补偿的法律定义

第1篇

【关键词】行政补偿；体系；法律责任

在我国，行政补偿法律制度一直以来不为我国学界所重视，更不为立法机关重视。随着经济的快速发展，行政补偿制度在实践的过程当中不断发展和完善。然而令人遗憾的是，行政补偿制度的实践并没有相应的法律理论作支撑，更没有制定统一的《行政补偿法》，难以适应现代法治社会建设的需要。虽然有多涉及行政补偿的法律、法规和规章，但是这些法律性文件的立法层级较低，使得我国行政补偿的的立法零散，缺乏系统性，法律效力层级不高。这种情况下，研究我国行政补偿制度，对完善行政补偿制度有一定的促进作用。

一、行政补偿制度的含义

（1）行政补偿的概念。城市拆迁是我国经济和社会不断发展的一大产物，可以说行政补偿制度与城市拆迁具有相通性。要研究我国的行政补偿制度，必须从行政补偿制度的概念和特征入手，最首要的便是要对行政补偿的概念进行界定。何谓行政补偿？学界对行政补偿定义的表述差异不大，但是学界在很长一段时间把行政补偿作为国家赔偿的一部分而混合运用。随着经济社会的发展，则逐渐把行政补偿和国家赔偿进行了区分，概括起来行政补偿的含义可以从狭义、广义两方面来理解。狭义的行政补偿是指行政主体为公共利益需要，在公用征收的基础上造成行政相对人合法权益受到特别损失时所给予的补偿。狭义的行政补偿在各国被广泛接受 。例如日本有学者认为：“行政上的损失补偿，即在特定的情况下，行政主体行使合法的公权力，为了社会公共利益，而给国民带来的损失，根据社会全体成员公平负担的观点，为了调整国民的特别牺牲，而进行的财产补偿。”广义上的行政补偿不仅包括行政机关的合法行为给行政相对人带来的损害补偿，还包括无特定义务的公民、法人或其他组织为公共利益的需要而实施的无因管理行为而遭受特别损失时所给予的补偿。也就是说行政相对人没有义务为公共利益而为相关行为，却因主动实施该行为而遭受了损失。因此我国有学者认为：“行政补偿是指行政机关因实施合法行为造成行政相对人的权益损失，或者因为相对人为社会公共利益而使自身利益受到损失时，行政机关依法补偿行政相对人损失的一种行政救济行为。”（2）行政补偿的特征。通过行政补偿的定义可以看出行政补偿有以下特征：第一，行政补偿须以国家行政机关以合法的行政行为或者特定的公民、法人和其他组织为社会公共利益而使自身权益受到特别损失为前提。国家行政机关及其工作人员的民事个人行为不导致行政补偿，行政机关的违法行政行为也不产生行政补偿的问题，只会产生行政赔偿责任。第二，行政补偿的情形有两种：一种情形是行政主体合法行使行政权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害；另一种情形是公民、法人和其他组织为社会公共利益而使自身权益受到特别损失。第三，行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益的需要而使自身合法权益受到特别损失为内容。只有行政机关的合法行为导致无义务的特定人因为社会公共利益需要，而使自身合法权益遭受特别损害时，根据公平原则，国家才会对因为公共利益需要而使自身合法权益受到特别损害的无义务的特定人给予补偿。第四，导致行政补偿的行政行为是国家因社会公共利益需要而作出的，所以应该由国家作为行政补偿的主体。但在行政补偿的实践中，行政相对人直接向作出具体行政行为的行政主体要求赔偿更为合适。

二、我国行政补偿制度的历史发展以及法律保护现状

（一）我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度体现了近代以来国家对公民财产权既保护又限制的思想，且是在资产阶级革命后兴起的，行政补偿制度在封建专制统治下的中国是不可能确立的。到了民主革命时期，才逐渐可以看到行政补偿的踪影。1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》，这一文件规定被学界认为是我国行政补偿的最早规定。党的十一届三中全会以来，我国的行政补偿立法在逐步加快，在资源管理领域建立了比较完善的行政补偿制度。特别是在2004年的宪法修正案中把公民私有财产权保障和征收、征用补偿条款明确载入宪法。比如宪法明文规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

（二）我国行政补偿制度的法律保护现状

1.宪法及宪法性法律对行政补偿制度的保护。对公民财产权保障和土地征收、征用补偿条款在很早之前就已经纳入宪法范畴，已经明确写入宪法。宪法在经过四次修正案后在2004年把公民私有财产权保障和土地征收、征用补偿条款也明确载入宪法。土地征收补偿或征用补偿与私有财产权的征收或征用补偿在宪法中分别加以规定，体现了我国保障公民合法财产，为土地征收或征用补偿提供了基础。

2.其他法律对行政补偿制度的保护。对集体土地的征用是行政补偿的主要形式。根据现行的《土地管理法》相关法条规定，土地征用是国家基于社会公共利益，以给予补偿为条件，在一定期限内强制对集体土地所有权之外的土地他项权利为利用，待特定的社会公共事业完成后，将土地归还给集体所有并适当补偿。紧急征调损失补偿，紧急征调损失补偿具体规定在《防震减灾法》第38条之中。行政机关基于公共利益需要对其已经授权的合法行政行为予以变更、撤销、废止时，使行政相对人的信赖利益遭受损失的，也应当给予补偿。行政机关在行使职权的过程中，对行政相对人造成了事先无法预见的附随损害后果，致使行政相对人的合法权益遭受损失时应当给予补偿。从上述关于行政补偿的法律法规中可以看出我国的行政补偿制度是以土地征收、征用补偿为核心，内容涉及到行政征收或征用补偿的原则、标准、方式以及救济等。

三、我国行政补偿制度存在的问题

（1）行政补偿的立法缺乏系统完备性。虽然我国的行政补偿制度在一些法律中有规定，但是缺乏统一的规定。早期制定的许多规范性法律文件的适用范围狭窄，且针对性过强。单行法律法规难以穷尽行政补偿问题，使许多行政补偿问题无法可依；法律规定过于简单，缺乏具体程序规定，使得公民利益受到损失而得不到任何补偿。单行法律与有关法规的规定，违反了“法律面前人人平等”的原则。虽然可适当给予一定的补偿规定在关于行政补偿制度的法律中，但法律对于具体怎么补偿没有明确的规定。（2）行政补偿的范围不明确。我国行政补偿的范围过于狭窄，主要体现在：单行法律和法规没有明确具体的行政补偿范围；我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大；我国行政补偿只补偿直接损失，不补偿间接损失。行政补偿范围太窄，不利于对公民合法权益的保护，更不利于社会的和谐稳定，甚至有可能让行政机关滥用行政权力。（3）行政补偿的标准模糊。行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则，没有行政补偿标准，就无法计算出行政补偿数额，相对人的合法权益就不能得到有效保障。现实生活当中，行政主体为社会公共利益的需要，依法行使职权致使相对人的合法权益受到特别损失，或者无特定义务的公民、法人和其他组织为社会公共利益协助公务而使自身权益受到损失时，由于行政补偿标准不统一，导致公民的合法权益得不到有效弥补，行政补偿纠纷日益增多。关于行政补偿制度的法律规定中也并没有明确规定适当补偿。（4）宪法中的补偿条款缺乏补偿原则的规定。行政补偿的原则是行政补偿制度中一个重要的问题，直接决定着国家弥补相对人损失的程度。我国宪法规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法的规定，可以说是行政补偿制度的一大进步，但不足的是，宪法中的补偿条款缺乏补偿原则的规定。

四、完善我国行政补偿制度的建议

（1）制定行政补偿法。笔者以为，在我国目前的法律条件下，制定一部像《中华人民共和国国家赔偿法》一样统一的行政补偿法，可以解决行政补偿的一些不足。一方面是由于我国不承认判例，不能依靠判例来不断地完善行政补偿的类型；另一方面是由于我国的宪法中缺失行政补偿条款，更不能在诉讼中加以引用宪法。为保障行政相对人的合法权益，能够让行政相对人得到合理的赔偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益的角度来看，要制定《行政补偿法》，使受害人获得补偿救济有法律的明确规定。我国可以在借鉴国家赔偿法的基础上，制定行政补偿法，使那些受到损害的相对人的合法权益能够得到有效弥补。（2）明确行政补偿的范围。行政补偿范围的确定不仅体现了一个国家行政补偿的宽窄程度，还决定着行政相对人行政补偿请求权的范围。由于各个国家的经济发展水平、法律制度、文化传统、法治化程度等方面的不同，因而各个国家对其规定不尽相同。结合我国的国情和对行政补偿制度的立法和实践来看，笔者认为行政补偿的范围应该包括两个方面的内容：其一，相对人因合法行政行为而受到损失的补偿。具体包含如下内容：对行政征收征用的补偿、行政机关的其他合法行为致使相对人受到损失时，应当给予行政补偿等。其二，相对人因社会公共利益而受到损失的补偿。具体包含如下内容：当公民为协助公务而使人身或者财产受到损失时，应当由行政机关给予补偿；当公民为社会公共利益而使人身或者财产受到损失时，应当由行政机关给予补偿；行政主体限制相对人合法权益致损的补偿等。但是因国家实行宏观政策造成的损失和公民的自我损害等行为不属于行政补偿的范围。笔者认为，随着我国社会经济的发展和对人权保障的重视，行政补偿范围不仅包括直接损失，还应包括精神损失和间接损失。（3）明确行政补偿的标准。行政补偿标准是行政补偿的核心问题，补偿标准的公正与否直接关涉公民因公共利益而遭受的损失能否得以有效弥补。行政补偿的标准可参照行政赔偿的标准，以补偿相对人的实际损失为原则。行政补偿的标准应当根据实际情况分析，选择合适的标准，而不是严格按照一个标准。我国关于行政补偿标准的指导原则主要依据法律、行政法规和规章的规定，宪法并没有明确规定行政补偿标准的指导原则。笔者认为在制定我国行政补偿标准时应当将公正合理确定为行政补偿的基本标准。关于公正合理，通常应以完全补偿为衡量标准，同时辅以一定条件下的合理补偿。

参 考 文 献

[1]詹明，赖华子.完善我国行政补偿制度的思考[J].价格月刊.2007（2）

[2]李晓新.论我国行政补偿制度的原则与范围[J].行政与法.2008（10）

[3]贾秀琴.完善行政补偿制度的思考[J].中国国情国力.2009（2）

第2篇

关键词：生态文明；生态补偿；法律制度

党的十七大报告要求深入贯彻科学发展观，并在“实现全面建设小康社会目标的新要求”中提出“建设生态文明，基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式的理念。”。追求人与自然和谐相处的理论和实践变为当今社会发展的主旋律，进而成为全球的时代潮流，完成这一目标，实现可持续发展能力不断增强，走人与自然和谐相处的生态文明发展之路，已是当今的必然选择。人类将进入一个全新的文明时代，即生态文明时代。在生态文明时代。

生态环境和自然资源是人类赖以生存的物质基础，维持整个生态系统平衡是社会经济可持续发展的前提条件。但长期以来受“资源无价”观念的影响，人类活动对生态环境的影响远远超出了自然生态系统的自净能力，破坏了自然生态系统的平衡，造成了严重的环境污染和生态破坏。因此，有必要对由人类活动所造成的环境污染和生态破坏进行恢复，采取相应的生态补偿措施，面对生态环境破坏的日益扩大，危害程度的不断加剧，加强生态环境的保护，建设完善的生态补偿法律制度是国家生态补偿得以长期稳定实施的关键。

一、生态补偿及其法律制度概述

何谓生态补偿，由于研究目的的不同，生态学、法学、经济学的学者从不同视角和层面揭示了生态补偿的内涵。尽管国际国内有大量的生态补偿实践和立法，并初步建立生态补偿制度，但理论研究还很薄弱，至今尚未达成一致。法学意义上的生态补偿早期的观点主要从征收生态效益补偿费的角度来定义。有学者认为：“为控制生态破坏，遏制资源衰竭而征收的费用，征收的范围是现行排污费没有覆盏到的，对生态环境造成直接影响的各种行为。””还有学者将“生态补偿”定义为“生态环境补偿费”，即为控制生态破坏而征的费用，性质是行为的外部成本，征收的目的是使外部成本内部化。笔者比较赞成吕忠梅教授的观点，吕忠梅教授认为生态补偿可以分为狭义的和广义的两种，狭义的生态补偿是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义的还包括对因环境保护而丧失发展机会的区域内的居民进行的资金、技术、实物上的引偿、政策上的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出j。生态补偿法律制度是依法律法规建立起来的、调整与生态补偿有关的各种社会关系的规范制度的总和。它是指为了’维持、增进生态环境容量，抑制、延缓自然资源的消耗和破坏，对生态环境进行恢复和治理，对生态建设贡献者和利益损失者给予补偿、政策优惠，以维护生态环境自我调节和生态效益持续发生的法律制度。

二、我国生态补偿的立法现状及其存在的问题

宪法是其他法律的立法基础，宪法关于生态保护的规定，是生态补偿的立法依据。在对生态危机的法律对策中，越来越多的国家把生态保护条款列人宪法。例如，《泰王国宪法》第65条规定：“国家应维护自然环境生态平衡，清除有害于人民卫生和健康的污染物”。《巴拿马共和国宪法》第11条规定：“根据国家的经济和社会发展情况，积极养护生态条件，防止环境污染和生态失调，是国家的一项基本职责”。《葡萄牙宪法》第66条规定：“国家应当利用自己的机构和劳动人民的首创精神保护国土的生态平衡”。我国《宪法》对生态环境的保护作了明确规定，《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。该条规定了自然资源的财产权为国家所有或者集体所有，并规定了国家保障对自然资源的合理利用。《宪法》第10条第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”，这是关于保护土地的总括性规定。《宪法》第22条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”我国《宪法》的上述规定，以国家根本大法的形式确立了环境资源保护、防治污染这一基本国策，并为生态补偿提供了宪法基石。《宪法》作为最高位阶的法律，其有关规定，对生态补偿及生态法律制度各种规范的适用和解释具有重大指导意义。

我国的《环境保护法》，也是生态补偿制度的基本法。《环境保护法》作为生态保护的基本法，主要内容是关于污染防治方面的规定，多处涉及生态补偿，如：第五条和八条分别规定了国家发展环境保护科学教育事业的责任和奖励对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人；第十九条规定“开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境”。实质是规定自然资源利用开发要对造成的生态环境破坏进行恢复；第二十八条对排污费的收取和使用作了规定。

《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》、《自然资源保护条例》等相关法律法规对生态补偿制度也作了相应的规定。这些规定涉及生态补偿资金的筹集来源、补偿主体、补偿标准、补偿对象等方面。如《水法》第三十四条规定：“使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费”，“对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费，其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费”；《草原法》第三十九条对建设使用国家所有的草原的，对草原承包经营者给予补偿的规定，第四十六条中对退耕还草，已造成沙化、盐碱化、石漠化的草原限期治理的规定，四十八条对实施退耕还草的农牧民，按照国家规定给予粮食、现金、草种费补助的规定；《自然保护区条例》第五条中关于处理自然保护区与当地经济建设和居民生产、生活关系的原则规定，第二十七条关于自然保护区核心区内原有居民迁出的，由自然保护区所在地的地方人民政府予以妥善安置的规定；以及《野生动物保护法》第十四条因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿的规定，等等。

另外，一些地方政府也制定了政府规章。例如，广东省1994年颁布了《广东省森林保护条例》，规定各级人民政府每年从地方财政总支出中安排不低于1％的林业资金，其中用于生态公益林建设不少于30％；1998年1o月26日，广东省人民政府通过并了《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》，该办法于l999年1月开始施行，该办法规定：“禁止采伐生态公益林。政府对生态公益林经营者的经济损失给予补偿。省财政对省核定的生态公益林按每年每亩25元给予补偿，不足部分由市县政府予以补偿。”该办法明确了补偿主体、补偿标准、补偿对象以及生态公益林建设、保护和管理的资金来源，是林业管理体制的一大创新，使得森林生态效益补偿制度地方法规化，使保护和建设生态公益林有法可依。

可以看出，我国己经初步建立起了由国家立法和地方立法共同构成的环境法律体系，但作为一种解决生态环境问题的成熟理念在立法上得到反映却是近几年才开始的事，许多新的管理制度和补偿模式需要法律的肯定和支持，可我国至今还没有一部生态补偿的基本法，以对生态补偿的主体、对象、范围、资金来源等做出总体性规定，已有的生态补偿规定都是散见于一些不同层级的法律、法规和规章之中，妨碍了生态补偿的有效实施。

(一)生态补偿主体不明确。生态补偿是多个利益主体之间的一种权利、义务、责任的重新平衡过程。实施生态补偿首先要明确各利益主体之间的身份和角色，明确其相应的权利、义务和责任内容。目前环境资源法律法规都没有对生态补偿主体做出明确的界定和规定，也没有对各利益相关者做出明确的界定和规定，有的也仅限于原则性的规定。导致无法根据法律界定各利益相关者在生态环境保护方面的权利、义务、责任关系。

(二)生态补偿方式较单一。目前，我国环境资源立法中体现“生态补偿”的方式比较单一，生态补偿资金投人的典型方式是以巾央财政转移支付为主，地方投入较少。生态补偿资金渠道主要还是依靠政府财政资金，国家有限的资金只能以毛毛雨的形式分散用于各个地区，造成资金的低效使用和浪费，难以保障生态补偿的持续进行。

(三)生态补偿管理不规范。目前，环境资源法律法规都没有对生态补偿的管理作出设计和规定，而在实践中，生态补偿的管理往往不规范且缺乏监督，尤其表现在生态补偿资金的使用上缺乏有效的监督。生态补偿资金的使用存在很大的漏洞，目前许多证据已经证明国家投入巨额资金的生态建设项目和补偿广泛存在的地方和部门渔利行为，高额的管理成本已经危及到了项目的顺利实施。

(四)生态补偿标准不明确。生态价值应包括生态建设和保护的额外成本和发展机会成本的损失，但这是一个相对的概念，难以用货币来进行衡量。而且在实践中，补偿方与被补偿方往往会给出截然不同的估算。因此，生态补偿的标准有时很难科学准确界定。对补偿标准的科学确定是保障生态补偿法律机制得以实施的一个很重要的因素。但现行环境资源立法中对生态补偿标准的规定几乎是空白，地方在推动生态补偿的过程中，也缺乏因地制宜的柔性生态补偿政策和法律依据，影响了生态补偿的实施。

三、完善我国生态补偿法律制

度的构想

(一)确立生态补偿法律制度的基本原则和指导思想

可持续发展原则。生态补偿设立的目的，就在于对受损的生态环境进行恢复、综合治理，维持生态的平衡，为整个人类社会可持续性地提供物质与能量条件。因此，生态补偿法律制度需要以可持续发展思想作为指导，要求决策者在制订政策时，确保经济增长建立在生态基础之上，确保这些基础受到保护和发展，以使它可以支持社会经济和人类自身的持续发展。

