时间：2023-06-16 16:05:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法定继承经典案例及分析，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：伊斯兰文化；妇女问题；权利；社会框架
中图分类号：B96 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0147-02
伊斯兰文化中的妇女问题比较复杂，也比较敏感。一方面，有观点认为“在许多穆斯林国家存有压迫妇女，剥夺妇女的人权的现象”[1]。持这一批评声音的主要为西方政界、学界的人士。另一方面，也有观点认为伊斯兰教作为有着一千多年历史的宗教，其教义充满了尊重妇女的内涵。可以说，出现这种观念上的差异是与不同人士对各地区伊斯兰文化多元性的认识及对伊斯兰教义的解读视角相关的。本文将从妇女的地位、经济权利、政治与宗教权利、社会文化权利、婚姻权利五个方面分析伊斯兰教中关于妇女问题的教义和思想，并对误解性的认识进行辨析论证。
一、妇女地位
所有的妇女问题都是与男女平等概念相关的，也即男女的地位问题。伊斯兰教认为：男女都是真主的造化，二者在灵魂、人格和生命权利上是平等的。
（一）灵魂上的平等
《古兰经》中反复提到“真主以你们的同类做你们的妻子”，这说明在真主创造男女之时，在灵魂上是将其看做具有平等地位的个体，是“从一个人创造”的，是“同类的”、同出一源的。比如，《古兰经》在第七章中讲述阿丹的故事时，是将男人与女人放到灵魂平等的位置上，指出男女应在真主面前单独为自己的行为负责。可见，经典中使用的是诸如“他们”、“我们”、“你们”这样富有平等意味的词语，将男人与女人看成是一体的，体现了男女在地位上的平等，是作为共同责任的承担者。
（二）人格上的平等
真主说：“她们是你们的衣服，你们是她们的衣服。“我绝不使你们中的任何一个行善者徒劳无酬，无论他是男的，还是女的——男女是相生的”。可见，在真主看来，男女不仅在权利上、而且在义务上也是完全平等的。《布哈里圣训实录》中讲到“女人犹如肋骨，如果你要将它矫直，它必折；如果你享受它，那你就让它保持弯形而享受吧。”这段圣训说明，男女虽同出一源，但妇女有其天然的特长和弱点，因而要求男性对女性应温柔体贴、关心、照顾，忍受其性格“弯曲”，在灵魂上对妇女近而爱之，对女性的特点要善于尊重、引导，不能强行改变。
（三）生命权利的平等
伊斯兰将一切都看做是真主的决定，在对待生命问题上也是如此，《古兰经》讲到“天地的国权归真主所有。他欲创造什么，就创造什么；欲给谁女孩，就给谁女孩；欲给谁男孩，就给谁男孩”。《圣训》中也讲到：“谁抚养女孩而加以善待，将被保护免于火狱的刑罚”。《古兰经》中严厉谴责和禁止杀害女婴的罪恶行为，维护生命平等的权利。穆圣说：“无论谁有一个女儿，只要他不将她活埋，不侮辱她，不爱子胜于爱女，真主将让他进入天堂”。
二、经济权利
伊斯兰教赋予妇女以财产的独立拥有权利，完全承认女子对金钱、房产及其他财物的所有权，这一权利不会因未婚或已婚的情况而变的不同。妇女可买卖、抵押、出租她任何的财产，婚前和婚后的财产均归她所有，所有权不会因婚姻而转移到丈夫那里。
伊斯兰赋予妇女遗产的继承权。早在公元6世纪的《古兰经》中就规定“男子得享受父母和至亲所遗财产的一部分，女子也得享受父母和至亲财产的一部分，无论他们所遗财产多寡，各人应得法定的部分”。但《古兰经》又规定“一个男子，得两个女子的份”。针对这一点有必要作出解释。首先，伊斯兰教法是一个复杂的体系，为人所不知的是教法中那些对于遗产分配非常详尽的规定，伊斯兰教法会根据亡人所有亲属的情况规定具体的遗产分配情况，充分考虑女性在物质拥有上的平等权利。第二，男女继承的份额多寡是由他们各自所承担的义务上的差别决定的。伊斯兰教规规定女子没有挣钱的义务，女性所得的那份遗产，任何人包括她的父亲与丈夫都不得占有。所以说女方的经济压力非常小，她们也较少有花钱的机会。参照这样的框架，我们对伊斯兰文化中的对女性遗产继承方面规定的理解便是合情、合理、公正的了。
三、政治与宗教权利
（一）政治权利
每一个都是独立的个体，所以无论男人、女人都享有个人思想、言论和行为自由的权力。伊斯兰对个人在思想上的根本原则，是自由与自觉的选择。从伊斯兰妇女的政治地位看，伊斯兰认为，妇女和男人具有同样的政治权利，包括选举权、被选举权、参政权以及言论自由等。有这样一个故事讲述了妇女在政治上与男性具有平等的地位，在欧麦尔执政期间，有一位妇女曾同他在清真寺发生争议，最终，这名妇女证明了自己观点的正确性并说服了欧麦尔，于是欧麦尔当着众人的面宣布：“这位妇女是对的，而欧麦尔错了。”
（二）宗教权利
伊斯兰文化中重视男女在宗教问题上的平等，且更加注重保护妇女的特殊利益。比如《古兰经》与《圣训》中都有关于妇女在经期和分娩时期可以免礼和免斋。在妇女怀孕和哺乳期间，考虑到妇女和婴儿的身体健康，妇女亦可免斋。此外，主麻日的聚礼穆斯林男子是必须参加的，但考虑到妇女因哺乳或照顾子女生活而无法出门等原因，她们可选择参加或者不参加聚礼。可见，伊斯兰教极富体谅和保护女性的人道主义精神。真主是按每个人的能力规定其义务的，“真主要你们便利，不要你们困难”。
四、社会权利
关键词：纯粹经济损失；侵权责任法；规范模式
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0139-02
一、纯粹经济损失的概念
纯粹经济损失这个概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般为pure economic loss，是民法学领域的一个较新的概念。作为大陆法系代表的德国法中也有相应的概念――“纯粹财产损害”（Reines Vermogenschaden）。但是纵观各国法律，对其进行明确的成文法界定的只有1972年的《瑞典赔偿法》，该法典第2条规定：“根据本法，纯粹金钱上的损失是一种在任何方面与人身伤害和财产损害都没有关联的经济损失。”我国台湾学者王泽鉴先生也对其表达了自己的见解，是指受害人遭受的经济上的不利益或称财产上的损失，这样的损失并非由受害人的人身伤害或有形财产损害所引起[1]。综上所述，笔者较认同通过对其特征进行的界定，纯粹经济损失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的经济上的不利益或金钱上的损失[2]。
二、纯粹经济损失的分类
在合同法领域内，也存在着纯粹经济损失，如期待利益（履行利益）和信赖利益。前者是指合同有效成立后，当事人希望通过合同的履行所带来的利益，与既存利益方向相反的将来利益。后者则是合同或要约赋予了信赖一方当事人所固有的，因信赖可能或已经受到的损失的利益，包括财产利益和机会利益。这两者虽不以财产和人身实际损失作为前提，但是两者都可以通过契约法领域进行救济，如违约责任和缔约过失责任，笔者就不再赘述，以下仅就侵权法领域的纯粹经济损失进行简要分析。
1.反射损失
