时间：2023-06-16 16:05:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律主体分类，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文关键词]法律监督 内部关系 概念
一、法律监督内部关系的概念
“法律监督内部关系”一词,可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能,是法律监督职能的具体内容,它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系,是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系,或者说,法律监督各主体之间的关系,应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定,理应是对它的全面反映。从这个角度来说,两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说,从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外,主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系,而且要考虑更多的要素,这些要素虽然与权能之间的联系无关,但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此,本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。
这一涵义包括了以下两层内容:
1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语,在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域,主体是相对于客体的一个概念,是指在事物之间发生联系的过程中,起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的,确指法律关系中的人。如在行政法关系中,行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义,而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门(机构)和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。
2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时,难免要与其他的主体发生关系,比如下级与上级、侦查与批捕,等等。为了确保法律监督职能的有效实施,在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门,它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。
学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联,本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系,而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起,换言之,就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力,更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力,同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延,这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。
二、法律监督内部关系的分类
由于主体的多样性和复杂性,内部关系成为一个庞大而复杂的系统,不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性,又有差异性。据此,对主体进行分类,以此作为进一步分析和归纳的前提和基础,是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类:
(一)第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类:1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别,第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系,不妨称其为理想型关系;第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系,不妨称其为现实型关系。2.实然关系,即当前内部关系的实际状况。
(二)第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小,此时内部关系可以分为四大类:1.个体与部门、机关之间的关系;2.部门之间的关系;3.部门和机关之间的关系;4.机关之间的关系。
(三)第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别,此时内部关系可以分为两大类:1.级别相同的主体之间的关系;2.级别不同的主体之间的关系。
(四)第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类:1.履行法律监督职能之前发生的关系;2.履行法律监督职能之中发生的关系;3.履行法律监督职能之后发生的关系。
上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系,也可能是之中、之后发生的关系;既可能是同级之间的关系,也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式,比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系,侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。