公平原则。公平是法律的基本价值选择，环境利益与责任的公平原则是环境法的基本原则之一，生态补偿制度同样应该贯彻公平原则。补偿主体和补偿额的确定都应体现公平合理，补偿主体是筹集资金实施补偿的组织者，1996年颁布的《国务院关于环境保护若干问题的决定》规定了环境责任原则，据此，污染、利用、开发、破坏环境以及从这些活动中受益的人都应对造成的生态损失进行补偿。生态补偿就要求以“谁污染、谁负担；谁受益、谁负担；谁破坏、谁负担”的原则公平分担对生态系统的补偿费用，并由政府通过财政转移支付等方式对贫困地区予以支助，协调区域间的生态补偿能力。

(二)生态补偿政策法律化

生态补偿是一种利益协调，也是一种矛盾协调。利益协调可以通过经济途径、观念途径、制度途径等多条途径予以实现。与利益协调的经济协调和观念协调不同，利益冲突的制度协调是指针对利益关系直接进行协调，是通过对人们之间利益关系的重新定位和对人的利益行为范围的限制来实现利益协调的。在对社会利益冲突的制度协调巾，法律制度是其中核心的内容之一。通过法律机制的协调，可以有效降低政策协调、经济协调和观念协调的主观随意性，从而最大限度地保持利益制度和整个社会的稳定。强调法律制度在生态补偿中的重要性和权威性，对于整个生态保护和建设的可持续发展具有至关重要的意义。然而，我国生态补偿规定大多是政策层面的，而且政出多门，未形成完整统一的向社会公布的政策文件，．这给生态补偿活动的展开带来诸多障碍和限制。实践证明有必要及时将其上升为法律规范，“补偿政策法律化”使补偿制度名副其实地成为使受损权益得到恢复和弥补的一种法律手段和法律制度。

(三)确定生态补偿法律制度的基本内容

补偿对象，即需要对哪些人进行补偿。首先，对生态环境建设做出贡献者是当然的主要补偿对象，因为政府同于财力精力所限，完全依赖政府提供生态建设这种公共物品不现实，因此，政府作为管理者应该对从事生态建设的单个经济主体进行补偿，以激励他们的积极性。其次，生态环境问题中的受害者也应得到补偿，包括生态环境破坏中的受害者和环境治理中的受害者，给受害者以补偿符合一般的经济原则和伦理原则。生态补偿的范围很宽，针对不同的情况设计不同的法律制度。对于环境污染和生态破坏的受害者一般是由政府制定政策予以赔偿或由污染者或破坏者直接承担赔偿责任；对于保护环境和建设生态做出贡献者则应给奖励、补贴或优惠措施；对造成环境污染者一般要求其以支付排污费的形式进行补偿；对造成生态破坏者则要求其支付生态破坏补偿费或优惠措施；对造成环境污染者一般要求其以支付排污费的形式进行补偿；对造成生态破坏者则要求其支付生态破坏补偿费。

补偿标准，补偿标准是生态补偿的核心问题，关系到补偿效果以及补偿者的承受能力，补偿标准应该考虑资源的生态价值和保持生态环境的不进一步恶化所需的费用。其收费标准应根据造成的生态效益损失程度、恢复费用和各方面的承受能力来确定。但是，由于生态环境的复杂性和受科学发展水平的限制，事实上对损失的环境价值进行计算非常困难，即使能计算出来，其费用之高也是被征收对象难以承受的。从公平的角度看，补偿数额应大于至少应等于损失量或效益量，才能保证补偿的充分足够。

第3篇

在我国行政补偿的发展相对滞后，然而随着宪法上公民权益保障理念的提出，我国需要构建一个完整、合理的行政补偿体系。本文针对行政补偿的要件、与相近概念的比较以及我国现行制度的规定等问题着重论述，相信我国的行政补偿制度会日臻完善，从而更好的保护行政相对人的合法权益。

关键词：行政补偿的要件主体要件形式要件法律要件公共利益要件

Abstract:Thedevelopmentthatofcompensatedinourcountry''''sadministrationlagsbehindrelatively,butascitizen''''srightsandinterestsontheconstitutionensuretheputtingforwardoftheidea,ourcountryneedstostructureanintact,rationaladministrationandcompensatingthesystemTotheimportantdocumentwhichtheadministrationcompensates,describewithsuchquestionsasthecomparisonofthecloseconceptandruleofthecurrentregulationsofourcountry,etc.emphatically,itisbelievedthatitwillbebecomingbetterandapproachingperfectiondaybydaythattheadministrationofourcountrycompensatesthesystem,thusthelegitimaterightsandinterestsofthebetterrelativepeopleofprotectionadministration。

Key：subjectiveelementsofcompensated、formelementsofcompensated、lawelementsofcompensated

目录

正文••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••1

第一部分•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••2

一、概念及性质••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••2

二、行政补偿要件的含义••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••4

第二部分••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••5

一、与行政补偿的比较••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••6

二、与民事补偿的比较••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••7

三、与法律制裁的比较••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••7

第三部分••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••8

一、行政补偿的主体要件••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••9

二、行政补偿的形式要件••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••9

三、行政补偿的法律要件••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••9

四、行政补偿的特别要件••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••10

参考文献••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••11

前言

在我国，行政补偿制度的建立具有十分深远的意义和影响。随着我国市场经济体制的建立以及改革的推进深化，利益主体多元化趋势显著，人们的权益意识也逐步提高，保障人权更成为我国现代化法治建设的一项重要使命。行政补偿制度的价值就在于进一步保障人权。

从本质上讲，行政补偿权属于国家公权力，实现公权力对私权利侵害的救济，一直以来都是人权保障领域的重点，也是法治建设的中心。固然，当前中国，公权力违法侵犯私人权益的问题仍然非常严重，但对此毕竟有宪法、国家赔偿法等基本的立法——关键的问题在于相关立法的实施和进一步完善，而且理论研究也已相当深入。相比之下，由于中国传统上长期尊奉公益至上、贬抑私人的权益，法即国家意志的观念，对于私人权益的行政补偿一直未受应有的重视。在我国宪法学和行政法学的教科书中，对行政赔偿都是不惜笔墨，而对行政补偿却要么是缄口不言，要么是浅尝辄止。在制度层面，财产征用损失补偿刚刚写进宪法，具体制度繁杂凌乱，补偿范围过于狭窄，补偿的原则及适用标准不公，与所应当实现的“及时、充分、有效”的公正补偿相去甚远。这不仅使私人的损失得不到应有的救济，也使得公权力对于私人权益的限制、剥夺行为受不到应有的约束，导致实践中以公共利益之名恣意侵犯私人权益现象屡见不鲜。因而，在借鉴西方国家先进经验，并结合中国国情的基础上，系统深入地研究行政补偿制度便成为我国公法学界所面临的一项重大的课题。【1】

尽管我国的行政补偿制度起步较晚，并且与行政赔偿相比倍受冷落，在立法上、实践中还存在着这样或那样的问题或不足。但是，随着我国法治建设的发展，法律专业人士的精心研究，我国的行政补偿制度会成为保障公民权益的一个有力武器。

综上所述，笔者认为，行政补偿是一个不断变化发展的概念，需要全面的研究和认识这个问题，并借鉴西方先进国家的经验，从而与本土资源完美结合并促进整个行政补偿法的发展。本文拟从行政补偿的要件、与相近概念的比较以及我国现行制度对该问题的规定等几个方面对行政补偿制度加以详细论述。

第一部分对行政补偿的要件的涵义的理解

一．行政补偿的概念及性质

对行政补偿的概念的认识，外国学者和国内学者都发表了众多不同的观点，体现了行政补偿制度研究的需要和迫切。笔者较为赞同如下关于行政补偿的概念的表述。行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。【2】

行政补偿制度起源于对财产的征用。行政补偿的实质在于，对于因公共利益需要，在经济上蒙受特别损失的人给予补偿，以调和私有财产权与公共利益的关系，实现公平正义的理想，保障法律秩序的安定。【3】

对于如何界定行政补偿的性质问题，目前学界大多从行政责任的角度来论及，将其与行政赔偿一起归入到行政责任的范畴，认为行政补偿是一种特殊的行政法责任。然而，行政补偿是由于行政主体的合法行为造成的相对人权益损失或者因相对人为社会公共利益而受到的损失给予的补偿，它并不以行政违法或过错为条件。对于相对人因社会公益而受到的损失给予的行政赔偿的，并不以侵害行为与损害结果之间存在因果关系为补偿的要件。由此可见，行政补偿的要件与行政责任应具备的违法、过错、侵权损害、因果关系等构成要件存在明显的不同。因此，笔者认为，行政补偿是一种具体行政行为，将其归入到行政行为的范畴更为合理。【4】

二.行政补偿的要件的涵义

通过以上论述，笔者将行政补偿纳入行政行为的范畴。所以笔者在试论行政补偿的要件时将着重借鉴行政行为的要件来详加阐述.行政行为的要件既包括行政行为的构成要件又包括行政行为的合法要件，以下将从行政行为的构成要件进行论述。

（一）行政作为的构成要件

行政行为的构成要件，是指构成一个行政行为所必须具备的条件，是从性质上区别行政行为与其他行为或非行政行为的标准，也是认定一个案件是行政案件还是民事案件，是适用行政法规范还是民法规范的标准。笔者认为，行政行为的构成要件主要有以下四项：行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在。

1．行政权能的存在——主体要件

权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生，也可以在组织成立后而被赋予。权能确定权力（利）的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权；权限确定权力（利）的限度和范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。

行政权能是实施法律，作出行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构和公务员。只有具备行政权能的组织或者个人才能实施法律和作出行政行为，也只有具备行政权能的组织或者个人才有可能是行政行为，不具备行政权能的组织或者个人所作的行为就不是行政行为。也就是说行政权能是决定一个行政行为的要件。

2.行政权的实际运用――权力要件

行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。这是因为，只有运用行政权才能实施具有单方性的和强制性的行为，这样的行为不具有民事法律行为等其他法律行为特征，从而需要行政法的规范调整。运用行政权是以享有行政权能为前提。因此，只有享有行政权能并实际上运用行政权所作的行为才是行政行为；而没有运用行政权所作的行为，即使实施者是享有行政权的组织或个人，也不是行政行为。例如，行政机关购买办公设备和建办公楼的行为，就不是行政行为。行政权的实际运用可以称为行政行为成立的权力要件。

行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否是行使权力的行为或公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。一般说来，公务员在工作时间和职责权限内，以所在行政主体的名义，体现所在行政主体的意志行为，是公务行为。但在认定时，具体情况应具体分析。

3.法律效果的存在――法律要件

行政行为必须是一种法律行为，即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。主体的行为都是一种意思表示，但是，只有当这种意思表示具备了为行政相对人设定、变更或消灭了某种权利义务的内容时，才具有法律意义而构成法律行为。如果一个行为没有针对行政相对人，或者没有设定、变更或消灭相对人的某种权利义务，或者尚未形成或完成对相对人的某种权利义务的设定、变更或消灭，则该行为不具有法律意义，不是法律行为。只有具有法律效果的行为才是享有行政权能的组织或个人运用行政权所作的行为，也不是行政行为。例如，在现有行政行为的基础上，行政主体运用行政权所作的第二次行为，如果没有新的法律效果，就不属于行政行为。行政主体运用行政权所作的事实行为，也不是行政行为。法律效果的存在可以称为行政行为成立的法律要件或内容要件。

4．表示行为的存在——形式要件

行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志，即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字。符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为行政行为不存在或还没有成立。表示行为的存在可以成为行政行为成立的形式要件。【5】

（二）行政补偿的要件的涵义

笔者通过（一）（二）部分已将行政行为的的要件阐述清楚，

接下来笔者将对行政补偿的要件主要从其构成要件的角度来论述。行政补偿的构成要件是指在什么情况下具备什么样的条件下，国家需要进行行政补偿，即一个行为取得国家行政补偿应该符合哪些条件？

行政补偿的构成要件的确立具有十分重要的意义和作用。只有根据法律规定严格适用行政补偿的构成要件标准，才能有效保护公民私权利的同时，又充分合理行使国家行政补偿权，从而在国家公权力和公民私权利之间找到了利益平衡点。因此，我们需要对行政补偿的构成要件进行详细研究，从而确定一个完备、合理、合法的行政补偿的构成要件标准。

在详细论述行政补偿的构成要件之前，笔者需要将行政补偿与相关的相近概念进行比较，明确何为行政补偿，从而有助于理解行政补偿的构成要件的独特之处。

第二部分与相近概念的比较

一．与行政赔偿的比较

（一）行政补偿与行政赔偿都是行政主体对行政相对人损失，损害给予的救济，但二者的性质明显不同：

（1）前提不同。行政补偿是因合法的行政行为或相对认为社会公益而受到损失的补偿，其前提具有合法性、正当性;而行政赔偿是因行政违法或不当，使相对人受到损害所给予的赔偿，其前提是具有违法性。（2）目的不同。行政补偿主要是为了保障相对人的合法财产权而对相对人损失的合法补偿；而行政赔偿则主要是为了对行政违法侵权行为进行惩戒。（3）性质不同。行政补偿是交换性的、替代性的，通过合法行政行为来实现，属于行政义务的范畴；而行政赔偿则是惩罚性的，基于违法行政行为这以前提，属于违法责任的范畴。【6】

对行政补偿与行政赔偿之间的区分已经有了一个大致的理解，笔者还想就行政赔偿的构成要件简单介绍一下，便于从行政行为的构成要件的角度来区分两者的不同之处。

（二）行政赔偿的构成要件

1．特定的侵权主体——国家机关以及国家机关工作人员

虽然国家机关以及国家机关工作人员也可能成为民事侵权主体，但是国家机关及其工作人员作为民事侵权主体不是特定的，只有国家机关以及国家机关工作人员才能作为国家赔偿的侵权主体，其他组织，包括国营企事业单位、社会团体以及私人均不能成为我国国家赔偿的侵权主体。这一点我国和其他国家不同，他们往往把国营的公益机构（即我国的国营企事业单位）作为国家赔偿的侵权主体。

那么是不是所有的国家机关都能够作为国家赔偿的侵权主体呢？不是的。在我国，国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关和国家军事机关。一般来说，只有国家行政机关和司法机关才能作为国家赔偿的侵权主体。其他机关如果没有法律、法规的授权，是不具备这种主体资格的。【7】

2．国家机关及其工作人员的职务行为必须具有违法性质

这一构成要件实际上包含两项内容：一是致害行为必须是执行职务的行为；二是该执行职务的行为违法。所谓违法，是指国家机关及其工作人员在履行职务过程中违反了法律设定的条件或适用标准。也就是说何种机关、何种人在何种时间、地点对何种人在何种情况下以何种手段和形式去适用法律，这就是法律的要求，违反这些要件就是违法。

国家机关及其工作人员的职务行为违法，这是构成行政赔偿的前提条件。按照我国国家赔偿法的规定，赔偿义务机关对依法确认有本法规定的违法情形的，应当给予赔偿，所以首先明确国家机关有违法行为就成了国家承担赔偿责任的先决条件。至于国家机关及工作人员的违法行为由谁来加以确认，要严格按法律规定执行。如国家赔偿法规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的.”这一规定就说明确认原判决违法的机构是再审法院。【8】

3.损害事实

确定国家赔偿责任的最主要目的在于对受害人进行赔偿，因此损害事实的发生是国家承担侵权赔偿的责任的首要条件，没有损害的存在根本谈不上国家赔偿。

从世界各国的国家赔偿立法及实务来看，国家侵权损害与民法上的损害基本相同，指对受侵权人造成的合法权益方面的不利，包括人身损害和财产损害，物质损害和精神损害，直接损害和间接损害等。作为国家赔偿要件之一的损害，无论何种损害，一般应具备如下特征：现实性与确定性、特定性与异常性、非法性与可估量性。【9】

4.损害结果与违法行为之间有因果关系

所谓的因果关系，也就是损害结果与违法行为之间的逻辑联系。具体地说，某一损害结果系某国家机关及工作人员的违法行为所致。只有这两者之间有必然的联系，那么国家就应对此承担赔偿责任。【10】

5.被违法行为侵犯的必须是受害人的合法权益

合法权益是指一国法律明确规定或认可的允许公民或组织享有认的人身权、财产权以及其他权益。只有当事人享有的合法权益才受法律保护，国家也只对侵犯受害人合法权益的行为后果承担赔偿责任。【11】

二.与民事补偿的比较

这是依补偿的主体、原因不同而作的分类。民事补偿是指依照民事法律规定要求民事主体承担的弥补或赔偿责任。民事补偿的具体方式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。因国家征地行为等合法性为而造成相对人损害的行政补救也属于行政补偿。【12】

三.与法律制裁的比较

（1）补偿的责任载体主要是财产。补偿的载体有三种，一是财产，二是行为，三是精神。其中大量使用的载体是财产，行为这一载体实际上也是以财产为条件的，没有财产作为法律关系的客体就不会产生行为这种补偿方式。比如，修理、重作等。精神作为补偿载体比较少见，一般只在精神损害责任种使用，如赔礼道歉、恢复名誉等。但大量的精神损害责任仍是通过金钱赔偿来实现的，虽带有一定的惩罚性，但其实质不属于制裁，而是补偿。

（2）补偿的理论基础是功利论。法律义务存在功利性和道义性之别。功利性义务基于当事人的客观利益和效用而存在，对功利性义务的违反，一般采取补偿的方式承担责任，通过补偿使受害人的损失得以弥补。补偿也无意于对加害人施以惩罚，它一般还有意识地涉及责任人的人身和精神，尽管补偿会给责任人造成财产负担和精神压力，但这不是补偿的目的。补偿的根本功能在于弥补损害、恢复权益。

（3）补偿以损害结果为必要要件。补偿是针对行为的损害结果而承担的法律责任，在适用时应把损害事实以及行为与损害事实之间的因果关系的考察置于首位。无损害，就无补偿。至于行为是否违法，是否有主观过错，有时不是适用补偿的必备条件。所以，补偿适用于一切客观上不合法的行为，即没有法律依据的行为。

（4）补偿所执行的财产一律给付受害人，以实现补偿的权益恢复功能。

（5）补偿的认定和归结主要是事实判断，较少涉及价值判断，因而具有绝对确定的性质。其适用、推理比较单纯、机械，归责主体的自由裁量度极小。与之相反，制裁因涉及道德性价值评价的因素较多，通常只有相对确定性，在依法进行个别调整是再具体化，故其归责主体的自由裁量度较大。

（6）补偿具有普遍的自行性。补偿的自行性，是指补偿责任的承担与否以及承担程度的大小，可由当事人双方自行进行协商决定。加害人的补偿责任，可因受害人的权利放弃而免除。没有受害人的请求，国家强制力一般不主动介入。【13】

