时间：2023-06-16 16:05:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇补偿的法律定义，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：行政补偿；现状；完善
行政补偿制度是现代法治国家行政法制建设中的一项重要内容，在现代行政法中，行政补偿是国家调整公共利益与私人利益或团体利益、全局利益与局部利益关系之间的一项基本制度，体现了现代法治和服务行政的特色。作为行政法上对公民财产权救济保护的重要制度，行政补偿对于建设法治国家，促进社会主义市场经济发展，构建社会主义和谐社会具有重要意义。
一、行政补偿概念的界定
1、行政补偿的概念起源。它起源于公益征收，是一种由于国家对土地及其他财产所有权进行强制征收而发展起来的制度。行政补偿在各国历史上都比国家赔偿制度更早地发展起来。在世界史上，最早开行政补偿制度先河的是国家责任最发达的法国，法国早在1789年的《人权宣言》中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺”。在德国，有“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿”的规定。我国有关行政补偿的条款最早出现在1944年12月颁布的《陕甘宁边区地权条件》中：“……政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”
随后，政府对营建铁路、矿山、荒地造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农田土地，收购荒地、林地、拆迁房屋等补偿方式都作了规定。当前，我国行政法学界对行政补偿的概念说法不一，具有代表性的观点主要有：行政补偿是行政机关及其公务员为了维护公共利益依法采取的行政措施损害公民、法人或其他组织的合法权益，而由国家依法给予弥补。行政补偿是指行政主体的合法行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。对行政补偿定义比较全面的是：“行政补偿，是指行政主体(主要是国家行政机关)管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不应承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度”。
2、我国行政补偿的概念特点：
(1)行政补偿的前提是公权力的合法行使，行使公权力的目的是为了公共利益；
(2)行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体，任何个人均不负有以自己的行为和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题；
(3)行政补偿是行政主体的一项法定义务，行政主体为实现公共利益而实施的一切行为或者相对人为公共利益而实施的一切行为，只要给相对人的合法权益造成特别损失，都必然地伴随着行政补偿的义务；
(4)行政补偿必须以相对人所受的特别损失为要件。只有在合法的行为使相对人遭受了特别的损失时，国家才负担财产上的补偿义务。
在肯定上述特征的基础上，笔者认为，由于行政补偿的实质在于调和私有财产权与公共利益的关系，实现公平正义的理想。因此，作为法治社会的一项权利保障和利益平衡机制，行政补偿应遵循公平原则。同时，行政补偿还是一种具体行政行为，正当程序性也是其题中之意。因此，笔者认为，行政补偿是行政主体基于社会公共利益需要而履行行政职责的过程中，其合法行政行为致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，由国家本着公平原则并按照正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。
二、我国行政补偿制度的现状分析
虽然我国行政补偿制度建立得比较早，但是至今还没有一部统一的行政补偿法律，实践中也比较混乱。
(一)我国行政补偿制度的立法现状
1、宪法没有规定行政补偿的基本原则。宪法作为一个国家的根本大法，是一个国家最高位阶的法律，它是法制体系中的立法基础，为普通法律提供立法依据。现代国家，由于越来越重视对私人财产权的保障，都纷纷把损失补偿直接规定在宪法里。我国2007年的《宪法》(修正案)第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这对我国健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。但遗憾的是，宪法没有规定行政补偿的基本原则。法律的基本原则，对于每一项法律制度来说，都是必不可少的，它有助于该法律制度的统一，有助于准确地适用和理解法律条文，更重要的是它可以克服具体法律条文的局限性。行政补偿的基本原则是健全我国行政补偿制度一项必不可少的重要内容。它不仅有助于行政补偿制度的统一，补充具体法律条文的不足，而且直接影响着受损人获得补偿的程度。宪法层面上补偿原则的缺位，使得具体的单行立法没有切实可行的统一标准，造成了各个部门法之间补偿标准不统一等问题，从而难免产生损害程度相同或相似的公民得不到相同补偿，严重影响了法律在人们心中的公信力。
2、缺少统一的《行政补偿法》。基本法律对我们理解一项制度的意义是十分重要的，也是真正实现“法律面前人人平等”原则的保障。缺少一部基本的法律，使得行政补偿的定义、范围、原则以及标准等等均没有统一的规定。这种依靠单行法律、法规立法的方式过于局限，不可能穷尽行政补偿的所有事项，实践中显得相当混乱。如政策调整的倾向明显，造成了补偿计算标准的不稳定性以及补偿方式的差异性，补偿的随意性和不公正性问题很严重，引起了一系列行政补偿纠纷。
(二)我国行政补偿制度的实施状况
制定法律制度是为了实施，否则就失去了其生命力和存在的意义，行政补偿制度在我国的实施不仅避免因个人利益受到损失得不到补偿而与社会发生抵触，而且也使公共社会的有序发展保持着生机与活力。但我国行政补偿制度起步较晚，实施过程中难免出现一些问题，主要表现在：对行政行为的定性存在差异，导致相对人得不到补偿；行政补偿双方当事人地位的实际不平等，导致补偿不公平；行政补偿方式单一，影响到相对人的生活；行政补偿的补偿范围有限，相对人遭受损失得不到补偿时没有救济途径等。这些问题如果不能得到很好的解决，容易导致相对人采取过激手段，严重影响人民群众对法律的信任。
三、完善我国行政补偿制度的建议
(一)更新观念，树立“服务行政理念”
随着新公共管理运动的兴起，建立服务型政府成为世界性潮流，服务行政的理念有三：从管制到服务；从权力行政到服务行政；从政府本位到公民本位。服务行政的基本内涵是政府公共部门在运行和发展中遵循“顾客至上”理念、以回应“公民”需求，实现“公民”公共利益为目标的新型治理模式。服务行政与传统行政最大的区别在于它的服务性、公民本位和社会本位。
中国的历史背景使行政权历来异常强大，随着社会主义市场经济的发展和公民的权利意识的复苏，过去那种认为私人利益理所当然的应为国家利益和集体利益牺牲的简单思维方式和理论逻辑并不符合现代法治理念。因此，在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，首先要转变观念，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设，牢记同志提出的“权为民用、利为民谋、情为民系”的指示精神，树立民主政府、有限政府、服务政府、公正政府、廉洁政府、法治政府的观念。
(二)完善宪法中公民私有财产权保障条款
财产权是受到宪法和法律保护的一种公民基本权利，从立法的角度看，私有财产权的法律保护规范体系，包括宪法、法律、法规和规章等各层次法律规范；从法律规范类型来看，主要表现为不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款。这具有重大的时代进步意义，为完善我国土地、私有财产的征收、征用、补偿制度，建立健全公民财产权行政保护和司法保护机制提供了重大机遇。但遗憾的是，“财产权”作为一项公民的基本权利并没有获得宪法地位，使得公民私有财产权在实际享有中大打折扣。鉴于此，笔者建议在“公民的基本权利与义务”一章中增加“公民的私有财产权”，不仅可以弥补财产权作为公民基本权利的缺位，而且也可以完备宪法中相关财产权的条文。
关键词：森林生态效益 补偿机制 生态补偿
一、森林生态补偿的定义
众所周知，森林具有诸多价值。森林最传统的价值，也就是为人类的生产、生活提供木材、薪材。森林内在的价值，我们应该承认自然环境（当然包括森林）是拥有一定权利的，它自身也具有其自身独立于人的存在的价值。作为在理论上探讨和思想进步上的一种指引，承认自然的内在价值和独立价值对于我们崇尚自然、保护自然、尊重自然是有很重要的意义。环境伦理学、生态哲学等学科，都在解释和证明这样的一个结论。在美国，这类代表非人类自然事物的公益诉讼已经形成了一种判例。比如其中比较有名的：格兰德河鲦鱼诉美国垦务局局长约翰·w·基斯案（美国上诉法院第十巡回法院，2003年）。森林社会价值，所谓森林的社会价值，是指森林对人类社会生存和发展的意义。人类社会的生存和发展包含着人类社会的自然生存、自然发展与社会生存、社会发展两层含义。生态价值，森林被人们誉为“地球之肺”，缘由基本上是因为森林能够吸附有害气体和二氧化碳，并释放出氧气的功能。森林对于我们而言价值之重要是不言而喻的，如何保护好森林，养护好森林就是我们要解决的问题。针对当下我国森林补偿方面法律问题的凸显，笔者以此为角度阐释一些看法。
在定义“森林生态补偿”之前，先要解释什么是“森林”。《中华人民共和国森林法》中，没有对“森林”的含义作出解释，而只是根据人们对森林的使用用途的不同，将森林分为了：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林五个类别。究其原因，依然是没有跳出在人与自然关系上的“人类中心主义”。古希腊哲学家说过：“人是万物的尺度,是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，当今的环境伦理学的发展早已渐渐抛弃了这种纯粹以人的视角去审视和衡量自然价值的理念。另一方面，对于森林的理解也不应该仅仅只是将其看作是一棵课树木的简单集合，而是应该整体的思考。首先承认森林具有独立的内在的价值，并且将森林其本身也当做是一个较为完整的生态循环系统，这个自然系统的功能不仅仅是对人类社会具有价值，同样也是对于别的生态系统有直接或者间接的维持它们之间稳定与平衡的价值。有的学者对于森林所下的定义是：“由树木和其他木本植物以及与其所生长的灌木地、湖泊及沼泽地组成的协调共生的生物社会。”笔者对这个定义比较赞同，但是这个定义还是比较狭窄。因为在森林中生活的动物、昆虫等都是森林系统的一个组成部分，并且它们的存在对于森林的稳定和能量的平衡都具有深远的意义。基于这个理解，笔者认为，应该坚持以联系和整体的观念去理解森林作为一个整体的生态系统的含义。所以，在生态补偿意义上的“森林”的含义应该是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各种伴生植物、动物、昆虫等生物及其与自身所处的自然环境的综合体。
另一方面的问题是如何理解“生态补偿”，有自然科学领域和法学领域两个方面不同角度对“生态补偿”的理解。其中，生态学方面，主要是把生态系统看作是一个整体，生态补偿是在生态系统自身受到损害之后，通过自我的修复和恢复，使之回复到原来的平衡状态，也可以叫作是“自然生态补偿”。从经济学的角度来看，主要强调的是社会经济利益的最大化实现和收益与支出的总量平衡。经济学方面对于“生态补偿”也主要是持干预主义（外部性理论）和市场主义（科斯定理）来下定义。如有学者认为：“生态补偿是指通过对损害（或保护）资源环境的行为进行收费（或补偿），提高该行为的成本（或收益），从而激励损害（或保护）行为的主体减少（或增加）因其行为带来的外部不经济性（或外部经济性），达到保护资源的目的。”以上对“生态补偿”的理解来自生态学领域和经济学领域。虽然这些定义不能成为法学意义上的生态补偿的定义，但是也是可以给我们提供一些参考和借鉴的。