总之,内部关系是一个十分复杂的系统,一方面需要我们条分缕析,具体问题具体分析,另一方面又需要我们归纳、整理和概括,对共性的东西进行归类和抽象。为此,根据上述分类,笔者拟定了如下的行文思路:以对理想型应然关系的研究为起点,通过对实然关系的调查和分析,最终
探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架,在对每一种关系的分析中,再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。
三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准
要探讨法律监督内部关系的应然模式,首先面临着一个问题:我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式?这就如同我们判定一个党员应该做什么,不应该做什么,必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为,判定某种模式是应然模式的依据在于:它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行,充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督,维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵:
(一)各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的
从人类历史来看,任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代,权力为私人所有,其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反,任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝,终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来,个人作为一级主体,通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值,权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务,这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。
(二)各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率
在现代社会,任何一项活动都需要具有效率观和效益观,司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志,无需多言。
(三)各项权能之间能够实现一种有效的配合,形成一种高效的整体合力
与其他刑事机关不同的是,检察机关的法律监督权能具有多样性,从侦查、批捕到起诉,还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系,比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系,在此基础上对各项权能进行组合和优化配置,即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置,每一种权能将更好地发挥其作用。
(四)法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约,形成一种良性的整体合力
[关键词]主体价值 宏观和微观 静态与动态
一、经济法主体的概念、性质和特征
（一）经济法主体的概念
我们研究经济法主体的首要目的是在归纳概括现实中各种经济法主体类型的基础上，给出经济法主体一个明确的定义，以确定受经济法规制的主体范围。
国内部分学者在分析此问题时，习惯性地把经济法主体混同于经济法律关系主体，或者走向反面，夸大二者的区别，而忽视了经济法主体的特殊性质。[注1]目前国内学术界很少有将经济法主体资格取得者与经济法律关系参加者有机结合起来的全面论述。因此，目前国内学术界给经济法主体下定义时也就相应存在着两种不良的倾向：其一，是过于强调国家在经济法律关系中的重要作用，将经济法调整的社会关系简单定性为国家经济管理关系，并机械地规定经济法律关系主体的一方只能是国家，有意识地缩小了经济法主体的范围，与实践中政府部门在经济利益驱使下，借国家之名干预经济过于泛滥的非正常现象“不谋而合”；其二，是认为参加经济法律关系的主体并不一定由经济法本身设立，而依据行政法或者民商法的思维模式，推导出任何具有独立人格的法律主体（特别是公民）都可能成为经济法主体，这实际上是泛化了经济法主体的概念。
这两种倾向未能正确把握经济法主体的本质属性和外部特征，为我们正确认识经济法主体设置了极大的障碍，并且也不自觉地降低了经济法主体的实践价值。
第一种倾向过分提升了“国家”在经济法主体中的地位，而没有考虑到国家主体比较抽象，在实际运作中存在多种角色，（如国家资产所有者、具体经济关系参与者、宏观经济调控者、维护市场竞争者、经济监督者等角色）需要不同具体主体加以代表，造成了认识上对“国家主体”的定位偏差。实践中，当非国家主体一方的合法利益受到国家主体“合法权力”侵害时，其救济方式往往被剥离为互不联系的民事手段和行政手段，出现原告主体因同一事由在民事诉讼中偶尔胜诉，却在行政诉讼中屡屡败诉的戏剧性场面，甚至会出现因法院拒不受理而投诉无门的情况。这种“国家”思维的背后是一种法律非公即私的观念：经济法顺理成章地在实践中被划定为纯粹的公法，公法的执行主体又怎能被私法主体随意告倒呢！显然，如果我们不能区分这些“国家”角色的不同性质而拟定不同的法律对策，就会导致实践中本已十分缺乏的、以维护社会经济权利为目的的经济公益诉讼等保障措施流产。仅在抽象层面上使用“国家主体”这一概念其实质就是无视公私因素融合的经济现实而把经济法定义为“公法”，这种倾向无法解决实践中屡禁不止、亟待解决的地方保护问题和行业部门行政性垄断的问题。