第三部分行政补偿的具体要件

笔者在第一部分已将行政补偿纳入行政行为的范畴，并对行政行为的要件进行了详细的论述。接下来，笔者将对行政补偿的具体要件进行一一分析，这需要参考行政行为的构成要件的几个方面。

一、行政补偿的主体要件

行政补偿的主体要件又称资格要件，包括行政补偿权利人和行政补偿义务人。

1、行政补偿权利人

行政补偿请求权人，或称行政补偿权利人，是指因合法权益遭受合法行政行为的侵犯而有权提起行政补偿的权利人。其范围应如何决定？原则上应当只包括直接受害人，但因为损害可能蔓延，会不可避免地存在其他利益波及人，因此，补偿权利人地范围应该如何界定，值得探讨。

（一）基本范围

1、例外情形【14】

对此两个问题在沈开举教授主编的《行政补偿法研究》中已详有论述，在此笔者不再引用。

笔者对此问题认为行政补偿的权利人，原则上应为认为合法权益受到合法行政行为侵害的所有被害人，但应该有法律作出例外情形的规定。笔者将行政补偿权利人的范围扩大，主要是为了保护权益人的合法权益，体现上人权保障的理念，督促国家――政府自身行政行为的合法合理；这样政府进行行政行为时不得不尽量全面进行利益的权衡，规范自己的行为，从公务员素质、正当程序等方面约束自己的行政行为，有利于法治政府的建成。当然可能会有人认为这样扩大权利人的范围，有权利滥用之嫌，从而侵犯国家利益。笔者认为，不排除这样的可能性，但应从法律层面作出规定即例外情形――不能行使权益的受害人。当然要做出这样精确合理的法律规定，需要精湛的立法技术，这有待于法律人士对此问题进行进一步研究。

2.行政补偿义务人

行政补偿义务人又叫行政补偿责任主体，解决的是行政补偿责任应当由何人承担的问题。笔者认为，行政补偿的义务人是负有行政补偿职责的国家，国家需要履行其行政补偿职权。也就是说，行政补偿权能是作出行政补偿行为的资格。笼统来讲，行政权能由国家名义承担，而实际上它可以由法律赋予行政机关，也可以由行政机关分解给行政机构。只有具备行政补偿权能的组织才有义务进行行政补偿。

二.行政补偿的形式要件――行政补偿行为的存在

根据这一要求行政补偿应该严格依照正当法律程序进行。法律应该体现公平正义。即使是一部良法，没有依照严格的程序来实施也会导致坏的结果。反之，即使是一部恶法，它按照严格的法律程序实施，公众就认为公平正义就得到显现。国家在进行行政补偿时同样应该注重程序的合法性，本身因为合法行政行为给相对人带来了损害需要进行行政补偿。如果没有严格依照行政补偿的程序进行，就会给相对人带来第二次损害。

而一个法治国家、法治政府绝不允许第二次损害的发生。法治意味着“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束――这种规则使得一个人有可能十分肯定的预见到当局在那些情况中怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他个人的事务。”由此严格按照正当法律程序进行行政补偿，是行政补偿的又一构成要件。

三.行政补偿的法律要件――损害事实的存在

行政行为必须是一种法律形式，即具有法律效果的行为。笔者将行政补偿纳入行政行为的范畴，故行政补偿也应该有法律后果的存在――损害事实的产生。

对于行政补偿的损害利益要件，同样在沈开举教授的书中进行了详细的阐述。在此笔者想简单谈一下该问题的看法，笔者认为行政主体的合法行为导致相对人的合法权益受损，必须有合法行为受到损害这一客观法律后果存在为依据即产生的合法利益损害是客观存在的，并不是主观臆想的。这需要相对人来承担对此损害后果的举证责任，相当于由权利人提供其合法权益遭受合法行政行为的侵犯产生损害后果的事实。因为行政主体需要对遭受合法损害的利益给予补偿，如果没有一个确定的损害后果存在就不需要对此行政行为进行补偿。

笔者在此说到损害后果的客观确定，并没有将可期待的受损利益排除在外，因为行政相对人由于行政主体的合法行为而导致潜在的利益遭到损害，这也是需要国家给予一定的补偿。至于如何确定可期待的受损利益，这又另当别论需要我们进一步探讨研究。

四.行政补偿的特别要件――公共利益要件

对于行政补偿的这一公共利益要件，即体现行政行为合法性的要件，也就是行政机关合法行使行政行为，同样在沈开举教授的书中详细阐述。笔者对此问题的认识是补偿的前提是公共利益需要，即相当于行政机关为了公共利益行使行政行为而使某个公民或某些公民合法权益遭到特别牺牲。这就是所谓的共同的社会负担由个人特别牺牲承担，难以体现社会的公平正义，于是需要国家来补偿个人的特别牺牲达到利益的平衡。对公共利益的界定以及如何认为行政行为的合法性与否，从而将行政补偿与行政赔偿区分开来，由于笔者本身能力有限并且没有大量阅读有关该问题的书籍，不敢对此问题枉加评论，希望老师给予指导以提高笔者的理论水平。

至此，综上所述，笔者已将该关于行政补偿要件的有关问题介绍完毕，文中的不足之处希望老师和同学们予以指正，以求共勉。

行政补偿作为平衡国家公权力和公民私权利的一项重要制度，引起了国内普遍的关注。在中央电大学习期间学习了行政法的有关课程以及相关的知识，笔者对行政法产生了浓厚的兴趣，并且积极主动学习有关的知识，取得了很大的进步。

笔者在撰写自己的毕业论文时，得到指导老师孙海芳老师的引导、启发和帮助。她不仅让我借阅有关资料、论文，还启发我如何思考行政法方面的问题，使我受益匪浅。

笔者经过在中央广播电视大学的学习，掌握了牢固的专业基础知识，具备了法律人的法律思维，认识了许多同窗好友结下了深情厚意，并且受到鹤壁电大老师的殷殷教诲。在此，笔者再次向自己的母校表示深深的敬意和致谢！

参考文献：

【1】沈开举、王红建，《中国大陆行政补偿法治及研究之发展》引言

【2】【3】【4】【6】熊文钊，《试论行政补偿》，2004年

【5】姜明安，《行政法与行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社1999年10月第1版，第149－153页

【7】【8】【10】【11】郑水泉、沈开举，《国家赔偿法通论》，中原农民出版社，1994年10月第1版，第16－18页

【9】姜明安，《行政法与行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社1999年10月第1版，第424－425页

第4篇

关键词:西部 生态补偿 法律制度

前言

生态补偿起源于德国1976年开始实施的engriffsregelung政策和美国1986年开始实施的湿地保护no-net-loss政策。我国是世界上开展生态补偿工作较早的国家之一,1992年底,原林业部提出必须尽快建立我国森林生态补偿机制,1998年修改后的《森林法》第8条明确规定国家建立森林生态效益补偿基金,2000年,国家《森林法实施条例》规定防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利。除此之外,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规对生态补偿制度也作了相应的规定。从2001年起,国家财政拿出10亿元在11个省区开展生态补偿试点,还拿出300亿元用于公益林建设、天然林保护、退耕还林补偿、防沙治沙工程等等。一些地方政府也制定了政府规章,同时,各地方也积极开展了生态补偿的试点工作。

但是,除国家财政少量的转移支付外,我国迄今没有建立起有效的生态补偿法律制度。而且,西部的生态补偿处于无法可依的困境,特别是相关的环境经济、法律手段严重短缺,无法解决西部生态环境保护问题。WwW.133229.COM因此,应尽快完善立法,建立起有效的西部生态补偿法律制度,确保西部生态补偿工作得以长期、稳定地实施。

一、西部生态补偿法律机制存在的问题

当前中国和中国西部的生态补偿机制无论是理论还是实践都处于探索阶段,关于生态补偿的经济、技术手段、管理模式等都很不成熟,亟待完善。仅就生态补偿的相关法律而言,存在很多问题。笔者以为,最为严重的当属以下几个方面:

1.缺乏综合性制度安排。我国目前生态环境管理涉及林业、农业、水利、国土、环保等部门,环境管理体制存在严重缺陷,横向管理体制不健全,部门分头管理现象严重,没有统一的法律框架和实施规划,生态补偿基本上是部门性、地方性的,缺乏部门间的、中央与地方的统一和协调,尤其是缺少跨省市的协调体制,无法解决跨省市的生态环境补偿问题,也无法整合生态保护与建设资金。生态系统作为特殊资源,其功能的发挥有赖于内部各构成要素间相互联系与制约所形成的动态平衡发挥作用,仅对其中某个要素或部分要素进行补偿并不能真正达到生态补偿的最终目的。而我国现有的规定恰恰陷入了这个“整体等于部分之和”的误区,未能采用整体系统的认识和做法,导致仅有的生态补偿制度局部公平,整体不公平。如果这些状况得不到改变,西部生态补偿法律制度就将无所依托、难以建立。

2.对各利益相关者的权利、义务、责任界定及对补偿内容、方式和标准都缺乏明确的法律规定。生态补偿是多个利益主体(利益相关者)之间的一种权利、义务、责任的重新平衡过程,涉及复杂的利益关系调整,而目前涉及生态保护和生态建设的法律法规,都没有对利益主体做出明确的界定和规定,对其在生态保护方面具体拥有的权利和必须承担的责任仅限于原则性的规定,导致西部生态补偿各利益相关者无法根据法律界定自己在生态环境保护方面的责、权、利关系。此外,因学界对生态补偿资金来源、补偿渠道、补偿方式和标准还存在争议,故也没有明确的法律规定可遵循。

3.立法远远落后于生态问题的出现和生态破坏的发展速度,许多新的管理和补偿模式没有法律法规给予肯定和支持,对利益主体没做出明确的界定和规定。中央立法中仅《森林法》中有生态效益补偿的不成熟的原则性规定,《水法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《土地管理法》等相关法律法规中只有一些零星的规定,西部地方立法也欠缺可操作性。由于中央立法整体性缺少关于生态补偿的法律规定,西部地方立法探索缓慢,所以对于相关利益主体的法律规定仍然是一片空白。生态税、发行国债、生态彩票、bot融资方式、东部发达省份对西部的援助资金等方式筹集资金等还未被法律所肯定。这些都不足以应对西部日益恶化的生态需求。

二、建立西部生态补偿法律制度的必要性和法理依据

(一)建立西部生态补偿法律制度的必要性1.日趋严峻的西部生态环境形势急需生态补偿立法随着经济的发展,西部将面临比中东部更为严峻的环境资源形势,西部生态总体仍在继续恶化,生态环境所呈现出的脆弱性、不确定性、反复性和艰巨性,必须引起我们高度关注。西部生态功能的价值长期没有被认同和接受,这一巨大生态价值在经济建设和市场交换中不能体现出来,同时,生态效益目前还难以成为商品进入流通市场,以致西部许多地区陷入贫困、人口增长、环境退化恶性循环中,据了解,全国有一半的生态脆弱县和60%左右的贫困县集中在西部。

喀斯特地区过度开垦导致的水土流失和沙漠化问题,西部生态屏障的建设与投入的矛盾,草原过度放牧或过度耕种带来的草原“三化”(退化、沙化、碱化)以及土地荒漠化(土地荒漠化被称为“地球的癌症”),人均森林面积和蓄积量急剧减少,作为“地球之肾”的湿地面积大幅退化和减少(直接影响陆地生态系统多种独特生态功能)等问题,以及每年席卷几乎大半个中国的沙尘暴在向人们证明,西部的生态危机不再是局部问题,已经发展成为全局性的大问题,事关全民族未来发展的自然与社会的大问题。它不是一时之因造成的,而是历史的长久积淀形成的,它固然是多种复杂因素共同作用的结果,但与生态补偿制度的缺位是有直接关系的,西部严峻的生态危机昭示了生态补偿立法的紧迫性。

2.生态补偿地方立法卓有成效,为西部生态补偿立法奠定了实践基础

随着人们对环境和生态保护认识的深入,人们对生态效益也给予越来越多的关注,某些省市地方政府亦先行一步,出台了具有地方特色并符合地方生态、经济协调发展的区域生态补偿规定,并取得较好的实施效果,为进行西部生态补偿立法奠定了实践基础。其中,浙江省是我国较早注重并开展生态补偿建设的几个省份之一。2005年8月,浙江省政府下发了《关于进一步完善生态补偿机制的若干意见》,确立了浙江省建立生态补偿机制的基本原则,即“受益补偿、损害赔偿;统筹兼顾、共同发展;循序渐进、先易后难;多方并举、合理推进原则”,同时提出了开展生态补偿的主要途径和措施。在此之前,浙江省杭州市也曾下发了《关于建立、健全生态补偿机制的若干意见》,明确了生态补偿机制的基本内涵和基本原则,将结合政府调控与市场化运作,逐步建立公平、公正、权责统一的生态补偿机制。同时,明确提出要建立健全生态补偿的公正财政制度,明确生态补偿标准、制定生态补偿产业扶持政策,建立生态补偿、环境管理制度及生态补偿的市场化机制,逐步建立责权

统一的生态补偿行政责任的要求。还在全国率先出台《浙江省市、县和党政工作部门领导班子和领导干部综合考核评价实施办法》、《进一步完善生态补偿机制的若干意见》等,加大生态投入,“十五”期间累计投入占同期gdp的2.06%。截至目前,“百亿生态环境建设工程”已累计完成总投资401亿元,使浙江省生态环境质量得到了显著改善。地方省市经过长期的摸索与环境管理实践,探索到的许多行之有效的管理手段和工具,尽管其中不乏局限性,但对其他省市、西部以至全国生态补偿法律制度的建立都具有借鉴价值。

(二)建立西部生态补偿法律制度的基本法理依据关于生态补偿的理论基础,我国学界已基本达成共识,并形成了称为“三大理论基石说”的外部效应理论、公共产品理论、生态资本理论,这为我国的生态补偿立法奠定了坚实的理论基础。除此之外,笔者认为,从法律层面看,建立西部生态补偿法律制度,有其深刻的法理依据。

环境经济学家安德雷·维斯特认为,一些人多占了环境资源,另一些人占得远远不够,国家应在他们之间进行平衡和调整,这种平衡和调整指的就是生态补偿。西部生态补偿就是西部多个利益主体之间的权利、义务和责任的重整与平衡,其间不可避免地会产生权利冲突,它集中表现为国家和社会的“整体环境权”、发展权与西部尤其是西部各个体的生存权之间的冲突。这种冲突,确切说来,是现代性引发的危机,对经济利益的最大限度的追求,使人们忽视了生态环境资源的优先承载,如果说,在现代社会发展初期,这种冲突还不成其为冲突,那么,随着科技进步和生产力的发展,现代性所造就的人类强大的开发、攫取能力,最终使潜在的危机变成显性的危机,使人类的环境权,这项基础性、前提性的、不言而喻的权利遭受侵害。环境权是每一个个体的“天赋人权”,如果连这一起码的权利都得不到保障,其他权利就如同空中楼阁,是无法真正实现的。地域性、区域性环境权问题,只是现代性危机的延伸。

如何在国家和社会范围内保证环境权的公正享有,首先,应把以前不认为是权利的环境权视为一种不可追问的人人享有的前提性权利加以肯定,而任何相关的法律制度仅仅是实现这项权利公正的手段。同样,生态补偿的法律制度也是该手段中的一种,把生态环境受益者、破坏者与受害者、保护者两方面的法律责任、法律权利作合理设定,使保护者与受益者之间和破坏者与受害者之间的环境利益和经济利益分配不再发生扭曲,这是从国家和社会的“整体环境权”层面上作的界定,这样生态补偿就有法理上的支持。其次,要对生态补偿法律制度本身的公正性谨慎安排,在具体的法律关系中,对于法律关系主体实体性的权利、义务进行对等设定、确保享有,在诉讼程序上,充分地保证诉讼主体通畅行使相关诉讼权利,从而保证法律关系主体的相关权利、义务得以在结果上真正公正实现。当然,这不是仅靠生态补偿法律制度、环境法就能够解决的,还要靠其他法律制度和其他部门法的支持。

“在法律上,每一个主体都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利,也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利,而每一个主体的利益追求是不同的,因此,利益追求呈现多样化。”[1]在以上意义上,环境权是一项生存性的权利,同生存权存在交叉关系,也是生态补偿的首要原因。对于西部来说,同样,生存权应该摆在首要的位置,没有起码的生态环境,西部难以生存,更不要说发展,西部的生存权又是由各具体的个体的生存权所构成,不能因为某些阶层、团体的经济发展而置西部个体生存权于不顾;也不能忽视个体生存权而谈“整体环境权”,这是有悖法律公平正义精神的,其实质结果是沦为强势群体的环境法西斯主义。所以,严格明确的生态补偿制度,既补偿过去、现在和将来国家经济社会发展中对西部生态环境的损耗,又充分补偿西部为生态环境的保护和改善所承受的额外负担以及进行西部生态建设的社会性劳动,保障西部整体的和各个体的生存权和发展权的实现。

西部是维护我国生态环境安全的生态屏障区,西部地区的生态环境状况直接决定了中部地区和东部地区人们的生活质量。西部搞好生态保护,中部、东部同样能获得生态效益,西部牺牲眼前经济发展可资利用的资源来搞生态保护,是为了全局的长远发展,因此造成的发展机会的损失和经济损失如果全部由西部来承担,显然不符合公平正义精神的,所以,“国家和社会受益者应对西部地区进行生态补偿,让生态环境保护活动产生的正外部经济性———生态服务价值、或生态环境的破坏活动所产生的负外部经济性内化到行为主体的私人成本中去”[2]。最大程度地减少西部地区因贫困和生存压力而破坏生态环境的活动,平衡经济发展与生态保护、西部与中部东部的关系,从而有效维持甚至增值西部生态功能。

三、建立西部生态补偿法律制度的思路

我国虽然建立了较为完备的资源法和环境保护法体系,许多法规和政策性文件中都规定了对生态保护与建设的扶持、补偿的要求及操作办法,但这些规定缺乏综合性的制度安排,而且多是不成熟的原则性规定,缺乏可操作性,所以,在实践中生态补偿更多的是依靠政策和行政的手段而不是法律来推动的,如何使生态补偿成为一项持续而又稳定的法律制度,获得全社会一体遵行的法律效力,笔者以为,应该从以下几个方面考虑。

(一)建立和完善西部生态补偿的法律法规体系生态补偿在我国作为一项新生制度,迫切需要立法来确立它在法律中的地位,各社会主体也需要有法可依,由相关法律来指导和调整自己的行为。建立和完善西部生态补偿的法律法规,势在必行。