从法律领域来看，法律调整的是社会关系，其内容也是以为权利和义务为主体的。那么，从法律领域对“生态补偿”下定义的话，也应该从这个角度来出发。笔者认为，生态补偿应该包含至少两种“补偿”，一是，对于为了维护生态效益而放弃发展机会和为生态效益的维持和增加而不行为或
行为的人的补偿；二是，对于从森林生态效益所带来的正外部性中获得利益的人对森林本身的补偿。
综上所述，我们可以得出“森林生态补偿”的定义是：补偿主体（包括国家、企业、自然人及其他组织，后文详述）对于为了维护森林生态效益而放弃发展机会、为森林生态效益的维持或增加而不行为或行为的人的补偿和对于从森林所带来的正外部性中获得利益的主体对森林本身的补偿。
二、森林生态补偿的理论依据
（一）环境保护同经济建设、社会发展相协调原则的要求
《中华人民共和国环境保护法》第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划。国家采取有利于环境保护的经济技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”可见，“协调原则”已经成为我国环境保护事业发展的和有关法律的一项基本原则，脱离了该原则就很可能背离了环保的目的。另一方面，1987年，世界环境与发展委员会应联合国的要求，提出了一份长达20万字的长篇报告——《我们共同的未来》。其中为世界各国的环境政策和发展战略提出了一个基本的指导原则即“可持续发展”（sustainable development）。这和我国提出的“协调发展”，只是文字的表述不同，其实质含义是完全一致的。
目前，我国在经济发展方面已经有了长足的进步，但是在森林生态方面的投入还是明显不足。可持续发展的原则和协调发展的原则要求环保要同经济发展协调，那么从另一个方面看，环保的发展也是不能滞后于经济发展的。在森林生态效益补偿中，我国并没有形成成体系的，统一的，完整的补偿模式。在森林生态补偿的方法和主体方面都比较窄，不利于环保与经济的协调发展。所以，在当下人民对生存环境的要求日益增高的大背景下，应该在森林生态的补偿方面下足工夫，力争与经济发展相平衡。
（二）环境正义的指引
“环境正义”是环境哲学研究中的前沿课题，发展中国家与发达国家之间的国际环境正义是其中的主要问题。环境正义是指在环境政策和规约的发展、制定和实施方面，对每个行为主体(国家、组织或个人)来说，都能得到平等地对待和富有意义地参与。在发展中国家，对于“环境正义”的侧重是人类生活、生产的可持续发展和对环境资源及其所带来的正外部性的永续利用。
环境正义中的三个基本原则：生态可持续性原则、社会及经济平等原则、对后代负责原则。其中，可持续发展的原则是统领后两个原则的。对于森林生态效益的补偿，自然也是可持续发展的题中之意。建立健全森林生态补偿制度，才可能使森林资源良性增加，克服现存弊端。
（三）“等价有偿”的要求
“等价有偿”原是民法中的一个概念，是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。
森林作为一个较为完整的生态循环系统，它有其自身才在的独立的、内在的价值。对于森林的正外部性在当下的时代已不应再是免费的午餐。享受了这些“生态服务”的受益人就应该承担这些所产生的费用。这些费用就可以直接的收归森林生态补偿基金，作为育林、护林、栽种新林的资金来源。这样，也能提高国民的生态意识，使每个人都感受到森林的生态保护都是每个人的责任，每个人都在负担着森林补偿的费用。
三、我国森林生态补偿制度现存问题及改革对策
（一）补偿资金来源单一，应扩大补偿主体、拓宽融资渠道
根据我国《森林法》和《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》的有关规定，目前我国所实行的生态补偿，资金大多数来自国家财政，再由地方财政配套负担一部分。通过财政拨款来扶持生态林的建设与维护，固然可以起到很好的促进作用，但是国家和地方财政资金也十分有限，一旦政府财政状况不好，承诺的资金就得不到保障，林业基金就很有可能被搁浅。同时，补偿需要的资金数额大，单单依靠政府则会因政府投入资金数额有限而导致补偿标准偏低或补偿不能及时兑现，达不到补偿的目的，不能反映生态效益应有的价值，损害了经营者的利益。此外，在政策的执行过程中，森林生态补偿金基本上演变成了林业部门、林场、保护站等林业职工人员工资和日常运行开支的主要资金渠道，林农最后得到的补偿金可能只是其中的小部分，这也极大地挫伤了当地群众保护森林生态环境的积极性，直接影响到森林资源保护的效果⑧。
因此，我们认为应该采取灵活多样的补偿措施，除了加大财政支付力度，还应通过其
它方式扩大补偿主体，拓宽融资渠道。主要有以下几种方式：
1．加大财政支付力度。森林生态效益是一种公益效益，属于公共产品。长远来看，森林生态效益补偿问题必须通过政府行为来实现基础保障和宏观调控。然而仅仅依靠当前从财政中划拨出部分资金作为林业基金不能满足补偿的需要，应该设立“森林生态补偿税”，向受益人和产生负外部性的企业、法人、其他组织和个人征收，用以补偿生产森林生态效益所耗费的成本,维持生态产品的再生产，以实现效益最大化。
2．发行“绿色森林彩票”。需要资金资助的公益事业，特别是需要长期大量资金支持的关系全社会生产、生活环境的绿色森林，运用发行彩票筹集资金是完全必要的，并且可行的。同时，发行彩票也是一种有效的宣传手段，扩大森林保护的影响力。
3．设立受益部门补偿基金。可以由环保部门牵头建立“森林建设补偿基金”，从育林基金、征占林地费等收费中提取一部分用于建立补偿基金。也可考虑从森林公园和风景名胜区门票收入中按照一定比例提取生态补偿基金。目前我国己经开始了这方面的尝试，让受益个体不再免费享受森林生态效益，承担一定的补偿责任。
4．应用bot融资模式筹集森林生态效益补偿资金。bot的实质是政府将本该由财政投资、公营机构承担建设和经营的公共基础设施项目，通过授权方式特许给外商或私营机构来投资建设和经营。这样可以在减轻政府负担和扩大外资企业的自主经营权及投资建设规模基础上充分利用公司的资金、技术支持和积极性，降低建设成本，提高项目建设效率。而且利用bot模式进行森林生态效益补偿资金项目建设，不同于完全的商业化或私有化，政府对生态效益补偿资金项目建设仍掌握战略控制权，待特许期满后，整个森林生态效益补偿资金项目将移交政府所有。
5．接受捐助。社会捐助可以为环保人士提供表达心愿的途径，也开辟了环保建设资金来源渠道。基金的来源主要是接受国际组织、外国政府、单位、个人的捐助或援助。环保ngo组织的发展也为社会捐助环保资金提供了保障。
（二）补偿标准过低并且单一，应当建立科学的核算体系，引入市场机制
根据《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》第二条“森林生态效益补偿基金用于公益林的营造、抚育、保护和管理。中央财政补偿基金是森林生态效益补偿基金的重要来源，用于重点公益林的营造、抚育、保护和管理。”，不难发现，资金补偿的客体仅仅是管护费用和基本防护费用的一些刚性开支。且根据补偿基金管理办法第四条的规定“中央财政补偿基金平均标准为每年每亩5元”，即75/h㎡，这些费用只能是一种补助，很难基本达到营造和防护森林真实的成本水平，更不用说对森林的生态效益和林农的发展机会损失进行补偿。“据调查，生态林的营造需要2100元/h㎡，而管护的费用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法计算全国平均森林碳汇的价值为320元/h㎡，是补助当前补助标准的4倍左右。”
我国现行的森林生态补偿采用一刀切的形式，没有根据实际情况确定合理的补偿标准体系和价值核算体系。例如：南方地区，其经济发展程度比北方发达，划为生态公益林后，其丧失的机会成本比北方地区要大得多，难以调动人们保护森林资源的积极性。此外，不同的树种，不同的林区所耗费的抚育成本也不同，不同地区的群众的发展机会损失也不同。这些都应当纳入补偿标准的考虑范围。
因此，我们认为确定森林生态补偿标准应该核算好森林的生态价值，将其生态效益合理量化，而不应单纯地考虑政府财政的承受能力。成本核算包括公共建设资金、劳务投入、风险投入以及为保证生态体系稳定失去商品经营机会的损失。这应当是补偿标准的底线，也是对林农利益的最低保障，若补偿低于这个标准，则是对林农利益的剥夺。对森林生态效益成本和价值的量化只能构成补偿的最低标准，补偿标准的确定还应当在此基础上由交易双方进行博弈与协商。“积极引入市场机制，通过市场的参与来弥补政府补偿管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市场法则来规范市场行为，将生态服务功能或森林生态效益打包推入市场。因为市场补偿机制具有补偿方式灵活、管理和运行成本较低、适用范围广泛等特点，可以通过其实现森林生态效益补偿。”这样，在保证最低补偿标准基础上，实现生林生态效益的自主经营，从而更有效的落实补偿政策，促进环境保护的协调发展。
（三）补偿手段单一，应当实现多元化补偿，建立“造血型”补偿机制
当前主要是资金补偿，应该补偿方式多样化，拓展到技术，发展机会补偿等。森林作为林区农户的生活空间和场所，是林农家庭经济的主要收入来源，他们对森林具有高度的依赖性。同时，林业也是当地政府财政收入的主要来源。进行森林保护
后，不但直接减少了林农的收入，而且会影响当地林业相关产业的发展，减少了林农的间接收入。所以实施森林生态补偿应该充分考虑当地群众的需求，通过优惠政策帮助其改变经济结构、经济增长方式，并积极寻求森林多效综合利用途径，实现经济、社会、生态效益的最佳结合。
建立造血型补偿机制是对现有生态补偿机制的完善和补充。造血型补偿是指政府或补偿者运用项目支持的形式,将补偿资金转化为技术项目安排到被补偿方(地区),帮助生态保护区群众建立替代产业,或者对无污染产业的上马给以补助以发展生态经济产业。建立造血型生态补偿机制的关键是为提供生态屏障的欠发达地区构筑一个发展平台和空间，为其提供发展机会，激活其发展潜力，从而调动全社会参与生态建设的积极性，走生产发展、生活富裕和生态良好的文明发展道路。我们认为可以采用以下几种方法，探索“造血型”补偿机制：
1．可以制定相应的政策法规和保障措施，允许源头保护区和生态脆弱区招商引资和异地发展，调整经济产业结构，促进经济发展，并以发展所取得的利税返回，支持这些地区的生态保护和建设工作。
2．通过技术援助，虽然不直接投入资金，通过技术的提高，从而提高当地居民的谋生手段达到改善生活的目的。技术援助可以包括技术支持和农经教育，增强林农致富的本领。
3．基础设施援助，为这些地区填补基础设施，丰富其业余生活，提高偶啊生活质量，激励其保护森林生太效益。
这将有利于调动生态保护重点地区发展经济的积极性，增加财政收入，形成生态保护和建设投入自我积累、自我发展的“造血”机制；通过发展促进保护，依赖保护促进发展，实现经济发展和生态保护的“双赢”。
（四）法规制度相对滞后，应加快立法进程
一、理论界关于环境刑事责任定义的一般表述
从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：
（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]
（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]
应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。
首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。
二、对以上环境刑事责任定义的评述
首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。
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其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。
