誉而往往对加之于己的家庭暴力粉饰隐瞒；（3）公众的漠视和习以为常使人们对家庭暴力现象往往视而不见。
3.家庭暴力的行为手段具有多样性、损害后果具有不确定性。手段多样，包括殴打、捆绑、禁闭、侮辱、威胁、精神折磨、甚至还有更为残酷的手段。手段的多样性，加之施暴者对后果的放任态度，使得对受害人的损害后果具有不确定性，有时可能较轻，更多时候却达到惨不忍睹的地步。
4.家庭暴力是一个世界性的问题，具有一定普遍性。主要表现在：（1）在世界范围内，无论是发达国家、还是发展中国家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力广泛存在于不同的种族、不同的民族、不同的阶级、不同的、不同的文化传统、不同的职业、不同的文化水平的人群中；（3）无论是过去还是现在，无论是平时还是战时，家庭暴力从未间断过。
5．时间的连续性和长期性。一般发生家庭暴力的家庭中，暴力不会只终止于一次、两次，往往是存在一定时间连续性6．家庭暴力发生的原因的复杂性。发生家庭暴力的原因是多种多样的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。
（三）家庭暴力与虐待的关系
1.虐待的概念
虐待是指对家庭成员的歧视、折磨、摧残，使其在精神上、身体上遭受损害的违法行为，在表现形式上，有作为的行为如打骂、恐吓等；也有不作为的行为如不予衣食，令其冻饿、有病不予治疗等。
2.家庭暴力与虐待的异同
家庭暴力与虐待的相同之处在于都是家庭成员间的施暴行为，表现形式也有重合的地方，如残害、捆绑、殴打强行等。其二者的本质是相同的，就是对其他家庭成员造成身体或心理伤害的行为。二者的区别在于，家庭暴力既可能是偶发的，也可能是经常性的，只要实施了打骂、残害等行为就可以构成家庭暴力。而虐待往往是较长时间的，需要一定的连续。根据最高人民法院的司法解释，持续性、经常性的家庭暴力即构成虐待。此外，对于同样造成重伤或死亡的，伤害罪的刑罚远比虐待罪为重。
（四）家庭暴力的类型
根据不同标准，可以对家庭暴力作不同划分；
1.以施暴者与受害者的相互关系为依据，家庭暴力可分为夫妻之间的家庭暴力、父母子女之间的家庭暴力以及其他亲戚间的家庭暴力。
2.以被侵犯的权益为依据，家庭暴力分为（1）侵害生命健康权的家庭暴力。对家庭成员的溺、弃、残害。所谓溺、弃，是指采用溺死、闷死、掐死、饿死等手段杀害家庭成员的行为；所谓残害是指从肉体上进行摧残的行为，如冻饿、毒打、故意伤害肢体、器官等行为。另外，对施暴对象公然以施暴行为相威胁，表现为用语言对施暴对象威胁、恐吓他人的人身、财产安全，使对方产生恐惧的心理，造成受害者严重的精神损害。（2）侵害人身自由权的家庭暴力。表现为对弱者采取捆绑、非法拘禁、暴力威胁等手段限制家庭成员的人身自由。
（3）侵害人格权的家庭暴力。表现为对家庭成员采取罚跪、侮辱人格、强制超体力劳动等，更多地体现为精神上的损害或虐待。
（4）侵害婚姻自的家庭暴力。对具有婚姻行为能力者使用暴力或以暴力相威胁的方式对待家庭成员的结婚或离婚问题。诸如，父母或其他长辈以暴力强行包办、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威胁干涉父母的婚事。
（5）侵害妻子或其他女性家庭成员性权利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成员的性权利具有不可侵犯性。违背妻子或其他女性家庭成员的意志，强行对妻子或其他女性家庭成员发生或有待行为，都是对女性性权利的暴力。
（6）侵害生育权和生育自由权的家庭暴力。暴力对象是已婚女性，施暴者一般为丈夫或夫家的其他家庭成员，如公婆、伯叔等。表现为有些人对不生育的或生育女孩的妇女百般难，施以暴力等。
3.依据家庭暴力的表现形式，可分为身体暴力、精神暴力、性暴力。身体暴力包括所有对身体的攻击及限制行为，如：殴打、推搡、禁闭、使用工具攻击等，后果通常会在受害者身上形成外伤，易于发现。精神暴力是家庭成员之间实施的经常性的侵犯他人人格尊严的不法行为，对家庭成员之间的精神折磨为精神暴力的常见形式。性暴力是故意攻击性器官，强迫发生、性接触等，丈夫违背妻子意愿，强迫发生性关系是最常见的性暴力。目前，多数国家对家庭暴力的类型采用此种分法。
二.目前我国家庭暴力的救助措施与法律责任
由于家庭暴力问题的特殊性，需要有一套不同于其他侵权或犯罪的解决办法，这就要求有有效的救助措施和完善的法律责任。
（一）家庭暴力的救助措施
目前，我国对家庭暴力的救助措施包括：
1.各级群众性自治组织的救助措施。此类救助措施的实施主体是基层群众性自治组织。我国《婚姻法》第43条第1款规定，实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会，村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。另外，妇联组织作为群众组织，也有义务在日常工作中救助妇女。
2.所在单位的救助措施。此类救助措施的实施主体是所在单位。对于所在单位应理解为施暴者和受害者所在的单位。根据我国《婚姻法》第43条、第44条的规定，所在单位的救助措施与基层群众性自治组织的救助措施的实施条件相同，必须在受害者提出请求的情况下才能实施，否则有关组织不宜自行介入。
3.国家机关的救助措施。此类救助措施的实施主体是国家机关。狭义的国家机关的救助措施为公安机关的救助。《婚姻法》第43条第2、3款规定，对正在实施的家庭暴力，公安机关应当予以制止。发生了家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定给予行政处罚。公安机关对于正在实施的家庭暴力，应当及时依法采取相应措施，以使暴力无法继续，受害者的人身安全和利益得到保护。公安机关为制止家庭暴力行为，可以对施暴者采取批评教育、严厉训斥、间隔距离、将受害者或施暴者带离现场等救助措施。“受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚”，让施暴者得到应有的教训。广义的国家机关的救助措施包括各种法律责任。
4.家庭成员的自我救助。家庭成员在受到家庭暴力行为伤害时，依法可以实施自我救助，如正当防卫、紧急避险、自助行为等，家庭其他成员也应该及时提供帮助，共同制止违法犯罪行为的继续，避免发生严重后果。应该及时帮助受害者寻求外界帮助，如向有关基层社会组织提出帮助请求、报告当地派出所等警察机关、及时向人民法院提讼等。