1.修改《中华人民共和国环境保护法》,并在其中确立生态补偿法律制度和受益者补偿原则。作为环境保护综合性基本法,制定已近20年,这20年中,我国的生态破坏、环境污染问题以及公众对环境问题的感受和认识都发生了翻天覆地的变化。现在看来,“这部法律确立和体现的基本原则存在一些缺陷和不足,对生态环境保护明显忽视,偏重于污染防治。只规定了对环境污染所产生的外部不经济进行收费,而没有考虑对生态环境保护行为所产生的正外部性进行补偿”。所以应对现行的《中华人民共和国环境保护法》作必要的修改,增加保护自然资源和生态环境的比重,增设生态补偿制度,使其与征收排污费制度一样成为环境保护基本法律制度,以确立其在环境保护基本法中的地位。同时建议将受益者补偿原则明确定为环境法的基本原则,受益者(包括自然资源的开发利用者)、污染物的排放者、资源产品的消费者和其他生态利益的享受者,均应按照“谁受益、谁补偿”的原则对生态环境的自身价值予以补偿,使《中华人民共和国环境保护法》所确立的环境责任原则能够体现消费者最终承担和受益者负担两个符合现代市场经济规则的基本准则。其对应面环境权利,在现行《中华人民共和国环境保护法》和各专门的环境法律法规均只体现了控告、检举和参与环境影响评价的权利,应加强对环境权利的确认和保障。

2.修改单行资源法增加生态保护的立法目的,对一些资源法中已确立的生态补偿费制度要进一步具体化、完善化,使之具有科学性和可操作性。同时,在其他资源法中,也应建立生态补偿制度。同时强化有关生态保护的法律义务,加强对破坏生态环境,违反生态补偿制度的行为的处罚力度。此外,环境保护的综合性、整体性、全过程性、合作性以及风险预防等也要得到基本法和除《大气污染防治法》以外的专门环境法律法规的确认或体现。

3.制定生态补偿的自然资源单行法,同时对西部地区生态补偿作出明确规定。在各资源保护法中明确规定生态补偿费制度之后,为了使这一制度以国家行政法规的形式确定下来。国务院应进行立法,专门就生态补偿的目的、方针、原则、主体和对象、方式和标准、重要措施、生态效益的评估、补偿额的确定以及监督管理和法律责任等作出详细而明确的规定。同时,针对西部地区这一特殊的地域情况和补偿的重要性,可以分出一章对西部生态补偿作出特别规定,或者授权国家环保总局针对西部生态环境的特殊性制定专门的办法对西部生态补偿作更具可操作性的规定,对西部的生态环境建设做出长期性、全局性的战略部署,尤其要对在生态补偿制度中如何协调西部地区与其他区域的关系、如何使生态补偿制度确保全国公正的前提下实现局部公正等方面作详细的规定。

4.开征新的环境税,建立以保护环境为目的的专门税种,完善现行保护环境的税收支出政策,调整和完善现行资源税。“有关专家认为,将目前资源税的征收对象扩大到矿藏资源和非矿藏资源,可增加水资源税,以解决我国日益突出的缺水问题。开征森林资源税和草场资源税,以避免和防止生态破坏行为,对非再生性、稀缺性资源课以重税。”[4]将现行资源税按应税资源产品销售量计税改为按实际产量计税,对一切开发、利用资源的企业和个人按其生产产品的实际数量从量课征。通过税收手段,加大税档差距,把资源开采使用同企业和居民的切身利益结合起来,以提高资源的开发利用率。将土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中,共同调控我国西部资源的合理开发。

(二)确定西部生态补偿重点,明确补偿次序年,国家环保总局下发的《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》为进一步探索做好生态补偿工作提供了政策依据。西部生态补偿点多面广,不可能面面俱到,因而亟须在一些领域重点突破,以点带面,提出各类生态补偿问题的优先次序及其实施步骤,推动生态补偿发展。以西部贫困和生态脆弱区为重点,合理选择试点地区,通过试点工作,研究建立三江源地区、自然保护区、重要生态功能区、矿产资源开发和流域水环境保护等重点区域生态补偿标准体系,落实补偿各利益相关方责任,探索多样化的生态补偿方法、模式,建立试点区域生态环境共建共享的长效机制,推动西部相关生态补偿政策法规的制定和完善。

(三)加强西部地区生态补偿执法工作据调查显示,“环境行政执法困难以及政府主管部门不作为的内在原因依旧是环保执法权受制于上级地方政府主要领导者的行政权力,即地方政府主要领导的行政权力的影响力远远大于法律赋予政府部门的执法权力”[5]。“在法律方面,目前中国环境保护在很大程度上依靠的是昂格尔意义上的习惯法和官僚法。然而,现代市场经济在某种程度上破坏了原有的环境保护惯例(习惯法),新自由主义话语霸权和西方法治国模式又从外部强烈地质疑中国改革开放以来制定的大量环境管制法律(官僚法)。”

因此,在严格执法方面,应特别强调在西部地区加大环境执法力度。提高依法行政的水平和效率。同时还要加强监督管理,强化司法的保障功能。中央有关生态补偿法律的规定,只是抽象的规定,这就要求西部地区在执行生态补偿法律时要进一步明确补偿目标、补偿时间、补偿标准、补偿方式和补偿对象。生态补偿法律是否有实效,关键是设计出能使贡献者得到补偿金的方案。为了保证把补偿真正地落实到做贡献者,必须解决如下问题:一是如何将补偿金直接发放给参与生态建设的农户和企业的手中,而不能对地区补偿;二是通过财政转移支付与税收减免等优惠政策对做贡献地区补偿时,如何确保落实转移支付部分归政府支配,而税收减免归农户和企业享有。通过立法和有效监督机构确保国家的生态补偿到农民手中,而不被中间的一些机构或个人截流他用,在实践中不断规范和完善生态补偿制度。

第5篇

摘要：本文作者从法律角度对矿产资源在开发过程中的生态补偿的概念进行界定，在总结我国矿产资源开发生态补偿机制建设现状的基础上，对我国矿产资源开发生态补偿法律机制的完善提出了合理的建议，以达到能促进我国矿产资源的合理开发与利用，使矿区的生态安全和采矿业能够可持续发展的目的。

关键词：矿产资源；生态补偿；矿区生态补偿；法律机制；

1矿产资源开发生态补偿的概念和含义

1.1生态补偿的概念

本文可以将其大概总结为两种含义：

一是指自然生态补偿。《环境科学大辞典》将其定义为“生物有机体、种群、群落或者生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和干扰、调节自身状态使生存得以维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力”。

二是从法律的角度出发，吕中梅教授认为：“生态补偿从狭义的角度理解是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏以及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。”

1.2 矿产资源开发生态补偿机制的概念和含义

矿产资源开发生态补偿法律机制是指将生态补偿的基础理论应用于矿产资源开发的保护中，实现对矿产资源的补偿。也就是说，矿产资源开发生态补偿法律机制应该是针对矿产资源开发、开采、利用过程中所造成的对矿区环境污染、矿区生态系统的破坏和矿产资源的浪费利用等问题，而采取的一系列整治、恢复、修复矿区生态环境措施的一种制度。在发挥法律的保障和促进作用的基础上，将一系列措施制度化、法律化、社会化，并结合政府的宏观调控机制及经济调节手段，运用财政扶持补贴、税费征收、政策优惠等措施对矿产资源开发中生态环境的保护进行合理有效的补偿。

2我国矿产资源开发生态补偿机制的现状

2.1我国矿产资源开发生态补偿机制的现状

近些年我国出台的一些《法律细则》及相关的法规与政策，吸收了一些发达国家的先进经验，对有关矿产资源开发中对生态环境的保护内容做了相对明确的规定。如：1989 年出台的《土地复垦规定》、1994年出台的《矿产资源法实施细则》、2000年出台的《生态环境保护纲要》、2005出台年的《国务院关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序的通知》、2006年出台的《国务院关于加强地质工作的决定》、2007 年出台的《国务院关于促进资源型城市可持续发展的若干意见》、2009年出台的《国务院关于环境保护若干问题的决定》等，这些条例法规都不同程度的从不同角度对相关原则及有关制度建设作了相应的规定。特别是2009 年出台的国土资源部颁布的《矿山地质环境保护规定》，对矿山环境影响评估制度、矿山环境恢复保证金制度、矿山环境保护治理原则，矿山地质环境治理恢复义务等做出了比较详细的规定和诠释。

2.2矿区生态补偿的必要性

从我国整体形势来看，建立矿区资源开发生态补偿机制对于实现小康目标，深入开展环境保护工作有着非常重要的积极作用。有助于利用激励社会经济的管理，促使在生态环境资源的开发利用过程中与一般商品再生产过程相结合，从而达到在整体上对全社会的生产活动进行宏观调节，对生态破坏、环境污染及生态功能的恢复与治理进行系统管理的目的。

3建立健全矿产资源开发生态补偿机制的对策

3.1 进一步完善矿产资源开发生态补偿的法律体系

就我国目前有关法规体系的现状而言，以《土地法》、《矿产资源法》、《环境保护法》为重点，要适时、有效地对相关法律法规进行修改，届时补充矿产资源开发生态环境补偿的相关重要内容，以及形成矿产资源开发生态环境补偿的法律体系。我国在目前还没有专门性地针对矿区生态环境保护的法律法规，也未对矿区生态环境修复治理的主体列出明确的规定，矿区生态环境的最主要治理者仍然是国家政府。所以，由于缺乏相关的法律依据，生态补偿费的获得主要还是依靠国家财政，开采企业基本没有负担环境修复的成本费用。生态补偿的主体、客体、补偿的原则和依据也没有得到明确的规定。

3.2 设立矿产资源开采生态环境补偿的监督机制和管理机构

针对我国目前传统的生态环境价值观念相对比较落后，生态环境利用的权利和责任观念也比较淡薄，矿产资源开采中生态环境补偿的法律制度尚不完善的状况下，必须强化矿产资源开采生态环境保护和补偿的法制建设，实行行政监督，建立一套行之有效的监督机制，以确保矿产资源开发生态环境补偿制度的有效进行，从而促进我国矿产资源的有效利用及生态环境的有效保护和恢复，确保国家经济的可持续发展和社会的长治久安。

3.3 确定矿产资源开发生态补偿的补偿机制和标准

在完善以上法律的基础上，应依法建立一系列矿产资源开发生态环境补偿制度。应该遵循以下几项基本原则：环境、社会、法律与经济协调发展的原则；资源综合合理开发利用的原则；环境、生态完整性、综合性、相连性和可持续发展的原则；资源利润率公平分配的原则；代际公平、代内公平、物种公平以及地域公平的原则。形成一套科学的评估、认定方法和动态补偿标准的全方位科学补偿机制。

矿产资源开发生态补偿的数量以及标准的确定，是合理实现矿产资源开发中生态补偿的前提。如果补偿的数量过低，资金的缺欠将会不利于矿产资源开发中生态补偿的合理实现；反之，数量规定如若过高，超过补偿的能力，则会阻碍社会经济的合理发展。因此应该建立矿产资源价值评估体系和科学的矿产资源开发生态补偿标准体系。

3.4 增强生态环境保护的法律意识观念

如今追求经济增长的强烈欲望使人们忽略了人类生存的最基本条件―对生态环境的合理开发和保护。所以在立法中，往往偏重于矿业生产活动，却疏忽了对自然环境的保护和补偿。这些都是人们对人类生存的价值和意义的错误理解与追求，然而必须在法律的引导下，增强保护环境的意识，同时让法律与生活结合，引导人类正确的追求和发展。

4总 结

随着工业化、商业化、城市化的迅速发展，生态环境问题已经成为制约经济、社会发展的瓶颈。在这种背景下，要走可持续发展的道路，必须制定和完善一系列相适应、相协调的法律法规和政策，矿产资源开发生态环境补偿的法制建设就是其中之一。它的价值不仅是协调矿产资源开发和生态环境的关系，实质上是调整资源开发利用的利益分配关系，是解决如何在资源开发利用者和资源所有者、资源关系者之间，在资源赋存地区和资源利用地区，在代际之间与代内之间进行利益分配问题。它关系到如何平衡“生存和发展”的重要关系，是可持续发展的又一重大课题之一。

参考文献：

[1]环境科学大辞典编委会．环境科学大辞典．中国环境科学出版社．1991。

第6篇

论文摘要：由于我国行政补偿立法滞后，行政补偿制度不健全、不完善，致使公民的财产权受到行政机关合法行政行为的侵犯或者为了公共利益受到损害后得不到适当补偿，甚至完全得不到补偿的现象时有发生，引发很多社会矛盾。完善行政补偿立法已迫在眉捷

行政补偿作为行政法上对公民财产权救济保护的重要制度，对于建设法治国家，促进社会主义市场经济发展，构建社会主义和谐社会具有重要意义。但是，由于我国行政补偿立法滞后，行政补偿制度不健全、不完善，致使公民的财产权受到行政机关合法行政行为的侵犯或者为了公共利益受到损害后得不到适当补偿，甚至完全得不到补偿的现象时有发生，引发很多社会矛盾。完善行政补偿立法已迫在眉捷。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确公民合法的私有财产不受侵犯，并对行政补偿作了原则规定，为建立健全我国行政补偿制度提供了良好契机。作者在学习、借鉴我国行政法学界专家学者有关论述的基础上，就尽快完善我国行政补偿立法进行了深人思考，形成了几点不成熟的看法。

一、关于行政补偿立法的模式

由于行政管理的复杂性和行政行为的多样性，引起的行政补偿情形也多种多样，因此，不可能指望制定一部法律解决所有行政补偿问题，但必须有一部行政补偿的基本法对行政补偿的基本原则、基本范围、基本程序和基本标准作出规定，以统一我国的行政补偿制度。其次，根据宪法和行政补偿基本法的规定，制定和完善各个行政管理领域单行的行政补偿法规，对特定领域、特定事项行政补偿的具体范围、具体程序和具体标准作出规定，使各个行政管理领域或者特定事项的行政补偿有更具操作性的法律依据。所以，我国行政补偿立法应当采取基本法和单行法相结合的模式。当前应当尽快出台行政补偿基本法。但鉴于制定行政补偿基本法涉及面广，难度大，需要时间长，制定单行补偿法也不要等，可以齐头并进，以尽快完善我国的行政补偿法律制度。

二、关于行政补偿的范围和标准

行政补偿范围和标准不仅关系到国家承担行政补偿责任的宽窄和大小，也关系公民、法人或者其他组织合法权益受到法律保护的高度和深度，在法律上明确行政补偿的范围和标准具有非常重要意义。从国际行政补偿立法的实践看，行政补偿范围和标准的确定受到国家对公民财产权保护程度、政治体制、行政补偿理论、国家财力状况等因素的制约和影响，是一个不断发展变化的过程。如，在补偿标准上西方国家大体经历了由全额补偿—适当补偿-—公平补偿三个阶段，并且在立法和司法实务中公平补偿又开始向全额补偿方向发展。我国在过去由于受计划体制的影响，公民私有财产权范围窄，行政补偿也不显得重要，一是范围小，二是标准低，只是抚慰性的。但是，我国所有制形式已从过去单一的公有制向以公有制为主体多元化方向发展，个体经济、私营经济在我国经济建设中的地位越来越重要.目前行政补偿的范围和标准已经不能很好地对私有财产权进行保护，从而会影响经济发展。另外，随着经济的快速发展，我国的综合势力也在不断壮大，为扩大行政补偿范围、提高行政补偿标准提供了物质基础。这样，我国行政补偿的范围和标准，应当按照现代法治的要求，适当扩大和提高。

关于行政补偿范围应当掌握这样一个原则，凡是因行政机关合法行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的，或者为了公共利益的需要给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，都应当由国家给予行政补偿。结合我国现行法律法规对行政补偿的规定，作者认为行政补偿的范围应当包括以下几类:一是行政征收或者行政征川的补偿，二是因行政主体的合法公务活动造成公民、法人或者其他组织财产权、人身权的损害的补偿。三是国家为紧急避险而损害部分人合法权益的补偿。四是因公益事业建设致使公民受到人身权或者财产权损失的补偿。互是因行政机关限制权利行使而受到损失的补偿。六是因行政机关改变具休行政行为造成相对人财产损失的补偿。七是公民因保护公共利益或者国家财产而造成人身权、财产损害的补偿。

关于行政补偿标准，由于行政补偿涉及领域较广，不同的情况应当采取不同的标准，才能使受害人得到应有的补偿，所以，行政补偿法不宜对其规定得过于具体，但要规定确定行政补偿标准的原则，由制定单行法律、法规时，根据具体情况规定具体的、操作性比较强的补偿标准。从我国目前的实际看，确立以公平补偿为主，适当补偿为辅的原则比较合适，使行政补偿既能体现公平正当，又能符合客观实际，适应政府的承受能力。在制定单行行政补偿法规时，根据每种行政补偿的实际情况，确定是采用公平补偿原则，还是采取适当补偿原则，以在国家财力允许的情况下，最大限度地保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

三、关于行政补偿的方式

行政补偿方式是国家承担行政补偿责任的形式，即以什么样的形式弥补当事人的损失。《国家赔偿法》规定的行政赔偿的方式有支付赔偿金、返还财产和恢复原状三种。从行政补偿的实践看，行政补偿的方式也主要是金钱补偿、返还财产和恢复原状三种。金钱补偿省时省力，可以使受害人的补偿请求迅速得到满足，也便于行政机关较快解决补偿问题，并且这种方式可以适用各种类型的补偿，应当广泛适用‘返还财物和恢复原状对受害人的补偿最直接、最现实，也最能满足受害人的需要，能够返还财物或者恢复原状的，要尽可能采取这种方式补偿;如果不能够返还财物或者恢复原状的，还得以金钱补偿。所以，行政补偿的方式应当参照《国家赔偿法》确定为:以支付补偿金为主要方式。能够返还财物或者恢复原状的，予以返还财物或者恢复原状

四、关于行政补偿的程序

行政补偿是由行政机关行使职权行为或者为了公共利益引起的，行政机关应当主动予以补偿，并且除了紧急情况外，行政机关还应当是先补偿后采取可能损害公民、法人或者其他组织合法权益的行为，这才符合现代法治的要求。如果行政机关不主动补偿，受到损害的公民、法人或者其他组织就可以申请行政机关给予补偿，对符合法律规定的，行政机关必须予以补偿。所以，行政补偿程序立当分行政机关主动补偿和受害人申请补偿两种。

(一)行政机关主动补偿的程序。行政补偿从性质上说，属于具体行政行为，按照依法行政程序正当的要求，参照现行法律、法规的作法，行政机关主动补偿应当经过以下几个程序:一是在摸清受人受损情况的基础上，制定行政补偿方案。二是进行行政补偿登记，明确受补偿人。如果被补偿对象特定并且较少，可以不进行补偿登记。三是将补偿方案涉及的补偿的事由、依据、标准、方式等内容通知被补偿人征求意见。四是签订行政补偿协议或者行政机关单方面作出行政补偿决定。如果被补偿人认同行政机关的补偿方案，行政机关同被补偿人签订行政补偿协议。如果行政机关和被补偿人就补偿问题不能达成共识，依法由行政机关单方面作出行政补偿决定，或者提请上级机关裁决，以尽快解决行政补偿问题。