再次，就定义（3）而言，该定义充分考虑和权衡了环境犯罪在民法、刑法以及行政法上的影响，并且从环境民法、环境刑法及环境行政法三个角度对环境犯罪所应承担的法律后果进行了全面界定。这种定义方式是较为新颖和有突破精神的。但在具体表述上，该定义也存在明显问题。例如，该定义将环境刑事责任界定为“对人、单位、国家、社会及环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”，但实际上，环境刑事法律关系是一种国家与犯罪行为人（包括单位及个人）之间的关系，并不涉及到个人与个人、个人与单位、个人与社会或单位与社会之间的关系，因此，将环境刑事责任表述为“对国家、社会与环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”还说得过去，但如将环境刑事责任界定为“对人、单位的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”，则是显然不正确的。此外，从法理上来说，刑事法律关系是一种公法性的保护性法律关系，其主体一方必须是国家。但定义（3）却将环境刑事责任界定为“环境刑事法律关系的主体……所应承担的……不利刑事法律后果”，这就意味着如果我们依此来理解和把握环境刑事责任，则作为环境刑法律关系一方主体的国家也将是这类法律责任的承担者之一，而国家作为刑事法律的制定者和实施者依法理是不可以作为刑事责任承担者的。从这些方面来分析。定义（3）也没有很科学地表述环境刑事责任的定义，也不是环境刑事责任的科学定义。
摘要：代位求偿原则是保险的基本原则之一。保险代位求偿权是保险领域，尤其是财产保险领域的一项非常重要的法律制度。它是指保险人对负有责任的第三人而非被保险人享有的法定的、债权性的、从属性的权利。既是保护被保险人合法权益的重要手段，也是产险公司维护自身合法权益的法律武器。本文从代位求偿原则的定义、法理基础入手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰。并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。
关键词：保险；代位求偿：公平
一、引言
代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。
保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。
二、保险代位求偿权的法理依据
(一)损失补偿说
传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。
英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。
(二)社会公平说
按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。
如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。
(三)通过降低费率来保护被保险人利益说
如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。
三、对代位求偿权公平性的质疑
(一)被保险人有没有获得不当得利
根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。
对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。
(二)代位求偿权能不能预防道德风险
从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。
从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。
(三)保险人会不会因为代位求偿制度而降低保险费率
从理论上讲，保险人因为代位求偿制度而降低保险费率是有可能的。但是由于我国的保险大多数是商业保险，因此即便代位求偿制度可以减少保险人的赔付，但这种补偿往往不会反映在保险费率的厘定中，而是用于提高股东的红利，这是由保险的商业性质所决定的。在一些险种中，代位权获偿额与保险人支付的保险金相比较是最小量的。根据詹姆斯一迈耶估算的1992年美国保险人代位求偿权获偿额占全部保险赔付的百分比为：海上保险占14.15％，机动车辆保险占8.56％，户益保险占0.8％，火灾保险占0.68％，平均获偿的百分比是2.96％。也就是说，因为代位求偿权而获得的补偿占保险人的总赔付比例很低，很难说代位权的存在能够对保险费率产生边际影响。
所以，如果没有保险监管机构对保险费率精算的有效规范和监管，通过代位求偿来降低保险费率纯属于一厢情愿的事情。
(四)代位求偿权有没有避免使第三者逍遥法外
根据前面代位求偿权的法理分析可知，部分学者认为代位求偿权能够使第三者承担相应的民事法律责任，有利于社会公平。笔者认为这一点上更多的是主观臆断，理由主要基于以下两点理由。
一是保险人在理赔前，通常会要求被保险人先对第三人责任方进行索赔。除非第三者肇事逃逸或者没有经济能力进行赔偿，否则保险人不会接受赔付。如果被保险人向第三者就民事责任索赔顺利时，自然可以避免第三者逍遥法外，不用代位求偿的介入。如果第三者肇事逃逸，则通过公安机关立案后，也会绳之以法。如果是第三者经济能力有限，法院会根据其经济能力先进行部份赔偿，但是债务依然是存在的。从这个角度来讲，代位求偿权在避免第三者获得额外利益时并没有发挥不可代替的作用。
二是由于保险人收取保险费，建立强大的保险基金，更加有能力进行赔付。与被保险人相比，保险人的资金实力相对雄厚，巨大的诉讼成本导致尽管赋予其代位求偿权而并不能使其较被保险人有更大的积极性去追究第三者的损失赔偿责任。
(五)代位求偿权的行使有没有违背权利自由行使原则
根据民法的权利自由行使原则，任何民事权利主体均可以在不危害他人及社会公共利益的情况下，自由决定是否行使以及如何行使自己享有的权利。对于被保险人而言。权利自由行使原则即意味着：当其对于保险人的保险请求权与对于第三者的损害赔偿请求权发生重合时，其应当享有充分的自由选择权，以保障自己的损失得以充分的弥补。因此在保险事故发生后，被保险人既可以请求第三者赔偿，也可以请求保险人赔偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在保险人补偿不足时，向第三者请求赔偿。而代位求偿制度却剥夺了被保险人这种选择的自由，以法律的形式强迫被保险人在向保险人行使了保险金给付请求权以后，仍需将对于第三者的损害赔偿请求权交予保险人代位，而不论其是否愿意。
(六)保险代位追偿权有没有造成保险人的不当得利
保险人支付保险金与被保险人交纳保险费互为对价，是保险合同的内部关系，而被保险人与第三者的损害赔偿关系则是保险合同之外的关系。保险人对被保险人赔付保险金只是履行保险合同中约定的义务，而不是“替代”第三人履行义务，保险人并没有支付新的对价去取得被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，因此其对于第三人的代位求偿权是凭空获得的，并没有任何合法的依据(除《保险法》的规定之外)。如果赋予了保险人代位求偿权，使其收回了全部或部分赔付的保险金，那么从他收受保险费却没有相对应的风险来说，他获得了意外收益。
四、结语
摘 要：海难救助中的特别补偿条款，在国际法中一直占据着重要的地位。国际法中的“特别补偿”概念最早在1989年的国际救助公约中被提出，特别补偿条款自出现以后，在海难救助中就一直扮演着重要的角色，这个概念提出的主要目的在于对救助方在进行救助作业为保护海洋环境所坐的贡献和受到损耗进行补偿，通过这种做法对倡导对有危险的船舶进行积极的人道主义援助，保护被救助人的人身财产安全，它是对传统原则的打破，同时也是为新原则的施行奠定基础，这一新型原则在海难救助中的作用时非常巨大的，而且在实践中产生了非常好的效果。
关键词：海难救助；特别补偿
随着现代海难救助作业的发展，在现实作业中遇到的问题也越来越多，海难救助制度的特别补偿制度也就应运而生，这种制度的存在用以鼓励在面对海难时能够获得积极的援助，维护自身的权益，这一制度也被国际所认可，并被人们所遵守，并且产生了非常积极的影响。早在1989年时，国际救助公约就已经提出了“特别补偿”的概念，我国根据我国的现实情况，在我国海商法制定时也采纳了该公约的这一概念。我国的《海商法》第182条规定了当危险发生时，对救助方进行特别的补偿，这种情况下在救助方遵照法律的规定得到其应当得到的救济补偿，这是对于救济金才能进行兑付，要对付的财产不能超过其货物本身所具有的价值，如果超过货物本身所具有的价值，对于被救助方是非常不公平的，也是常理所不能接受的，而且当海损发生时，并对环境产生了污染。这时就可以从保险中获得相应的赔偿。当然，这种情况也不是绝对的，对于救助方，不管他在救助过程中起到了什么作用，都能够从船舶所有人那里获得赔偿，这也是国际法律所规定的，在当救助人有救助行为并且没有取得相应的救济金时，根据《海商法》和1989年《国际救助公约》的规定，救助人个根据自己的行为和在行为时所遭受的损失请求赔偿，这也符合善良风俗原则，这些积极法律的实施对于海上救助必然起到良好的效果。
《海商法》中的特别条款具体指以下几个方面，首先，当实施救助行为的船只或者货物失败，而且在实施积极的降低环境污染的行为后也没有取得效果的情况下，实施救助行为的一方可以从被救助方所获得的益处中取得赔偿。其次，当救助船舶或船上货物失败，但防止或减少环境污染损害有效情况下救助方应当获得相当于百分之一百指百分之一百三十的救助费用的补偿；再次当实施救助行为的一方在环境污染方面并没有取得积极有效的成果时，而且救助报酬的支付金额大于救助金额是，实施救助行为的一方，仅能获得救助报酬的特别补偿。最后，当救助船舶或船上货物成功，并且防止或者减少环境污染损害有效的情况下，如果救助报酬大于或者相当于百分之一百至百分之二百的救助费用，救助方获得特别补偿就是这些特别补偿的增加超过救助费用的百分之一百三十时，应有受争议的仲裁机构或法院综合考虑确定救助报酬的各项因素，作出判决或裁决。其实，从现实生活中不难看出，对还难救助制的特别补偿制度实际上就是指对游轮的救助实施特别补偿，也就是通常所说的即使救助人在积极的实施了救助行为后，仍然没有能够降低别救助人的损失，但是实施救助行为的人却产生了损失，这种情况下，根据法律的规定也应当给予其一定的补偿，另一方面，救助船舶成功的标志是将船舶拖至一安全港口，此后方可认为是有效果，才可以取得救助报酬。但对游轮的救助，由于沿岸国担心其对所管辖的海域造成污染，所以遇难的邮轮很难进入港区或安全水域，以传统法律，只要船舶为进入安全水域，救助房就不能认为是成功了，这使得对油轮的救助很难获得救助成功的机会。法律为了应对油轮在发生损害后，过往船只能积极地实施救助行为以减少对环境的损害， 1989年公约也根据实际情况做出了相对应的改良，规定被救助财产不一定进入安全港口，只要船舶或财产已经被送到安全的地点，救助人即可将被救助油轮转移交给被救助人，在这种情况下，被救助人应当支付一定的报酬给予救助人。
既然特别补偿是针对环境构成污染损害的船舶，那么我们必须界定“环境污损”的定义。就我国的立法现状来看，《海商法》并没有适应国际社会的实际情况而给 “环境污损”以明确的定义，《1989年救助公约》中的第一条明确指出，环境污损是指因污染、玷污、火灾、爆炸或类似事故而对人体健康和对沿海以及内水或毗邻区域中的海洋生物 海洋资源所造成的重大有形损害。由此可以看出，该公约较为全面的描述了一切能够给人类和环境带来损害的行为，包括积极地行为和消极的行为。我国《海商法》在这方面立法不完善，虽然公约有据可循，但对于实施特别补偿的前提即“环境污损”未明确界定。也会导致含义理解的不同，从而导致发生争议，不利于补助适用于特别补偿制度的情形。
在法律的具体规定中被救助人承担着特别的损害赔偿，当然这里所说的情况也包括对环境产生的污染是船舶所有人船舶上的货物所造成的，而并不是船舶本身所产生的损害。这也是相对的，在实际情况下，船舶所有人也可以根据其应当承担的责任而进行追偿用以弥补自己的损失。当然在损害发生后，船舶所有人应当先行支付造成损害和污染所必须清偿的费用，再由其向货物所有人进行追偿，当然这里要说明的是追偿的部分是指超过其应当承担的部分。
海难救助制度的特别补偿成为引人注目的一条增补条款，对海难救助和防止减少环境污染均起到了不可估量的作用，就拿我国的现实情况来说这也是非常合情合理，容易被人们所接受的。希望中国的立法能够紧跟时代的潮流，制定出更多切合实际的符合我国国情的法律，为我国全面建设社会主义法治国家而奋斗。
参考文献：
[1]郭萍.航运业务与海商法.大连：大连海事大学出版社，2003.
[2]邢海宝.海商法教程.北京：中国人民大学出版社，2009.