反射损失（ricochet loss），又称为关联经济损失（relational economic loss）：是指加害人（被告）的不法行为侵害了第三人的财产或人身权利，受害人（原告）与该第三人之间存在着某种关联关系，因第三人财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。英国著名的电缆案件便是这一类型，伯明翰的一家钢铁厂由电力公司供电维持运作，由于隧道施工单位工人的疏忽大意将电缆损坏，电力公司为修复电缆切断供电使钢铁厂无法运作导致了损失。又如丈夫因交通事故受到严重伤害住院，妻子为照顾丈夫而暂停或放弃工作，由此妻子所受到的损失即为反射损失[3]。
2.转移损失
转移损失（transferred loss），指前述的反射损失中，存在这样一种情况，即在初始受害人和次级受害人都发生了损失的情形下，基于法定或约定的原因，原本应由初始受害人承担的损失被转移至次级受害人承担，这类损失即为转移损失。此类情况中，次级受害人损失即为纯粹经济损失，因其人身或者财产未受到直接的侵害。这类转移损失多发生于财产权与使用权分离的定期租赁、买卖和保险合同或其他类似合同。例如，甲和乙订立了一份长期租赁合同，后在履行过程中因为合同标的被丙破坏，乙无法获得租赁合同项下本应获取的利益，这种利益损失就是这类转移性纯粹经济损失。
3.公用设施损害而导致的损失
这类损害通常不存在具体侵害人，而是由于各种关联行为互相作用导致了一种过失损害的发生，使得公用设施遭到关闭或进行维修，从而使得信赖这些设施的群体遭受纯粹经济损失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵车人的事务被迫搁置所导致的系列损失：行程耽误、路费增加、会议无法召开、合同无法签订、交易无法进行等等[3]。这一系列经济上的不利益都属于因公用设施损害而导致的纯粹经济损失，这是日常生活中最为常见的纯粹经济损失，而且影响范围十分广大，使得该类纯粹经济损失一般归属于限制获赔的领域。
4.疏忽的失实陈述或信息披露而发生的损失
这种纯粹经济损失是受害人基于信赖他人披露的信息内容而采取了某种行动，后因为披露的信息内容错误或不准确而导致了受害人的损失。此时如果披露信息内容的主体与受害人之间无合同关系，那么受害人的损失因非基于自身财产和人身损害而发生是属于纯粹经济损失。有一个英国的经典案例：原告广告公司，为另一家公司策划广告宣传活动。原告为避免在这次活动中承担巨大风险，谨慎起见通过自己的开户行向对方的开户行（被告）写信询问其资信状况。被告行回信称公司信用良好附带免责声明，后该公司破产，广告公司承担巨大损失[4]。
5.基于对建议和专业服务的信赖导致的损失
现实生活中有大量提供专业建议或信息的专业人士，如律师、会计师等。该类主体具有高于一般的注意义务，因为与其无合同关系的第三人常常会信赖其提供的建议或提供的专业服务而进行交易。因此这类专业人士如因故意或过失而提供了错误或虚假的信息而使第三人遭受了纯粹经济损失将承担损害赔偿责任。英国有一个遗嘱无效案件，立遗嘱人因与女儿关系不合要求律师修改遗嘱将女儿排除在继承人之外，后来他们重修旧好，遂要求律师再改回遗嘱，但是由于律师的过失导致遗嘱未被改回。此案律师作为专业人士未尽职而导致了损失的产生需承担责任。
三、纯粹经济损失的规范模式
现在各国对纯粹经济损失案件主要有以下几种规范模式。
1.放任式体系，以法国、意大利和西班牙为代表
这些国家的侵权法通常都规定了侵权责任的一般条款，因此并未绝对排斥纯粹经济损失的赔偿，但也没有明确将纯粹经济损失视为一种类型。在这些国家的侵权法范围内，一般可以实现对纯粹经济损失的救济，而无需转而寻求其他救济，但是为了限制侵权责任的适用范围，法官通常会巧妙地应用其他法律工具来达到目的[5]。例如法国，在法国法中没有区分对纯粹经济损失和非纯粹经济损失的保护。《法国民法典》第1382条：“任何人因其行为致人损害，如果对损害发生有过错的，因承担赔偿责任。”和第1383条规定：“任何人因自己过失或者不谨慎做出的行为致人损害，应就此承担责任。”是关于侵权责任的一般条款的规定，这两点被普遍认为涵盖了对几乎所有权利和法益的保护。但在实务中，对纯粹经济损失法官常常采取直接因果关系进行限制。
2.实用式体系，以英格兰和荷兰为代表
在这些法域里，法官通过引入法律政策的公开评价和对“注意义务”的考察实现对个案里各冲突利益的衡量，而并不直接限制或者认可对纯粹经济损失的赔偿。这些国家将纯粹经济损失作为一种损失的类型，但救济与否取决于具体个案的分析。例如英国法奉行纯粹经济损失一般不予赔偿的规则（exclusionary rule），但在“疏忽的失实陈述”一案中，法官通过对当事人特殊信赖关系的考量，认许了该特殊关系产生了保护他人纯粹经济损失的注意义务，确立请求损害赔偿的例外原则。此项损失须为可预见性，请求人和被告之间须有密切关系，得公平、合理地使被告负有注意义务，此案为今后类似案件提供了一个控制水闸机制（floodgate）[6]。
3.保守式体系，以德国、奥地利、葡萄牙和瑞典为代表
这些法域对纯粹经济损失不予赔偿原则坚持最为长久，因为这些国家的侵权法条款都是列举式的，而纯粹经济损失并未被纳入法律保护的范围。但随着经济的发展和社会生活的需要，法官通常会通过适用其他法律手段来实现对这类损失的救济，典型的做法如德国扩张合同责任救济的范围。1896年《德国民法典》第823条和第826条确立了侵权责任的基本原则（区分权利和利益）。第823条1款通过列举式的方式明确划定权利保护范围从而将纯粹经济损失置于了法律保护范围之外。第2款和第826条虽然没有明确限制对纯粹经济损失的赔偿，但其获得救济的理由并不是因为它属于纯粹经济损失，而是给予它违反了保护他人之法律的规定或者故意违反善良风俗的方式侵害了他人的利益。针对立法的限制，德国司法实践发挥了创造性，法官通过扩张合同责任的适用领域，引入保护第三人利益合同来间接地实现对纯粹经济损失的赔偿。
四、我国对纯粹经济损失问题该如何借鉴
我国现行立法并无明确的“纯粹经济损失”一词，学界尚处于理论探讨阶段。以张新宝教授为代表的部分学者曾指出：“该概念的引入与我国既有的法律规范体系并无冲突，司法实践中也具有其操作性。它可以将某些在法律价值观看来不适宜获得法律救济的损失置于法律保护的范围之外，也有助于对某些需要获得保护的金钱上的不利益做出公开的利益评价，进而确认其是否可以获得法律救济。”[3]
笔者认为我国可以采取以下模式对纯粹经济损失进行保护。首先，通过合同法和侵权法对其进行分别保护，使其在各自的调整对象和领域范围内，发挥各自的救济功能。其次，在采取大陆法系一般性条款的基础上，借鉴英美法系类型化的保护模式，针对不同情形采取不同的保护方法，并明确加害人造成怎样的后果承担怎样的损失。我国现行《侵权责任法》第6条和第7条规定了一般侵权责任的内容，第2条将民事权益进行界定，采用了列举加兜底的开放模式将“纯粹经济损失”纳入其中，整体上是对《民法通则》第106条的进步，在一定程度上赋予法官自由裁量权。但作为一个成文法国家，《侵权责任法》仅承认纯粹经济损失是不够的，缺乏明确的界限，易造成实践中无法救济或的情况，因此要对纯粹经济损失提供保护，其范围需加以明确和限制。最后，配合其他部门法规所确定的责任形式与赔偿方式，辅以法官在司法审判中的具体分析和利益衡量为佳[7]。
参考文献：
[1]王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009：296.