(二)申请补偿的程序规范申清补偿的程序.首先应当参照《国家赔偿法》的规定明确行政补偿请求人，按照“谁实施行为准是补偿义务机关”的原则明确行政补偿义务机关在此基础上确定行政补偿程序，一是受损大提出行政补偿申请，并向行政机关提供有关证据。二是补偿义务机关对申请人提出的行政补偿申请进行审查。三是补偿义务机关通知申请人审查结果，并将补偿义务机关拟作出的行政补偿决定告知申请人，听取申请人的意见。四是在听取申请人意见的基础上，就补偿的范围、标准和方式同申请人协商。经协商达成协议的签订行政补偿协议书。瓦是达不成协议的，行政机关作出给予行政补偿或不给予行政补偿决定。为督促行政机关及时解决作出行政补偿决定，还应当明确行政机关作出行政补偿决定的期限。参照《国家赔偿法》的规定，可以定为两个月。同时，对行政补偿的申请时效也作出规定，以促使受损害人及时行使行政补偿请求权，避免行政法律关系长期处于不稳定状态。

第7篇

[关键词] 生态补偿机制 生态经济学

在生态学上，生态补偿分为生态系统的内部补偿机制和外部补偿机制。其中，生态系统的内部补偿机制是指自然生态系统由于外界活动而遭干扰、破坏后的自我调节、自我恢复。生态系统的外部补偿机制是人类为了推进和加速生态系统的内部自我补偿机制，恢复与重建生态系统，所进行的生态建设活动的总称。从生态“经济人”的角度讲，生态补偿给恢复和重建生态系统的人带来一定的成本费用，表现为劳务和物质的付出，它的实质是实现经济价值补偿生态价值的过程。从“法律人”的角度讲，既保护环境污染者和破坏者应该承担生态环境治理责任，也包括污染者、破坏者支付恢复和重建费用,以及生态环境的受益者向生态建设者支付一定费用的义务，这一过程在法学上表现为权利义务关系。因此，法学和生态经济学中所研究的生态补偿是生态系统的外部补偿机制。

一、生态补偿机制建立的生态经济学根据

1.生态系统是可恢复的

在自然界的一定空间内，由生物群体和无生命物质构成了具有一定物质和能量循环功能和自净功能的生态系统。生态系统中的生态因子如气候因子、土壤因子、水因子、生物因子等相互影响、相互制约，不断演进，并在一定的时期内形成相对稳定的动态平衡。但是，来自自然和人为两个方面的干扰，会使生态系统发生变化并导致失衡。如森林砍伐、草原开垦等都会使生态系统的结构和功能发生变化，导致生态系统受损。在人类的参与下，生态系统也可以从自然干扰和人为干扰所产生的失衡状态中得到恢复，生态系统的结构和功能得以逐步协调。生态补偿就是根据生态学原理，充分利用科学技术和生态系统的自然规律，通过自然和人工的结合，通过人类向生态系统的投入来恢复和重建生态系统的生态建设活动。因此，生态系统的可恢复原理，为我们建立生态补偿制度提供了生态学依据。

2.生态环境资源是稀缺的

人的欲望要用各种物质产品（或劳务）来满足，物质产品（或劳务）要用各种资源来生产。但自然赋予人们的资源却是有限的。人类需求的无限性与自然资源有限性的矛盾便产生了环境资源的“稀缺性”。同时，人口的不断增长和延续,以及环境资源在空间上分布的不均衡性，使得环境资源的稀缺性更加明显。为了用稀缺的资源来满足人类的需求，我们就需要不断地保护、改善和补偿环境资源，使环境资源实现可持续利用。然而传统的经济价值观认为环境资源的天然的，没有凝结人类的劳动，因而没有价值。所以，认为环境资源可以无偿使用，从而对环境资源的保护、改善、整治和补偿措施得不到重视。但现代经济学认为，稀缺的东西具有价值，物以稀为贵，越稀缺的物质，其价值越高。环境资源的稀缺性和具有的价值属性为生态补偿奠定了价值理论基础，它要求在开发利用环境资源时，人类应当不断地改善、补偿环境资源；同时它还要求将环境资源补偿的具体行为引入到社会关系内部，使损害生态环境者和生态补偿的受益者补偿生态建设者和为生态建设放弃发展机会的损失者，使生态补偿从人对自然的补偿转化为人对人的补偿。

二、生态补偿机制的生态经济学目标

1.生态正义目标

正义是法律所追求的基本价值之一，正义的主题是基本权利和义务的分配和社会合作利益的划分。美国当代著名的哲学家、伦理学家罗尔斯在《正义论》中确定了社会经济不平等条件下的正义原则：第一，人们在收入和财富方面的分配是不平等的，但这种分配是对“最少受惠者”最有利的；第二，人们在使用权力方面也是不平等的，但掌握权力的地位和职位应该是对每个人都开放的，即具有同样条件的人应具有同样机会担任这种职务和占有这种地位。环境正义是对罗尔斯“正义原则”的运用，它包含了以下几层意思：第一，环境正义是作为公平的正义，包括了环境的代内公平、代际公平和权利义务分担公平；第二，环境正义的核心是公平地分配环境成本和费用；第三，环境正义体现了发展权和发展机会的均等；第四，环境正义必须体现差别对待原则，优先考虑最不利地区和成员的利益问题，如贫困地区和贫困人口的利益问题。环境正义为建立生态补偿机制提供了法理学和伦理学的依据，环境正义要求对那些为地球生态系统恢复和重建做出贡献和失去发展机会者，以及生态脆弱的贫困地区和贫困人口提供生态补偿，以达到整体生态均衡。

2.环境均衡目标

均衡分析是理性选择理论分析决策人之间关系的基本方法。具体到生态补偿机制的生态经济学分析，主要要考虑以下两个均衡：

第一，代内均衡：指代内的所有人，不论其国籍、种族、性别、经济发展水平和文化差异，对于良好的生态系统享有平等的权利。目前讨论最多的就是不同区域之间生态补偿的不均衡，西部廉价的能源供应东部而没有得到生态补偿，造成东西部生态系统负担的不均衡，从环境正义的角度看，地区之间有平等的发展权，上游地区因保护生态环境而丧失发展机会，下游地区应当给予其适当的补偿，其次，大江大河上游地区的自然环境恶化是由千百年的战乱、自然灾害、政策失误造成的，如果让上游地区单独承担生态恢复和重建的责任是有损生态公平原则的。然而，目前因为地区间的生态效益难以测算，使地区间生态补偿的标准很难确定，加之，地区生态补偿协商机制还没有建立起来，这为地区间生态补偿机制的建立带来了一定的难度。如安徽省黄山市是新安江流域上游的水源涵养地，而浙江省杭州市是流域下游的受益区，两市都对新安江流域的生态补偿问题非常重视，但在如何补偿的问题上，却各抒己见。黄山市希望能得到浙江省获得生态补偿，并期待浙江省来投资，而浙江省和杭州市则认为，上游没有提供合格的水，特别是总氮和总磷指标甚至达到V类，对下游水质造成影响，下游不应对其进行补偿。另外还有不同主体之间生态补偿的不均衡。例如当代社会中有人是生态环境的破坏者和受益者，有人是生态系统的建设者，按照权利和义务相对等的原则出发，享受生态效益好处的人应该给生态环境建设者提供生态补偿。但是因为生态效益的计算困难和补偿机制的不完善，我国不同主体间的生态补偿机制尚未建立。

第二，代际均衡：罗尔斯在其巨著《正义论》中，为代际平等提供了一个起点。罗尔斯认为，假定把每一个人置于“无知的面纱”之后，则是一种可能得到公平的普通标准方法。无知的面纱防止了他们对于自己在社会中真实处境的了解。人们被置于这个面纱后面，一旦他们做出决定，就被迫生活在一个社会里，而且会根据某种原则做出决定来管理这个社会。这种方法意味着当代和后代所有成员进行假设性协商，根据这些准则来决定资源的代际间分配。由于无知阻碍了他们知道自己属于哪一代人，因而人们既不是过度的保护主义者（除非他们变成了前代的成员），也不会过度开发（除非我们变成了后代的成员）。代际均衡的环境正义，确立了当代人和后代人共同享有地球生态系统的权利，要求当代人在对地球生态系统造成毁损时，要投入一定的人力物力，恢复地球生态系统，，给地球生态系统以补偿，并公平地负担恢复和重建生态系统的成本费用。

三、评判生态补偿机制的生态经济学原则

生态补偿是为了恢复和重建生态系统，使生态系统具有良好的物质、能量循环功能和自净功能，使生态系统保持高的能量转化率、物质积累率和最大的自净能力，这就是生态效益；而经济效益要求在保持良好的生态环境的基础上提高环境资源的利用率，使投入和产出最大化。所以生态补偿中，要用最大的投入换来最大的生态效益，用生态效益更好地为经济效益服务，同时良好的经济效益又能为生态补偿提供经济基础，这符合可持续发展的要求。所以，我们评判生态补偿机制的生态经济学原则应该是生态效益和经济效益相结合。

四、评判生态补偿机制的生态经济学标准

在考虑环境资源法中权利安排的价值目标时，传统法学往往以公平、正义标准来衡量。但公平与正义的标准是基于主观的价值判断。即使涉及客观的标准，也往往将利益的衡量限于经验的观察，而缺乏理论的例证。事实上，公平、正义绝不是与功利主义相悖的，仅属古典自然法的价值目标，亚里士多德曾区分出交换的正义和分配的正义。所谓公平与效率的冲突，不过是因各自内涵在不同条件、不同价值层面下的差异所引起的，他们完全可能统一于某个价值终点。生态补偿机制应该以效率作为其生态经济学的评判标准，因为其允许生态破坏者对生态建设者进行经济补偿，如果受益者得到的补偿大于破坏者对生态系统的破坏，其结果是社会的总体福利增加，那么这就实现了一次帕累托改进（Pareto Improvement），在不违背效率的同时向分配正义的“理想王国”迈进了一步。这也同时表明：在现代环境资源法学领域，公平原则有着自己独特的判断标准和解释。生态补偿制度的实施必然会涉及到利益、资源的分配和调节，这就必然存在着对某一方的损害。帕累托均衡和帕累托改进对现实法律世界的可适用性并没有想象中的那么大。因为法律调整的对象是复杂的社会关系，每项法律在对一部分人有利的同时，必然也会对其他人不那么有利甚至有害。所以就有了卡尔多―希克斯改革，这是指在改革中受益总量大于受损总量，以至受益者可对受损者进行补偿，使之不受损或受损最小。严格说来，卡尔多―希克斯改革是非帕累托改革通过“赎买”、“补偿”向帕累托改革的一种转化。卡尔多提出：“任何潜在的变动都要受到以下的测验：要问所有因革新结果受到有害影响的人，认为革新给他们带来的不便最低要有多少货币补偿。同样，也要问所有因革新获得的人，估计最高意愿让出多少钱而又不放弃已得的利益。只要后者的总和大于前者的总和，就可断定这是社会合意的革新。”其意思是说如果一项法律制度的安排使一些人的福利增加而同时使另外一些人的福利减少，那么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认为这项法律使社会福利总体实现了增值，因而这项法律就是合乎效率的。换言之，只要法律收益获得者能对受损者给予补偿，最终的法律安排就是有效率的。

参考文献：

[1]张炳淳:生态补偿机制的法律分析[J].河北学刊，2008（1）:172

[2]吕忠梅主编:环境法原理[M].上海:复旦大学出版社，2007，387

[3]沈宗灵:现代西方法理学[M].北京:北京大学出版，1992，105

第8篇

一、财政补偿的 理论 依据及其立法规范的必要性

对基于社会公共利益等而由政府给予受灾或受损方经济补偿，有其充分的理论依据。从经济学的角度来说，既然为社会提供安全、良好生态环境等是政府应当提供的公共产品，那么其费用或损失理应由政府财政来承担。这实际上是政府在市场经济条件下应当履行的一项义务。从法律的角度来说，这是平等、公平原则的要求。平等、公平是法的一个重要的价值理念，既然某一群体为社会公共利益作出了牺牲、遭受了损失，就理应获得相应的补偿。按照 自然 法的理念，每一个人应在平等范围内担负着普遍的社会义务，当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等；由于补偿是建立在立法者为促进较高利益而为原来利益重新分配的基础上，所以，补偿原则可平衡两种利益的失衡。这意味着，某人获得了特别利益，自应负担由补偿产生的不利益。如此，法律的平衡原则才能得以贯彻。 例如作为生态屏障的经济相对欠发达西的南地区，承担着比环杭州湾和沿海更大的保护生态环境的责任，要求它限制 发展 环境容量资源依赖型产业（污染严重的产业），如果不给予其以相应的经济补偿，不仅对其来说是不公平的，而且这样一种保护生态环境的责任也不可能长期维系。更进一步说，补偿制度实际上可以视为民法原理在行政法领域的、在公共管理领域的特殊延伸。实行国家补偿制度，不仅仅体现了对相关利益群体的经济利益的补偿，更彰显了对公民权利的尊重和维护的法治理念。

反观我国相关立法，未通过立法的形式建立起统一的财政补偿制度，有些虽然已经规定补偿制度，但尚存不少问题。概括起来，我国财政补偿制度所存问题主要表现在以下几个方面：

一是相关补偿的规定零散、不系统。据不完全统计， 目前 《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）、《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国法》、《中华人民共和国中外合资经营 企业 法》、《中华人民共和国国防法》等对此作出了规定。例如《防洪法》第7条第3款规定：“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持；蓄滞洪后，应当依照国家规定予以补偿或者救助”，第32条第2款规定：“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位，应当对蓄滞洪区承担国家规定的补偿、救助义务。国务院和有关的省、自治区、直辖市人民政府应当建立对蓄滞洪区的扶持和补偿、救助制度。”又比如《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”从上述规定来看，均过于原则，不具有实践的可操作性。

二是应该补偿的没有规定，导致受损者利益得不到补偿或出现补偿的随意性。例如《环境保护法》未对因生态环境保护而退耕还林、退耕还湖的作出补偿规定；又比如《动物防疫法》未规定因国家实行强制灭杀而致损失的补偿。

三是补偿的主体、原则、方式、程序等缺乏法律规定。在公共危机、洪水灾害等发生后，对因维护社会公共利益、国家利益而致损害的，应当由谁补偿，又按照什么原则、方式、程序补偿，目前并无法律规定。例如，《防洪法》强调了有关人民政府做好救灾事宜的责职所系，强调了重点水利防洪工程由中央财政支付修复或重建资金，但对于因承担分洪任务而作出重大牺牲的农民群众的财产损失的补偿（包括补偿的范围、 内容 与标准以及由谁出资赔偿）问题，现行《防洪法》的相关法条是缺席的。如就补偿的主体而言，从实践来看，有的是由中央财政补偿，有的是由中央和地方财政共同补偿，也有的是由地方财政来补偿。而有的应当由中央财政补偿的却由地方财政承担，我国《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其它损失的，由当地政府给予补偿”。值得一提的是，我国绝大多数自然保护区和天然林保护区都位于经济比较落后、人民群众生活贫困的地区，地方财力十分有限，让财力捉襟见肘的地方政府来承担对受害、受损农户的补偿和扶持发展责任，自然也就很难落实。与此同时，有些受益地区却未为此承担任何代价，这显然不合乎公平原则。就补偿的标准而言，则因各地财力不同而有较大差异。例如，广西对高致病性禽流感疫区三公里范围扑杀家禽的损失给予补偿的标准为：每只鸡补偿25元，每只鸭补偿15元。而湖北每只鸡补偿15元，每只鸭补偿18元，每只鹅补偿20元，每只鸽子补偿5元。而有的地方补偿则较低，在云南省，被捕杀的鸡苗0.5—1元，中鸡3－5元，大鸡补助8－10元。

四是有些规定不尽合理，未能体现对灾民或受损方利益的有效保护。补偿不足，是目前存在的主要问题。例如，近十年来，随着各种类型、不同级别的自然保护区不断增多，保护措施日趋完善，西双版纳傣族自治州境内亚洲象、野牛、野猪、黑熊等野生动物得到有效保护，数量增加。但这些动物伤人损物的事件随之频繁发生，特别是近几年来频繁、大规模发生的亚洲象肇事，令人触目惊心。这些肇事者成群结队，肆无忌惮地闯入村庄，吃光田地里的庄稼，毁坏即将开割的胶园，村庄一片狼藉，庄稼绝收。据统计，1991年至2002年，全州由于亚洲象、野牛、野猪、黑熊、猴等野生保护动物肇事累计损失粮食5897万多斤，甘蔗35834吨，经济作物（主要是橡胶）181万多株，牲畜4337头，人员伤亡75人（死15人，伤60人），直接经济损失高达8937万多元。其中2002年一年间，全州有34个乡镇、158个村民委员会、775个村民小组、16547户家庭受灾，直接经济损失达2379万多元，为历年受灾之最。从1991年至2001年，当地林业部门共向受害群众支付各种补偿费624万元，相当于受害群众实际损失的9.51％；2002年共支付各种补偿费102万元，仅相当于受害群众实际损失的4.29％。 又比如，现行政策规定，农民退耕1亩（0.067hm2）坡耕地，国家每年补助100公斤原粮，补助期为5年（虽然中央有更长期的考虑，讲过“5年不行8年，8年不行10年”，但作为地方政府，在中央没有明文规定出更长的期限时，目前只能按5年向群众进行宣传）。从目前的宣传动员情况来看，农民感到由于退耕还林而造成的利益损失在两个方面不能得到充分的补偿。一是相对目前的土地收益而言100公斤的粮食补助偏少；二是对5年之后的生活保障普遍感到担忧。

五是补偿的随意性、非长效性。也正是由于我国制定有关补偿的法律规范，未就补偿的原则、标准、方式、程序作出规定，使得某些能否得到补偿、得到多少补偿均具有不确定性。有的补偿例如对因禽流感而遭捕杀的补偿成为特殊情况下的“特殊处理”，多少有点“法外施恩”的味道，还缺乏作为市场经济条件下必不可少的利益平衡、利益维护、民众权益保障的长效机制。

六是救济程序缺失。获得补偿是受损者应享有的一项权利，但在我国，因缺少这方面的法律规范，使得不能行使补偿权的受损者难以获得相应的法律救济。这有悖于“有权利即有救济”的 现代 法制原则。