了解拆迁项目的背景主要包括拆迁项目的性质，是属于集体土地上的拆迁，还是国有土地上的拆迁？拆迁的主体是谁，项目的规划内容是什么？拆迁的期限，拆迁的规模、是否和公共利益相关联？拆迁的补偿总额是多少？（这对企业客户确定心理价位很重要）项目是否得到区、县及以上人民政府的批准、是否履行了相关征收补偿条例的法律文件？是否在征收开始的时候征询了相关公众的意见、是否按照2011年公布的《国有土地上征收和补偿条例》规定的法律程序？以上内容都是在拆迁征收时容易让拆迁证收方钻“法律空子”的地方。拆迁征收方往往会混淆主体，模糊事实等，以达到以最快的速度、最低补偿拆迁的目的，而这也是拆迁户维权争理的点，拆迁户在拆迁开始前就该足够熟悉和了解这些内容。
吃透各项拆迁安置补偿的政策虽然拆迁方所制定的各项补偿政策的标准都普遍偏低，在我们确定补偿要求的时候仅有参考价值，但是还是要对具体的政策进行细细的研读，因为只有在充分了解的情况下，才能质疑其中政策的不合理、不合法之处。在拆迁过程中，经常遇到补偿项目补偿缺漏项的情况，比如明对公摊面积的缺省遗漏，对院落面积的忽略等，这些都直接损害被拆迁户、被征收方的合法利益。被拆迁户、被征收方也只有在充分了解政策的前提下，才能明了该如何让自己的相关利益都能纳入补偿中。
进行自我体检，消除法律隐患拆迁征收房屋一般会涉及到各种有关证件，一旦有遗缺或者手续不全的证件，会很快被定义为“违建”，补偿自然而然落空，这也是政府惯常的伎俩。所以，在拆迁征收前，一定要保证自己房屋证件齐全，手续完备。在国有土地上：按照我国土地及房产管理法律、法规规定，土地使用权证、土地规划证、城市建筑规划许可证三证齐全，可以办理房屋产权证，成为完全合法的建筑。这是拆迁户在拆迁前必须要解决的证件、手续问题。在集体土地上：我国2008年1月1日城乡规划法实施以来，在自家宅基地上建房子，也要经过政府部门的审批并按照规划建造，方属于合法建筑。这里面因各地方的政策不同，审批程序也有一定差异。对比以上条件，看看你的房屋是否达到合法程度，这是对拆迁风险防控的必要措施。
扩宽信息渠道，储备法律专业人员在拆迁中，要有意识地建立信息渠道，要做到随时能够了解拆迁进展的相关信息，包括拆迁方的信息和其他被拆迁方的信息。有了准确的情报才能进行决策，知己知彼才能胜券在握。所以听到要拆迁开始的信息后，就要考虑怎么建立信息来源渠道，切勿因为信息不对称导致自己错失获得有利补偿的良机。且要通过多方位的信息渠道表达自己的合理需求，充分发挥自己的知情权、参与权。一旦有了拆迁消息，就要开始对自己的房屋进行预算和评估，然后准备好谈判方案和应急预案。从法律层面来看，一旦与拆迁方正面接触后，就要预防产生财产风险和人身风险，一般最主要的就是提前做好法律保护措施，防止被强制拆迁或者违法拆迁，这就需要专业人士来做专业事情了，提前储备好专业人员对后期成功维的关键措施。
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关键字：行政征收公共利益补偿
行政机关致力于管理和服务社会就必然需要一定的财产，这些财产主要是通过民法或行政法上契约的方式取得的，但是如果仅依靠这两种方式并不能满足行政上的需要。在某些特殊情况下，法律承认行政主体在必要时根据单方面意志而不是契约强之区的公民财产权，这种在行政国家时代所经常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一种国家公权力的运用，而该权力享有者主要是行政主体，所以征收又可称为行政征收。
受多年以来计划经济体制传统的影响以及当前进行的改革开放大环境下，在我国的市场经济建设中存在着大量的行政征收行为，例如征收土地用于道路、房地产或开发区建设，城市旧房拆迁改造等。然而由于我国并没有有关征收的统一立法，行政法学界对行政征收的研究和讨论也几乎处于空白状态，可以说我国还未建立完善、统一的行政征收制度。此外个地方政府大多通过规章甚至一般的红头文件来规定本区域内的征收规则，但因囿于地方利益、基层政府官员素质等因素的影响，各地方有关行政征收的规范性文件对被征收者（公民或集体）利益的保护明显不足，最终导致社会上有关征收的问题频发，已然成为影响社会稳定的一个重要因素。而且综观各国宪法中的财产权保护条款，一般都包括两大部分：首先是规定公民财产权由宪法保障，不容任意侵犯；紧接着就是公民的财产权要受到一定限制，国家在必要时可以对财产进行剥夺或限制（征收）。表面上看来，把侵犯公民财产权利的征收规定在财产权保护保护条款里似乎是矛盾的，实则不然。因为在进入福利国家社会后，政府为了更好的为公众谋福利致使征收在所难免，所以在这一前提下，如何限制征收以及如何保障征收过程中的公民财产权就成了关键所在。宪法中的征收条款则恰恰规定了有关征收的条件、规则，是对征收这一国家公权力侵犯公民财产权的主要活动的规制，所以对征收的规定本质上就是对公民私有财产权的保障。正因为以上两个原因，在2004年的第四次宪法修改的一个主要内容就是在宪法中明确肯定了对私有财产权的保护。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”笔者认为，以此次修宪为契机，建立我国的行政征收制度已势在必行。本文也仅就有关我国行政征收制度的构建作简单构想，以期起到抛砖引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必须首先弄清它的概念（内涵和外延），由此之上进行讨论才能有的放矢，令人信服。所以我们在讨论征收这一比较生疏而且模糊的制度前更应如此。
（一）与几个相近概念的比较1、征收与税收和收费。此前行政法学界的主流观点认为征收与税收和收费是一致的，“行政征收是指行政主体根据法律、法规规定，以强制方式无偿取得相对人财产权的一种具体行政行为，包括税收和行政收费两种制度。”这种观点对我国学者的影响颇深，至今——在第四次宪法修改之后——仍受到部分学者的膜拜。笔者认为，认为征收即指行政税收和收费的观点如果说在修宪之前还有“在夹缝中偷生”的余地的话，那么在2004年第四次宪法修改之后它就彻底失去了生存的土壤。我们应该摒弃这种观点，原因有二：一是对征收的此种定义与传统大陆法系的观点向左。无论德国、法国还是台湾地区都把税收和收费排除在征收制度之外（至于原因将在下文介绍），因而我们若把征收仅仅定义为包括税收和收费，将不利于对西方发达征收理论的移植和借鉴，进而影响我国行政征收制度的构建（相当于另起炉灶）。第二个也是最关键的一个原因就是修改后的宪法第10条第3款和第13条第3款都把补偿作为征收的一个必要条件，而这与以无偿为特征的税收和收费是有本质区别的。
2、征收与征用。在新修改后的宪法的第10条和第13条中分别使用了“征收”和“征用”两个用语，这与先前的只使用“征用”是一个明显的区别。这既说明了二者存在某些共同之处，所以才会规定在统一法条之中；但它们又是有区别的，否则只用其中一个词就可以了。笔者认为，征收和征用相同之处在于都是为了公共利益的需要，依据法律并在给予补偿的前提下，对公民财产权的限制或剥夺；它们的区别在于征收一般是指对公民财产所有权的限制或剥夺，而征用仅是指对公民财产使用权的暂时剥夺（用完之后还要归还），征用大多适用于紧急状态或者军事、战争等特殊紧急情况下。
（二）征收概念的演变1、传统征收。公民个人权利的真正享有是从资产阶级革命开始的，其中又以《人权宣言》的发表为标志。但即使在那个人权利主义盛行的时代，制宪者们在强调“天赋人权”和明确“私有财产神圣不可侵犯”的同时，也同时要求个人权利的行使要受到社会约束，符合公共利益。当国家基于公益要求，以对公民财产加以特别限制为必要时，就需要对该公民个人的特别牺牲给予补偿，此即为征收。传统的行政征收制度形成于19世纪后半叶，主要是公用征收，即行政主体为了公用事业，按照法定的形式和给予补偿的前提下，以强制方式取得私人不动产所有权或其它物权的程序。传统征收的特点是：（1）征收对象主要是土地等不动产；（2）征收的形式是行政行为；（3）征收目的是为了公用事业，特别是公路、铁路等基础设施建设工程；（4）传统征收以完全补偿要件，而且大多是事先补偿。由上可知，早期公用征收制度还只是一种国家获取财产的手段，其主要目的在于取得土地以满足民生设施建设的需要，此一时期的公用征收制度一般称为“古典征收”。
2、扩张的征收概念。一战之后，国家的任务开始不断扩张，与之相对应，征收——国家与公民直接对抗的主要形式——的概念也在发展，表现在：（1）征收对象由仅仅是财产所有权及其它物权扩展到具有财产价值的各种权利，包括债权、著作权等；（2）征收的形式除通过具体行政行为外还可以直接通过法律实施征收；（3）征收目的不再限于特定、具体的公用事业，扩展为一般的公共利益；（4）征收的补偿范围变为适当补偿，而且必要时（国库亏空）可以不予补偿；（5）征收也不再以对私人财产全部或者部分的剥夺为限，只要对公民财产权有所限制而造成不公平的结果，都可以构成征收的侵害。
3、二次世界大战后，在德国形成了以基本法第14条为基础，辅以联邦法院判例、解释的比较完善的广泛意义的行政征收制度体系，该体系包括以下几个部分：（1）狭义的行政征收，也即公益征收，是指“为了执行特定的公共任务，通过法律行为，全部或者部分剥夺基本法第14条第1款第1句规定范围（财产权和继承权）内的具有价值的法律地位的行为。”（2）准征收，是指行政主体违法实施行政行为给公民财产造成损失的情况。德国联邦法院之所以概括出“准征收行为”，就是为了弥补行政主体违法耽误则是受害公民如何取得救济的体系漏洞，因为德国的国家赔偿制度采用的是过错责任原则。（3）征收害，指行政主体实施合法行政行为的附随效果对特定公民财产所造成难以忍受之侵害的行为。例如，修建公路对周边土地价值及居民生活质量造成不利影响的情况。征收害是由行政主体合法行为引起的，但其所造成的不利后果往往是不可预测的，因为客观上确实给受害公民造成了特别牺牲，因而需要给予公正补偿。
二、构建我国行政征收制度的设想如前所述，行政征收制度是私有财产权保护的一个重要组成部分，但是我国现行的行政征收制度却很不完善，而且也不科学，导致现实中由征收引发的问题层出不穷，因而笔者认为，为了维护社会稳定，切实保障公民的私有财产权，必须重建我国的行政征收制度，而首当其冲的就是制定专门的“行政征收法”。因为首先，我国涉及行政征收的法律仅由宪法、土地管理法、城市房地产管理法和中外合资经营企业法等几部法律，而且相互之间有关行政征收条件、程序和补偿范围的规定各不相同，所以有必要制定统一的行政征收法，以避免相同情况因适用法律不同而不同对待的不公平现象的出现。其次，在法治国家时代，尤其是在大陆法系国家，一项制度的建立一般都是立法先行。所以在我国构建行政征收制度，必须有法可依，制定行政征收法。最后，这次修宪明确赋予了公民私有财产权，并把行政征收并补偿作为私有财产权保护制度内的一项内容，而宪法权利变为公民实有权利的过程，也就是宪法实现的过程就必须将纲领性、原则性的宪法具体化并付诸实施。所以，要切实保障公民私有财产权，必须制定专门、统一的行政征收法。
笔者认为，行政征收法的制定应该借鉴德国和台湾地区的经验，主要注意以下几个方面的内容：（一）行政征收对象。传统的行政征收对象主要是土地、房屋等不动产的所有权。因为“动产一般可以买卖契约之方式而取得”，而“该土地之位置不能变移，不易觅其替代物”。然而福利国家时代的行政征收理论早已突破了上述限制，认为行政征收对象应该包括所有具有财产价值的私权利，如所有权、使用权、债权、著作权等，甚至还包括特定条件下具有财产价值的公权利。但是，“就征收标的之财产权而言，应限于已具体存在之财产价值，而不包括单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性……此外，并非一切现有以及可实现之财产价值，皆受宪法财产权保障……因此，另辟道路所至原地段之没落，以及财经政策之变更或废弃，其影响所及之利益，并非财产权”。需要指出的是，行政征收对象范围的扩大并不意味着对公民权利侵犯的增加，恰恰相反，扩大征收对象范围是将原来不属于征收的情况纳入“征收并赔偿”的权利保障制度之下，同时使以上行为受到行政征收法律的规制。