[2]李吴.纯经济上损失赔偿制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004：7-8.
[3]张新宝，张小义.论纯粹经济损失的几个基本问题[J].法学杂志，2007，（4）.
[4]龚赛红.中国民法视野中的纯经济损失――兼评我国的研究现状[J].北京化工大学学报：社会科学版，2008，（4）.
[5]满洪杰.论纯粹经济利益损失保护――兼评《侵权责任法》第2条[J].法学论坛，2011，（2）.
一、美国的教训
董事会的组成及董事的职能，在以产权经济学为基础的美国公司法文化中向来是股东“私权自治”的范畴。“水门事件”及其后的系列非法政治献金案和海外贿金案引起强烈社会关注，商业公司因为辜负大众信赖而被广泛地批评。美国证监会（SEC）1977年4月为此举行听政会，随后发表的听政会报告得出结论：“董事会开始被视为所有旨在增强公司责任感的努力的中心。通过增加真正独立的董事人数和有效运作的委员会制度，应该能够创造出一种机构性程序来使经理层负起责任。” [1] 政治活动家 Ralph Nader 则继承Dodd 教授的公司“社会实体理论”，主张由联邦政府控制公司的设立，以钳制日益庞大的公司力量，避免其成为“私人政府”。
面对SEC的公司治理听政和公司特许设立立法的威胁，企业及公司法律师开始主动采取措施应对可能的联邦立法。 [2] 美国律师协会公司、银行及商业法委员会1976年11月 ？公司董事手册？，建议非经营董事（non-management directors） 占据多数董事会席位。 代表美国CEO利益的商业圆桌会议1978年公布？大型公共持有公司中董事的角色及组成 的报告？，指出公司的合理存在源于其经济成就，而非“皇家钦许”，但圆桌会议建议外部董事（无论其来自商业圈内外）在董事会的决策过程中发挥实质作用。1990年代表大型公众公司的律师与主要机构投资者共同了？所有者与其董事的新合约？（以下简称？新合约？），以“协调公众公司股东与管理层的矛盾”。号召董事会必须定期评估CEO的业绩，而这种评估必须由外部董事来完成。 [3]
数十年来全美公众公司已广泛采用独立董事制度， [4] 但这并非出自任何法定要求（ 各州公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格 [5]），而是企业界“自愿”的行为 [6].但是，围绕着独董制度的争论始终没有平息，争论的焦点在于要不要修改现行公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位，这种争论集中地体现在美国法学会（ALI）？公司治理及结构的原则：分析及建议？前后的纷争。 [7]
ALI 1978年设立公司治理项目，1982年初稿，定名为？公司治理原则：重述及建议？。其 §3.03就公司董事会组成规定如下：“公司法应当规定， 任何大型公共持有公司， [8] 除非其有投票权的股份多数为某个个人或家庭集团所有，则至少该公司董事的多数应当与公司高级管理人员无任何密切关系 [9].”从而以其传统的法律重述形式，提出了董事会的“积极监督模式”（monitoring model）。即各州应当修订公司法，确定董事会独立于经理层并在充分客观信息的基础上履行监督经理层业绩的法定义务，从而变董事会的基本职能从“管理”为“监督。” [10]可以看出，ALI模式试图反映的是股权极度分散 下的公司治理需求，是在机构投资者发动大规模治理运动前夜对一元制董事会制度的内部改良，
ALI的董事会积极监督模式核心在于独立董事，其假设前提是独立于经理层的董事能够通过检查经理层超越权限，否决不明智的经营决策而降低大型公司中的成本。 [11] 监督模式的另一位积极鼓吹者，Delaware州前衡平法院法官Allen教授则从全球经济竞争的大背景下，提倡外部董事应当作为 “肩负公共责任的私职位”（ “private office imbued with public responsibility”），积极监督经理层的长期业绩，提升公司的长期财富创造力。 [12]
何谓“独立董事” [13]？董事的独立性任何体现？学界和企业界的共识是，没有也不应当有一个放之四海而皆准的定义。 [14]ALI 对“独立性”采取了不同场合区别对待的办法：当问题涉及董事诚信义务时，ALI使用了“有利益关系”（“interested”） 一词，考察在每一具体的交易中某董事是否有密切经济利益 （significant financial interest）或与某有此密切经济利益的人存在任何可能影响其判断之关系。 [15]而当考量董事会各专门委员会的资格问题时，ALI则要看该董事是否与公司高管有任何密切联系 （significant relationship），包括是否在过去二年内为公司所雇佣，是否是某高管的直系亲属，是否与公司直接或间接进行过金额超过20万美元的交易，或是否曾在公司聘用的律师事务所或投资银行工作过。 [16] Delaware最高法院的意见是，“外部董事”是指某董事既非公司雇员又非执行董事，而“独立性”指该董事就某一事项所做决定确系根据公司的利益，而不是出于其他外部考虑或外部影响。 [17]
Michigan是独董制度立法方面的独行侠，其公司法“允许”公司设立一个特别独立董事，享有其他董事无权分享的某些法定权力。 [18] 为保证其“独立性，”该独董不得在过去三年内：（1）在该公司或其附属公司担任管理职务或被聘用，（2）与该公司有金额超过10万美元的商业往来，（3）担任前述 （2）中的公司之管理职务、合伙人 或为前述 （1）（2）中自然人之直系亲属或与这些管理者、合伙人、直系亲属发生关系和交易。同时，任何人担任公司董事 （包括独董）累积不得超过三年 （以防止其“独立性”被侵蚀）。
可见，美国公司文化中“独立董事”的“独立”是指独立于公司管理层，而不是独立于股东。 [19] 恰恰相反，公司治理专家们倾向于认为一个好的董事会关键在于董事拥有适量股权。Robert Monks 精辟地指出，单纯外部人的身份并不能保证“独立性”，因为“独立性”亦常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。 [20]哥伦比亚大学商学院的二位学者研究了1987－1992和1992－1996二个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比例。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人 经济利益上有所触动（financially meaningful），大致相当于50万美元或他个人净资产的3％－5％。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉仪式。” [21]