第二种倾向，由于引进了太过宽泛的法律人格概念，会使我们无法理解个人在经济法主体中的正确位置。实际上，没有相应的经济法律规范的规定，个人是不能随便成为经济法主体的。具体地说，一方面，个人作为经济法主体必须要符合一定的角色和条件，因为经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，[注2]不同于民商法的私法性质，不允许当事人随意创设经济法上的权利义务关系。另一方面，经济法规制的重心是经济力量强大的组织而非个人，这从经济法现象产生之初以产业法和反垄断法的面目出现便能看出来。[注3]普通个人经济力量有限，能够承担的社会责任也十分有限，所以法律重在通过民事规范对其经济利益加以维护，只要求他们承担与其行为限度相适应的法律责任。只有当组织性要素存在于社会关系中，需要国家意志涉入，以实现社会公共利益时，国家才有从经济法层面对某一类个人的经济行为进行规制的必要。譬如，法律对税收关系中具有不同收入水平和收入类型的个人规定不同的税率以实现国家有组织的资源再次分配职能；再如法律对公司内部经理、董事竞业禁止加以明确规定以加重公司的社会经济责任等。
所以，我们有必要提出一个新的研究思路：即特定利益＋社会责任权利＋义务主体。据此，从抽象层面和具体层面、静态角度和动态角度，展开对经济法主体分类的研究，这是由经济法主体的“经济利益性”、“纵横统一性”、“责任优先性”等本质属性和“范围的广泛性”、“地位的层级性”、“角色的变动性”等外部特征决定的。而由此，我们可以得出一个相对完备的经济法主体概念：经济法主体就是根据法律确定的社会责任而赋予不同资格的，代表不同利益倾向的权利享有者和义务承担者。
（二）经济法主体的性质和特征
相对于民法和行政法主体而言，经济法主体具有不同于它们的本质属性：首先，经济法主体具有经济利益性，即它应当是某种经济利益的明确代表，是该种经济利益的积极追求和维护者。不论国家主体也好，还是组织主体、个人主体也好，法律对经济法主体经济行为的调控，更多地通过平衡协调的手段控制该类主体行为的经济成本和经济收益完成的。
其次，经济法主体具有纵横统一性，这是由经济法所调整的社会关系应当是纵向因素和横向因素的统一所决定的。对某个具体的经济法主体而言，由于其所处的经济关系性质不同，可能与其他主体处于不同的相对地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能处于平等地位。并且对于一些特定的经济法主体来说，如第三部门主体，这几种角色因素可能天然地集于一身，不能简单割裂开来对待。
最后，经济法主体具有责任优先性，即它应当以社会责任作为自己的定位标准和行为准则，同时国家和社会也应当将社会责任作为评价其在法律关系中所处地位和所为法律行为的标准。这里的社会责任，从法律层面上，包括了以行政法、民法、刑法等调整方式为主的综合责任体系，但又不仅限于行为责任。社会责任的提出，意味着任何经济法主体在行使权利（力）的时候，必须同时意识到如果滥用该权利（力）将承担相应的法律责任，社会责任感将内化于每个主体的经济行为中。
因此，经济法主体的性质表现在其外部特征上，同样存在着大致对应的三个方面：第一，范围的广泛性。在市场经济社会中，经济法主体数量庞大，类型丰富，这是主体经济利益性的外在化要求：通过对每种经济利益都有数种具体经济法主体加以代表、维护和追求，实现各种经济利益的和谐发展，才能最终达致经济法所要维护的社会公共利益的实现。
第二，地位的层级性。这里的层级性和层次性并不是完全等同的概念，层级更强调纵向位阶与横向位阶的统一。我们在理解经济法主体层级性的时候，要清醒地认识到经济法主体地位“不平等”并非行使国家权力的需要使然，而是源自根据主体各自应当承担社会责任的大小而由法律合理分配的需要，借用经济法“责权利相统一原则”的话说，就是要“以责定权，以责定利”。[注4]如果只看到经济法主体之间存在着管理和被管理的关系，而忽视了不同经济法主体之间的协作和竞争关系，便会有本末倒置的危险，动摇经济法主体制度存在的基石。
第三，角色的变动性。就具体的某个经济法主体而言，由于其在不同经济关系中“角色”的不同，也令其主体外在类型和内涵发生着各种交错和转换，比如一个主体既可能是经营者（相对于生产者而言），或者销售者（相对于消费者而言），又可能是竞争者（相对于其他竞争者而言），或者被调控者、被规制者（相对于政府而言），甚至是经过授权的行业管理者（相对于本行业其他经营者），等等。这除了是由
经济关系的流动性和复杂性所造成外，主体在不同经济关系中所肩负的社会责任不同才是主体具有角色变动性的根本原因。
经济法主体范围广泛，具有多种多样的类型，是实现经济自由和发展的保障；经济法主体地位不对等，具有层级性，又是保障经济秩序和稳定的需要；经济法主体角色的变动性，则充分体现了经济生活对各种经济主体之间和谐互动的一种需要，以及法律为了满足这种需要而努力营造平衡和谐的经济环境的原因。
二、正确认识经济法主体的价值和意义
对于新兴的现代部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理论原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善科学的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等问题，[注5]以规范和引导市场经济的健康发展。
中国的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不影响国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。
然而不论从经济法的发展历史还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试教育下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注6]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。
比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体分析，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注7]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。