（二）行政征收目的。在很多国家行政征收又称作“公益征收”，也就是说行政征收必须以“公益”为目的，我国宪法也明确把“为了公共利益的需要”当作征收的一个必要前提条件。但问题是“公共利益”的概念是宽泛和不确定的，对现实中何为公共利益以及某公共利益有多大会因不同主体的主观判断不同而得出不同的结论。所以笔者认为，为了防止行政主体对公共利益的恣意认定，有必要在行政征收法中将其一定程度的具体化。同时，行政征收不仅必须具有具体的、可实现的公共利益需要，而且行政征收还必须符合比例。比例原则是法治国家的基本原则之一，“征收是因为个人之财产权利，已无法满足公众福利之需求，故而，所谓公共福利，赐以抽象概念之具体化，就必须在征收的个案中显现出该征收计划所要达成的公益必须远超过目前该私有财产所保持的利益。”行政征收法应该规定只有在相对法定的征收目的是适当而且必要的情况下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的应有之义，对于行政征收这类严重影响公民权利的行政行为更易应该在程序上加以严格控制。行政征收必须按照法定程序实施，从而保证所有的，特别是有关公民的权益的重要法律和事实问题都得到充分的考虑和权衡。笔者初步设想我国的行政征收可以遵循以下几个步骤：1、申请。行政征收首先应该由征收主体就征收目的、征收对象和范围、征收方式以及补偿方式和额度等情况一并报法定主管机关核准。2、核准。行政征收主体提出申请后，法定的核准几个营救申请事项是否具有法律依据和符合法律规定进行审查。核准程序是对行政征收的一种事前审查。（3）执行。行政征收的执行应包括公告或通知与发放补偿费两个程序。其中补偿费的数额应该在申请前与被征收人协商并报核准机关核准。
（四）补偿。在德国、日本等大陆法系国家，行政征收一般都被认为属于财产赔偿或行政补偿制度的内容，因为有征收必有补偿，补偿是行政征收这一国家侵犯私人财产权的行为具有正当性和为人们所接受的基础。因而，笔者认为在这一意义上，行政征收理论可以说是有关如何补偿的理论。
关键词:公共借阅权;权利主体;权利客体;权利穷竭
中图分类号:D923.41文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0023-03
目前,各国都在相继制定公共借阅权制度,欧盟有很多国家已经颁布了相关法律法规。现在,全球至少有34个国家在其法律体系中承认PLR(Public Lending Right,公共借阅权),其中进一步制订PLR实施大纲并加以履行的约有19个国家。[1]
在这种保护作者权益的国际趋势下,我国政府是否也应该考虑这个问题,以便做到未雨绸缪?目前,学术界关于相关问题的讨论较少,意见也存在分歧。反对者认为公共借阅权制度在一定程度上限制了文献的大规模流通,势必影响知识传播,挫伤读者积极性,也给公共知识传播机构增加困难和麻烦,因此,公共借阅权制度在我国得到认可还有待时日。赞成者认为公共借阅权制度的实施,有力地保护了本国文化的发展,无论从保护知识产权还是繁荣文化事业来讲,实行公共借阅权利大于弊。加之世界上为数众多的国家规定了公共借阅权制度,我们与国际接轨也是大势所趋。还有学者虽然同意对图书馆外借活动给作者经济利益的受损予以一定的经济补偿,但坚决反对以立法形式赋予作者这一新的财产权。[2]
可见,关于公共借阅权相关法律问题,我国学者至今没有统一的认识,还有进一步研究的意义。
一、关于“公共借阅权”的定义
(一)国外对“公共借阅权”的定义
对于“公共借阅权”的定义,德国似乎并没有作出明确规定,但应当向作者支付适当的报酬却是明确的。1965年9月9日颁布的《德国著作权法与邻接权法》(历经多次修改,目前最新版本为2003年9月10日修改后版本)第27条第2款规定:若作品原件或者复制件在向公众开放的机构(书店、音像制品或者其他原件或者复制件的收藏机构)出借的,应当向作者支付适当的报酬。德国学者曼弗里特•雷炳德也谈到“在文化经济的框架下,借阅机构也属于文化产品的使用者。这些机构可以被设置成以营利为目的的机构(音像社)或者公共使用为目的的机构(人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆)。对于图书馆的借阅行为,这些机构需向作者及其出版商支付适当的报酬。”[3]
日本对“公共借阅权”虽然也没有明确的规定,但还是在其《著作权法》中可以找出一些蛛丝马迹。在1984年修订的日本《著作权法》中增加的“出借专有权”,专指著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利。“依据日本《著作权法》第38条第4项的精神,公共图书馆、视听教育设施等提供公共服务的机构,在进行电影胶片、录像带、视盘等影像著作物复制品的外借时,不需要得到著作权者的许可,但必须向权利所有者支付一定的补偿金。”不难看出,第38条即是日本对“公共借阅权”的隐含规定。只不过,由于当时日本创设这一权利的时日较短,所以该条款不适用于书籍或杂志。
欧盟最高立法机构即欧共体理事会在1992年11月19日讨论通过了EC92/100指令即《知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令》。指令中对“公共借阅权”作出了相关规定,根据《指令》第2条的规定,出借权是指权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利,出借必须是非为直接或间接经济利益而将出借权客体在一定期限内交付他人使用的行为。这里的“有关机构”指的是旨在对公众开放的机构,如图书馆、档案馆等。
(二)我国对“公共借阅权”的定义
虽然我国一直没有建立“公共借阅权”制度,但在1992年出版的《中国知识产权法律事务大全》一书中对“公共借阅权”做了定义。“公共借阅权是指图书馆向公众借出作者作品复制本以及向公众出租唱片或允许公众录制其唱片的权利,公众借阅作品复制品须向出借方支付费用,其费用除一部分作为对作者的报酬外,主要用来作为对本国作者进行社会资助的基金。”当然,这与国外的相关定义有很多相似之处。另外,很多文章也对“公共借阅权”进行了不同的讨论和定义,如:“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品,并向出借方支付一定费用的权利。”[4]“所谓公共借阅权,是指作者享有从图书馆出借的自己的图书中,按出借总次数而获取版税的权利。”[5]笔者认为,“公共借阅权”可以定义为:权利人享有按其有版权的作品原件或复制件,通过对公众开放的机构被外借的次数收取版税的权利。
这个定义包含了以下几层意思:权利主体是指权利人,既包括了版权人也包括了邻接权人;权利客体指作品原件或复制件,只要是拥有版权的作品,无论是语言作品、音乐作品、还是艺术作品等等,又或是原件还是复制件,都属于其权利客体,涉及范围广;有关机构是指对公众开放的机构,无论是图书馆还是档案馆,只要向公众外借图书,都应向权利人支付报酬。
二、“公共借阅权”有关法律问题的分析
(一)关于“公共借阅权”的权利主体
1.国外对其权利主体的规定。德国《著作权实施保障法》中规定了其权利主体是版权人及邻接权人。曼弗里特•雷炳德就认为“对于图书馆的借阅行为,这些以公共使用为目的的机构(人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆等),需向作者及其出版商支付适当的报酬。”这里的权利主体也是指版权人及邻接权人。按日本《著作权法》的规定,出借专有权的权利主体包括三方面:①著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利;②演奏家拥有将其演奏录音商业唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利;③唱盘的制作者拥有将经过复制的商用唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利;②和③是由著作权派生的著作邻接权。[6]同时依据日本《著作权法》第38条第4项的精神,因此,其权利主体也是版权人及邻接权人。《EC92/100指令》中对出借权的主体做了详细的列举,包括作品的创作者和传播者。该指令第2条(1)规定,欧盟的出借权的权利主体是版权人和邻接权人,即无论是作者、表演者还是音像和电影制作者都有权得到PLR制度的保护。可见,和《德国著作权法》所规定的一样,其主体包括版权人之外还有邻接权人。此出借权是版权人和邻接权人一项排他性的专有权。可以许可和禁止图书馆出借其作品。
2.我国对其权利主体的定位还比较模糊。“Public lending right”被我国学者翻译成“公共借阅权”,听起来似乎此权利的主体是指公众,但常常会被误认为是公众享有借阅图书的权利。实际上,“lending”是指“出借”,而“借阅”即“借入”应该翻译成“borrow”,也就是说,“Public lending right”的真正含义应该指“公共出借权”,即权利人向公众出借的权利。这时的权利主体就是享有图书版权的权利人,虽然公共图书馆代为他们行使其公共出借权,但是他们作为权利人享有获得报酬的权利。有学者将此权利定义为“作者按其有版权的每本图书在图书馆被借阅的次数收取版税的权利。”对此笔者认为,权利人不仅是作者还包括邻接权人,可以是出版商、制片人等。因为,通过德国《著作权法》第27条的立法精神及EC92/100的相关规定(权利主体是版权人和邻接权人),“公共借阅权”的权利主体是版权人和邻接权人。当然也有人认为“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品并向出借方支付一定费用的权利。公共借阅权是行使图书馆教育职能的基础,其权利应该归属于图书馆。”因而把“公共借阅权”的权利主体归于图书馆,可见这是对 “公共借阅权”的误解。从欧盟EC92/100指令、德国《著作权法》等对“公共借阅权”的规定,都不难看出,其权利主体是版权人及邻接权人。因而,我国在规定其权利主体时,可以考虑与国外相一致,即权利主体是版权人及邻接权人。
(二)关于“公共借阅权”的权利客体
1.国外对其权利客体的规定。在曼弗里特•雷炳德所写的《著作权法》一书中提到,“除了出借图书的行为应当支付相应的报酬外,那些出借乐谱、艺术物品(比如图画、摄影、雕塑)、所有类型的录音带、音像制品(光盘、游戏盘、录像电影等等)以及计算机程序的行为都属于应当支付报酬的行为。由于出借物所涉及的作品类型极广(语言作品、音乐作品、艺术作品、摄影作品、电影作品等等),因而几乎把所有的著作权集体管理组织的管辖权都牵扯进来。”目前,德国存在11家著作权集体管理组织。例如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会( GVL)等。可见,德国规定的出借权客体非常广泛。日本在1984年修订的《著作权法》中虽然增加了“出借专有权”,但是根据日本《著作权法》“附则”第4条第2项特别规定,“在目前阶段,出借专有权不适用于书籍或杂志”。再加上出借专有权原本就排除了电影著作物,所以,日本现行《著作权法》所规定的出借专有权实际上主要针对的是录音制品、商业唱片及类似的著作物复制品。《EC92/100指令》第2条(3)规定,欧盟的出借客体几乎涉及了所有作品类型,包括图书、录音制品、录像制品、和电影作品的原件和复制件,只有建筑作品和实有艺术作品的实物被排除在外,但它们的设计图纸、图片、模型仍受出借权保护。
2.我国应如何规定其权利客体?由于我国还未建立“公共借阅权”制度,根据上文我国学术界对“公共借阅权”所下的不同定义,不难看出权利客体的范围还不明确。应该说,出租权和出借权是极其相似的,有关机构的公共借阅行为实质上是将享有著作权的作品无偿提供给公众的一种出租行为,只不过这种出租行为是非营利的。而《EC92/100指令》中也是将出租权和出借权放在一起的,认为出租行为和出借行为都是版权法意义上的使用行为,尽管公共借阅是免费的,而作品出租是以营利为目的,但两者造成的后果是一致的。[7]我国著作权法规定出租权是电影作品、计算机软件的作者和录音制品制作者所享有的许可或禁止他人出租自己作品、录音制品的权利。可以看出,出租权的客体包括电影作品、计算机软件和录音录像制品。那么是否我们可以将我国对出租权客体的规定引用到出借权中呢?或者其客体范围应与《EC92/100指令》的规定相一致,几乎包括所有类型的作品。