上述问题的存在，究其原因虽然比较复杂，例如我国财力较弱尤其是地方财政困难等。但我们认为，最重要的是相关理念的欠缺，这就是在市场经济条件下，提供公共产品或公共服务是政府义不容辞的义务和责任。与此相对应，人民则享有要求政府提供包括安全保障、优良环境在内的公共产品和公共服务的权利以及在因基于社会公共利益、国家利益而致损害情况下获得经济补偿的权利。政府基于社会公共利益而采取某种措施，维护的是大多数人的利益，其行为的正当性无可非议，但决不意味着另一部分人群的利益就可以受到漠视。按照罗尔斯的观点，社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人利益或者社会整体而牺牲少数人。 为协调不同人群的利益冲突和矛盾，实行财政补偿则是唯一的选择。这也是平衡协调的经济法原则的具体体现。亦即有利于实现公共利益和个人利益的的有效平衡。这样，不仅有利于防范公共危险、公共危机，更有利于培养社会公众的社会责任心以及对政府的信任，从而形成良好的利益互动机制，形成应对公共危机等的高效运转的社会机制。

从国外来看，世界上许多国家都以宪法明确规定政府的补偿责任。美国宪法规定，凡私有财产，非有适当补偿，不得收为公用。日本宪法规定，私有财产，只有在正当补偿之下，方得为公共利益而使用。补偿后，予以公用征收。”《世界人权公约》第8条规定，人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家行政法庭之有效救济。为使财政补偿有法可依并使其规范、有序进行，我们认为，用立法对财政补偿进行规范则显得尤为必要。在这方面，目前已经引起了全国人大代表的关注。例如宋集思等35名代表提出：三峡工程、南水北调、西电东送等水利、水电工程涉及数百万移民。这项工作既要考虑国家综合发展的大局，又要维护水利工程移民的后续生存和发展权益，建议制定“大中型水利工程移民补偿法”。

二、财政补偿法律规范的性质

界定财政补偿法的性质，必须对财政补偿的性质作出考查。在此之前，有必要对财政补偿法与转移支付法、行政补偿法、国家赔偿法之间的关系进行 研究 。

我们认为，财政补偿法不同于转移支付法、国家或行政赔偿法。它们是属于不同范畴、不同性质的法律补偿。首先，《财政补偿法》不同于《财政转移支付法》，后者只是规范中央与地方政府以及地方各级政府之间财政关系的法律。实施转移支付制度的目的，是通过中央财力的转移分配来调节地区间经济发展的不平衡，从而达到运用财政分配职能贯彻中央宏观调控政策的目标。 而前者的目的在于平衡不同利益群体的利益，侧重维护受损方的利益。其次，财政补偿法不同于国家或行政赔偿法。国家或行政赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所承担的也不同于行政补偿法。行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。 行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；而行政补偿则是以法律规定为限，其目的是为因公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现公平负担的精神。

由于财政补偿的主体为国家或者政府，且基于政府的合法行为引起，最终也是由国家财政承担，故我国行政法学界基本上将其纳入到行政补偿的范畴，并认为这方面的法律规范属于公法性质的行政法。对此，我们虽然持赞成之态度，但与此同时，不可否认的是，财政补偿法律规范除具有行政法之性质外，也具有财政法的一些特征，同时也应当受到财政法的规制。例如财政补偿的资金应纳入预算，要受预算法调整；又比如财政补偿资金是否到位、使用是否合法等，也应受财政监督法调整。在市场经济不断发展的今天，社会关系也日趋复杂化、多元化，单纯用依靠某一个法律规范来调整某一社会关系已经不尽现实。

三、财政补偿的基本原则

财政补偿法的基本原则，是国家或者作为国家之代表的政府履行经济补偿责任所应遵循的原则，更是实践中确立财政补偿标准、范围、方式的前提。关于财政补偿的原则，学界鲜有论及。《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第3条规定：“蓄滞洪区运用补偿，遵循下列原则：(一)保障蓄滞洪区居民的基本生活；(二)有利于蓄滞洪区恢复农业生产；(三)与国家财政承受能力相适应。”比较外国一些国家，大都确立了行政补偿的基本原则，例如德国确立了“公平补偿原则”、日本确立了“正当补偿原则”，美国确立了“公正补偿原则”。我们认为，财政补偿应当遵循以下几个原则：

（一）法定原则

法定原则，是财政补偿所应遵循的一项首要原则。该原则至少包含这样几层含义：第一，补偿是政府应当遵循的一项法定义务，只要符合法定补偿的情形，政府就负有补偿的责任；第二，补偿是受损者所享有的一项法定权利，但这种权利的行使，必须要有明确的法律依据，且不属于政府免赔的范围；第三，法定范围类的补偿应当按照法定的标准和程序进行。

补偿法定原则虽然是对政府和受损者双方的要求，但我们认为，该项原则的确立更多是在于维护受损者的利益，防止政府借维护公共利益而推卸自己应当履行的义务和责任。这在行政权力不断扩展且难以受到制约的情况下，维护社会公众之个人权利，则具有十分重要的意义。但要贯彻财政补偿原则，及时制定我国有关财政补偿的法律规范则属当务之急。

（二）公开、公平原则

财政补偿公开原则，是指补偿的法律依据、补偿范围、补偿标准、补偿方式应当公开进行。公开的目的，一方面在于约束政府的行为，督促政府基于社会公共利益等而使得社会公众受损的情况下，及时履行补偿的义务和责任；另一方面使得财政补偿公开透明，防止补偿的随意性以及“暗箱操作”，以保护社会公众的知情权，便于社会公众对之实施有效监督。

财政补偿公平原则，一方面是指补偿范围、补偿标准、补偿方式的确立，应当合乎公平的理念，切实使受损者的损失能够得到充分的补偿；另一方面是指损失相当者应当获得相等的补偿，不能搞区别对待或对不同的受损者采取不同的补偿标准。

（三）及时原则

财政补偿及时原则，是指对法定范围内的补偿，不论系主动补偿还是申请者申请补偿，政府都应当及时作出是否补偿的决定，并且一旦作出补偿决定，补偿资金应当在尽可能短的时间内到位。特别是诸如洪水灾害等事件发生后，补偿资金是否及时到位，直接关系到灾民的生活能否得到最低程度的保障，关系到 社会 的稳定。在情况紧急的情况下，政府还可以不受补偿程序的限制，在作出正式补偿决定前，进行先期补偿。

（三）受益者分摊原则

在某些情况下，部分地区或群体在为防洪等目的作出某种牺牲的同时，另外一些地区必然会因此受益。例如，洪水灾害通常有受益区。就抗洪救灾中的分洪而言，中上游地区及群众为分洪作出利益牺牲，下游地区及群众则因此而受益。因此，在强调相关利益补偿资金应当由政府财政承担的前提下，也应当建立上下游地区的相关利益补偿机制。这不仅是公平原则的体现，而且还可以使得受损者能够继续承担基于社会公共利益而应负担的义务和责任。例如，为防止洪水灾害，上游地区就不得不为保护生态环境付出相应的代价，这实际上是要求它牺牲一部分 发展 权。对牺牲的这部分发展权必须得到相应得补偿。换言之，中下游受益地区应当分担一部分成本，这样才能把生态环境的 经济 外部性成本内部化，才能保障中上游地区退耕还林还草的积极性。

（四）合理补偿原则

补偿的标准是财政补偿机制中一个重要方面。其如何确立，直接关系到使受损方的受损利益能否得到保障。在我国，除土地管理方面的 法律 、法规和规章对国家建设征用土地的补偿标准有较为详细的规定外，其他相关法律、法规几乎未对补偿作出规定。财政补偿究竟应采取什么原则，值得探讨。我们认为，财政补偿标准的确立，不仅应考虑到受损方利益的补偿，而且也要考虑政府财政的承受能力。在我国， 目前 经济发展水平还较低，尤其是地方财政还比较困难，在这种情况下，采取较高的标准，无疑是不现实的。鉴此，我们认为，还是以采取合理补偿原则为宜。亦即一方面应当考虑到我国经济发展水平，另一方面最大限度地补偿受损方的直接损失以及其因此而丧失的发展权。强调合理补偿原则，从另外一方面来说，也体现了对受损者权利的维护。在我国，因得不到补偿或者补偿标准过低而引发的群众上访事件屡见不鲜。

四、财政补偿的主体、对象、范围和标准

（一）财政补偿的主体

政府是财政补偿的主体，这一点确定无疑。但 问题 在于，应当由哪一级政府来承担财政补偿的义务？从我国有关涉及财政补偿的相关规定来看，不尽相同。有的规定由中央财政与地方财政共同承担，例如国务院2000年的《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第18条规定：“蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担；具体承担比例由国务院财政主管部门根据蓄滞洪后的实际损失情况和省级财政收入水平拟定，报国务院批准。”也有的规定由地方政府承担，例如《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”

上述规定是否妥当，值得商榷。蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担，虽符合财政补偿合理原则，但其忽视了受益地区应当承担的财政补偿责任，且蓄滞洪区所在的省大多为经济欠发达地区，由其分担往往比较困难。而《野生动物保护法》的规定，则明显不妥。既然是国家保护野生动物而造成农作物或其他损失，其补偿就理应由中央财政来负担。否则，对这些地区不仅不尽公平、合理，而且也不符合不同公共产品应由不同主体提供的财政原则。保持生态平衡、保护野生动物是保护区所在地政府义不容辞的责任，但由此而带来的损害补偿和扶持发展责任不应该由地方政府这个受害者来承担，事实上它也无力承担，相反应当由国家来承担责任。

关于财政补偿，我们认为，应在区分不同政府责任的前提下确定其承担主体。基于全国性公共利益之需要的，应当由国家补偿，相反可以由地方来补偿。例如，对野生保护动物肇事补偿应实行分级补偿制度，即国家级 自然 保护区野生保护动物肇事，由国家财政负责补偿；省级自然保护区野生保护动物肇事，由省、自治区财政负责补偿；地方级自然保护区野生保护动物肇事，由地方财政负责补偿。与此同时，也应当贯彻前述的财政补偿应遵循的受益原则。

（二）财政补偿的对象

谁有权获得财政补偿亦即财政补偿的对象，我们认为，应当是因政府基于社会公共利益之需要而依法实施某种行为或采取某种措施致损害的特定的公民或组织。在这里，公民或组织主张财政补偿，一是政府基于公共利益而采取的行为必须是合法行为，相反则只能申请国家赔偿；二是必须基于政府的合法行为而致损害；三是不属于政府依法免予补偿的范围。

（三）财政补偿的范围

关于补偿的范围，行政法学界不少学者进行了阐述。例如有的将其归纳为：（1）行政征收或行政征用的补偿；（2）行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿；（3）国家危险责任的补偿；（4）公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿；（5）行政主体限制相对人某些合法权益的补偿；（6）部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。

财政补偿范围的确定，我们认为，既不能失之过宽，也不能过于狭窄。否则，有可能产生财政难以承受或受损者利益得不到补偿的情况。有基于此，我们认为，财政补偿的范围应当包括两个方面：一是应当予以补偿的情形；二是不予补偿的情形。应当予以补偿的范围至少包括以下几个方面：（1）政府为防止公共危机与突发性事件而采取某些措施致使某些公民或组织利益受损。例如突发性的公共卫生危机事件、防洪救灾等；（2）政府基于生态环境、资源以及野生动物保护而使公民或组织受损；（3）国家因对公民或组织财产进行征收或征用而使其利益受损；（4）国家基于军事行动、实施等而使公民或组织利益受损；（5）行政主体因实施合法行为而使相对人利益受损；（3）其他基于社会公共利益而使公民或组织利益受损。至于不予补偿的范围，我们认为主要是受损者违反国家有关法律、法规以及政策规定而致损失。例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第11条规定：“蓄滞洪区运用后造成的下列损失，不予补偿：(一)根据国家有关规定，应当退田而拒不退田，应当迁出而拒不迁出，或者退田、迁出后擅自返耕、返迁造成的水毁损失；(二)违反蓄滞洪区安全建设规划或者方案建造的住房水毁损失；(三)按照转移命令能转移而未转移的家庭农业生产机械和牲畜以及家庭主要耐用消费品水毁损失。

（四）财政补偿的标准

关于财政补偿的标准，目前除《土地管理法》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》对此作出规定外，未见其他规定。例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第12条规定：“蓄滞洪区运用后，按照下列标准给予补偿：（一）农作物、专业养殖和经济林，分别按照蓄滞洪前三年平均年产值的50-70％、40-50％、40-50％补偿，具体补偿标准由蓄滞洪区所在地的省级人民政府根据蓄滞洪后的实际水毁情况在上述规定的幅度内确定。（二）住房，按照水毁损失的70％补偿。(三)家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品，按照水毁损失的50％补偿。但是，家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品的登记总价值在2000元以下的，按照水毁损失的100％补偿；水毁损失超过2000元不足4000元的，按照2000元补偿。” 在学界，还有的认为，应予补偿的损害范围不仅应当包括直接损失，还应当包括一定范围的间接损失；不仅应当包括物质损失，也应当包括精神损失。

从上述《办法》的规定来看，一是只补偿直接经济损失，间接损失不赔；二是部分补偿且采用最低标准。虽然补偿不同于赔偿，不能完全适用完全补偿原则，但补偿标准显然过低，受损者例如蓄滞洪区的受损者的利益难以得到有效保障。与此同时，间接损失不予补偿的做法也不尽合适，例如对蓄滞洪区的受损者而言，不仅遭受直接经济损失，而更为重要的是其发展权也因此丧失殆尽。对此不予以补偿，对他们来说，是不公平的。我们认为，财政补偿不仅应补偿受损者的直接经济损失，而且还应当考虑其间接损失。至于精神损失，我们认为，不应当纳入补偿的范围。第一，财政补偿不同于民事赔偿，所以不能适用一般民事赔偿的规则而对精神损害予以赔偿；第二，对精神损失予以补偿，与我国经济发展的水平不相吻合，也会令各级财政难以为继。

五、财政补偿的程序

财政补偿依照法定程序进行，不仅是财政补偿法定性的要求，也是财政补偿规范有序进行并防止随意性的重要保障。目前我国以单行法律、法规方式确立损害补偿的不少，但在这些法律、法规中规定损害补偿的具体程序和救济途径的却不多。只是在《土地管理法实施条例》第18条中规定了国家建设用地的审批程序中有征用土地的补偿的行政程序，即“由县级以上地方人民政府土地管理部门组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案，报县级以上人民政府批准”。 鉴此，确立完善的财政补偿程序就成为财政补偿机制不可或缺的一个重要组成部分。由于受损者受损原因较为复杂，因此补偿的程序也不可能是固定不变的。我们认为，财政补偿程序大体可以分为行政和司法这两个方面。

（一）行政程序

根据财政补偿是否基于申请人的申请而启动，财政补偿的行政程序可以进一步分为主动补偿程序和申请补偿程序。

一是主动补偿程序。在某些情况下，补偿可依政府积极行为而启动。亦即在发生洪水灾害、公共危机等突发性事件的情况下，为了使受损者的损失及时得到弥补，政府往往可以依职权主动决定补偿，如这次禽流感事件发生后政府给予受损农民的补偿。主动补偿程序包括以下几个步骤:（1）发出补偿通知；（2）单方做出补偿决定或与被补偿人达成补偿协议。

二是申请补偿程序。申请补偿程序包括:（1）申请。即由受损者在法定期限内以书面的方式向补偿义务机关提出补偿请求，包括补偿的事实、理由、标准等；（2）审查。即补偿义务机关收到申请后对受损者是否受损、损失大小以及是否应予补偿进行审查；（3）协商。即补偿义务机关决定予以补偿并通知申请人之后，应与申请人就补偿的方式、标准进行协商，以达成补偿协议；（4）达成协议或作出补偿或不补偿的决定。

（二）司法程序

受损者对补偿义务机关作出不予补偿的决定或单方面作出的补偿决定不服的，即可向作出补偿决定的上一级政府提起行政复议或者人民法院提起行政补偿诉讼。这是法律给予受损者的司法救济。考虑到财政补偿的及时原则，我们认为，不应当将行政复议作为前置程序加以设置，否则有可能为受损者的权利救济设置不必要的障碍。

六、财政补偿法律规范立法体例的选择

如何通过立法的方式规范政府财政补偿行为并建立完善的财政补偿机制，是我国目前亟待 研究 的一个重要课题。如前所述，财政补偿涉及多个法律领域，因此仅仅依靠一部单行法，难以实现对财政补偿的全面有效调整。为实现财政补偿的规范化、制度化，建议：

1、在宪法中规定行政补偿条款，将行政补偿制度纳入宪法保障之下。明确规定国家保护公民的合法财产权，非依法定程序并给予公平补偿，不得剥夺、限制或取为公用，并规定由于国家机关和国家机关工作人员侵犯合法权益而受到损失的自然人、法人或者其他组织，有依照法律规定取得赔偿或补偿的权利。通过完善宪法规范，引起社会各界对补偿问题的广泛重视，推动补偿立法的完善。

2、制定《行政补偿法》，为财政补偿提供法律依据。虽然要必要在宪法中就财政补偿加以规定，但其规定不可能具体。鉴此，有必要根据宪法的精神、原则，制定一部单行的《行政补偿法》，就补偿的主体、原则、对象、范围、标准和程序等作出明确规定。

3、制定《财政监督法》，就包括财政补偿资金在内的使用是否合法等加以有效监督。财政监督从本源上说，它是广大社会民众对于国家财政活动的监督，是民意的要求。民意监督的基本方式是法律监督。在民主法制国家，法律是民意的集中体现。法律规定国家财政收支的范围、规模、方式和程序，还要规定对国家财政活动各方面和各环节的监督、检查，规定对于财政活动中违法行为的法律责任和法律制裁。法律中关于后面的这些规定，便属于财政监督法律规范。财政监督法律规范是财政法中不可或缺的组成部分。

【 参考 资料】

[1]郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，地316—317页。

[2]刘武俊：《将国家补偿制度上升到“法”的高度》，《燕赵都市报》2004年2月4日。

第9篇

论文关键词:破产还债 损害赔偿 清偿顺序

企业生产经营过程中产生的债务是多种多样的,包括人身伤害赔偿方面的债务。我国新《破产法》第一百一十三条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依次清偿:破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。从此条规定可以看出,人身损害赔偿作为普通破产债权被排在了破产财产清偿的末位。这就意味着受害人应获得的伤残补助金、医疗费等不能获赔或完全获赔。这种现象的发生,笔者认为,我国破产法规定的清偿顺序尚有缺陷,具体体现在第一顺序的清偿范围过于狭窄,应当从法律彰显正义,保障人权和保护弱势群体的角度将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿。

一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义,保障人权的法律价值

(一)彰显正义、保障人权是法律的价值要求

1.法律的最高价值就是正义。通常人们认为,法律价值有三个方面的价值内涵:第一是指法律本身的价值;第二是指法律促进哪些价值;第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。