我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注8]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。
再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体自然包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。
应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注9]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。
事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济规律和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。
此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注10]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注11]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。
因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，
[注12]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。
三、经济法主体的分类
长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。
20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。 谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。 李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。 漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。 史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。 较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策——实施”、“管理(规制)——受管理(受制)”、“管理——(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策——实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)——受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理——(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。
我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。
微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。
首先,在市场的运行中参与市场活动的主体并不必然就是经济法主体或者民事法律关系的主体。对经济活动参与者不加区分的一律归类为任何一种法律关系主体的做法都是片面的。我们认为,区分经济法主体和民事法主体的唯一标准就是,参与经济活动所涉及的利益是否具有整体性、公共性。主体是否具有平等性不是经济法主体有别于民法主体的根本标志,经济法主体中的市场参与者,他们的法律地位是平等的,经济法和民事法律关系的唯一区别就是利益范围的大小。民法的产生是在不自觉的状态下产生的,人们之间的民事交往活动是人类生存的必然,人们之间在生产、交换生活过程中,不断的约定俗成,形成习惯,并具有约束力,以致有了国家之后,上升为法律,这就是民法。民法的基本价值取向在于对个人权利的极大限度的保障,在民法制度体系下,国家所扮演的角色就是个人利益冲突的裁判者,国家并不是对经济活动置之不理,只不过国家对经济活动的参与在于事后的裁断而已,国家以事后对冲突进行法律上的判断、制裁来促使个人利益在民法体系下自由成长,并最终增加社会总财富的积累;而经济法是在生产的高度社会化、人与人之间的关系具有高度关联性从而使纯粹的市场调节机制面对极端的个人利益追求所带来的一系列社会问题却日益显得无能的背景下产生的。“经济法的产生却是一种自觉的过程,国家的意志在该部门法中得到了集中的体现。国家凭借其权威力、强制力,调节、干涉自发的经济活动,避免其产生的弊端”。 经济法对市场所进行的规制,国家不再是消极被动的等待市场经济主体把矛盾和冲突交由自己裁断,而是积极的运用国家力量加强对市场的管理,国家已经不只是市场秩序的恢复者,而是市场秩序的建设者,而且他的基本职能主要是后者。经济法区别于民法的另一个标志就是国家的主要职能在于防范市场的混乱而不是仅仅局限于对混乱的修正,在微观经济法律关系中始终存在国家主体,而且国家主体加入经济法律关系的时间是提前介入,而民事法律关系中,并不存在真正意义上的国家主体,国家并不以有别于其他主体的资格加入到民事法律关系中来,充其量也就是在民事关系被扭曲后作为裁判人加入到对恢复关系的关系中来,但这时的国家已经不是我们所讨论的意义上的国家,而且,这时的法律关系也是诉讼等法律关系了。
宏观经济法主体是指在宏观调控中产生的法律关系中的主体。就宏观经济法主体而言,则只需要区分宏观经济法主体和行政法律关系主体就可以了。在经济法地位的独立性的长期的争论里,宏观调控这一国家行为的性质成为争论的焦点。不赞成经济法是一个独立的法律部门的学者把国家对经济的宏观调控视同为行政行为,从而把参与宏观调控法律关系的各类主体等同为行政法律关系主体。这种观点,显然混淆了经济法和行政法调整的社会关系。我们看来,宏观经济法主体所参加的社会关系,是不同于行政法律关系的,国家对经济进行的宏观调控和国家的行政管理有显著区别,“经济法所调整的国家经济调节关系,不同于行政管理关系。国家