(三)“权利穷竭”原则不适用于公共借阅权
《EC92/100指令》中强调,无论是出租权还是出借权,都不因有关的客体原件或复制件的出让或其他发行行为而受到影响。[8]也就是说,即使客体原件或复印件已经被提供给公众或投入交易,但是权利人并没有丧失控制该原件或复印件的权利。购买者不能像购买的其他商品一样,对该原件或复印件进行自由处分而不用征求权利人的同意。换言之,权利耗尽原则不适用于该两项权利。依据我国“权利穷竭”理论,也叫“发行权一次用尽”理论,他人在获得了作品合法的复制件以后,可以进一步销售、转借、转卖,或者以其他方式处置,著作权人不得干预。[9]因此,有学者认为:“权利穷竭原则强调了公众对知识产品的占有权,著作权人权利的行使不能没有限制,如果允许著作权人在作品复件销售后仍控制其流通,势必对作品复件所有人的权利造成伤害。而且也不利于知识产品的自由流通,有悖于知识产品的特有社会属性。因此,图书馆对合法收藏的作品可以非经授权地出借、出租无需考虑法律的追究。”[10]然而,在我国2001年10月修订后的著作权法中规定了单独的出租权,将出租权确定为著作权的一项独立的财产权利。著作权法第10条第6款中对发行权的定义是:“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”明确规定了行使发行权的方式只有两种――出售或赠与,从而将出租或者其他的方式排除在外。就是说出租权和出借权并不会因作品的发行权穷竭而丧失,即不适用“权利穷竭”原则。国内也有学者建议将公共借阅权作为版权人的新的专有权,从理论和实践两方面解决与发行权“权利穷竭”的矛盾。“发行权穷竭原则的目的在于防止作者对有形商品形式流通的控制,而出租或出借行为并未导致作品作为商品所有权的转移,而是构成了对作品内容的使用,这种使用方式与复制、翻译、改编相似。”所以,公共借阅权应成为版权人的与发行权并列的单独权利,而不适用于发行权穷竭原则。
三、对我国“公共借阅权”制度的立法建议
(一)我国应建立“公共借阅权”制度
国内在此问题上争议虽然颇多,但是随着社会经济的发展和对知识产权保护意识的提高,赞成者似乎占了上风,相关的学术研究也很详细。本文认为,我国应该建立“公共借阅权”制度,并且由国家来支付这笔补偿金。
首先,我国近几年经济实力不断增强,国民经济继续保持快速稳定的发展,已经具备建立公共借阅权的条件。加之知识产权的蓬勃发展,使得公共借阅权制度的建立成为趋势。“据有关统计资料显示,我国公共图书馆1998年书刊外借总册次为1.7亿册次,若按每册次0.5元的标准支付版权使用费,国家每年为此付出的费用尚不足1亿元,这对国家财政来讲是完全可以承受的。”
其次,我国近几年书价上涨很快,很多媒体都在报道这一事实。更多的读者会选择去公共图书馆借阅图书,而放弃购买图书;另一方面,随着我国图书馆事业的发展,公共图书馆会越来越多,必定导致文献借阅量的增大,这些肯定会对权利人造成一定的经济损失。即使我国经济不算发达,人均收入水平不高,也不能剥夺著作权人获得报酬的权利。
第三,国家为了社会公众利益,建立公共图书馆免费供人们阅读,符合大部分人的利益。但从知识产权立法的初衷出发、鼓励人们智慧财富创造的角度看,制定“公共借阅权”制度,既能保证大多数人的利益也能够保证少数人的利益。公共图书馆可以继续对外免费开放,但是国家也应该对此付出代价,即对相关权利人进行一定的经济补偿,起到国家宏观调控的作用。
(二)我国实现“公共借阅权”制度的法律对策
各国对PLR的立法模式各不相同,其主要类型有三种:第一种是单独立法;第二种是将PLR纳入到《图书馆法》中;第三种是将PLR直接纳入版权法。在此,建议将“公共借阅权”制度纳入到我国《著作权法》中。因为到目前为止,我国还未颁布《图书馆法》;对“公共借阅权”进行单独立法似乎也没有必要;而“公共借阅权”属于著作权中的一种,因此由《著作权法》来进行保护是再合适不过了。可以依据德国《著作权实施保障法》来对我国公共借阅权的具体实施方式进行规定。
1.由政府承担支付义务。我国公共图书馆是公益性质的,如果向使用者即读者收取费用,势必会影响到读者借阅的积极性,不利于文化的传播,与国家建立公共图书馆的初衷相违背;但如果由图书馆来支付这笔补偿金,肯定会使本来就属于公益性质的图书馆不堪重负。因此,按照“谁设置,谁投入”的原则我国应该由政府来承担支付义务。其实在经济达到一定程度后的国家,如德国,图书馆外借补偿金是由联邦及各州政府承担。由联邦及各州政府与著作权管理机构达成一致意见,缔结有关图书馆补偿金问题的契约。设想可以由国家财政部门拨专款到当地政府,由当地政府依据协议将补偿金支付给相关团体或机构。这样既可以减少公共图书馆的财政压力,使其提供更好的图书和服务质量;还可以保证读者仍能免费外借或阅览图书,使文化知识得到广泛传播。
2.建立补偿金的管理机构。这一点可以借鉴德国的有关做法。《德国著作权法》第27条第3款规定:第1款与第2款规定的各项报酬请求权只能通过著作权集体管理组织来行使。如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会(GVL)等。德国著作权集体管理组织通过与利用者之间签订特定的使用合同,监督利用者对作品的使用行为,利用者按照所签订的合同支付给管理组织特定的补偿金。而管理组织按照与权利人达成的分配方案对补偿金进行分配,“它们仅仅从中扣除相应的花费,并不留存任何盈利。”德国《著作权实施保障法》就著作权集体管理组织的各项义务作出了规定:以集体的形式就报酬的问题进行谈判、实现谈判成果并且将收取来的报酬进行适当地分配。在我国,建议通过中国版权协会这种社会团体进行管理,协会可以专门设立各省市委员会来具体负责。首先由协会发出通知,之后与权利人、政府签订三方协议,规定各自的权利义务及分配方案。
3.明确补偿金的分配标准。由协会设立在各省市的委员会对当地图书馆图书外借次数进行统计。每年分若干次对各图书馆进行不定期的抽样调查,统计调查数据,向当地政府上报,经核准后,由当地政府拨款到位。从政府部门获得的补偿金按比例进行合理分配。其中大部分应支付给权利人,包括版权人和邻接权人;剩余少部分应用于协会的内部管理、运作经费。具体分配比例可以协商决定。各类图书每册的补偿金应按照页数、质量、学术价值等的不同,分为不同的补偿金等级。不同等级对应不同的补偿金额,由图书馆及协会委员会共同确定图书等级,之后根据该等级图书外借次数的多少,计算出相应的补偿金额。
参考文献:
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关键词：被害人；权利保护；补偿。
一、刑事被害人涵义辨析。
有很多人从不同的角度对刑事被害人的概念进行分析定义，但我认为，不管从哪个角度、哪个方面去定义刑事被害人的概念，都应该考虑实体和程序两个要义：从实体上讲刑事被害人就是合法权益受到犯罪行为直接侵害的自然人、法人和其它组织；从程序上讲是在刑事诉讼中执行控告职能的自然人、法人和其它组织。广义上包括公诉案件的被害人、自诉案件的被害人、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人，狭义上讲专指公诉案件的被害人。
本文所研究的刑事被害人是指自然人被害人，但并不是否认法人和其它组织的被害人地位。
二、刑事被害人权利保护法理分析。
（一）公共利益至上的观念可能会损害被害人的权益。
我国奉行“国家追诉主义”，长期以来，被害人的利益被附加在公共利益之上，在一个把被害人利益和公共利益作为一体看待的国家中，前者的利益经常会被所谓的公共利益而忽视或吸收，从而导致在具体的案件中出现公共利益也许被实现，但被害人利益却未得到足够的保障甚至被侵害的情况发生，从而引发被害人对国家追诉犯罪活动的不满。而社会上的每个人又都是潜在的受害人，即每个人都有可能成为犯罪的被害人，如此将使公民对国家司法失去信任。
（二）平复被害人复仇心理。
许多研究表明，刑事被害人在遭受心理创伤后，如果得不到很好的恢复，极易导致人格异化并造成刑事被害人适应社会生活的困难，这是诱使刑事被害人犯罪的一个重要因素。赋予被害人在刑事诉讼中应有的法律地位，保障其有效行使诉讼权利，使被害人富有意义地加入到刑事诉讼当中，使其感受到判决是在其积极有效的参与下做出的，从内心愿意接受这一结果，也就会有利于平复其报复心理，避免私力报复的出现，从而有利于维护社会的稳定。
三、刑事被害人保护制度的不足。
（一）不服“不予立案决定”的权利保护无力。
《刑事诉讼法》没有明确当控告人不服“不予立案决定”时应当向哪些机关申请复议，以及适用什么样的复议程序及法律后果，而公安机关在接到检察院的立案通知后应当在多长时间内立案以及如果公安机关仍不立案会导致怎样的不利后果等一系列重大问题也处于空白。这些法律漏洞造成了无法保证被害人控告权、要求立案权以及人民检察院监督制约权的有效行使。
（二）被害人与被告人的诉讼权利不对等。
一是在权和辩护权的行使上不对等，被害人人的诉讼权利得不到真正落实和保障；二是《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起即可聘请律师为其提供法律服务并明确列举了律师提供的法律服务范围，但对被害人在案件移送审查起诉之前能否聘请律师提供法律服务没有作出规定；三是被告人在法庭上享有最后陈述的权利，而被害人则没有此权利。
（三）被害人知情权受到严重限制。
在侦查阶段，侦查机关很少向被害人说明案件侦查进展情况和处理结果。在审查起诉阶段，公诉机关也不会将已掌握的案件情况告知被害人。被害人对公诉案件如何处理没有决定性的影响力，对于公诉案件控诉职能的实现，只起补充作用。在审判阶段，在没有刑事附带民事诉讼情况下，法院并不通知被害人到庭参加诉讼，也不将起诉书送达被害人。被害人在法庭上基本仍然只处于控方证人地位，被害人的陈述权和发表意见权不能真正实现，被害人在刑事诉讼部分没有发言权。
（四）被害人没有上诉权。
被害人在公诉案件中既不是起诉人，也没有极为重要的上诉权，构不成完整的诉讼权，被害人只有请求权，而非决定权，也就是说被害人没有直接启动二审的权利。据此表明，被害人在刑事诉讼中还不属于独立完整的诉讼主体，而是处于较为尴尬的境地。
（五）附带民事诉讼赔偿范围狭窄。
被害人在附带民事诉讼中请求赔偿的范围只限于物质损害赔偿，未包括精神损害赔偿。在民事领域，法律已认可精神损害赔偿的存在。既然附带民事诉讼从本质上讲是一种民事诉讼，将其排除在适用该条件之外，显然是不合理的。这种限制性忽略了民事上精神损害赔偿的发展，违反了法制统一的要求。
四、完善被害人权利保护制度的几点建议。
（一）平衡被害人和被告人的诉讼地位和权利。
明确规定被害人与犯罪嫌疑人、被告人享有同等诉讼地位和对等诉讼权利。
（二）扩大刑事损害赔偿范围。
在我国民事损害中的受害人可以要求并得到精神损害赔偿，刑事侵权损害的被害人却不能要求和获得精神损害赔偿，而实际上刑事案件被害人所遭受损失往往大于民事案件受害人。
因此应当统一刑法和民法的法律规定，将刑事损害赔偿范围扩展到对精神损害的赔偿，以便更好地保护被害人的合法权益。
（三）赋予公诉案件的被害人上诉权。
在公诉案件的审理过程中，当今世界许多国家的法律都赋予了刑事被害人上诉权，从而保护被害人合法权益。我国应积极吸收和借鉴国外的科学之处，通过立法赋予被害人上诉权。
（四）建立被害人国家补偿制度。
我国应尽快制定《犯罪被害人国家补偿办法》，以立法的方式，对补偿的资金来源、补偿的对象和范围、补偿的数额和原则、补偿的程序等进行明确规定，使犯罪被害人保护制度具有权威性、统一性和明确性。
参考文献：
1.王建立，《论我国刑事被害人权力保护的缺陷及完善》，中国优秀硕士学位论文全文数据库，2003.