（二）法律责任
为了更好地保护受害者的合法权益，我国目前的法律对施暴者规定了三种形式的法律责任，具体而言：
1.行政责任
对实施家庭暴力严重侵害家庭成员合法权益的行为，根据《婚姻法》第43条第3款规定，行政机关追究行政责任应依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。承担的行政责任包括警告、200元以下罚款和15日以下拘留。
2.民事责任
我国《婚姻法》第46条规定因“实施家庭暴力”导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。离婚过错赔偿责任属于民事损害赔偿的一种，是一种对权利的救济，它通过对夫妻双方中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护夫妻关系的平等、家庭关系的健康和稳定，并且对过错方进行一定的惩戒。另外，施暴者承担的民事责任还包括停止侵害、赔礼道歉等。
3.刑事责任
我国《婚姻法》第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实施家庭暴力本身是一类非法行为，并不是一种罪名，但这种非法行为可以导致《刑法》规定的如下犯罪：
第一种，实施家庭暴力，故意剥夺家庭成员生命的，构成故意杀人罪。依照《刑法》第232条规定，犯故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
第二种，实施家庭暴力，故意损害他人身体健康的，构成故意伤害罪。按《刑法》第234条规定，犯故意伤害罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤、造成残疾或致人死亡的，可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第三种，实施家庭暴力，干涉家庭成员婚姻自由的，构成暴力干涉婚姻自由罪，应依照《刑法》第257条的规定，处2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。
此外，实施家庭暴力行为承担的刑事责任，根据具体情况确定，还包括过失杀人罪、过失伤害罪、侮辱罪、诽谤罪等。
上述三种法律责任既可以单独适用，又可以同时适用，应视具体情况而定。
三.我国防治家庭暴力方面存在的问题及对策
（一）存在的问题
1.有关家庭暴力法律规定的不完善。我国引入家庭暴力的概念较晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的内容。尽管现行婚姻法在态度和做法上有重大变化与改革，起到了改变公众意识，推动反家暴工作，保护受害人的作用。但是，将防治家庭暴力纳入婚姻法调整，实属权宜之计。一方面，婚姻法性质上是民事法律，它主要从权利义务的角度对夫妻和其他家庭成员在家庭生活中的行为，予以调整；另一方面，对家庭暴力的防治是一个社会系统工程，涉及到社会干预、行政干预与司法干预等多方面，不仅仅是民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程序法的诸多方面。另外，在我国家庭暴力有关的现行法规中，存在不少的漏洞与缺失，并未提供根本防治及解决家庭暴力问题的途径，极不利于司法操作及社会实践。
2、认识不足。首先，公众对家庭暴力的本质缺乏清醒认识，尤其对精神暴力、性暴力，公众的认识更为模糊，没有引起足够的认识。其次，司法人员在处理家庭暴力的问题上，对男女平等基本国策的认知程度很高，但对男女平等原则的认识存在肤浅性、表面化的问题。
（二）对策
从可操作性和实效性考虑，目前防范和处置家庭暴力，可从以下几个方面着手：
1.加强反家庭暴力行为的立法，依法预防家庭暴力。
从社会发展需要出发，我国应当从整体上规划反家庭暴力的立法，其中可以从两方面进行：（1）完善现有的法律法规，增加反家庭暴力的内容和力度，将性别意识纳入到相关的法律法规中；（2）建立具有我国特色的《反家庭暴力法》。该法从保护家庭成员的合法权益出发，应当对实施家庭暴力的行为进行科学的界定和必要的法律干预，加大对家庭暴力行为的打击力度，通过完善法律来预防家庭暴力危害的扩大，保护所有家庭成员的合法权益。
2.强化家庭暴力行为的处置机制，尤其是要发挥警察在家庭暴力处置殊的作用。
经过多年来的努力，我国已形成了多元化的家庭暴力预防和处置机制，这些组织和机构的积极作用是显而易见的，但他们在处理家庭暴力中还存在一个协调配合的问题，尤其是从目前的情况看，为了强化家庭暴力行为的处置机制，还有必要强化警察在处理家庭暴力中的作用。在我国现实生活中，公安司法机关对实施家庭暴力构成违法犯罪的行为，应当依法打击；对那些已有杀人、重伤等犯罪威胁言行，但尚无杀人预备行为者，可先行治安拘留，再会同有关部门，边拘留边教育，直到被拘留人真心悔过，不至于铤而走险为止。
3.为受害的家庭成员，特别是妇女和儿童提供人身保护和法律帮助。
提高妇女合法权益的保护意识，对家庭暴力的防范是非常有必要的。要使妇女知道“家丑”不外扬不利于自我保护，如果对家庭暴力一味忍气吞声，逆来顺受，这样造成的结果必然是助长了家庭暴力，使自己成为反复受害者。同时，社会也应当为受害成员提供多方面、便捷地反映情况，提供保护和帮助的渠道和途径。在目前的情况下，家庭成员在遇到侵害时，可以通过“110报警电话”获得保护和帮助。
4.建立受害妇女庇护场所或救助中心，让受害的妇女有安身之处。
为了避免女性受害和实施犯罪，20世纪70年代英国首创了“妇女避难所”，之后，许多国家相继出现了类似的组织，让受害者有安身之处。我国许多妇女在遭受了家庭暴力后，无处可去，至多往娘家避难，或者求助于妇联，娘家往往爱莫能助，而妇联不可能对每一个受害妇女都给予帮助，也不是所有的受害妇女知道受害后主动找妇联求助的。所以，有必要由政府出面，借助民间的力量，设置“家庭暴力救助中心”等机构，让受害的妇女有一个临时的庇护场所，同时经予受害妇女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。
5.将人民调解与依法处理有机结合起来，防止家庭矛盾的激化，打击家庭暴力行为。