达拉维尔州（Delaware） 法院暗示外部董事持股有助于克服反收购战中董事与股东的利益冲突。 [22]一般而言，Delaware 公司董事会所作的经营决策享受“经营判断原则”的保护。即若无相反证据，法院认为董事会是在信息充分的基础上善意地、 诚实地认为其决策符合公司的最佳利益。但对于一项反收购决议，由于上述“无所不在的幽灵，”法院会适用严格的司法审查：概言之，董事会必须满足“合理性”与“适度性”两个要件才能重新享有“经营判断原则”的保护：（1）董事会必须有合理的根据认为敌意收购构成对公司政策和有效运作的威胁；（2）董事会所采取的反收购措施与该威胁相比必须程度适当。Delaware 最高法院在 Unitrin判决中说，目标公司董事会由多数外部董事构成的事实对满足董事会的举证责任有实质性帮助。而目标公司中拥有股权的外部董事会出于其股东的身份而为其最佳利益行动；如无相反证据，他们不会被所谓董事席位的“名望和酬劳”所左右。 [23]
ALI董事会“积极的监督者”模式企图突破百余年来英美判例法所确立的“注意义务”（duty of care）标准。美国法关于董事会监督义务的案例始于 Briggs v. Spaulding. [24] 在该案中，首席法官 Fuller引用英国判例判决说董事在普通法上没有监督的义务。1963年 Graham v. Allis-Chalmers确立了董事会的监督方面的消极角色 （passive role ），即“董事会没有义务安装和操作一个公司反间谍系统来扫描出那些董事没有理由怀疑存在的不当行为。” [25] 随后的一系列法院判例沿袭了Allis-Chalmers 规则，即董事有权依赖公司管理层及人的报告和善意，即使案涉非法政治献金。Hornstein教授在其名著中总结到：“董事将责任委托给管理层 （及其人）；但 他不是他们品格的保证人。如果在该管理职位的任命问题上该董事疏于注意，或在监管上失职 （比如情形如此可疑足以引起一个正常的商人注意却未采取适当措施），该董事则必须对由此造成的损失负责。” [26]
直至今日联邦证券法规则依旧：公司董事对未能发现管理层欺诈行为 （fraud ）的过失不负责任 （指违反注意义务的责任），只对其自己与上市 （ offering ）有关的故意或严重过失而负责。特殊情形下需要加强某一方面对公司雇员的监督义务时则采用特殊立法：（1）1933年证券法规定了在 募股登记书（registration statement）上签字的董事 （包括独董） 的严格责任； （2） 当对外国官员行贿成为严重社会问题时，涉外贪污法案 （Foreign and Corrupt Practices Act） 对董事施加了明确的监督职员违法行为的义务，要求加强公司内部财会控制。 [27]
现代美国公司法沿着加强董事的委托权 （right to delegate）和依赖权 （right of reliance） 的轨迹发展，而不是加重对董事个人知识的要求和监督的义务。1974年美国律师协会（ABA）修改了？模范商业公司法？第35条， 以保护董事合理地依赖他人提供的信息、观点、报告和陈述的权利。董事可资依赖的人员包括公司主管、雇员、外部专家 （律师、会计师）及董事会特设委员会。在解释为何将依赖权扩展至超越传统的分红 （dividend）时，ABA委员会如此陈述到：“考虑到公司事务复杂性经年增加以及由此造成的董事必须考虑的事务的繁复，再把董事依赖权限制在任何特定的种类已不再可取。” [28] ALI也注意到这种趋向，§4.01董事的注意义务和监督标准即受到§4.01（b）委托权的限制。
董事会的积极监督模式目前还停留在公司法学者之间学术争论的范畴，而未反映到立法的层面。广而言之，这种争论是长期占据公司法理论界的财产权理论和社会实体理论之间的纷争；历史地看，它是三十年代Berle和Dodd两位名教授关于公司性质的舌战的延续。公司的财产权理论认为公司是私人财产权的自然延伸，亦是公民契约自由的体现，政府不应干预。社会实体理论则主张公司乃政府赋权的结果，公司作为一个社会实体，除了积累财富之外，还对国家、大众负有广泛的社会责任。Berle教授鼓吹通过贯彻诚信义务将对公司的控制权交还给股东，而Dodd教授主张政府应当不仅代表股东而且代表社会调整公司经理对公司财产的绝对控制，其观点被政治家们发挥而成公司法的联邦化，以使公司更加关注劳方和其他公司组成因素的诉求。1933年证券法和1934年证券交易法基本上遵循了Berle的理论。
社会实体理论尽管赢得了广泛的舆论支持，但一直缺乏经济学上的系统论证。纽约大学法学院Allen教授也坦陈该理论在经济效率、资源优化等方面存在致命缺陷。现有的几十个州“利害关系人立法”仅仅适用于公司收购的情形 （因为“经营判断原则”依然适用于其他一切场合），因而被批评者评论为不过是各州立法者保护其公司经理层和雇员免受外州企业敌意收购威胁而采取的“膝射反应”。 [29] Allen教授在其一系列判决中贯彻了他所秉承的社会实体学说，但用以支持其判决的理由却往往是因为如此“有利于股东的长远利益”。而当公司控制权发生转移，即进入所谓“Revlon地界”时，董事的压倒一切的义务则是为股东取得最高的价格。 [30]
ALI积极监督模式强调宽泛的社会利益，而非股东权益的最大化，这可以从报告者举出的公司治理失败的重点案例 （即海外贿金案）看出：因为彼时经理层的行为虽与社会利益冲突，但与股东利益契合。这招致信奉财产权学说的学者的强烈批评，他们认为应由市场而不是政府来管诫公司。要求董事会主要由独董构成以迫使公司对社会负责，混淆了一个公司 （由私人为追求共同利润最大化而自愿合法缔结的一系列合同的集合体）和一个服务公共利益的公共实体的界限。一项针对1985－1995年美国928家大型公众公司的研究也表明，美国企业界关于独董制度的共识缺乏实证支持，提高董事会独立性并不必然改善公司业绩。 [31]
面对强大的反对声浪，ALI在1994年的公司治理原则最终文本改为现名，并将原先§3.03强制性的语言改为A.01“建议”，甚至没有使用“独立董事”或“外部董事”的字眼。 [32] 董事会积极监督模式的尝试在美国的挫折，反映了法律理想与现实之间的无奈对话。现代公司的规模及业务复杂程度使得董事会无暇事事过问，从而呼唤CEO为代表的精英管理。但是尽管大型公司的管理职能已经作为通例集聚于高级管理人员手中，在公司法上的反映却显得相对滞后。董事会职责的法定标准依然如同Delaware最高法院判决指出的，“公司法最根本的原则之一即董事会负有管理公司经营与事务的最终责任。” [33] ALI 正式文本试图反映现代公司的权力现状，适当分离董事会的管理职能与监控（oversee） 职能。§3.02 用伞状定义的方式列举了公众公司董事会的功能：（1）挑选、定期评估、 并于适宜时撤换高管及确定高管薪酬，（2）监控公司营运以评估业务管理是否适当， （3）审查并于适宜时批准公司财政目标和重大计划及行动， （4）审查并于适宜时批准改变审计财会原则及做法，决定与此相关之问题 ，及（5）履行其他法定职责。然而，这种监控与其初稿中的“积极监督模式”不同，是指一般性观察和看管 （general observation and oversight）， 而不是积极监督或日常的检查 （active supervision or day-to-day scrutiny）。它的履行不是通过直接地积极地指导高管，而是间接地通过评估高管并撤换那些工作业绩未能达到合理期望者。 [34]