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5.崔敏，《新编刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，1996.
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关键词：土地承包经营权；损害赔偿请求权；财产补偿权；过错损害赔偿请求权
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0143-02
一、农村妇女离婚案件中权益受侵犯的表现形式
（一）离婚后妇女的土地承包经营权难以保障
土地初次分配过程中各地坚持“按户承包、按人分地”的原则，妇女无论婚嫁与否一般都能分得与男子同等的土地。随着时间的推移，性别差异问题逐渐暴露，原来分得土地的妇女由于婚姻关系发生变化而失去土地。离婚后的妇女，其在前夫家时承包的土地被村集体强行收回或被前夫家视为自己承包的土地，回到娘家后，娘家村集体亦不能分给其土地。同时妇女婚姻关系发生变化后，很难享受到原承包地的征收补偿款。这样形成了农村妇女离婚后两头都落空的局面，不仅土地承包经营权丧失，而且无法取得相应的补偿款，而土地对于农民而言是最重要的生产资料，也就是说离婚后的妇女将丧失土地这一最重要的生产资料，生活得不到保障。这种情况主要是由于各地对土地承包经营权的错误运用以及各地方人民政府对土地承包经营权的管理不一造成的。
（二）离婚时劳动补偿请求权难以得到保障
《婚姻法》第40条是我国婚姻法关于家务劳动补偿制度的规定。该法条的出发点为了平衡夫妻对财产的分配，承认家庭劳务的付出的经济价值，但是因为法条设计不够完善，导致该法在现实生活中很难得以实现。离婚诉讼中该主张难以得到法院的支持，究其原因，主要有以下几个方面。
1.适用范围过窄
该条法律规定离婚经济补偿应以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制就不能适用家务劳动补偿，而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，特别是在农村地区，财产基本上是家庭共有财产或者夫妻共同所有，少有对财产约定“婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的，这主要是受传统思想的影响所致。既然财产是属于夫妻共同所有，那么该条规定就形同虚设了。最终导致在农村离婚案件中该条法律的适用时难上加难。
2.缺乏补偿的标准
法律的规定比较宽泛，对家务劳动的价值没有一个合理的估价标准，为家务劳动付出到何种程度才是较多？家务劳动的价值又如何来估算？这都没有一个可供执行的标准，所以在司法实践中，就赋予了法官自由裁量权，离婚案件一般都是基层法院管辖，法官素质参差不齐，因为没有一个相对具体的计算标准，导致很多法官不愿意支持当事人的劳务补偿请求[1]。
3.当事人举证难
当事人一方应该秉着“谁主张谁举证”原则承担举证责任，证明确有因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的事实存在。但是因为农民特别是农村妇女大都文化程度不高，维权意识普遍偏低，所以在举证上可以说是很难达到可以令法官采信的要求。此外，在广大的农村，广大妇女不是只从事家务劳动，而且也参与大部分的经营生产，利用经营生产之余进行了大量的家务劳动，此时，就更难举证了，一般只有邻里街坊可以作证，但是因为大部分人会认为这是家事不好参与，而且也认为妇女从事家务是理所当然的、是中国的传统，不应得到额外的劳动补偿，所以证人出庭作证的难度也会相应增加，可以说是举证难。此外，主张劳动补偿可能受到乡里非议，承受着巨大非议的一方可能会放弃该权利的主张。
（三）经济帮助请求权得不到保障
《婚姻法》第42条从保护弱者从发对经济帮助请求权做了规定，这种保护在农村离婚案件中集中表现在对妇女一方的保护。但是在司法实践中该制度却因为设计不完善而没有发挥其应有的作用，其主要表现在以下三个方面。
1.经济帮助的性质不明确
从条文的表面看来此规则似乎属于义务性规范，也就是说不履行应该承担一定的法律后果，但是现行的婚姻法和婚姻法解释却没有相应的规定，也就说即使违反了该规定也没有相应的法律后果需要承担。从这个角度分析的话该制度的性质就变得模糊了。条文中虽然用的是“必须”，但却找不到法律后果，也就没有法律上的约束力，所以学者更偏向将该制度定义为“道德上的扶助义务”而不是法律上的夫妻抚养义务的组成部分。
2.适用范围小，适用条件模糊
经济帮助的适用范围被严格定义在离婚时有经济困难的，也就是说只能在离婚时提出，离婚后因为生活变故发生的经济困难被排除在经济帮助之外[2]。从适用条件方面分析，该制度的适用需要一方经济困难，但是却没有给出所谓经济困难的标准，是当地最低生活标准还是其他的？补偿的标准方面，首先是协商解决，尊重了当事人的意愿，但是法律没有规定协商不成时法官应该适用何判决标准，应该如何给予困难一方经济补偿才算合理，是对困难一方给予最低的保障还是区分离婚对方的经济条件而区别对待，都没有规定。
二、农村妇女离婚权益保障建议
（一）保障妇女的土地承包经营权
土地承包经营权是农民最基本的权利，与农民的社员权密切联系，由于各地界定社员的标准不一，导致土地上权利的保障力度不同。在理论上，如何认定农民所享有的成员资格，存在户籍说、权利义务对等说等观点。笔者认为，这些看法都不无道理，但是，考虑到实践中成员资格认定的复杂性，应当采用综合认定的立场。这就是说，原则上应当以户籍为标准认定成员资格，在此之外还应当考虑其他因素。之所以原则上以户籍作为认定成员资格的标准，是因为在我国，户籍管理是确定公民身份的基本依据，也是其对所在的经济组织的义务来源的依据，而且户口的迁入和迁出是一种有章可循、有据可查的行政行为[3]。除户籍之外，认定成员资格时还要考虑其他因素：一是对集体所尽的义务。根据权利义务对等原则，成员资格的享有应当以农民尽到对集体的义务为前提。二是以集体土地作为基本生活保障。在认定成员资格时，也应当考虑是否以集体土地作为基本生活保障。三是结婚与离婚。通常来说，如果与集体成员结婚，并已经迁入户口的，都可以获得集体成员的资格；而与集体成员离婚，且户口已经迁出的，就丧失集体成员资格。但是，婚姻也并非认定集体成员资格的决定性因素。例如，与集体成员离婚，又没有迁出集体的，其成员资格不应因此而丧失。
在农村，如果妇女出嫁后土地承包经营权被收回，再加上各地方在土地承包经营权上对“70年不变”的错误理解，离婚后的妇女将难再次得到土地承包经营权[1]。所以笔者认为首先应该将错误的观念改变过来，只要离婚妇女离婚后户口没有迁出，则户口所在政府也就是夫家所在的政府应该保障其土地承包经营权；如果妇女离婚后将户口迁回了父母所在地政府，当地政府应当重新再与其签订土地承包经营合同，保障离婚妇女最基本的生活。在此基础上行各地政府统一土地管理方面的规定，避免出现离婚妇女在夫家和娘家都分不到土地承包经营权的情况出现，只有这样离婚妇女的基本权益才能得到保障。
在土地征收补偿款方面，如果离婚妇女离婚前夫家所在地的征收已经开始或者确定要进行，则应该对土地征收的补偿款有分配请求权。如果离婚后将户口迁入出生所在地，只是因为其他原因未能分到土地承包经营权，但是已经和其他集体成员一样对经济组织尽了应尽的义务的，应该获得相应的补偿款。
（二）建立财产分割补偿机制
财产分配时应该考虑婚前妇女的陪嫁财产和离婚后可能收入的预期财产的经济价值。农村妇女结婚时都会有嫁妆作为陪嫁，根据习俗这些财产大部分是生活用品，家电、日用品等，一般由男方提供房屋。在婚姻期间，女方的嫁妆大部分已经在婚姻存续期间消耗殆尽或者价值大大减损，而男方的房屋容易在经济发展的同时不断增值，如果房屋是男方在婚前所购买的房屋，根据现有的《婚姻法司法解释（三）》的规定是属于男方个人财产，离婚财产分割时，因为房屋所有权没有因为婚姻的存续而变成夫妻共有财产，女方对房屋就没有请求权，更谈不上对增值部分的请求权了。从这个角度可以很容易发现，在离婚时妇女在财产分割时处于弱势。为此，笔者认为，女方结婚时的嫁妆应该是女方婚前的个人财产，在婚姻期间因为共同生活而消耗或者价值减损的部分应该得到相应的补偿。
（三）明细经济补偿制度
采用司法解释的形式，将经济补偿制度的适用具体化。
第一，明确经济补偿的性质是夫妻义务的延伸。如果将经济补偿作为一项道德上的义务的话，那么法律就没有约束力了，如果对违反法律规定的行为没有相应的法律后果加以规制的话，该制度就形同虚设，被请求一方可能会找各种理由拒绝经济补偿。所以笔者认为，宜将经济补偿用司法解释的形式明确为夫妻扶助义务的延伸，这样该制度才能在司法实践中发挥其应有的价值。
第二，扩大适用期间，宜将其扩大到离婚时和双方一人再婚前，如果男方离婚后又结婚，那么男方就有新的家庭应该供养，那么就可以减弱对前妻的抚养。如果是女方再婚的话，那她的生活就应该由新的家庭负责，不宜再加重前夫的经济负担。
第三，适用条件方面，应该将生活困难界定为虽然参加社会活动，但是仍不能保证基本的生活保障的，也就是说一方在离婚后虽然努力从事各种社会工作，但是因为自身身体或者经验问题没有理想的收入，导致生活陷入困境的。
第四，补偿的金额应该区分被请求一方的经济条件有多区别。经济补偿首先应该由当事人自己协商，这样能充分保证当事人的意思自治，只要是双方意思表示一致，没有分歧，法律应该认同当事人对自己权利的处分权；但如果协商未果的前提下，法官应该秉着以维护弱者的精神，结合被请求一方的经济状况做出公平的判决，这样即保障了弱势一方的基本权利，又能不影响被请求一方的正常生活质量，符合公平原则。
参考文献：
[1]谢志辉.浅析农村妇女在婚姻家庭中土地财产权益及法律保护[J].经济研究导刊，2007，（10）.