要充分发挥人民调解和司法调解在消除家庭暴力中的特殊作用。各级居（村）委会要加强早期发现家庭矛盾纠纷，注意采用调解的方法，及时化解家庭矛盾纠纷；司法助理员和人民调解员应当主动出击，经常组织家庭矛盾的排查，特别是对那些可能发生家庭暴力的家庭，要重点予以排查，从中摸清底数，发现先兆，对于能够解决的则马上落实措施，尽快疏导，并调解处理；人民法院对于到法院的婚姻家庭矛盾纠纷，也要加强司法调解，尽量挽救家庭，防止家庭解体；对那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已经破裂的，人民法院应当依法解除他们的婚姻关系，以防范家庭暴力事件的发生。
6.加强教育，特别是要注意向家庭成员宣传和灌输处理家庭矛盾纠纷和自我防范的科学途径和方法。
为了消除家庭暴力形成的原因和条件，一方面，社会要提高公民的道德和法律意识，使家庭成员能够树立起互相尊重对方人身权的法律意识，并且了解和知晓采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要将防治家庭暴力的宣传教育通过各种途径辐射到全社会、辐射到社会所有成员。无论是各级各类学校，还是政府机关和司法人员，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承担起教育别人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌输给家庭成员正确化解婚姻家庭矛盾和面对家庭暴力的如何处置的方法技巧。
四、国外关于防治家庭暴力立法的概述
在国外，关于家庭暴力的研究及立法较我国进行的早，并经历了多年的理论与实践研究。目前，世界上已经有44个国家和地区制定了专门防治家庭暴力法，这些立法经验也是制定中国防治家庭暴力法很好的参照。
（一）挪威反家庭暴力的立法及实践
上世纪70年代末、80年代初，伴随着《挪威男女平等法》的颁布与实施，挪威议会和政府开展了同各种对妇女暴力现象的斗争，并着重对家庭暴力问题进行了防治。
挪威对刑事诉讼法和刑法等方面的法律改革陆续展开。第一,确立了家庭暴力无条件司法干预原则，即对配偶、儿童或其他亲密关系者的暴力侵害案件实行“无条件司法干预”的公诉原则。该原则加强了警察和公诉机关的职能，规定他们在没有被害人同意的情况下，也可以向施暴者提讼，反映出国家对家庭暴力问题态度的转变；第二，改善刑事诉讼中家庭暴力被害人的地位，加强对其在司法程序上的保护；第三，挪威颁布的暴力赔偿法规定，对暴力被害人的最高赔偿额可达100万挪威克朗。在进行法律改革的同时，挪威政府开展“政府行动计划”，推动反对妇女暴力的宣传、社会服务、司法干预等工作。
（二）澳大利亚防治家庭暴力的立法。
澳大利亚于1989年制订了《反家庭暴力法》。该法同样加强了国家机关在这方面的职能，赋予其一些特权，比如警察在没有提出刑事控告的情况下可羁押施暴者长达48小时，以及在怀疑家庭暴力已经发生或正在发生时，可以在没有搜查令的情况下进屋搜查等。此外，还有许多国家采取的措施都值得我国借鉴。1995年新西兰国会通过了《家庭暴力法案》，全面调整家庭暴力问题；英国在大量判例法的基础上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反骚扰保护法》等；新加坡对此也有专项立法，从刑事、民事、家事和防治服务多种角度治理家庭暴力问题。
结语
在防治家庭暴力问题上，国家必须实施法律改革战略，但是仅有法律改革还不够。家庭暴力不仅是法律问题，更是社会问题。要有效遏制家庭暴力，必须在修改现有法律的同时，开展自上而下和自下而上的反家庭暴力公众运动，通过培训、宣传等形式改变传统文化中的性别歧视，转变人们对家庭暴力的认识。只有将两者有机结合起来，才能遏制家庭暴力现象，为家庭暴力受害者提供有效的司法救济，从而增进两性在家庭内部乃至司法上的平等，维护家庭的和睦与社会的文明。
参考文献
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6.蒋月著：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版
「关 键 词共同犯罪/贪污罪/身份
「正 文
《中华人民共和国刑法》第382条第1、2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞 、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”即贪污罪的主体是特殊主体，是 国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。但是该条第3款又规定：“与前两款所 列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共 同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规 定 ：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”笔者认为，国家工作人员可以构 成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一 问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份 者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定 .我们以普通身份在共同犯罪中的作用与意义为切入口来探讨这一理论问题。
一、普通身份资格在共同犯罪中的作用与意义
人的身份，按照不同的标准可以进行不同的划分。按照自然属性，可以划分为成年人与未 成年人；男人与女人等。按照社会属性，可以划分为军人与平民；特定从业人员与普通从业 人员等。按照法律属性，可以划分为国家工作人员、国家机关工作人员、证人、鉴定人、记 录、翻译人、辩护人、依法被关押人等等。在我国刑法中，以年龄这一自然属性作为标准对 人的身份资格进行划分具有最普遍、最基础的意义。我们称之为普通的身份资格，在此基础 上形成的其他身份资格，我们称之为特殊的身份资格。解决身份资格在共同犯罪中的作用与 意义，我们必须要从普通身份资格对共同犯罪的影响中才能找到解决问题的切入口。