法律价值所包含的基本因素,即法律价值所包括的基本法律价值要素,包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段,法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一,法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中,正义是法律的最高价值。

2.我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法,对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定:公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用,造成死亡的,并应支付丧葬费,死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定,均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。

(二)我国破产法也应当彰显正义,保障人权

正义做为法律的基本价值之一,自然要求法律适用后的结果是公平、公正的,只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中,一项法律制度不可能满足每个人的要求,社会中的冲突与纠纷在所难免,利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中,利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括:债权人与债务人之间的利益冲突;债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益(税收)的冲突,职工权益与其他债权人权益的冲突;国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突,《破产法》依规定清偿顺序的方式,来达到债权人债权的相对平等的保护,特别重大的权益得到优先保护,较大权益的次之,一般的利益再次之。

生存权是人权的基本内容,《破产法》中也充分体现了这一观念。

1.破产企业职工重新就业及其基本生活需要,是破产企业职工生存的基本条件和手段之一,《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定:国家通过各种途径,妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院(1994)59和(1997)10号文,对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产,把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局,又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多,在此不一一列举。

2.职工的工资等劳动报酬,是职工维持生存、发展,作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余,在企业生产经营中常被职工用于向企业集资,因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后,其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金,是其维持暂时的生存,寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权

所要求的。因而,《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定,破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定:因企业破产解除劳动合同,劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权,参照《破产法》第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿;第五十七条规定:债务人所欠企业职工集资款,参照《破产法》第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充,既适应了社会本身全面发展的要求,也是我国人权保障的进一步加强的表现。 3.劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一,其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要,也是维护人权的基本措施。因而,《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中,企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的,把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定,很明显可以感触到这一基点。在破产程序中,对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢?回答应该是肯定的,即劳动债权以外的破产债权中,涉及人权保护的债权,也应受到优先保护。 (三)将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义,保障人权

1.人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金,主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害(包括伤害、伤残、死亡),依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权,致他人的人身损害、或伤、或残、或亡,为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括:致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费,致人死亡的丧葬费,死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等,是生命健康权的一种物化后的转化形态。

2.将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(2)破产企业所欠税款;(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定,结合我国相关司法解释,将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序,依法适用的结果是非正义的,弱势群体的利益不能受到保护,未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一,《破产法》也应该遵循这一价值。然而,遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义,现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷,也就是以前认为不重要的权益,在当今时代变得重要了,相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善,以真正体现正义的法律基本价值要求,与时俱进,使其具有现实性。

3.将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分,都一一昭示了人权的要求,人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达,是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利,也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实,提供完善的相应的法律规则和法律措施。

人身损害赔偿金所体现的是人权的价值,企业职工工资和劳动保险费用,所欠非正式工、短期劳动工的报酬,职工集资款、解除合同的劳动补偿金等,无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值,两者相比较不存在谁先谁后,谁高谁低的价值差别,同等重要。在破产程序中,两者在清偿顺序上也不应体现出差别,人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于,也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于,也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序,两者应作为同一清偿顺序,即第一清偿顺。

二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势,体现了对弱势群体的关注

现代社会中,国家均采取措施对弱势群体给予保护,比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活,但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。

(一)现代民商法对弱势群体利益的关注与保护

在民事责任归责原则中,突出无过错责任原则。随着现代科技的发展,各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重,比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则,难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而,许多国家的法律,通过制定特别法、或者修改民商法的形式,在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错,只要造成受害人的损害,就应承担相应的民事责任,这样突出了对弱势地位受害人的保护。

(二)破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位

因企业的致害行为受到人身伤害的人,与破产企业的其他债权人(只受了财产损失)相比,而这些受害人不仅要遭受财产上的损失(支付的医疗费等费用),而且还要承受肉体上的痛苦和精神上的折磨,受到伤害的程度较大,时间较长,有的甚至是终生。而其他债权人一般不会有肉体上和精神上的直接苦痛,受伤害程度和影响时间不长,在索赔等方面有相对优势。如果债权人的债权设定了有效的财产抵押,更可直接主张优先受偿,而使权利得到保护。而这些受害人在主张权利索赔时,其难度较大,在赔偿的实现上因执行中的种种因素,也存在诸多困难。我国社会保障体系还在健全与完善中,社会救济能力也非常有限,因此,在《破产法》中突出对他们的保护,将赔偿金列入第一顺序清偿,应该是破产法的应有之义。

第10篇

一、大陆行政补偿制度的历史发展

中国是一个历史悠久的大国， 封建统治时间之长， 君权本位思想根源之深， 极为典型。“国家责任”直到民主革命之后才出现。大陆人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944 年1 月颁布的《陕甘宁边区地权条例》：“由于建筑国防工事， 兴修交通道路， 进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业， 政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地”。其中租用、征用或者以其他土地为交换， 就是行政补偿的初期形式。②建国以后， 行政补偿制度得到了初步的发展。 1950 年11 月政务院公布的《城市郊区条例》第14 条明确规定：“国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时， 须给予适当代价， 或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置， 并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等） 及其他损失， 予以公平合理的补偿。”该条例确立了公平合理的补偿原则， 并对补偿的方式、弥补损失的范围作了初步规定， 体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953 年11 月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序作了具体规定， 与此同时， 地方各级人民政府在有关土地管理的办法中， 就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地， 将荒山、林地收归国有， 以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等作了规定。1954 年宪法中规定了“由于国家机关工作人员侵犯公民而受到的损失， 有取得赔偿的权利”， 从而奠定了国家补偿责任的基础。 1962 年9 月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。期间，大陆法制建设遭到破环，行政补偿制度的发展搁浅。

十一届三中全会以后， 大陆进入了新的历史阶段。改革开放政策的推行， 实现了经济的复苏和发展， 法治建设也提上了日程， 行政补偿制度得以快速发展。1982 年《海洋环境保护法》、1984 年《水污染防治法》、1987 年《大气污染防治法》规定：对因水、气环受到损害的单位和个人， 有权要求造成污染损害的一方赔偿损失， 并规定了纠纷解决途径。1984 年《森林法》、1985 年《草原法》、1986 年《渔业法》、《土地管理法》确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题， 1986 年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿作了规定。1988 年《水法》、《野生动物保护法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1989 年《法》等都对有关范围的行政补偿作了原则性的规定。在这一阶段， 立法速度比较快， 行政补偿制度迅速恢复并有所发展；补偿的范围有所拓展， 除土地、房屋的征收征用补偿外， 还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制， 补偿的范围还不够广。如1983 年《海上交通安全法》、1984 年《消防条例》。1989 年《城市规划法》、《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。

邓小平南巡讲话以后， 大陆进入了全面发展社会主义市场经济的新时期， 法治建设也跃上了新的台阶。法律意识、权利意识日益增强， 立法速度不断加快， 立法者的观念不断更新， 关于行政补偿制度的法律规范每年都有颁布， 而且条款规定越来越详细。这时期的主要法律法规和司法解释有： 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）规定：公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。这是对行政补偿的救济性规定，对公民财产权的保护具有重要意义。1992 年《矿山安全法》， 1993 年《水生野生动物保护实施条例》、《长江三峡工程建设移民条例》都提到了行政补偿制度，1994年颁布的《国家赔偿法》确立了国家对违法行政行为的赔偿制度，但未提及行政补偿制度。1994 年《城市房地产开发法》，1994年大陆颁布 1995 年《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》（修正案）、1996 年《煤炭法》、《环境噪声污染防治法》， 1997 年《公路法》、《防洪法》、《国防法》， 1998 年《消防法》、《森林法》、《土地管理法》。2000年的《种子法》、《外资企业法》；2001年的《海域使用管理法》、《防沙治沙法》；2002年的《农村土地承包法》、《水法》、《文物保护法》、《草原法》、《农业法》等。同时， 一些地方性法规也对行政补偿作了更具体的规定， 如1993 年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》、《陕西省城市房屋迁管理办法》、《洛阳市城市建设拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：第一， 立法速度明显加快， 补偿制度内容日益丰富， 如1998 年《土地管理法》共有9 个条款涉及土地征用补偿问题， 对土地征收征用的审批程序和补偿标准作了较详细的规定。第二， 补偿范围更加广泛， 新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的， 都对补偿问题作了规定， 补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。大陆行政补偿制度的产生和发展表明， 行政补偿的范围日益扩展， 补偿观念日益强化。1984 年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语， 却无补偿之规定， 1998 年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36 条第六款中隐含补偿规定，而1997 年《公路法》中第31、40、45、48、67 条等5个条款中涉及补偿规定。

特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。

总之，从这些法律、法规看， 大陆已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。

二、大陆行政补偿制度的现状与问题

（一） 大陆行政补偿制度的现状

1. 大陆行政补偿制度的规定情况

据不完全统计，截至2004年7月31日止，大陆已经制定了59部法律，982多部行政法规，32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部，行政法规150多部，地方性法规160多部，规章140多部。

2. 大陆行政补偿制度的内容

从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：一是法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。二是有的法律规定国家为补偿的主体。如农业法第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。三是有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如人民防空法第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第二十一条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，文物保护法第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。 再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。

关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：?从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

关于行政补偿的原则，也有多种规定。一是规定适当补偿原则。①如《防洪法》第四十五条第二款规定：“调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”二是规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。”三是相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。”四是一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十五条第一款规定：“国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。”

关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：一是规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定：“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。”二是规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定：“因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。”三是规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”

关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资，防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损害补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此作了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例 》第十五条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”《土地复垦规定》第十五条规定：“地损失补偿费的具体金额，由破坏土地的企业和个人与遭受损失的单位根据第十四条确定的原则商定；达不成协议的，由当地土地管理部门会同有关行业管理部门作出处理决定。当事人对土地损失补偿费金额的处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起十五日内，向人民法院。”此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”

3.大陆行政补偿制度的个特点

（1）现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。

这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防，公共安全，环境资源保护，协助公务，征地，拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。

（2）发展变化快，反映鲜明的时代特征

十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984 年《消防条例》中只有“征用”、“协助消防”等语， 却无行政补偿之规定， 1998 年《消防法》中作出了规定。1990年的《铁路法》只在36 条第六款中隐含行政补偿规定，而1997 年《公路法》中第31、40、45、48、67 条等5个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定：“ 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。” 2004年修正的《宪法〔修正本〕》）第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两部法律的颁布对大陆健全和完善行政补偿制度具有里程碑似的时代意义。

（3）已纳入法治政府框架

为全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调： “完善并严格执行行政赔偿和补偿制度”， “要建立健全行政补偿制度”。这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。

（二）大陆行政补偿制度存在的问题大陆行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题，一是行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的的补偿难以到位。三是与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。

三、大陆行政补偿制度的发展趋势

（一） 加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势

加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，法制统一的需要，社会主义市场经济主体利益平衡的需要，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善大陆的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是大陆行政补偿制度发展的基本趋势。

1. 加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要

行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789 年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791 年《权利法案》第5 修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919 年威玛宪法之后，西德1949 年的基本法第14 条第3 项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”。德国学者认为此条款具有三项功能： （1） 保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。（2） 警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。（3） 权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。① 其中，保护功能是该条款的首要功能。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946 年《日本国宪法》第29 条第3 款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14 条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25 条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。①在大陆，宪法（2004年修正本）第十条规定：“ 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第十三条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第三十三条规定：“ 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 国家尊重和保障人权。 任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就从宪法上确立了国家保障人权，保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在大陆宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。

2. 加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要

在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制， 基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是， 谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点， 这里存在一个市场经济基本规则的运作问题， 即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时， 不论是所谓抽象还是具体的行政行为， 如果完全以一部分人的牺牲为代价， 即会发生投入—产出的错位， 一方面影响投入者的投入积极性， 另一方面使另一部分人享有纯粹的“外部性”效益， 使其成为纯粹的“搭乘便车者”， 增加其投机收益。②宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理， 宪法上这种平等， 不仅体现为在权益享有上抽象的平等， 更在于权益受到损害时法律保护上具体的平等。由此， 不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定， 要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担， 从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和， 调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突的矛盾，有助于社会的稳定。

3. 加快建立健全行政补偿制度是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要

上述人权保障和利益平衡都是从私人角度说的，如果从政府的角度来看，行政补偿制度的建立还应是保障大陆法制统一，全面推进依法行政，建设法治政府的需要。

首先加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。大陆的行政补偿制度的特点是面广、量多，比较具体，相应的，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立统一的制度。

其次，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。

最后，建设法治政府是大陆未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政，合理行政，权责一致、诚实守信等，要符合这些要求以及建设法治政府的内容，必须建立健全行政补偿制度。

（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步明确的几个问题

1. 关于行政补偿的概念

健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题。③在世界范围内，就历史渊源而言，国家补偿行为存在的历史渊源流长。①早在法国大革命时期，国家征用个人的土地等财产，法国就开始支付补偿金了。这一思想后来为《人权宣言》所肯定：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”1804 年的《法国民法典》第545 条重申了《人权宣言》的这一精神：“任何人不得被强制出让其所有权。但因公用，且受公正并事前补偿时不在此限。”在德国，1794 年《普鲁士一般邦法》序章第74 条、第75 条规定， “国家成员之个别权利及利益与公共福祉相矛盾时，国家成员之个别权利及利益应予让步”，“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿。”②但是，作为一项完整的法律制度，行政补偿制度却是国家赔偿制度发展的结果， ③因而在历史上的一个较长时期里存在的情形是：将国家补偿做为国家赔偿的一部分混合运用。直到20 世纪以来，各国才逐渐倾向于将两者分离别立，即在国家赔偿之外单独确立有关行政补偿的概念、理论依据、基本原则、责任性质等，并专门立法，于是行政补偿制度也就应运而生了。

总体说来，大陆法系国家的行政补偿制度较为完善，概念也较为丰富。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。④在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收害补偿等。⑤征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所为的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家“违法无责”的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而为的补偿。⑥在日本，行政补偿称为损失补偿，“是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”⑦一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。我国台湾和大陆学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。台湾学者李建良称行政补偿为行政法上之损害补偿，“是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿。”⑧林胜鹞认为，“国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损害人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。”⑨张载宇认为，“国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。”⑩大陆学者肖峋认为，行政补偿“是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损害了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任。”杨海坤给出了这样的定义：“行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。”还有学者认为，“行政补偿是指行政主体（主要是国家行政机关） 管理国家和社会公共事务过程中的合法行为，使本不承担法律责任的公民、法人或者其它组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致，以公平合理为原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、或者工作安置上等诸方面对其所受损失予以适当补偿的过程或者制度。”由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损害而引起的。其不同的地方主要有四个方面：

一是学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用“行政补偿”来指称，后者一般用“国家补偿”来表示。

二是在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为肯定不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为，也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。

三是对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益） 受到的损害及不利影响，另有学者则强调有形的财产方面的损失。

四是所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付，还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从经济上、生活上、或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。

针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：第一，既然“行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度”，那么大陆行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在大陆，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它“包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿，”相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。第二，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的，随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿责任，行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。第三，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。

基于此，我们可以考虑将行政补偿明确表述为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损害的相对人给予补偿的法律制度。

2.行政补偿的性质

研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。大陆行政法学界对行政补偿的性质看法不一，①代表性的观点主要有以下几种：

（1） 行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损害，依法由行政主体对相对人所遭受损害以弥补的责任。（2） 特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损害依法负损害补偿责任；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损害依法负“无过错责任”；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系） ，对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损害要依法负“公平责任”。

（3） 法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断“社会义务面前平等原则”的责任。

（4） 行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种“积极义务”而实施的补救性行政行为。

（5） 法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。

上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，尤其是前面的四种观点并没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述是片面的不准确的。

第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为“合法行政行为”，显然无法正确反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为、而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损害时，相对人也可以依法获得行政补偿。

第二，根据“责任”一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿界定为“责任”也都有一定可取之处。在现代汉语中，“责任”一词有三种不同的含义，一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是“行政责任”的观点，有一个致命的缺点，那就是容易与第三种观点即“法律责任说”相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。并且特殊行政责任说，所主张的四个特殊性，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别。”第三，法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却违背了法律责任的一般原理。因为法律责任是“一切违法者，因其违法行为，必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果”，因而“行政法律责任就是违法、不当行政行为所引起的法律后果”，而行政补偿却是以合法行为为前提的。可见将行政补偿看成是一种法律责任在逻辑上难以自圆其说的。此外，此观点的局限性还表现为不能适应现代国家行政补偿领域不断扩大的趋势，在现代国家，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公权力”，还包括公权力行为附随效果所生之特别损害。

第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。该说的缺陷在于未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前作出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。

第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为“行政主体为实现公共利益而实施的一切行为”，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。

基于以上分析，为克服“法律责任说”的逻辑矛盾，避免“行政责任说”、“特殊行政责任说”、“行政行为说”和“法定义务说”可能引起的歧义，我们尝试着在第五种观点的基础上作出如下的归纳：行政补偿的性质是指根据人权保障、利益平衡（公平负担）和法治政府的原理，对行政主体的合法行为及其附随效果造成公民、法人或其他组织合法权益特别损害进行补偿的一种现代国家的法定义务。

3.关于行政补偿的原则

行政补偿的原则对完善行政补偿制度，指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。

目前大陆各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同。①大陆行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合大陆的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，大陆行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。

（1）人权保障原则

根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。大陆宪法（2004年修正本）第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。

（2）利益平衡（公平负担）原则①

大陆在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损害公民的合法权利为代价。国家发展的根本任务是大力发展社会生产力，提高综合国力和人民的生活水平，每一个公民都应从中受益。自改革开放以来，大陆开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的人身损害，对这些因管理社会公共事务而导致的损害，由受害人自己承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿责任，这样一方面可以使受害人尽快地恢复身体健康，维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成人身损害，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。由于国家承担行政补偿责任的行为多属于合法行为或无过错行为，对社会多数公众来说，这些作为非但不能给公众造成损害，反而有益于社会公众。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿责任的本质属性问题，不但适于解释合法行为的行政补偿，而且也适于解释其他危险行为及特别损害行为的行政补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定， 要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担， 从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和， 调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。

（3）依法补偿原则

合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。当前，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政的基本要求。今后，大陆应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体，对象，条件，程序，监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。

4.关于行政补偿的范围②

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿，那些不予以补偿，十分重要。它可以分为三种范围：一是行为范围，主要从法律行为和事实行为的分类角度来阐述；二是事项范围，主要是从行政补偿发生的领域来界定；三是权益范围。

（1）行为范围

行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为，故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。

抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况。但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给与一定的补偿。在去年抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待深入进一步研究。