行政管理有时也涉及经济领域并具有一定的经济性内容。这一部分行政管理,也可以称为国家经济管理。但作为国家行政管理的这一部分经济管理,同经济法所调整的国家经济调节关系,在管理的目的与任务、管理内容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。” 行政法虽然也可能涉及经济内容,但是,行政管理的基本价值取向完全有异宏观调控的价值取向。前者是国家为了维护社会、治安或政治秩序,保证国家行政管理职能的实现,而后者则是国家为了社会经济结构的正常运行,促进社会经济协调、稳定和发展。行政管理法律关系的主体,通常是一对一的关系,不仅国家作为一方主体是比较固定的,而且行政法律关系主体的另一方行政相对人也是固定的,具体的主体只能够提起具体的权利请求,而不能由其他人就同一的权利义务提出主张;而宏观调控法律关系的主体,尽管国家也是作为主体的一方无可争议的参加到经济法律关系中来,但是经济法律关系的另外一方主体,却因为宏观调控涉及的利益的广泛性,从而导致经济法权利的享有主体的不能确定性。这是宏观调控显著区别于行政管理的地方。可以说,宏观经济法主体和行政法关系主体的根本区别不在于是否有国家始终作为法律关系主体的一方,而是在于主体在法律关系中权利义务的内容。
在市场运行中，从抽象层面看，经济法主体有静态和动态两种角度的分类。
所谓静态主体分类，其目的是要揭示预设主体的社会关系，即主体相互利益关系和总体构成；而动态主体分类的目的则是要揭示主体的行为，即主体经济活动和社会职能。
一方面，抽象经济法主体的静态基本分类是：国家主体（政府主体）、社会中间层主体、市场主体。通过此种分类方式，有助于我们理解经济法对这三大类主体从总体上采取“区别对待”的原因，它们是三大利益代表群体、也是经济法主体的三大社会本源。
所有经济法主体的行为，最终都应当以促进社会公共利益的实现为目标，但由于地位和角色的差异，它们各自实现公共利益的途径是不同的。比如对国家主体来说，更多地是由政府凭借国家权力来实现资源分配，包括各种经济利益的分配，因为政府权力具有扩张性，所以应当明确政府经济行为的边界，不应让其超越一定的范围；对市场主体则以维护权利、促进权利的实现为主，并对各个市场主体之间的权利加以平衡协调，通过市场主体对自己利益的追求间接实现社会公共利益；对社会中间层主体则以鼓励扶持外加适当限制为主，一方面令其代表国家行使部分国家主体的职能，另一方面则从法制层面加强其维护社会公共利益的信念和力量。
其次，市场主体之间仅仅在私法层面具有抽象的平等性，实际经济生活中存在着经营者和消费者之间的不平等对抗，以及因为垄断和不正当竞争引发的经营者之间的不平等竞争，这些都属于经济法的调整范畴。尤其在垄断组织或特殊企业形态中，由于涉及经济竞争秩序的维护和公共利益的实现等问题，需要国家意志根据实际情况介入以加重其义务和责任。因此市场主体并不能等同于市场规制法主体，与后者是一种交叉关系，其中包含有不需要由经济法调整的私法意义的平等经济关系主体，也不能涵盖市场规制法中存在的市场监督管理主体等。
最后，社会中间层主体是我国实行社会主义市场经济后新近涌现出来的经济法主体群落，它们与政府主体和市场主体之间有着密切的联系，在特定条件下可以发生角色转换，是实现社会公共利益十分重要的一环。但我国社会中间层主体正在逐渐形成中，其具体类型同样十分复杂，并非都能把它们理解为单纯的社会公共利益的代表者，因而目前社会中间层的提法尚有其局限性，应当在具体经济法律制度中加以详细区分。
另一方面，为弥补这种静态分类的不足，还有必要从动态的角度入手，将经济法主体进一步分类为：生产主体、交换主体、分配主体和消费主体。
社会再生产的过程就是一个不断创造增量利益的过程，需要法律制度予以规范，需要以经济正义作为评价标准。经济正义表现在生产环节、交换环节、分配环节和消费环节，就是生产正义、交换正义、分配正义和消费正义，尤其以分配正义为核心，这使我们分析市场经济中的四类传递社会资源的利益“流动”主体具有了深刻的意义。当然，这种分类同样需要从抽象层面上观察才能彰显其意义，与前面所说的静态分类不存在谁包含谁、谁主导谁的问题，构成我们认识主体的相互补充的两个不同角度。
动静结合的经济法主体基本分类标准可以让我们发现，经济法意义的法律关系的产生，主要是围绕着经济领域社会公共利益的形成、维护和实现进行的，如果离开这个主题，那么所谓市场主体（比如经营者）、经济行政主体（比如地方政府）和社会中间层主体（比如市场中介）或者生产主体（如生产者）、交换主体（如经营者）、分配主体（如政府机构）和消费主体（如消费者）进行的各种“经济”行为什么时候应该属于经济法调整，什么时候应该属于民商法和行政法调整就会显得难以区分。经济利益是永远不变的，但利益主体却因其社会角色发生着不停的变化，唯此才能推动社会经济的持续发展。
总之,通过对经济法主体的进一步研究，我们可以更清楚的认识不同部门法之间的区别和联系更深入的了解经济法律规范的实际运行机制。
注 释：
[1] 一些学者认为应当对经济法主体和经济法律关系主体两个概念加以区分是有道理的，但其因此淡化经济法主体概念而强调经济法律关系主体的提法则值得商榷。经济法主体是比经济法律关系主体外延更加宽广内涵也更加丰富的概念，本文对经济法主体的性质随后将有论述。
[2] 参见前引潘静成 刘文华 主编《经济法（第二版）》P65－66。
[3] 参见漆多俊 主编《经济法学》 高等教育出版社2003年P7－9。
[4] 参见潘静成 刘文华 主编《中国经济法教程（第三版）》 中国人民大学出版社1999年P65。
[5] 这种情况也可称为“缺位”，参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，我国经济法在法律实践中存在缺位现象，表现在立法、执法、司法和守法四个环节。无庸讳言，这些问题是跟人们对经济法主体的性质和分类认识不清息息相关的，其中尤其以人们对政府主体的角色定位不明确对实践干扰最大。
[6] 参见拙文《论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法》，经济法不是自古就有的神话，而是现代社会之法，我们不应当过于关注其产生源头而忽视了其随现代社会发展“与时俱进”的重要特征；经济法所彰显的价值体系也非套用传统法律理论能够阐明的，这种价值体系是带有层次性的，以和谐为核心的具有新时代特征的系统。