二、公司化中国的治理需求
“公司化中国”（ “Corporate China”） 一词在本文中指中国全体上市公司的总称，截至1999年这是一个包括1124家A股公司、107家B股公司和138家海外上市中国公司在内的集合体。 “公司化中国”的所有权与控制权解构如斯：国家股东被官僚 （bureaucratic representation） 问题所困扰；中小股东受到持股数、实际治理权力和法律救济渠道等的限制，呈现出过分投机的心态；机构投资者作为群体羽翼未丰，作为个体又倾向于追逐短期利润，甚至对整个证券市场的投机风气推波助澜。中国上市公司因而罹患一种“所有者缺位（ownerless） 症”，控制权亦因此旁落“内部人”手中。公司治理的“利害关系人”模式 [35]导致公司治理目标的过分多元化，一方面极易分散经理层的注意力，另一方面客观上为经理阶层合谋寻租提供了屏护。在监督机制方面，国有股畸重的股权结构严重制约了自身尚处于幼稚期的资本市场的惩戒作用，不得不超强依赖证监会为主体的行政监管体制。在与一种严重缺乏自律的公司文化的角力中，证监会经常势单力孤甚或身陷利益冲突中无暇他顾。
现有的公司法框架提供了“二元制”的内部型制度设计，监事会作为又一个公司机关，被赋予若干松散定义的监督权限，如检查财务， 监督违法行为， 要求董事、 经理纠正损害公司利益的行为等。 [36] 监事会由股东代表和职工代表组成，但具体比例由公司章程规定。 [37] 作为社会主义企业传统主人的职工被赋予直接的治理权，对于多由国有企业转制而来的中国上市公司似是理所当然，但由此引发的一个理论问题却无人回答：即劳动雇佣资本还是资本雇佣劳动？ [38] 现实的监事会组成决定了它不可能有效代表作为“所有者”的股东的权益； [39] 身为雇员的监事更不可能逆拂其行政主管，同时中国监事缺乏其德国同行解雇董事及经理人员的权力。监事会的缺乏独立性成为制约其监督能力的最大瓶颈。信息屏幛、资源匮乏、治理权有限以及缺乏监督的动力（motivation）， 注定了监事会“绣花枕头”的运命。调查显示，尽管公司法126条4款授权监事提议召开临时股东大会，大多数受访董事（70％）认为他们并无此权力。1997年底“上市公司章程指引”第137条允许监事会以公司费用聘请专业机构帮助其行使职权，尽管多数受访董事（62％）均表示此途径存在，但绝大多数 （78％）认为他们并未准备好去独立调查公司事务。另外，只有41％的受访监事表示享有公司提供的秘书服务。 [40]
监事会为标志的内部监督模式的失败并非偶然的现象。公司化中国所面临的问题独特而尖锐：国家在完成从传统意义上的所有权人到现代股东的角色转换尝试中，必须面对国有资本与国家作为统治者的不同诉求。歆羡于股份公司的资合能力，却又无法舍弃人合组织中的直接干预能力，国家股东为自己预设了一个两难的境地。无论是通过行政体系内的看护人－证监会，或是越过公司内部治理机关钦点自己放心的董事人员，国家企图同时扮演一个监督者的角色，从而产生的经典问题即谁来监督监督者（作为股东的国家）？谁来监督以国家股东权利行使人面目出现的“内部人”？更根本的，中国上市公司为谁所拥有，又为谁而治理？这是“摸着石头过河”的公司化中国必须回答的问题。
【关键词】 诉讼;预期诉讼;文献综述
一、概述
2005年广东保监局的统计数据显示,收到关于保险合同纠纷问题投诉达总量的69.52%,2006年第一季度总体量虽下降了41.72%,但合同类纠纷仍维持69,32%的比例。调查显示:在各类保险纠纷理赔案件中保险公司往往败诉。国内很多学者认为,我国现行《保险法》第51条规定的不利解释原则及弃权与禁止反言原则的规定过于模糊化,保险合同纠纷内部解决机制的欠缺,阻碍了法制公平的实现。将于2009年10月1日实施新修保险法,更明确的凸现保护保险消费者权益的理念,若当事人再发生诉讼,保险公司败诉的风险更大。事实上,在持续不断的保险纠纷案件中,保险人与被保险人将越来越体现出重复博弈的行为特点。保险人在重复博弈中,可以通过研究,选择一种理性而又智能的行为,以改善保险人在以后博弈中的不利位置,与此同时有利于在保险人和被保险人之间建立长期稳定、双赢的关系。
研究保险人诉讼及诉讼预期行为对有效解决保险纠纷,降低解决纠纷成本,平衡各方利益关系,保护保险业的健康发展和投保人的切身利益,具有现实意义。国内学者从保险诉讼制度上对保险诉讼作了较深入的分析,文章将重点从法律经济学和行为经济学中的预期效用理论和预期理论角度,就国内外学者对诉讼成本、诉讼收益、预期诉讼成本、预期诉讼收益的定义进行综述,并对预期效用理论和预期理论相关研究做了梳理,目的为研究诉讼预期提供更多的研究方向和入口,从行为经济学角度对进一步理解有关诉讼与诉讼预期比较分析提供一些理论参考,希望在对国内后续的相关研究与实践提供一些有益的启示和帮助。
二、国内外相关理论及其应用的研究现状
(一)保险诉讼制度相关研究
针对我国保险纠纷案件保险公司往往处于被动的原因,国内学者周玉(2004)、陈奎明(2005)、王江凌和郭建斌(2006)、贾林青(2007)、贺季海和秦国辉(2008)认为:一方面我国现行《保险法》第51条规定的不利解释及针对保险人制订的弃权与禁止反言原则。
1.不利解释原则。根据我国《保险法》第十条第一款的规定:保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。一般说来,合同条款明确具体,当事人双方明确没有歧义,不会发生合同解释的问题。在实际生活中,有的合同用语含糊不清,当事人双方对合同用语甚至整个条款理解不同,产生合同争议,发生纠纷,这时就需要通过正确的合同解释,明确合同用语和合同条款的内涵和外延。在我国合同解释用语分为文意解释、意图解释和解释有利于被保险人和受益人三种。
我国《保险法》第51条规定了不利解释原则,第51条的立法目的本是针对保险条款附和性之弊端,为在经济地位上处于弱势地位的保险相对人所提供的一种事后的司法救济机制。不利解释原则,又称“疑义解释原则”,此种解释原则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”原则,其后为法学界所接受,不但法谚有所谓“用语有疑义时应对使用者为不利益的解释”,且亦为英美法和大陆法所采用,在保险合同中,是指当保险人和投保人、被保险人或受益人的保险合同的条款有争议时,对保险合同所使用的文字或条款作不利于保险人的解释。
2.弃权与禁止反言原则。保险法中的弃权与禁止反言是最大诚信原则的具体表现,主要是为了救济难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,限制保险人利用投保人违反保险合同而拒绝承担保险责任所设立的制度。保险弃权和禁止反言均起源于英美国家。弃权是指保险人知道其享有关于保险单的撤销权或抗辩权等权利,确定无疑地以明示或者默示的方式向投保人(被保险人)表示自愿放弃该撤销权或抗辩权的制度。其中,保险人所放弃的是其本人已知的权利,不能放弃的是其本人所不知的权利。禁止反言是指适用于在保险人知道或应当知道基于被保险人的虚假陈述或保证的违反而产生的抗辩权或撤销权情形,明示或默示地向不知道抗辩或撤销事由的投保人表示,保险合同是可强制执行的,并且投保人或被保险人信赖保险人对其不利的陈述,禁止保险人否认保险合同效力的制度。