我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸 、投毒罪的，应当负刑事责任。”
这一规定表明，不满14周岁的人，不论实施什么行为，都 不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除了上述八种犯罪的行为之外，实施其他行为 ，也不负刑事责任。这里的年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在 法律上不承认其具有实施犯罪的能力。从刑事法律关系的犯罪主体本源来说，行为人不具备 法定年龄的身份资格，说明其还没有从国家那里获得一张可以自由进入刑事法律关系领域的 “入场券”，从而必然地被排除在刑事法律关系领域之外。普通身份资格在单位犯罪中所具 有的这种本源作用和意义，同样体现在共同犯罪之中。在一个成年人与不满14周岁的未成年 人实施的共同犯罪之中，我们甚至可以简单地把这种现象看成是一个成年人与一只在法律上 还不能视为“人”的“动物”在一起实施行为。即使成年人利用或者教唆未成年人实施犯罪 ，也仅仅是由成年人单独承担刑事责任而成为“间接正犯”。
我国的刑法理论和司法实践，乃至于泛世界范围内的刑法理论和司法实践，轻而易举地认 同 这一原则，其原因在于任何法律领域中，要确定一个人的行为是否具有法律意义，必须首先 确认这个人是否具有这样的行为主体资格。没有这种行为主体的资格，法律对这种行为的评 价就没有价值意义。例如在民事法律关系领域，一个没有行为能力资格的人所实施的行为 不能产生应有的法律效果。在选举法律关系领域，实施选举行为的人必须首先取得选民的主 体资格才能进入选举场所从事选举活动。在刑法中，一个具有普通主体资格的行为人，其普 通主体资格的获取，是以其具有刑事责任能力为必要条件的。所以，普通主体资格是行为人 获得的、由法律规定并由国家颁发的、可以自由进入刑事法律关系领域的“入场券”。没有 这张“入场券”，行为人就不可能构成刑法规定的任何一种单独犯罪，进而也不可能与他人 构 成任何一种共同犯罪。
二、特殊身份资格在共同犯罪中的影响与悖论
刑法根据现实生活中的各种犯罪情形和国家动用刑罚打击重点犯罪的需要，在普通主体资 格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普 通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格 .没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪， 同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，这是由特殊主体资格全 部寓于普通主体资格的原理使然；任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只 有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由普通主体资格不能全部寓于特殊主体资格的 原理使然。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异 常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同 犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯 罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而 不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这 一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我们认为任何一 种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的 特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产 生的特殊义务。例如国家工作人员因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权。因 此，他同样负有必须正确行使权利、不得滥用或者懈怠的义务，更不能利用职权来实施犯罪 .不然，他就可以构成非国家工作人员不能构成的特殊犯罪，或者在刑法没有设定某一特殊 犯罪的情况下，例如《刑法》第238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪等，要遭受从重处罚 的法律后果。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的 特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯 罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。特殊的共同犯罪虽有别于普通 的共同犯罪，但其蕴含的原理却同样如此。
然而，在我国的刑事立法和司法实践中，却认为无身份者可以构成有特殊主体要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382条第3款之规定和2000年7月8日最高人民法院的司法解释 ，都贯穿了这一思想，即非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。但是无身份者构成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理论上又引发了诸多问题。争论之一是，非身份者是否可以构 成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯？1935年的中华民国《刑法》第31条规定：“因身份 或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”即非 身份者可以成为有身份者的共同实行犯。