[7] 参见刘溶沧 李茂生 主编《转轨中的中国财经问题》中国社会科学出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一种中介的而不是最终的所有权，离开了发起和组织法人并为法人财产真正承担风险的那些最终所有者，法人既无从产生，也无法真正生存。”
[8] 这里的“经济责任”概念已经与普通的法律责任有了明显区别，参见潘静成 刘文华 主编《经济法（第二版）》 中国人民大学出版社2005年P118－121。
[9] 参见姜明安 主编《行政法与行政诉讼法》 北京大学出版社 高等教育出版社1999年P86。
[10] 我们不能简单地把这种包含纵横因素的经济关系理解为纵向的行政管理关系和横向的民事竞争关系的叠加，这种经济关系已经发生了质变，成为了不属于由原来行政法和民商法调整的新的社会关系，参见安旻 《论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。
一、行政立法行为与行政执法行为
以行政权作用于法律规范的方向不同为标准可将行政行为分为行政立法行为与行政执法行为。行政立法行为是指行政主体制定具有普遍约束力的规范性文件的行政行为，如国家档案局制定部门规章的行为；行政执法行为是指行政主体将具有普遍约束力的规范性文件适用于具体组织和个人的行政行为，如档案行政处罚行为。
二、抽象行政行为与具体行政行为
以是否针对特定的对象、是否具有普遍约束力为标准可将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定管理对象做出的、具有普遍约束效力的行政行为，如某县档案局制定关于做好“三农”档案管理工作的通知的行为；具体行政行为是指行政主体针对特定管理对象做出的、影响相对方权益的具体决定或措施的行政行为，如某省档案局对携带档案出境的审批行为。按照目前的法律规定，抽象行政行为是不可诉的，而具体行政行为则是可诉的。
三、要式行政行为与非要式行政行为
以做出是否必须具备法定形式为标准可将行政行为分为要式行政行为与非要式行政行为。要式行政行为是指必须具备某种特定形式或遵守特定程序才能产生行政法律效果的行政行为，如档案规章的公布行为；非要式行政行为是指不需具备特定形式或遵守特定程序，只要行政主体针对具体情况采取了适当的方式即可产生行政法律效果的行为，如汶川地震灾区档案行政管理部门在抢险中即时口头命令的行为。
四、依职权行政行为与依申请行政行为
以是否可主动做出为标准可将行政行为分为依职权行政行为与依申请行政行为。依职权行政行为是指行政主体依据法律授予的职权，无须申请即可做出的行政行为，如档案安全督察行为；依申请行政行为是指行政主体根据相对方的申请才能做出的行政行为，如档案行政许可行为。
五、羁束行政行为与裁量行政行为
以行政主体处理行政事项时受到法律规范拘束的程度为标准可将行政行为分为羁束行政行为与裁量行政行为。羁束行政行为是指相关法律规范规定得非常具体，行政主体受到法律规范的拘束程度很高，自由行使权力的空间很小的行政行为，如档案行政管理部门在做出行政处罚决定之前，告知当事人做出处罚的事实、理由和依据以及当事人享有的权和的行为；裁量行政行为是指相关法律规范仅仅做出了比较原则的规定，赋予行政主体一定自由裁量权的行政行为，如栏案行政管理部门对档案违法案件根据不同情形进行相应处罚的行为。二者之间并无截然分明的界限，都要受到相关法律规范的拘束，只是拘束程度不同而已。
六、单方行政行为与双方(多方)行政行为
以行政法律关系相对方参与意思表示的作用为标准司将行政行为分为单方行政行为与双方(多方)行政行为。单方行政行为是指不需要相对方同意仅依行政主体单方意思即可成立的行政行为，如档案行政管理部门对发生档案违法现象的单位做出责令限期改正的决定的行为；双力(多方)行政行为是指需要相对方同意、行政主体与相对方达成一致的意思表示才能成立的行政行为，如某县档案局与农民签订代存土地承包合同的协议的行为。
摘要：刑事诉讼中的非法实物证据可以定义为：在刑事案件中取得的，在收集或提供证据的主体、程序、方法和手段以及证据的内容、形式等方面不符合宪法和所有的具有法律效力的刑事规范性法律文件规定的，以及基于上述不合法所获取的，以实物为存在和表现形式的证据。2010年颁布实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》首次提出非法实物证据排除的理念，本文旨在通过对非法实物证据分类整理总结司法实务中针对非法实务证据排除的实际情况。
关键词：非法实物证据；非法证据排除规则
一、我国刑事非法实物证据的分类
根据上述的定义，可以将我国刑事非法实物证据分为以下六类：
（一）获取证据的手段、方法违法的实物证据。
即狭义的非法实物证据。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据，也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。例如，我国《刑事诉讼法》第43条第1款规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”
（二）违反法定程序取得的实物证据。
这里的程序违法主要是违法启动侦查行为以及侦查中不遵循宪法和具有法律效力的刑事法律规范性法律文件所规定的程序，包括证据形成的程序违法，收集、提供证据的程序违法以及证据转化等其他程序违法情形。如应当出示搜查证而不出示搜查证进行搜查、未经同意进入公民个人住宅进行侦查等等。
（三）非法定主体取得的和提供的实物证据。
非法定主体取得的和提供的实物证据情况包括：（1）不具有收集证据的资格而收集、提供的证据；（2）具有收集证据的资格，但是超越职权或者调查收集证据。根据我国《刑事诉讼法》的规定，公诉案件中，公安机关、检察机关是主要的收集证据的主体；自诉案件中，自诉人是提供证据的主体；同时辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。如果不是这些法定主体收集、提供的证据，而是其他单位、人员收集、提供的证据，便成为主体违法的非法证据。
（四）证据形式违法的实物证据。