无论是弃权还是禁止反言一般仅适用于保险人。虽然不利解释原则、弃权与禁止反言原则在一定程度上救济了难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,在规定上过于笼统,表述不够严谨,内容存在一定的疏漏,以至于有些法官在审判中的过度借鉴和片面理解其含义,导致了司法实践中对此原则无条件的种种滥用,极大损害了保险人的利益,助长了被保险人的饶幸心理,不利道德风险的防范和保险业的健康发展。
另一方面保险人的行为并非完全理性。保险人对预期诉讼结果往往过于乐观,使预期诉讼结果和实际诉讼结果的差异很大,保险人在解决保险纠纷方式中过于盲目选择诉讼,忽视了和解,仲裁等多种非诉讼解决手段,导致保险人没能选择最优的纠纷解决式,最后保险人常常得不偿失,心理落差很大。国内一些学者认为,大力发展保险纠纷内部解决机制势在必行,重点细化非诉讼和解的性质和效力,突出诉讼外和解在解决保险纠纷机制中的作用。
中国证监会广东建管局黄海晖(2006)认为当前,应当借鉴国际成功经验,总结国内保险业初步探索实践,逐步建立和完善保险合同纠纷的内部解决机制。这个机制的建立是我国保险业发展、司法实践发展及保护消费者权益的需要。保险合同纠纷的内部解决是指对涉及保险合同的争议,在进入诉讼或仲裁程序前,在保险行业内通过非诉讼的方式解决。提倡建立和发展人民调解委员会,小额理赔纠纷裁决委员会和保险索赔纠纷调解委员会等多种模式,来拓宽解决保险合同纠纷的渠道和缓解当前法律资源不足的问题。他认为通过建立保险合同内部解决机制对有利于保障消费者,节约纠纷解决成本;凝聚行业力量,提高服务质量和服务水平,及时解决纠纷,减少双方当事人的损失,维护客户感情,保持公司业务持续健康发展,维持行业形象,提高保险行业的社会公信等方面具有重要作用。
吴世彬(2008),李刚(2008),丁南(2004)等国内一批学者,分别在著作中对民法上的和解制度的性质和效力进行了深入的论证和分析,并通过对和解制度与诉讼及仲裁制度进行了比较分析,他们认为在民法中和解制度具有伦理上的妥当性、经济上的合理性以及法律上的可行性认为权。法律上的和解通常包括民法上的和解和民事诉讼法上的和解两种类型。侵权和解协议系指侵权案件发生后,当事人在诉讼程序以外,基于双方的协商、合意决定侵权损害赔偿问题并进而解决纠纷的协议,其性质属于民法上的和解侵权和解协议是债权合同,对当事人具有法律约束力,但不具有强制执行效力。侵权和解协议不影响当事人的诉权,但影响人民法院的裁判基础和诉讼时效。
和解对法院裁判基础的影响。当事人因侵权和解协议发生纠纷诉至法院后,法院可以依照侵权和解协议确定的合同关系为基础,还可以按照侵权和解前的原侵权损害赔偿关系为基础进行审理和裁判,法学界存在着和解的创设效力与认定效力之争。所谓和解的创设效力,是指当事人因和解所产生的新法律关系代替和解前的法律关系,如果债务入拒不履行和解协议,债权人应当依照和解创设的新法律关系请求履行,不得再依原有法律关系请求给付。对于具有创设效力的和解协议纠纷,法院应当以和解创设的新法律关系为基础进行裁判。我国台湾地区“民法”第737条规定为:“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力”。
所谓和解的认定效力,是指和解以原有的法律关系为基础并确认其继续存在。法院对于具有认定效力的和解协议纠纷,应以当事人和解前的原法律关系为基础进行裁判。吴世彬(2008)以为,侵权和解协议具有创设效力。侵权行为发生后,在受害人与侵权人之间便产生了侵权损害赔偿法律关系,即法定的侵权之债。很多学者建议在民法典制定过程中,应对我国民事和解制度进行优化与完善,就侵权和解协议的性质、效力及对民事诉讼的影响等方面作出详细规定,解决民事和解机制与诉讼机制的有效衔接问题。
(二)国内外相关理论及其应用
1.波斯纳的法律经济学。保险公司诉讼,看似法学实则经济学问题。最早提出将法律用经济学原理解释的为美国著名的理查德・波斯纳法官。波斯纳在他1973年出版了一部类似于的经典教科书《法律的经济分析》,他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。波斯纳给普通法下的定义是,普通法从经济理论的视角最好被理解为是一种定价机制,是一种能造成有效率(卡尔多一希克斯意义上的效率)的资源配置的定价机制。在法律的领域内,法规确定了参与各类非法活动的价格。该理论在法学界具有重要意义,科斯在一次演说中这样评价波斯纳:“我从没有企图追随他(波斯纳),因为他比我跑得快得多,而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统,他的兴趣是法律系统”。时显群(2003)认为波斯纳法律经济学的基本特征和主要贡献表现为以下几点:
(1)波斯纳法律经济学的基本特征。善于运用经济学的原理和方法分析评论法律制度及其功能。注重对法律问题进行实证分析,强调实用价值和操作性。传统的西方法律哲学(无论是自然法学派、还是分析法学派或是社会学法学派)忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用。经济学本质上是实证科学,注重数据分析。法律是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析,人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,西方各国政府逐渐加强了对市场经济的调节和控制。法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,是定量的,使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异,有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。
(2)方法论上的变革意义。法律经济学理论的一大特色和魅力就是方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析。尤其是对法律进行实证性经济分析,具有明显的定量分析优势,这使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中,定量分析显得格外重要。
(3)学说中效益理论的价值。效益原则,效益观统帅和贯穿于法经济学各个具体理论和观点之中。效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求,确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保持一致,这为以后效用经济学和预期理论在法学领域的应用奠定了坚实的理论基础。