但是前苏联刑法学者特拉伊宁指出：“……非公职 人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或者帮助犯，但是渎职罪的执行犯都只能是公职人员。 所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”（注：[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般原理》，中国人民大学出版社1958年版，第243 ～244页。）我国学者陈兴良也指出： 具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因 为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施 法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。（注：陈兴良：《共同犯罪》，中国社会科学出版社1992年6月版，第356页。）争论之二是对不同身份的人定同一罪 名的标准是什么，是依照实行犯的性质来定性还是按照主犯的性质来定性？这一问题在我国 刑法理论和司法实践中均有不同的主张，甚至在同一个司法解释中也会出现自相矛盾的双重 原则。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问 题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共 同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规 定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的 职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这两 条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或 者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便 利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立了以主犯 的性质来认定共同犯罪性质的标准。更何况司法实践中经常出现在一个共同犯罪中有两个以 上的主犯或两个以上的实行犯而各自的身份特征不同的复杂情况，那么又是以什么标准来确 定共同犯罪的性质呢？
我们认为，刑法在设立一个犯罪时，完全可以不设定行为人的特定身份条件，从而可以把 犯罪主体的资格扩展至社会的所有成员。但是，任何一个社会、任何一个时代的刑法不可能 这样。尽管理性的自然法法则一再强调，自由、平等、正义、公正是人类社会的理想所在。 但是现实生活中，每一个人都处在不同的社会地位。
处在不同社会地位的人，只要有法律规 则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在 刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体 不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。特殊主体当然可以 构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务，如国家 工 作人员构成的非法拘禁罪、诬告陷害罪。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成 的犯罪，同样又是义务使然，如非国家工作人员不能构成贪污罪。在以特殊主体为基础的共 同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫 无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而 实施的这种行为。
在论及有身份犯与无身份犯能否构成特殊主体的共同犯罪时，我们这里并非画蛇添足地加 以指出，有一种现象值得注意，即很多刑法专家往往喜欢从组织犯、实行犯、教唆犯和帮助 犯的角度去分析能否构成共同犯罪的问题。我们认为，我国刑法中的共同犯罪在以犯罪主体 资 格为条件下，以主客观相一致的定罪原则指导下，在共同犯罪已经成立的基础上，将各个共 同犯罪人按照地位与作用，兼顾分工的原则，划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而教唆 犯就其本质，并不属于一种独立的共犯种类，它分别依附于主犯或者从犯。国外的刑法中 是存在着以分工为标准将共犯种类划分组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，我国的刑法理论 偶然也会提及这种分类方法。这种分类方法合理性如何，完全可以展开讨论。但涉及到有身 份犯与无身份犯能否构成共同犯罪时，引入这类方法毫无意义。因为共同犯罪与共犯分类是 上下位概念的关系问题，只有在共同犯罪是否能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类的 问题存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体的资格为前提，以主客观相一致的原则加 以衡量，就足可以解决问题。
三、非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪的理性思考
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有 公共财物的行为，该罪的构成前提是行为人必须具有国家工作人员的身份资格，其行为特征 是在故意支配下的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行为人没有 国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的 应有属性。因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。
关键词：惩罚性赔偿同质赔偿补偿性赔偿环境侵权
一、引言