证据形式违法的实物证据有以下两类:一类是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。我国证据法规则所确定的实物证据的表现形式包括物证、书证、勘验、检查笔录中照片和录音录像及属于实物证据的视听资料，不符合这些法定形式的证据材料构成非法证据。第二类是指不符合法定形式要求，即不具备相关法定手续的实物证据材料。例如没有勘验、现场笔录制作人、见证人签名或盖章的勘验、检查笔录。
（五）非法证据衍生的实物证据。
即司法机关以非法的证据材料为线索调查取得的其他实物证据，即所谓的“毒树之果”。
（六）内容违法的实物证据。
证据的本质特征在于基于证据所具有的信息是对案件的真实情况进行回溯，为了可靠地反映案件的真实情况，法律一般都规定证据的内容必须足够客观，必须与案件有所关联。实物证据作为一类非常重要的证据，其所包含的信息、必须与案件有所关联，且必须是客观的，否则将因不符合法律的规定而“沦为”非法证据。
二、从分类的角度分类讨论排除的现状
为了便于分析非法实物证据排除的不给力，在理论分类基础上，结合实践中具体处理方式的不同，可以将其整合为下面五种情况：
（一）实质性违法型（理论分类的第一类）。
即通过侵犯相应人实体性权利而获得的实物证据。一方面，我国法律对实质性非法行为的界定过于狭窄，如，法律对警察以“诱惑”手段进行侦查的行为未作禁止性规定。警察利用诱惑或者圈套，以便衣方式直接引诱被告人产生了犯意并实施了犯罪，然后对之加以处罚，这就侵犯了公民的意志自由，但却不属于我国非法证据排除的范围；超期羁押或者剥夺律师的会见、阅卷、调查等权利而获得的证据，也未被排除。另一方面，以刑讯逼供、暴力取证等非法手段取得实物证据，与同类言词证据相比，更难被排除，原因就在于非法手段针对的对象不同，危害程度也不同。通过刑讯逼供、暴力取证等手段取得的言词证据，一般都是直接危及相应人人身权利的；而这里说到的非法实物证据则主要涉及危害的是财产权利。基于这一点，以刑讯逼供、暴力取证等实质性违法的非法手段取得的实物证据因为客观危害性小于言词证据而更容易被容忍。
（二）程序性违法型（理论分类的第二、三类）。
主要包括取证违法法定程序和主体不适格的情形。这类非法实物证据相较于第一类更难被排除：
首先，实物证据本身具有客观真实性，程序性违法情节再严重也一般不会影响到这个本质属性；其次，鉴于我国犯罪侦查的实际需要，一些违规的侦查手段在一定程度上是具有其合理性的，并作为“惯例”得到了控诉方和法院的默许。第三，根据我国现行程序法的相关规定，对于违反程序性规定取得的证据，只要做出“合理解释”（一般是侦查机关做出的关于侦查预审程序、方式合法的“情况说明”），即可被法院采纳。这种徒有形式的弥补方式可以实现亡羊补牢，没有人会去考量“解释”是否真的合理。最后，我国的诉讼模式决定了刑事诉讼中法官个体乃至法院都是缺乏独立性的，侦查、机关费那么大劲攒的证据，“大家”又都站在惩罚犯罪的“一致战线”上，排除，说得容易。
（三）形式性违法型（理论分类的第四类）。
跟前两种非法实物证据相比，这类的“非法”就更不算个事了。排除是不可能的，一经发现，直接补正就可以了。加之，法官在取舍上享有自由裁量权，形式性违法不影响实物证据对案件真实情况的反应，辩护方对这类非法实物证据坚持排除，在我国审判实践中只会被认为是强词夺理。
（四）“毒树之果”（理论分类第五类）。
对于非法证据衍生的实物证据，也就是“毒树之果”而言：砍树都有难度，更何况是具有合法外套的“毒果”了。排除短时间内根本没戏。
（五）内容违法型（理论分类第六类）。
内容违法，主要是说实物证据作为证据应具有客观性、真实性的问题，这是法庭审判过程中应当予以判定的内容，排除了还怎么认定？所以，这类“非法”已经超出排除规则的“惩治”范畴，判断实物证据内容是否违法的前提就是不排除。
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关键词：民事救济；民事救济权；概念；分类
在新时代背景下，我国民法不能只关注于发觉日益丰富的新型民事权利，在丰富民事权利的同时，我们也应该注意到通过对救济权的研究和宣传来引导民事权利主体在民事权利受损时积极止损和寻求权利救济。当然救济权的发展的主要推动力还应是来源于我国法治建设的成果，民事权利主体在民事权益受损后的维权意识越来越强，这对民事救济权的普及具有很大的帮助。
一、民事救济的概念
按《牛津法律大辞典》的解释救济行为是"纠正、矫正或改正己发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。可见法学上"救济"的首要意义为"纠正不当行为"。此外还具有"恢复，补偿，修复，赔偿"等多种含义。例如司法救济，法律救济，公力救济等。这类意义上的"救济"就是以公民的某种权利被侵害为前提，而做出的"对权利的补偿"，故统称为"权利救济"。作为一种特殊救济，在"权利--救济"的彼此关系上，表现出法律权利之属性，从而引申出"救济权"这样一个法律概念，并明确"救济权"对于原权利的意义，这也成为一种自我救济、自我弥补的权利。[1]由此可以推知民事救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失的民事权益或者损害民事权益的不当行为。民事救济具有恢复、补偿、修复和赔偿民事权益的功能。
民法学上的救济，即指民事权利主体利益受到侵害、损失或彼此权利出现冲突，为了弥补民事权利主体所遭受的利益损失，平复彼此冲突的权利，而采取的补救等相关措施，"民事救济"的本质就是"对民事权利的弥补"。
二、民事救济权的概念和产生
（一）民事救济权的概念
以自身实现为目的的权利，为基础权。民法上基础权利是权力的核心部分。基础权利在受害时，依赖救济权帮助。民法中大多数权利为基础权，但在基础权受到侵害时，救济权就应运而生了。
民事救济权，是以消除因侵害或者受有危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复受害状态的一类实体权利。它基于基础权利或基础利益被侵害或遭受危险的事实而发生，因而是派生的权利，其效力目的，在于援助受害权利或利益，助其恢复。[2]
也有学者认为：民事救济权是指民事权利受到侵害或侵害之虞时，旨在确保民事权利的利益状态圆满与实现，民事权利所固有之保护效力的外在化权利形式，其依存于本权（即受到侵害或侵害之虞的民事权利，也称为原权）而存在。[3]
（二） 民事救济权的产生