2.波斯纳的法律经济学在诉讼成本、诉讼收益定义上的应用。法律经济学,采用经济学的个人理性、成本―收益比较等方法研究法律问题,注重效率和效益,国内外学者已经做了大量研究。马胜军(2000)对纠纷的成本与诉讼效益做一分析,阐述诉讼效益分析的概念。他认为:纠纷的成本,即为实现一定的收益在已付出一定的交易成本后,又在发生冲突和纠纷并为之解决过程中所耗费的这部分资源和成本可分为当事人的成本和第三者的成本两个方面,或诉前成本和诉讼成本。
当事人成本包括发生纠纷时进行交涉、协商、谈判、补救直至为寻求司法救济而进行诉讼等等交易中所耗费的时间、精力、财物、费用、信息等常规和非常规资源;第三者成本是指居中裁决者以权威裁决纠纷过程中所耗费的上述资源。诉前成本指当事人在未发生诉讼时已耗费的纠纷成本;诉讼成本指当事人和法院两者在诉讼中所耗费的成本。在无纠纷时,当事人为实现其收益已付出一定代价,这是正常成本,在正常情况下这是应实现其收益;纠纷及其成本只是为实现原定收益而另外付出的代价,这是一种额外支出,是在理想社会秩序与状态中本来可以避免和节省的,即便一方通过一定方式可以从另一方得到一定的却又难以是全部的补偿,但双方总的或社会总成本还是一样。纠纷成本是对社会资源的浪费和无为消耗,其本身并不会产生新的财富。
效益是付出成本后享有的收益与成本之比。比值大于1为盈或正效益,小于1则为亏或负效益;成本大则效益低.反之则效益高。在无纠纷时,效益+收益/正常成本。在有纠纷时,效益+收益/正常成本+纠纷成本;就整个社会而论,社会总效益+总收益/总正常成本+总纠纷成本。稳定收益,减少纠纷成本,控制效益下降幅度.即可视为增加效益。
李志权,毛雅君(2002)认为诉讼效益价值主要体现在两个方面,一是程序的运作必须具备一定的经济合理性;二是效果的实现必须符合诉讼参与人的欲望和需求即合目性。从经济学的观点来分析,诉讼同样存在投入与产出的关系,即诉讼成本与诉讼收益的问题无论是民事诉讼的投入,还是民事诉讼的产出,其测评标准均涉及经济的和非经济的两个价值体系。在民事诉讼中,必要诉讼成本是不可或缺的,问题只在于量的差别。“必要诉讼成本”,即法院和当事人进行民事诉讼活动所必须投入的成本开支。
民事诉讼中,还有所谓“无谓诉讼成本”,即裁判者在审判、执行活动中,故意违反与审判相关的法律、法规,或者因过失违反与审判相关的法律、法规造成严重后果而引起的耗费。无谓诉讼成本,同样是难以避免。必要诉讼成本和无谓诉讼成本都属于经济成本的范畴且可以量化。
沈燕萍(2007)认为诉讼总成本的构成项有货币成本、时间成本、精神成本和体力成本。当事人耗费更多的是时间、精神造成的成本。诉讼中人们希望把成本降到最低限度获得更多的实际利益,通过服务价值、人员价值和形象价值等得到最大限度的精神满足。诉讼涉及诉讼方和为诉讼提供基础设施、服务等诉讼环境的政府。诉讼成本是不同层次生产力水平下诉讼各方和政府的投入。同时她从不同的动态论述诉讼价值的内涵,认为诉讼价值包括经济效益和社会效益,应该从不同的生产力层次从动态进行多角度的思考。
田毅平(2005)认为诉讼效益的评价标准有经济的和伦理的两个价值体系。进一步提出了伦理成本的概念。具体说,伦理诉讼成本包括: (1)社会成员因参与诉讼而使案件事实为社会知晓并因此获得否定评价所引起的名誉损失。(2)裁判者因错误诉讼行为引起社会的消极评价而导致的信念、威严的损失。伦理诉讼成本随诉讼程序的启动而产生,且不以诉讼结果为转移。当事人的伦理收益表现为通过诉讼中的正当陈述、合法主张及裁判对这些陈述、主张的肯定和支持而获得的法律的或道义的赞誉和认同,通过利他的处分和承诺所获得的称许和赞扬等。
李可书(2005)论述了对成本收益分析的机会成本分析、边际分析和效益分析三种分析方法。他认为对于法学和经济学结合的交叉学科――法律经济学来说,研究的是总成本、显性成本、隐性成本、机会成本和边际成本。其中,机会成本也许才是成本的本质。就民事诉讼来说,如果进行民事诉讼的机会成本太大,亦即不选择民事诉讼而选择其他手段能带来很大的效益,就应该选择其他手段,这一原理同样适用于民事审判中第一审普通程序与简易程序的选择,以及和解还是审判的选择。他认为对诉讼的成本收益分析有三种方法:第一种是机会成本分析方法;第二种是边际分析方法,;第三种是效益分析方法。效益就是净收益,它是与成本和收益相联系的,用公式表示:效益= 收益―成本。只有当效益大于零时,即在收益大于成本的情况下,这种资源的投入才是合理的和经济。
刘淑环(2003)利用数学期望准则:对理性的当事人如何以和解的方式解决双方的民事纠纷与如何在和解协议中获得满意的和解数额进行了量化分析。当受害人胜诉的可能性为P:败诉的可能性为=1-P 。一旦胜诉:受害人将获得a万元的损失赔偿:无论胜诉还是败诉都要支付c万元的法律费用。对于致害人:面对该诉讼:胜诉的可能性为q:败诉的可能性为=1-q 一旦败诉:则需支付b万元的损失赔偿费用:无论胜诉还是败诉都要支付d万元的法律费用。受害人诉讼可获得的期望收益为:ap-c。于是理性的受害人会在不低于数额ap-c上偏向于和解.此时受害人会希望和解而不是去法院解决争端。致害人诉讼的期望支付为(1-q)×b+d.。同样理性的致害人会在不高于(1-q)×b+d的数额和解。和解区间介于ap-c和(1-q)×b+d.之间.应有(1-q)×b+d.>ap-c,否则和解不存在。
通过进一步对当事人双方承担过失的大小分析及对看待损失的程度是否相同,她提出了在双方掌握的信息完全相同的情况下,有p+q=1双方存在,双方存在和解的余地。但若双方掌握的信息并不完全相同,则是否能和解及和解的数额多少取决于双方对案件的看法。
三、国外相关理论研究的发展趋势
(一)预期效用理论
预期效用论认为投资个体面对不确定性状态下的投资决策是基于期末财富和结果发生的概率大小而做出的,个体在决策过程中被假定具有富有理性预期、风险厌恶以及遵循效用最大化原则等特点。该理论由冯・诺伊曼和摩根斯坦以及萨维奇等人提出,继承18世纪数学家丹尼尔・贝努里对圣彼得堡悖论的解答并进行严格的公理化阐述而形成。预期效用论的起源:圣彼得堡悖论。投资收益的数学期望值E(X)=■i=1spisi是所谓个体投资决策的依据。
贝努里的解决方式是用心理期望取代数学期望,用概率乘以个人的收益效用,而不是乘以货币价格。冯・诺伊曼一摩根斯坦预期效用函数中含义是人的“自利性”,个体在追求其价值最大化的决策过程,也是实现社会群体价值的最大化。其次,预期效用论中概率的反转。在带有不确定的金融选择环境中,当影响人们选择的自然状态概率空间存在时,也就是当不确定事件发生的概率可以确定时,人们对各种随机选择行动的好坏评价虽然依照个人偏好进行的,这实际上是主观预期效用在起作用的客观概率是“理性化”结果。
萨维奇在他1954年出版的《统计学的基础》一书中提出主观期望效用这一概念,主观效用函数和预期效用函数的形式完全相同,只是将预期效用函数中的客观概率反转为主观率,这一变换的意义在于将预期效用理论的应用从风险决策领域发展到不确定性决策领域。萨维奇认为决策者安排偏好的理由存在于主观世界,与客观世界无关,也就是说,投资者在认知上存在的差异会影响他们的决策。
(二)预期理论