环境侵权问题已经提出多年，学者们围绕着传统侵权理论和现代环境问题的关系苦思冥想，试图将两者“巧妙缝合”起来。但是从一开始我们就似乎忽视了一个本质问题-环境侵权和传统侵权究竟有什么差距。如果说环境侵权是一种特殊的侵权类型，那么从本质上讲环境侵权仍然没能跳出侵权理论的范围。环境侵权的体系应该构建在侵权法的体系之下。那么，我们所要做的便是对环境侵权的特殊性进行研究，而这些特殊性中一个核心的问题便是环境侵权之后的赔偿问题。
一般情况下，民事侵权遵循同质赔偿的原则，即赔偿的数额应以受害人的实际损失为标准，不允许惩罚性赔偿的运用。环境民事侵权是民事侵权的一种特殊形式，具体指由于环境污染或破坏而导致的对特定或不特定的人的生命、健康、财产、精神及环境权益的损害。在大多数国家中，按照一般的民事侵权同质赔偿原则，人的生命、健康、财产的损害基本可以得到赔偿；而精神和环境权益的损害则因无法确定而被排除在赔偿之外。这种现象的存在，一方面不利于受害者的救济和环境权益的保护；另一方面放纵了一些恶意或疏忽大意的环境侵权者。为了解决这一问题，美国在环境民事侵权诉讼中大量适用了惩罚性赔偿。本文正试图对这一问题进行探讨。
二、美国惩罚性赔偿概观
惩罚性赔偿（punitivedamages），在英美法系国家又被称为示范性赔偿（exemplarydamages），它最早始于英国，现代以来盛行于美国（据统计除了密执根州等四州外基本上都认可此种制度）。《布莱克法律词典》（Black‘sLawDictionary）将惩罚性赔偿定义为：“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。”这一定义侧重于解释侵权行为的特殊性质，也就是说惩罚性赔偿之所以能够超过实际财产损失，是因为侵权行为所具有的暴力压制、恶意、欺诈或任意、轻率等特殊性质。《Lawdictionaryfornonlawyers》对其定义为：“法院判决某人承担因特定的恶意或故意方式而致人受损的金钱，这笔钱同实际损失并无关联，它的目的是作为警告并以防类似行为再次发生。”这一定义侧重于强调惩罚性赔偿的预防功能。美国《模范惩罚性赔偿法案》第一节中规定：“惩罚性赔偿指惩罚、预防、或者剥夺行为人不正当获得的利益的赔偿形式”。美国《侵权行为法重述》第908条关于惩罚性赔偿所下的定义为：“在损害赔偿及名义上之赔偿以外，为惩罚极端无理行为之人，且亦为阻止该行为人及他人于未来从事类似之行为而给予之赔偿；惩罚性赔偿得因被告之邪恶动机或鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。在评估惩罚性赔偿之金额时，事实之审理者得适当考虑被告行为之性质及程度与被告之财富。”本文就是在上述意义上使用这一概念的。
在美国，虽然学者对于惩罚性赔偿制度一度有过争议，但是它在美国法院的判例中得到了充分的肯定。在1784年的Genay诉Norris案中，被告因恶作剧，在原告的酒中掺杂而致使原告受伤害，法院裁决被告承担惩罚性赔偿。这个案件开了美国适用惩罚性赔偿的先河。另外在1851年的Day诉WoodWorth案中，美国联邦最高法院在判决中指出：“……惩罚性赔偿制度因一百多年的司法实践而被确立。”
三、惩罚性赔偿在美国环境民事侵权中的应用
（一）惩罚性赔偿在环境民事侵权中的适用概况
在美国，环境侵权案件在整个民事侵权体系中所占比率很小，而且环境案件与其它案件在理论上也只有些许不同。但在环境案件中，尤其是在有毒物质侵权中（toxictort，主要是与石棉或沙虫剂等有毒物质的生产和处理引起的损害相关的）适用惩罚性赔偿时问题就显现出来。这种问题主要是由环境法的两个特性即因果关系的模糊性及赔偿数额计算方法的不确定性引起的。正是由于这一特性，笔者将环境侵权中适用惩罚性赔偿的问题独立出来进行研究。
自从20世纪70年代，惩罚性赔偿的适用在频率和数量上都有所增加。环境侵权特别是有毒物质侵权中适用惩罚性赔偿的案件增加尤其之快。在1992年的《惩罚性赔偿：事实还是神话？》（PunitiveDamagesExplosion：FactorFiction？）研究报告中指出：得克萨斯、加利福尼亚、伊利诺、纽约四州惩罚性赔偿的适用从1968—1971年的平均800，000美元增加到1988—1991年的平均312，1百万美元，增加了390倍，即使考虑通货膨胀也增加了117倍。第一阶段每个案件的平均惩罚性赔偿额仅仅1，080美元，而第二阶段案件平均惩罚赔偿额达到了778，000美元，相当于第一阶段的整体赔偿金额。
尽管许多环境案件的判决是以过失（negligence）、侵犯（trespass）、严格责任（strictliability，即，不考虑被告有无过失，他都要为其行为承担损害赔偿的责任）等责任理论为基础来判定适用惩罚性赔偿，但许多可以选择适用惩罚性赔偿的环境案件是以“妨害”（nuisance）的模式提起的。在一般的妨害模式下，原告通常是因他人的行为而遭受人身或财产损失的土地所有人或占有人，被告是另一土地过去或现在的所有权人或占有权人。通常，被告占有的土地与原告的土地相邻；这样的案件大多涉及到大气或水污染、噪音、洪水、妨碍等。妨害和严格责任诉讼中包含了能造成人身或财产损害的有毒物质或其它物质的渗漏、泄露、埋藏或处理，这些被统称为“有毒物质侵权诉讼”（toxictortlitigation）。在美国这种有毒物质侵权诉讼构成环境侵权诉讼的主体部分。
（二）惩罚性赔偿在环境民事侵权中的适用条件
在环境侵权中适用惩罚性赔偿涉及的问题是，如何在环境保护与企业利益之间进行公共利益选择。解决这个问题的关键，是如何在个人诉讼中建立一个正当的程序以获得公正的处理结果。在美国现行制定法及司法实践中对于惩罚性赔偿的适用条件没有明确具体的规定和注释，而且各个州对此问题的规定互不相同。但根据其司法实践中考虑的因素，可以把惩罚性赔偿的适用条件归结为以下几点：
1.主观上，需要有被告的故意或疏忽大意。
根据美国侵权行为法重述908条的规定，惩罚性赔偿的目的是惩罚极端无理行为之人，并且阻止该行为人及他人于未来从事该类似的行为；同时惩罚性赔偿首先应该