[关键词]强拆；公共利益异化；防范措施
近些年在我国现代化、城镇化的快速进程中，出现了规划整齐的写字楼、繁华的商业大厦以及车辆川流不息的高速公路，更出现了一系列因强制拆迁而引发的中国特色问题。例如“最牛钉子户”孟老太的出现，例如江西宜黄自焚事件等。这些现象反映了在拆迁领域我过所面临的尖锐的社会矛盾，这些现象的出现与我国目前所倡导的和谐社会的价值观大相径庭。其中公共利益的异化是导致这种现象大量出现的主要问题之一。
一、公共利益的含义及其在我国法律中的体现
公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，公共利益是相对于共同体内的少数人而言的，它不同于国家利益和集体利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、内容上的历史性、层次性等特征，如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。对于公共利益的具体定义在学术界尚未形成统一的观点。
我国现行法律对于公共利益也予以大量的规制，但是总体来讲都比较抽象概括。例如我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第148条：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”
上述是我国现行法律对于公共利益的规定，据此我们可以看出公共利益在我国法律法规中主要是以原则性条款出现的，没有清楚明确的定义，也没有具体的适用范围，这就为执法者滥用公共利益提供了机会和空间，也是公共利益异化的前提。
二、公共利益在强拆领域的扭曲体现
所谓公共利益的异化是指政府以及工作人员在行使行政权力的过程中，假借公共利益为名运用各种手段谋取部门利益、个人利益，致使行为方向偏离公共利益的目标。（1）在我国目前的房屋拆迁领域，公共利益在某些情况下也只是一种虚设。比如一些官员将公共利益视为一种谋取个人私利的政治手段，公共利益被扭曲的现象时有发生。
我认为在强拆中，公共利益被异化的情形主要表现在以下几个方面：
1. 以公共利益之名增进地方政府财政收入
在我国目前中央与地方财政划分的体制下，地方政府要以40%的收入来维持70%财政指出，地方政府不得不为了地方经济的发展而寻找后背资源，继而就把目标锁定在国有土地资源。尽管《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定土地和房屋的征收必须一维护公共利益为前提，但是并没有界定公共利益的具体范围，这样政府就运用自由裁量权，将商业利益、地方经济的发展列入公共利益的范畴，大量拍卖国有土地资源。据调查数据显示，拍卖国有土地资源已经成为很多地方政府获取财政收入的重要来源和财政收入增长的主要推动力。
2. 通过拆迁来彰显官员的业绩
我国官员的评价机制相对而言比较重视辖区内的经济发展成果。在这种机制的刺激下，一下官员为了眼前的利益，为了在短暂的任期内干出一番丰功伟绩，不惜以面子工程来替代里子工程，以显示自己的政绩，进而继续晋升。在政治利益的驱使下，一些官员很容易忽略公共利益，或者假借公共利益的名义谋取政绩而通过一些土地征收房屋拆迁方案。在拆迁的决策过程中，其决定作用的不是公民，而是政府自身的利益和官员的利益。我们要清楚，政府的利益并不必然等同于公共利益。
3. 某些官员利用公共利益谋取私利
尽管现在的公务员进入机制和考核升迁机制非常严格，但是体制内的监督管理机制却相对的缺乏，某些官员的政治觉悟和自律性都比较低，都些因素导致了一些官员利用自己在政府机关的权力，在房屋拆迁项目中与开发商勾结，将拆迁补偿价格压到最低，从而从中获利。这样，在拆迁过程中，本应站在公平公正的立场维护广大拆迁户的利益，维护公共利益的政府，却成了开发商的帮凶。
以上三个方面就是公共利益在拆迁领域被异化的表现，正是因为公共利益被某些地方政府或某些官员异化了，广大拆迁户的合法利益得不到维护，他们才不得不使用自焚等极端的手段来维护自己的权益。就这样强制拆迁也就出现了。
三、公共利益异化的防范措施
在房屋拆迁的过程中公共利益被异化现象的大量出现，其后果的严重性显而易见。因此，采取相应的防范公共利益异化的措施具有紧迫性和必要性。我认为可以从一下几个方面来完善相应的防范措施：
1. 应当在立法中明确公共利益的范围和标准。
虽然公共利益本身具有模糊性，但是我们人类具有能动性，不能因为不可为而放任不管。执法必严的前提必须是有法可依。可以通过概括式和列举式相结合来界定公共利益的范围。首先通过概括的方式定义公共利益，然后通过肯定列举的方式肯定哪些利益属于公共利益，通过否定的方式列举哪些利益不属于公共利益，不能纳入公共利益的范畴。即只要符合为共同体中的大多数人有益即确定为公共利益，至于这种公共利益是否具有价值上的优越性，则只有通过具体的价值衡量才能得出结论。
2. 完善房屋拆迁的决策程序
正义的程序是一个能够在最大限度内保障相对人利益的程序。为了保障公共利益在拆迁过程中能够真正的落到实处，必须建立一套民主的决策程序。这一程序应该包括公开的审查制度、公民积极参与的沟通机制以及与此相关的一系列配套机制。并且这些程序都是决策所必须经过的程序，未履行相应的程序则最后的决策结果无效。
【关键词】保险利益;合同效力;财产保险
一、财产保险的保险利益之定义及成立条件
保险利益(Insurable interest)，又称可保利益，日本译称为被保险利益，是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，即在保险事故发生时，可能遭受的损失或失去的利益。 英国学者约翰T 斯蒂尔认为:"保险利益是产生于被保险人与保险标的物之间的经济联系，并为法律所承认，可以投保的一种法定权利。"故保险利益要求投保人对保险标的必须具有可保利益，否则违反保险损失补偿原则，法律不予保护。
财产保险利益，则是指投保人对保险标的所具有的某种合法的经济利益。美国加利福尼亚《保险法》将其定义为:凡任何一种财产上的利益或责任，或对财产的关系，因特定危险的发生而使保险人蒙受损失的，谓之财产保险的保险利益。 财产保险的保险利益必须具备以下三个成立要件:即合法性、经济性、可确定性和公益性。
合法性是指保险利益必须是被法律认可并受到法律保护的利益，而不法利益以及法律上不予承认或不予保护的利益，不论当事人是何种意图，均不能构成保险利益。经济性是指保险利益可以体现为货币形式的利益或称为金钱利益。保险是以补偿损失为目的，以支付货币为补偿方式的制度，若损失不是经济上的利益就不能用金钱来计算，则损失无法补偿。可确定性是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的利害关系，已经确定或者可以确定，才能构成保险利益。前者称为现有利益，后者称为期待利益。现有利益比较容易确定，期待利益随着保险技术的发展完善，也可以比较准确地计算出来，故现今已为世界各国承认。公益性是指投保人或者被保险人对保险标的应当具有的保险利益为社会所要求，不单独为维护被保险人的利益所要求。如:我国法院在审理保险合同纠纷时，若涉及到保险利益原则的适用，应当从保险利益的评价作用(保险合同的效力要件)以及强调保险利益的目的(防止不法投机或者赌博，从根本上不给道德危险的诱发提供机会)出发，坚持保险利益的公益性。
二、保险利益原则对财产保险合同效力的意义
无保险利益则合同无效，是保险法的基本原则。这主要是从保险利益原则的意义考虑，即确立保险利益原则的目的就是为了消除违法行为和赌博的可能性，防止道德风险的发生以及限制赔偿程度。对此，国内外立法大致相同。例如台湾地区《保险法》第十七条规定:"要保人或被保险人，对于保险标的物无保险利益者，保险契约失其效力。"我国《保险法》第十二条规定"投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。"但是随着时代的发展，人们对保险利益的理解也产生了深刻的变化，简单以"无利益则无合同"来评价保险合同的效力，已经不适应保险业的发展。况且财产保险合同具有不同于人身保险合同的特点，其目的主要是填补被保险人所遭受的损害。如果财产保险合同要求投保人在订立合同时以及保险合同的效力期间内，对保险标的都应具有保险利益，则不仅增加实务上的困扰而且不利于保护投保人、被保险人利益。所以，在保险利益仍为确定保险合同效力要件不变的情形下，我们应当从财产保险合同中何人、在何时具有保险利益等具体情况加以区分，以确定公平合理地确定合同效力。
三、现行法律规定在财产保险合同适用中存在的问题
首先，《中华人民共和国保险法》第十二条规定"投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。"界定不明确，逻辑不严谨。
第一，该条仅规定了"投保人"对保险标的具有保险利益，但是财产保险合同补偿的是被保险人损失，而被保险人既可以与投保人为同一人，也可以与投保人不为一人。由于被保险人受保险保障，是享受保险金赔偿的唯一请求权人。若投保人为他人投保后丧失保险利益，则保险公司可以"投保人对保险标的不具有保险利益"进行抗辩，可能导致被保险人不能获赔，不符合立法目的。因此法律要求投保人对保险标的具有保险利益没有实际意义，而且实务中也会因法律关系不明而不易操作。
第二，从文义上解释，我国法律要求投保人在订立合同时以及保险合同的效力期间内，对保险标的都应具有保险利益。但是，现代保险理论认为，在订立保险合同时，投保人、被保险人对保险标的是否具有保险利益并不十分重要，只有在保险事故发生时，被保险人对保险标的必须具有保险利益。例如英国《1906年海上保险法》第6条规定，"被保险人在保险合同生效时，对保险标的可以不具有利害关系，但是在保险标的发生损失时，被保险人对保险标的必须具有利害关系。"这样规定，便于合同的订立，而且只有保险事故发生时有保险利益存在，投保人或被保险人才有实际损失发生，保险人才据以确定补偿的程度，比较合理。
其次，《保险法》第十二条第二、三款规定"保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。" 第三十三条规定"财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。"内容含混不清，规定过于抽象。
第一，第十二条未将财产保险合同与人身保险合同的保险利益区分开来，只给出了一个概括性定义，那么何为"法律上承认的利益"?实践中缺乏可操作性。
第二，结合第三十三条对财产保险标的界定，仍不能明确在财产保险中，哪些情形可认定为具有保险利益原则。一般说来，以下六个方面可认定具有保险利益:1、享有一般财产权的人对其享有的财产;2、保管人对于其所保管的财产;3、投保人基于对标的物的占有事实对标的物;4、股东对公司的财产;5、基于合同而产生的利益;6、期待利益。但法律未明确规定，使得保险人无法设计更新保险产品，进而妨碍保险业的发展，限制了人们对保险产品的需求。而且发生保险事故后，对保险利益任意解释，使得解决投保人、被保险人与保险人解决纠纷无明确法律适用依据。
此外，《保险法》第三十四条第一款规定"保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。"此规定明显可见财产保险中标的物发生转让后，保险合同并未当然转让。实践中财产保险标的的转让非常普遍，受让人往往忽视保险合同变更(例如转让机动车)，导致合同无效，转让人亦因丧失保险利益而无法获赔。而且转让双方办理相关手续可能需要一定时间，其间保险标的依此规定处于无保险状态，不够合理。
四、立法建议
我国已加入WTO，保险市场正在与国际接轨，保险业处于一个快速发展时期，人们保险意识增强，保险需求增大。只有提供一个规范的法律环境，进一步健全保险法律制度，才能促进我国保险业长远、健康地发展。通过对财产保险中保险利益原则与合同效力的分析，笔者认为，不应过分严格限制保险合同生效效力，应鼓励当事人订立保险合同。以此为立足点，对上述问题，笔者认为:
首先，我国保险法应将财产保险与人身保险的保险利益分别界定，并明确保险利益的性质。将财产保险的保险利益可界定为"财产保险利益是与财产保险标的相关的利益，是指被保险人对特定标的物所具有的合法的实际经济利益关系。被保险人在保险事故发生时应当具有保险利益，否则财产保险合同无效。"
其次，在概括式介绍保险利益概念的同时，用列举式方法确定财产保险的保险利益范围。即"依据财产保险合同，可投保的财产利益有:1、对财产享有法律上权利的人;2、保管人对其所保管的财产;3、占有人对其占有的财产;4、股东对公司的财产;5、基于合同产生的利益;6、经营者对经营事业的期待利益;7、其他与财产保险标的相关的利益。"
此外，对于保险标的转让的条款，可设计为"保险标的的转让，让与人或受让人应当自转让后十五日内书面通知保险人。转让显著增加危险时，保险人有权解除合同，并依本法第三十九条退还保费。保险人应当自收到书面通知之日起五日内将决定告知让与人或受让人，未告知的视为同意承保，保险合同继续履行。保险标的在上述期间发生保险事故，保险公司应当承担赔偿责任。但是货物运输保险合同和另有约定的保险合同除外。"
参考文献
[1]朱铭来.保险法学.南开大学出版社[M]，2006，(1).
[2]李玉泉.保险法[M]，法律出版社，2003.