预期理论(Kaheman and Tversky,1979)这是一门专门解释人类行为在不确定条件下做出选择的描述性理论。预期是一种心理计算活动,本身体现一定的理性。预期是存在一定程度的不确定性和不稳定,具有主观偏好性,在某种意义上,经济过程即人的经济行为过程,预期作为经济当事人活动的特征及前提,无疑支配着他们的现实经济行为。这种基于不确定性预期的经济行为带有了非理性色彩。
大量证据表明:不但在确定条件下的判断,而且不确定条件下的决策,都系统性地偏离了主流经济理论。在不确定条件下的许多决策和预期效用理论的预测并不一致。坎内曼和特维尔斯基(Kahneman and_rversky,9)把这些偏差归纳为五类:(1)相似性偏差(representativeness biaes);(2)框架依赖偏差(fi'anle dependeneebiases); (3)可利用性偏差(availability biases);(4)凋整和锚定(adjustment and anchoring);(5)认知分歧与群体影响。
莫里斯・阿莱首先对不确定条件下决策的冯・诺伊曼一摩根斯坦一萨维奇(von Ne一一Morgenstern―Savage)预期效用函数提出了质疑,并提出了“阿莱悖论(Allais Paradox)”。对预期效用理论替代公理提出了挑战。
坎内曼和特韦尔斯凯认为,给定决策者当前的财富和预期,决策问题分为两个阶段:一是编码阶段。先确定一个合适的决策参与水平,然后根据这个参考水平,对决策问题进行编码。当决策结果超过参考水平,被编码为收益;低于参考水平,设编码为损失。二是评估阶段。评估的依据是:如果在财富水平”下,行动A发生的概率为P,行动B发生的概率为q,当且仅当■π(pi)v(wi)>■π(qi)v(wt)时, 决策者更喜欢A.其中,π是决策权重函数,v足值函数,wt=wt-w0是财富偏离某一参考水平的大小。显然,这与预期效用理论的决策标准是不同的。
预期效用理论认为,假定效用U是财富W的函数,如果行动A发生的概率为p,行动B发生的概率q,当且仅当■(ps)U(wi)>■(qi)U(wt)时决策者更喜欢A。
与预期效用理论相比,期望理论有以下特点:(1)决策者关心的并不是财富的绝对水平,而是相对于某一参考水平的变化。(2)值函数以财富变化为自变量,形如“S”,反映了敏感性递减和回避损失的特征。(3)决策权重是客观概率的函数。
坎内曼和特韦尔斯基认为这种更侧重变化而不是水平的现象可能与认知心理学有关。他们认为,预期效用理论是公理,预期理论则只是一个描述定理(Kahnenm and Tvellsk～,1979)同时,还认为这两种理沦实际上都是必需的:预期效用理论刻画理,预期理论描述实际行为(Tversky and Kahneman.1986)。预期理论的进一步拓展,即著名的累计预测理论(I'versky and Kahneman,1992)指出了传统版本的缺陷。累计预测理论还要求对大量结果进行预测并与随机领域一致,相对于预期效用理论,预期理论向精确描述不确定条件下的个人决策行为迈出了重要一步。
四、该课题研究的重点和尚待解决的难点
1.研究的重点。保险公司诉讼现状的实证研究,探讨保险公司诉讼与诉讼预期、诉讼预期与非诉讼、诉讼与非诉讼的相关性。
2.尚待解决的难点。一方面是相关数据的获取,如伦理价值体系中的成本和效益是极难用某一确定的尺度去测评的诉讼发生地的经济状况,公众文化程度,民间习俗,甚至诉前诉讼主体在社会成员中的印象都与伦理效益的评价有关。伦理效益还直接与冲突主体自身的人生观、社会价值观及感知能力有关。预期效用理论和预期理论函数中的概率很难计量,研究此方面的文章很少。另一方面是研究方法比较的单一。目前解释保险人过高预期诉讼结果的现象原因,国内学者多从诉讼与诉讼预期成本及收益角度来思考,即从法律经济学定性分析。针对保险市场诉讼预期效用及诉讼效用的比较分析几乎没有,对诉讼预期从预期理论来思考的更是很少。
五、总结
通过上述关于保险公司诉讼与诉讼预期的研究综述,可见,研究保险公诉与诉讼预期变量关系的意义很大,尤其在解释保险人诉讼行为的是否合理性,在怎样的条件下选择诉讼通道作为解决纠纷的方式具有借鉴意义。另外,研究保险公司诉讼,不能仅关注诉讼、诉讼预期,应考虑与诉讼密切相关的非诉讼,在今后的研究中可以通过对保险公司诉讼现状的实证调研,利用期理论定义在决策人不确定条件下做出选择预期收益和成本。讨论预期收益与成本两个方面定量分析诉讼、诉讼预期、非诉讼之间的相关性,分别研究这种相关性在北京市保险公司不同险种、不同管辖地的差异,为决策者提供更理性、更具可操作性的建议。
参考文献
[1]曲振涛.论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论[J].经济研究.2005(9)
[2]史晋川,姚如青.所有权与先占行为的挂钩和脱钩――塔里木河流域水资源利用的案例研究[J].制度经济学研究.2006(4)
[3]魏建,宋微.影响我国农民参加农村社会养老保险的因素及对策研究[J].理论学刊.2007(4)
[4]黄少安,刘明宇.公平与效率的冲突:承包制的困境与出路――《农村土地承包法》的法经济学解释.经济社会体制比较[J].2008(2)
[5]周林彬.中国法律经济学研究中的定量分析问题[J].制度经济学研究.2006(4)
[6]Niko Matouscheck & Imran Rasul.The Economics of the Marriage Contract:Theories and Evidence[J].Journal of Law & Economics,2008(February):59～110
[7]Luis H.B.Braido.Evidence on the Incentive Properties of Share Contracts[J]. Journal of Law & Economics,2008(May):327～349
[8]Omri Ben-Shahar.The Tentative Case Against Flexibility in Commercial Law[J]. University of Chicago Law Review,1999(66):781～792
[9]David V.Snyder.Language and Formalities in Commercial Contracts :A Defense of Custom and Conduct[J].Southern Methodist University Law Review,2001(54):617～648
[10]Alan Schwartz & Robert E. Scott. Contract Theory and the Limits of Contract Law[J]. Yale Law Journal,2003(December): 541～619
[11]Richard Craswell.Offer,Acceptance and Efficient Reliance[J].Stanford Law Review,1996(48):481～552