考虑的是被告的邪恶动机（evilmotive）或疏忽大意（reckless）弃置他人权利于不顾的极端无理行为。只有疏忽大意或故意地损害行为以及故意违反法律的行为才能适用惩罚性赔偿；意外事故和过失适用补偿性赔偿已足以起到预防和阻止的作用，对这些案件适用惩罚性赔偿是不合适的。但是在环境案件中，具体判断故意、鲁莽、过失、还是意外事故是比较困难的。另外，基于环境侵权诉讼与其它民事侵权诉讼在证明责任、因果关系上的不同，是否在适用惩罚性赔偿时与其它侵权诉讼也存在不同，笔者不敢武断。在ExxonValdez一案的诉讼过程中，陪审团认为事故的发生是因为喝醉酒的船长的疏忽大意（reckless）行为所致，而Exxon知道他的这一行为，并没有让他离开，所以Exxon要承担惩罚性赔偿责任，而不是环境损害的赔偿责任。这里Exxon只是没有让喝醉酒的船长离开就构成了疏忽大意，而且此案中并没有弃置他人权利于不顾的证明。但法院最终的判决是Exxon承担了美国历史上最高额的惩罚性赔偿：50亿美元。
2.客观上，需要有适用惩罚性赔偿的必要。
通常情况下，适用惩罚性赔偿的情形是被告因其行为获得了利益。如前所述，惩罚性赔偿的目的是惩罚被告和防止类似事情的再度发生，如果被告没有从其行为中获得利益，那么只需适用补偿性赔偿就足以达到惩罚和预防的目的。但美国并不是一如既往的适用这一条件。在Exxon一案中，Exxon并没有因其行为获得利益，相反，却损失了价值一亿三千万的油轮和一千六百万的原油。这样的损失足以达到预防未来再次发生此类事情的效果。但是法院最终还是下达了美国历史上最高额的惩罚性赔偿判决。
3.需要达到高度的证明标准。
在一般的环境侵权诉讼中，原告的证明责任是有限的，对因果关系的存在一般不承担证明责任，而由被告证明有关因果关系不存在的事实。而证明标准也只要求达到盖然性即为已足。但在适用惩罚性赔偿的环境侵权诉讼中，原告的证明责任要重于一般的环境侵权诉讼中的证明责任。惩罚是比补偿更加严厉的责任形式，所以需要更高的证明标准来避免错案的产生。其中一个解决的办法是依据《模范惩罚性赔偿法》的规定使用“明确且有说服力”的证据标准。到目前为止，已有28个州通过立法或判例要求原告达到“明确且有说服力”的证明标准来适用惩罚性赔偿。
（三）环境民事侵权中惩罚性赔偿金额的确定标准
法院在接到环境侵权案件之后，按照原告的诉讼请求，首先要审查是否具备适用惩罚性赔偿的条件，再来确定惩罚性赔偿的金额。美国现行的制定法及最高法院均没有对惩罚性赔偿金额的确定标准作出明确规定。一般认为应该考虑以下几个因素：1.被告应受非难的程度；2.被告因其行为获得的财产；3.惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间的比率；4.被告的财产状况。这些因素对于环境侵权惩罚性赔偿并非全部适用，根据美国的司法判例，其在确定环境侵权惩罚性赔偿金额时主要考虑了以下几个因素：
1.补偿性赔偿与惩罚性赔偿之间的比率。
通常在环境案件中适用惩罚性赔偿都会考虑两者之间的比率，过高的比率不仅不能起到前面所讲的预防作用，也很难实现法律的公平精神。而比率是否合理的标准则依赖于个案的审理。如在bustionEngineering，Inc.案中，法院判赔的比例超过了100：1，但是法院认为虽然没有参考环境部门的罚金，也没有专门的机构鉴定，也没有对应受非难性程度的考察，以及致害程度的参考，但当赔偿金是小额的而行为的应受非难性并没有超过惩罚性赔偿金所许可的巨大数额时，这种最大范围的许可惩罚性是可以理解的。
2.被告因其行为而获得的利益。
这一点是由惩罚性赔偿的目的决定的，因此无论学者还是法官对这一点均持认同的态度。一般情况下，惩罚性赔偿金应该起到的作用是，不让被告因其行为而获得利益（这些利益包括规避法律所得及其恶意或疏忽大意行为所得）。AlexanderVolokh认为，惩罚性赔偿的金额为：被告因其行为所得利益减去补偿性赔偿、行政处罚及其它罚款后的余额。并且认为，被告在没有获得利益时，不应对其处以惩罚性赔偿，他不赞同Exxon案的判决，因为被告在那次事故中并没有获得利益。
3.被告的财产状况。
对于这一点争论颇多。反对者认为，无论侵权者的财力如何，只要侵权行为成立且应该适用惩罚性赔偿，就不应该区分其财产状况。在BMWofNorthAmerica，v.Gore案中确立了三个原则，其中一点强调，惩罚性赔偿金额的判定并不需考虑侵权人的经济能力，而只要损害的赔偿数额与阻却违法行为的发生相协调即可。但是大多数法院在确定惩罚性赔偿金额时都允许陪审团考虑被告的财产状况。在Haslip案中，由阿拉巴马州的法院审理时，陪审团未被告知被告的财产状况，但美国上诉法院第四巡回法庭要求陪审团在确定赔偿金额时考虑被告的财产状况。加利福尼亚最高法院认为：陪审团知悉被告的财产是非常必要的，而且原告还必须提供这方面的证据。在Exxon案中，法院判决被告负担5亿美元的惩罚性赔偿金额也考虑了被告的财产状况，这个数额相当于被告一年的盈利。法院认为对于被告来说这算不了什么，因此这个结果是合理和适当的。
四、环境民事侵权中适用惩罚性赔偿存在的问题及其完善
虽然近几年来，美国在环境民事侵权中适用惩罚性赔偿的案件越来越多，但其问题也是层出不穷的。
首先，按照民法原理，预防损害发生、补偿损害结果是其基本精神，惩罚应属刑法范畴，将其纳入民法领域是否合适。另外将罚金付给原告是否公平合理。一般认为，环境侵权具有一定的潜伏性、长期性，而且受害人的精神利益往往受到损害，按照普通民法侵权同质赔偿原则，被告的精神损害很难获赔，适用惩罚性赔偿可以弥补这一缺陷。但是如果法律直接规定，环境侵权中的精神损害应该获得赔偿。这就等于扩大了受害人获赔的范围，而仍然符合民法同质赔偿的精神，其效果和获赔效率可能会更高。
其次，对惩罚性赔偿金额的确定更多地依赖于陪审团的自由裁量。从前面提及的对四个州的统计可以看出，惩罚性赔偿金额越来越多，而且法院最后的判决基本不明确说明判赔的理由，这就很容易产生不公平的判决结果。针对这一情况，一些州已经通过法律规定来限制惩罚性赔偿的金额。新泽西州将金额限定于35万美元或五倍于实际损害之内。路易斯安那州在1996年已经取消了惩罚性赔偿。另外16个州也都进行了相似的改革。
最后，就实际效果来看，根据美国环境法学者KipViscusi的实证调查，对于有毒化学物质污染的事件，对侵权人处以惩罚性赔偿金的那些州中和未实行的相比，并不能取得明显的效果，后者的环境污染案件发生比率仍然低于前者。特别是在市场经济发达的美国，政府和经济的双重作用已经足以达到在填补损害的同时防止同类事件再次发生的可能性。同时，适用惩罚性赔偿时基本不考虑被告对事件的控制能力，均要求被告对其行为承担责任，明显偏向于受有损害的一方，很难保证经济公平背后的道德公平和法律正义的实现。