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对方权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公共利益的目的特定行为或特定事实所造成的损失进行补偿。如就公益机构和公共设施方面的非权力职能活动等承担补偿责任；因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；核设施等国家危险责任的补偿；行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等。①（2）事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在大陆有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。如有人认为行政补偿范围从两方面来理解：一是要明确行政补偿的界限，即哪些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收或征用、限制变更使用财物、国家危险责任以及变更行政活动、行政计划、行政合同等的行政补偿；二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿。②而有人认为包括公用征收的补偿、公用征用的补偿、危险责任的补偿、破坏财产的补偿及国家变更指令性计划、变更行政合同的补偿等。③结合大陆目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿。包括征收土地的补偿；征收其他财物的补偿（包括无形财产，如技术发明、专利等） ；征收合营企业的补偿；收回国有土地使用权的补偿；征用集体所有土地的补偿；征用公民、法人或其他组织财物的补偿；征用人力劳务的补偿；在紧急情况下征用车辆、房屋等的补偿，等等。二是行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿。三是国家危险责任的补偿。主要有危险物和危险人，如核电站发生核遗漏事故，军火库爆炸，枪支走火，国家保护的野生动物伤人，在押罪犯越狱后造成的损害等。四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿。如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失给予的补偿；行政相对方在协助行政机关及其工作人员在执行公务中导致人身或财产损害的补偿。五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿。如限制公民自由处置私人大量拥有文物的补偿；限制专利实施的补偿等。六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损害行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等） ；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为。④（3）权益范围

行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿责任，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。1. 权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较大陆行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。因此，行政补偿同行政赔偿一样，也只能以实体权益为限，不存在程序补偿，以人身权和财产权为限，对公民政治权、劳动权、行政程序权利等不予补偿。第一，对财产权的补偿。财产权，是指以财产为客体的权利，它是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。①补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿责任显得尤为突出和重要。第二，对人身权的补偿。人身权，是指与那些与公民的人身不可分的权利，它是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。人身权内容极为广泛，通常分为人格权和身份权。人格权包括人身自由权、生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；身份权包括配偶权、亲权及亲属权等。②比照大陆行政赔偿，在这些权利中，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿责任，但那是直接对财产损害结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。2. 权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。③精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。④比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在大陆，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前大陆行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成，随着社会的发展和进步，确定精神补偿是必然趋势。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益） ，如利息、租金、利润、劳动报酬等。⑤比较大陆行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当随着社会的发展，行政补偿范围也要不断扩大，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。

5.关于行政补偿的程序

行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开，告知，回避，听证，时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。

① 作者简介：青锋：法学博士，国务院法制办公室协调司司长；张水海：法学硕士，国务院法制办公室协调司干部。

② 参见彭诵：《论建立行政补偿制度的理论基础》，载《中国煤炭经济学院学报》2000 年第1 期。

① 参见张梓太，吴卫星：《行政补偿理论分析》，载《法学》2003 年第8 期。

② 有关成本共担机制的论述请见：张家勇：《建立实施“天然林保护工程”的行政补偿法律制度研究（上）》，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000 年第2 期。

③ 对行政补偿的概念大陆学者仁者见仁，智者见智，有着多种说法，可参见：王太高：《行政补偿初论》载《学海》　2002年第4期。

①请参见王太高：《行政补偿初论》载《学海》2002年第4期。

①请参见本文前段有关行政补偿原则的论述。

① 有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，见高景芳，章琴，张红曼：《论行政补偿的宪法基础》载《甘肃政法成人教育学院学报》2003 年第1 期。

②祁小敏：《试论我国行政补偿范围》，载《理论探索》2003 年第3 期。

①林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，《中国行政法学新理念》，第304页。

②郑全新：《我国行政补偿制度研究》，载《行政法学研究》，1993 年第3期，第34页。

③肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社，1994年版 ，第264 - 265页。

④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第478页。

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76 页。

②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第76 页。

②马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第153页。

第11篇

论文关键词：破产还债 损害赔偿 清偿顺序 

 

企业生产经营过程中产生的债务是多种多样的,包括人身伤害赔偿方面的债务。我国新《破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依次清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。从此条规定可以看出，人身损害赔偿作为普通破产债权被排在了破产财产清偿的末位。这就意味着受害人应获得的伤残补助金、医疗费等不能获赔或完全获赔。这种现象的发生，笔者认为，我国破产法规定的清偿顺序尚有缺陷，具体体现在第一顺序的清偿范围过于狭窄，应当从法律彰显正义，保障人权和保护弱势群体的角度将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿。 

一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义，保障人权的法律价值 

（一）彰显正义、保障人权是法律的价值要求 

1．法律的最高价值就是正义。通常人们认为，法律价值有三个方面的价值内涵：第一是指法律本身的价值；第二是指法律促进哪些价值；第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。 

法律价值所包含的基本因素，即法律价值所包括的基本法律价值要素，包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一，法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中，正义是法律的最高价值。 

2．我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法，对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定：公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用，造成死亡的，并应支付丧葬费，死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定，均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。 

（二）我国破产法也应当彰显正义，保障人权 

正义做为法律的基本价值之一，自然要求法律适用后的结果是公平、公正的，只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中，一项法律制度不可能满足每个人的要求，社会中的冲突与纠纷在所难免，利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中，利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括：债权人与债务人之间的利益冲突；债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益（税收）的冲突，职工权益与其他债权人权益的冲突；国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突，《破产法》依规定清偿顺序的方式，来达到债权人债权的相对平等的保护，特别重大的权益得到优先保护，较大权益的次之，一般的利益再次之。 

生存权是人权的基本内容，《破产法》中也充分体现了这一观念。 

1．破产企业职工重新就业及其基本生活需要，是破产企业职工生存的基本条件和手段之一，《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定：国家通过各种途径，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院（1994）59和（1997）10号文，对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产，把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局，又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多，在此不一一列举。 

2．职工的工资等劳动报酬，是职工维持生存、发展，作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余，在企业生产经营中常被职工用于向企业集资，因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后，其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金，是其维持暂时的生存，寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权所要求的。因而，《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定，破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定：因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿；第五十七条规定：债务人所欠企业职工集资款，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充，既适应了社会本身全面发展的要求，也是我国人权保障的进一步加强的表现。 

3．劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一，其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要，也是维护人权的基本措施。因而，《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中，企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的，把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定，很明显可以感触到这一基点。在破产程序中，对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢？回答应该是肯定的，即劳动债权以外的破产债权中，涉及人权保护的债权，也应受到优先保护。 

（三）将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义，保障人权 

1．人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金，主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害（包括伤害、伤残、死亡），依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权，致他人的人身损害、或伤、或残、或亡，为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括：致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费，致人死亡的丧葬费，死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等，是生命健康权的一种物化后的转化形态。 

2．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(2)破产企业所欠税款；(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定，结合我国相关司法解释，将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序，依法适用的结果是非正义的，弱势群体的利益不能受到保护，未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一，《破产法》也应该遵循这一价值。然而，遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义，现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷，也就是以前认为不重要的权益，在当今时代变得重要了，相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善，以真正体现正义的法律基本价值要求，与时俱进，使其具有现实性。 

3．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分，都一一昭示了人权的要求，人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达，是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利，也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实，提供完善的相应的法律规则和法律措施。 

人身损害赔偿金所体现的是人权的价值，企业职工工资和劳动保险费用，所欠非正式工、短期劳动工的报酬，职工集资款、解除合同的劳动补偿金等，无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值，两者相比较不存在谁先谁后，谁高谁低的价值差别，同等重要。在破产程序中，两者在清偿顺序上也不应体现出差别，人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于，也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于，也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序，两者应作为同一清偿顺序，即第一清偿顺。 

二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势，体现了对弱势群体的关注 

现代社会中，国家均采取措施对弱势群体给予保护，比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活，但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。 

（一）现代民商法对弱势群体利益的关注与保护 

在民事责任归责原则中，突出无过错责任原则。随着现代科技的发展，各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重，比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则，难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而，许多国家的法律，通过制定特别法、或者修改民商法的形式，在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错，只要造成受害人的损害，就应承担相应的民事责任，这样突出了对弱势地位受害人的保护。 

（二）破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位 

因企业的致害行为受到人身伤害的人，与破产企业的其他债权人（只受了财产损失）相比，而这些受害人不仅要遭受财产上的损失（支付的医疗费等费用），而且还要承受肉体上的痛苦和精神上的折磨，受到伤害的程度较大，时间较长，有的甚至是终生。而其他债权人一般不会有肉体上和精神上的直接苦痛，受伤害程度和影响时间不长，在索赔等方面有相对优势。如果债权人的债权设定了有效的财产抵押，更可直接主张优先受偿，而使权利得到保护。而这些受害人在主张权利索赔时，其难度较大，在赔偿的实现上因执行中的种种因素，也存在诸多困难。我国社会保障体系还在健全与完善中，社会救济能力也非常有限，因此，在《破产法》中突出对他们的保护，将赔偿金列入第一顺序清偿，应该是破产法的应有之义。 

第12篇

关键词：南水北调；生态补偿机制；经济发展落差；

Discussion and analysis south water north adjust medium ecosystem compensate the rule of law of mechanism of road

HUANG Ting,CHEN Yi-ming

(Tang Qin Hydrology and Water Resources Survey of Hebei Province Bureau, Tangshan063000,China)

Abstract: In the divert water from the south to the north project, Adjusts the water with to cause the water place economic development dropping variance the people to pay attention generally, the ecology compensation machine-made achievement solves this question main way already for the people mutual recognition. This paper will analyze ecological compensation mechanism, the problems for the water diversion project,proposed that opinions and the viewpoint, hoped the divert water from the south to the north project dependence perfect ecology compensation mechanism displays its proper potency.

Key Words：The south water north adjusts; The ecosystem compensates a mechanism; Economic development gap;

1 前言

当今社会正处于一个高速发展的时代，经济与人口也随之不断增长，尾随而至的是不可避免的环境污染。来自于环境的严峻挑战呈现在人类面前，首当其冲的便是人们赖以生存的水资源。未来水资源的可持续利用，已经成为人类生存和发展的先决条件。南水北调工程是为了解决我国北京、天津等北方地区严重缺水、优化南北水资源配置的一项重大战略性举措。如何能使南水北调工程符合多方的利益诉求，并让各项补偿举措能够沿着法治的方向推行，是南水北调工程一个重要的课题。2010年《生态补偿条例》正式列入了国务院立法工作计划。建立行之有效的生态补偿机制，对确保南水北调工程水质安全、促进社会经济发展、全面建设小康社会、实现人与自然和谐共处具有重要的作用。因此,建立完备的生态补偿机制, 立法切实保障生态补偿机制的实施，用法律手段为南水北调工程保驾护航。

2 生态补偿的内涵及其作用

2.1 生态补偿的内涵

吕忠梅教授曾经提出了生态补偿的狭义与广义概念，指出狭义上是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复等一系列活动的总称；广义的包括对因环境保护而丧失发展机会的地区的居民进行的资金、技术、实物上的补偿、政策上的倾斜，还有为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育经费的支出。这种观点的核心在于区分了关于生态补偿的直接行为和间接行为，并根据不同行为的性质给予了不同的补偿费用。这一说法较为完善地概括了生态补偿的基本内容，却只突出了生态补偿的有偿性，没有总结出生态补偿的目的性。

简而言之，生态补偿其实就是权力和义务的一种演变形式，只有相关法律法规的出台，才能为生态补偿提供具体的标准，以及维持其推行发展的基本保障。所以，从这个层面上来说，生态补偿的本质其实是行政法律行为，生态补偿必须通过法律法规和规章进行调整,从而产生出生态补偿的法律关系，形成生态补偿机制。

2.2 生态补偿的作用

从前文来看，无论是生态补偿中的有偿性，还是生态补偿中体现的公平承担的原则，都直接决定了生态补偿的作用，即平衡生态利益。平衡生态利益，主要体现在两个方面：一是人类对生态环境的补偿，实现生态公平；另一方面是人类社会成员之间的补偿，实现生态利益分配公平。我们应该看到，人类的生存与活动必然与生态环境密切关联，伴随生产力的发展，人类对自然界的索取需求也将随之扩大，在这个基础上，人类必须要对生态环境负责。

3 南水北调工程中显现的我国生态补偿机制现状

3.1生态补偿机制相关立法不完备

当前，关于南水北调工程的法案已经存在很多，包括法律、行政法规、地方性法规和行政规章等，初步形成了一套法律体系。例如《水法》《环境评价法》《水污染防治法》等法律，《水污染防治法实施细则》《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》等行政法规，《山东省南水北调工程沿线区域水污染防治条例》等地方性法规，《南水北调工程建设稽察办法》《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》《南水北调东中线第一期工程档案管理规定》等行政规章。

虽然法案不少，可是仍存在诸多不足，这主要包括以下两方面：

第一，现在这些法案的内容条款大多仍然形式化严重，内容宽泛抽象，真正具备可行性的内容依旧由大多数的政策文件规定。

第二，现行的法律文件间还存在着很多不一致的地方，这种模棱两可的现象易导致法律在执行时出现差异，有损法律的权威性，更加损害了当事人的权益。

南水北调工程的影响面庞杂，牵涉的事项众多，希望国家尽快对南水北调工程进行专项立法，制定几部与征地、移民、工程建设、水资源管理等方面密切相关的行政法规和配套的法律规章，缓解立法需求以及缓和各方矛盾。

3.2 经济利益纠纷急需制度规范

南水北调工程中的地区间的纠纷不断，引起了广泛的关注。主要为受水地区与调水地区间的利益纠纷和南水北调工程中受水地区的沿线各地对水资源的争夺。

南水北调工程中线的受水地区主要为京、津、冀等地，建国以来，河北一直以京津水源地的角色出现，无偿地向京津提供着供水等义务，在中国行政区域格局中，河北省的位置相当独特。北京、天津都在河北的怀抱中。在这样一种山水相连、唇齿相依的情势中，河北一次次被要求牺牲自身利益，优先保障京、津用水需求！如今这个水源地也将面临着干涸的危机。而河北又处于一个十分尴尬的境地。一方面京津水需求量越来越大，河北不得不顾全大局作出牺牲，另一方面，河北近些年来连续干旱，水资源总量大大低于全国的平均水平，人均水资源占有量约为全国平均水平的1/7，干旱程度越来越扩大。自2003年南水北调工程的总规划出台以来，随着南水北调工程的顺利开展，调水地区加大了对水源的涵养和保护，水源区的生态压力和经济发展所受的限制逐渐增大，欠发达的调水地区因此又背上了维护高生态质量标准的经济包袱，也为此丧失了更多发展的机会。长期的无偿供水、保水让河北颇有怨言，京、津水源地往往都是河北最贫乏的地区，调水地经济基础相当薄弱，多年来为了保障京、津水源投入巨大，导致生产成本过高，阻碍了当地经济的发展。

因此，应当建立多层次的、系统化的生态补偿机制，推进生态补偿机制的立法进程。首先要确定补偿的主体和对象。根据“谁开发谁保护，谁破坏谁恢复，谁受益谁补偿，谁污染谁付费”的生态补偿基本原则。其次应该明确补偿的范围和标准；第三是建立多元化的补偿方式。应当在资金项目补偿的基础上，再加大政策补偿和产业技术补偿的力度。

目前，我国现行水法对跨行政区域河流水资源的分配使用及责任义务，缺少明确的法律法范指引。对于解决水资源的地区纠纷，国务院水利部专门为此制定了《省际水事纠纷预防和处理办法》，其中明确的规定了对省际水事纠纷预防和处理的措施。但是，国务院水利部的这一办法在法律位阶上只能算是规章，难以对平级的省政府形成约束力，容易产生两地区之间、中央与地方之间的矛盾，阻碍南水北调工程的推展。

4 南水北调生态补偿机制的完善

4.1构建合理生态补偿机制的基本思路

这个基本思路就是权责相统一的根本原则。生态补偿的根本就是权利与义务关系的平衡，应权利义务关系产生的要求，“主体-行为”框架在本质上是责权利原则的体现，所以主体与行为模式最终要回到责权利相统一的基础之上。其实这种统一的思想，就是生态补偿机制所追求的人与自然平衡状态的体现，它要求补偿主体在享受生态利益的同时，为生态环境的健康发展承担应尽的责任。就京津冀来说，应尽快实施对京津冀水资源进行统一的市场化管理，合理分配水资源，还应按照市场经济的规律，建立必要的水源涵养补偿办法，按谁受益谁补偿的办法，京津每年从水费中提取一定比例的资金用于上游水源地保护。

4.2 完善生态补偿机制的具体途径

4.2.1立法方面的完善

健全的生态补偿机制只能通过立法的方式来确立，所以首先应当从立法方面去完善生态补偿机制，合理有效地扩大生态补偿主体的范围，最大程度地使生态利益平衡。要扩大生态补偿主体的范围，主要可以从两个方面去努力：一是在生态补偿行为中，要把政府引导与市场引导放在一个同等重要的地位上，不仅要继续坚决执行我国政府规定的行政法律措施，更要充分利用市场机制，发挥市场的导向作用；另一方面是推动全民责任意识，明确每个社会单元在生态环境体系中享有的理所当然的利益，以及担负的相应义务，不仅仅是国家，企业法人、非法人组织以及个人都可以在特殊条件下成为生态补偿的主体，从根本上去让生态补偿机制的影响力得到认可，从而让生态补偿机制由一种简单的事后补偿制度上升到一种具有指引性的思想观念，达到预防生态破坏的目的。

4.2.2 政策方面的完善

首先是扩展生态补偿的方式，制定生态补偿的统一标准。在确定生态补偿标准时，必须考虑以下几个因素的综合作用和影响：环境行为的程度和性质；生态环境所属的区域；生态环境受影响的程度和范围；生态环境恢复的难易程度等等。目前资金补偿是最主要的生态补偿形式，但却不一定是最好的生态补偿形式，我们在推行传统生态补偿的同时，更应该注重智力补偿、政策补偿等多种补偿方式的投入。

其次是增加生态补偿资金的来源，调整政府与市场补偿的比重。

4.2.3 观念意识方面的完善

推进宣传科学的可持续发展观，树立人与自然和谐发展的环保战略概念。成功的生态补偿机制，并不只是仅仅要突出它的有偿性并使其得以有效实践，也更加不是从它的惩罚力度上去评论的。成功的生态补偿机制，不仅是作用于它的事后救济，更将能对事前的预防发挥积极的作用，使得“资源无价”的意识，传达人心，根深蒂固。

5 结论

生态补偿机制只是一种管理手段，它的最终目的是要保护生态环境、实现社会公平、促进可持续发展。生态补偿机制要找到发展与补偿共存的方法，以补偿促发展。受水地区作为主要受益者，对水源区生态环境保护的分担，可以通过两个手段来实现：一是制定有利于环境保护和地方经济结构改造的优惠政策，二是投资环境保护建设项目。政策补偿和项目补偿，是实施生态补偿的两大主要渠道。为了促进水源区经济结构能转向成为有利于当地的循环型、生态型和环境友好型的新经济，中央政府和受水地区提供促进水源区新经济发展的优惠政策，是实施生态补偿的一个重要渠道。