关键词：商标侵权案件；行政执法；司法；无缝衔接
近年来，侵犯知识产权案件尤其是以侵犯商标专用权案件频发。由于商标专用权蕴含着巨大的商业利润，相应的商标侵权的违法犯罪活动出现了涉及面广、专业化、科技化的趋势，并出现了跨国(境)犯罪增多的特点。商标侵权涉及经济、文化、科技等各个领域，牵涉到政府机关、高等院校、科研机构、信息业等行业主管部门，并正在向电信、技术市场、人才市场、电子商务等新兴经济领域渗透。
一、商标侵权案件日益突出的原因
当前我国已经基本形成了适应国情、符合国际规则、门类齐全的知识产权法律法规体系和执法保护体系。在这种执法保护体系下，我国采用了具有特色的司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”相互配合的知识产权保护模式。其中，在司法保护中，一方面权利人可以依据商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法等民事法律，对侵权行为提起民事诉讼。另一方面，对于情节严重、涉嫌构成犯罪的侵权行为，由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉，法院作出刑事判决，依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。既然如此，为何在两条腿走路的严密执法环境下，仍会出现上述严峻的商标侵权局势?笔者在对大量商标侵权案例仔细研究的基础上，通过对工商、经侦、检察等部门的走访，发现问题缘起于如下几方面：
(一)商标侵权案件查办难度加大
当前，商标侵权行为不断花样翻新，出现新的特点和动向。犯罪手法日益狡猾、隐蔽，犯罪活动呈专业化、有组织化等特点，查办难度加大。商标侵权活动已很少在以前那种单独的“小作坊”中进行，而是作案成员等级分明、分工明确，并形成“产、供、销”一条龙，犯罪手法日益隐蔽、狡猾，反侦查意识越来越强。如公安机关在侦办假冒商标案件中人赃俱获时，犯罪嫌疑人将非法经营额达到追诉标准的假冒产品谎称是多人所为的(但不是共同犯罪)，这样其个人非法经营数额就达不到追诉标准；叉如在此地生产假冒产品，在彼地非法制造注册商标标识，然后将假冒产品和非法制造的标识都运往第三地进行粘贴，贴好多少，当即就拉走多少，不留存货。此类案件中策划制假的为首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只与生产假冒产品的工厂主管人员单线联系，一旦被公安机关查获，扣留的只是些假冒产品，抓到的也只是些“马仔”。一些假冒工厂不时更换地点，并且威胁工人不得打探、询问、泄露任何有关工厂的事情，违者将遭重罚或遭殴打。此外，现如今的商标侵权活动装备精良、组织严密。为了进一步追求暴利，犯罪嫌疑人购进先进设备，以高薪聘请专业人员把关，所假冒的产品有时连被假冒的企业自己也分辨不清。目前商标侵权案件还呈现出跨国(境)犯罪的特点：一些境外不法分子向境内不法分子下定单，提供假冒产品的样式，然后又指定其将该假冒产品出口到某一国家和地区；一些境外不法分子以来料加工为掩护，在内地开办工厂，实际上是在生产假冒商品，之后又将假冒产品运送至境外销售。
(二)行政执法与刑事司法衔接制度方面的不足
一是立法位阶不高。目前，检察机关、公安机关与行政机关就商标侵权案件的查处而联合的各种规则和办法，在立法法上的效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力。同时，联合的各种办法没有制定固定的制度和详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的规定。对于行政执法活动的监督与制约，虽然有一整套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。可是，我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等基本部门法对此规定都是极其梗概与抽象的，对于具体监督权限的规定更是鲜见，而一些地方的检察机关牵头与各行政机关会签的有关衔接机制的规定，本身并不具有法律效力，行政机关是否严格执行这些规定完全依赖其自我约束，这就使得这些规定的效力大打折扣。
二是犯罪的证据标准不统一。行政执法机关有时费了很大努力取得的证据，移送到公安机关时，却不被认可，公安机关提请检察机关批准逮捕时，也经常会因为证据不符合标准被退回补充侦查。虽然公安、检察机关根据联合认可的文件接受行政机关移送涉嫌犯罪的行政违法案件，但在行政查处过程中形成的案卷材料，特别是调查、询问、陈述、谈话等言词证据，由于取证的主体不是司法人员，可能会因合法性存在问题而不被法庭采纳；而许多案件查处的条件、时机，并不以移送司法机关追究而转移，进入公安、检察环节时，往往时过境迁，无法重新收集证据；书证、检验报告和鉴定结论等材料也常常面临法庭关于证明合法性的质疑和当事人关于证明公正性的质证，各地法院对此取舍缺乏统一标准。现实中，侵权人多数是专钻法律空子，处心积虑打擦边球、傍名牌、仿冒名牌，通过各种手段为自己的侵权产品披上“合法”的外衣。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的完全假冒他人注册商标的情形在实际中较少出现，往往是傍、仿的比较多，对这类侵权行为企业维权的难度也最大。司法解释没有对傍名牌、仿冒他人注册商标的侵权标准进行界定，对这类侵权行为的打击力度不足。
三是部分法律规定不利于案件移送。例如根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪构成，必须具有明知的故意，销售金额要在五万元以上。但在现实中，侵犯注册商标类案件中多存在主犯在逃的问题，因此在认定被查获者的主观故意上存在较大难度。司法解释中认定“明知”的三种具体情形远无法涵盖实践中的问题，尤其是在造假过程细分为一系列衔接环节时，对每一环节行为人的主观故意以及违法犯罪的关联性的认定上存在难度；如果一案涉及假冒多个甚至数十个注册商标品牌时，逐一调查取证几乎不可能做到，发函要求注册商标所有人提供相关证明，往往没有回应；侵权犯罪行为的众多环节分布地域零散，也增加了取证的难度。
(三)执法、司法部门存在的问题