人类社会的发展是伴随着权利与义务的交互发展逐渐演进的，原始社会没有国家和法律，但并不意味着原始社会就没有与当时经济、社会条件相适应的组织和秩序的存在。事实证明，原始社会不仅具有独特的社会组织和规范条例，而且还具有与当时的社会形态相适应的权利内容（即原始权利）及救济方法。由于原始社会生产力水平低下，社会关系都是建立在共同所有、共同劳动、共同分配、共同消费的经济基础之上，通过公共设施和神灵尊威来认可、强化社会关系，形成全社会的公共意志。[4]
随着社会生产力的发展，人类智识的长期积累，这些不利于人类生存和发展的野蛮法则，就逐步被制度性、法规性、道德性、理性化的解决方式与权利救济体系所替代。
这就是救济权伴随着权利产生的最初形态，正如对整个社会共同体而言，权利和义务同时产生，则救济权也正是在权力产生时就应运而生了。
古罗马帝国时期的经济日益发达，新型权利与新型义务进入了快速发展的阶段。罗马法时期形成的权利救济制度对整个西方权利救济制度的发展而产生了深远影响，不论是德国民法、法国民法还是英国民事判例都对罗马法的救济制度进行了有益的借鉴，为后世提供了效仿典范。不仅是救济制度，遍观整个罗马法的发展都受益于古罗马商业文明发达，人们经济交往增多，对个人的经济利益更为看重，这肯定会产生相应的维权要求，经济环境的因素就成为促进权利制度和权利救济完善的。
民事救济权的发展受益于商业发展下民事权利主体之间的日益交互的民事行为的复杂性和多元性。就其本质而言，民事救济权利是社会资源稀缺性和彼此利益的交错、冲突所引起的利益再分配意愿实现。社会资源的分配不可能是一蹴而就的事情，人类对于社会资源的分配不公的最直接诉求是资源的再分配，在不断的博弈中，力求满足各民事权利主体都能得到尽量满足预期的结果。社会资源的稀缺，使得社会不可能拥有和穷尽一切资源来满足不同利益主体的要求，而且各个利益主体之间对利益的追求方向、追求方式也不同，这就不可避免会出现权利冲突和利益纠纷，让权利在纷繁复杂的实现过程中出现不协调、不一致，民事救济权因此而产生的发展起来了。
（三）民事救济权的意义
民事救济权的权利形态应是原权受到侵害或侵害危险时，对原权效力保护，使民事权利的利益在遭受侵害时得以实现，民事权利利益在原权确立的基础之上，并不能当然的实现，这就导致了在原权的基础之上衍生出救济权。首先救济权不能脱离原权而单独存在，民事权利利益以原权的形式得以确立，救济权是原权受到侵害时诉权得以进行的基础。其次救济权所确立的义务人并不如原权义务人范围的广泛，因为原权的义务人可以是特定的义务人，也可以是不特定的义务人，而救济权的义务人必须是侵害原权的特定义务人，救济权是对人的权利。
原权和救济权并不是绝对对立的，即救济权是可以和原权同时存在的，并不是原权受到侵害并且灭失才使得救济权得以存在。原权受到侵害并不等同于原权灭失。如：名誉权受到侵害时，名誉权和救济权是同时存在的，并不存在名誉权受到侵害导致名誉权的灭失，救济权也不是因为为了维护民事权利主体名誉权的灭失而产生的。由于原权既可以是对人权，也可以是对世权，而救济权只能是对人权，所以救济权不能实现原权的对世权的功能。
三、民事救济权的分类
（一）民事救济权的分类标准
由于不同的民法发展背景、民事实践积累和所受的民法思想不同，不同的切入点，必然导致民事救济权的类型划分也呈现出不同的形式，各自都有其理论和实践的支撑，难以做到绝对的统一，当然绝对的统一也有碍于民法的多样化发展。对于不同类型的划分，我们都应该有所认识，并加以尊重，仁者见仁、智者见智。
1、根据民事救济的行使主体划分，则民事救济权可分为私力救济权和公力救济权。私力救济权是指民事权利主体权益受到侵害时，民事权利主体凭借其自身的力量进行民事权利补救、复原的权利。公力救济权是指民事权利主体权益受到侵害时，通过国家的名义，由既定的国家机关，如法院等司法机关，按照一定的法定程序对民事权利受损者进行权利补救和复原的权利。
2、根据民事权利主体实施救济行为的时间不同，可以将民事救济权划分为民事权益侵害过程中的救济权和侵害发生后的救济权。民事权利主体利益被侵害的过程中，民事权利主体即可行使其民事救济权，这也是民事主体实施紧急避险权和正当防卫权的合法依据。民事权益侵害后的救济权是防止民事权利主体对紧急避险权和正当防卫权滥用的一种权利设置。这种分类，使得民事权利主体依据侵害行为的状态不同，而作出有针对性的采取不同的民事救济方式和法律程序，同时也使得民事权利主体权益受损时的救济权，在时间上可以是全程的，权利救济尽量可以实现无缝化。
3、根据民事权利主体所救济的原权类型不同，民事救济权可以人身性救济权、财产性救济权和其他救济权。[5]当民事权利主体以人身利益为内容或与权利人的人身不可分离的权利（如人格权和身份权）受到侵害时，民事权利主体享有对其人身性权利的救济权。当民事权利主体以财产利益为内容或直接体现某种物质利益的权利（如物权和债权）受到侵害时，民事权利主体享有对其财产性权利的救济权。
4、根据民事权利主体救济权所表现的具体权利形式不同，可将民事救济权划分为形成性救济权、请求性救济权、抗辩性救济权。
5、根据民事救济权终局性不同，可将民事救济权划分为终局性民事救济权和非终局性民事救济权。民事权利主体在其民事权益受损时采用仲裁或者诉讼的方式行使救济权时，最终将获得一个终局性的民事权益的裁断，而如果民事权利主体在民事权益受损时采用和解方式进行救济的话，则不能得到一个终局性的民事权益决断。
6、根据民事权益受损时救济的形式是否存在竞合，可将民事救济权划分为单一性救济权和选择性救济权。如民事权益损害事实可能存在在侵权和合同上的请求权的竞合，而以物权确权的救济而言，尽可进行确权之诉的救济。
7、根据民事救济权行使是否存在法定期间，可将民事救济权划分为期间性救济权和非期间性救济权。期间性救济权的行使必须按照法律规定的诉讼时效和除斥期间内行使，而非期间性救济权的行使就不受诉讼时效和除斥期间的节制。
8、根据原权的类型不同，可将民事救济权划分为人身救济权、物权救济权、合同债权救济权与法定债权救济权、知识产权救济权以及其他救济权等，不仅对于上述不同的原权救济加以具体针对性规定，而且对于能够进一步细分的原权如不同人身权等规定更具体的救济方式。[3]
9、根据民事救济权最终所达到法律效果的不同，可将救济权划分为损害赔偿救济权、恢复原状救济权、强制性救济权和宣誓性救济权。
（二）对民事救济权分类的认同
对于上述八种分类而言，最具有适用意义的应属按照具体权利形式不同的分类标准，将民事救济权分为形成性救济权、请求性救济权、抗辩性救济权的分类。此种分类为民事救济权最基本的分类形式。
此种分类较其他分类更具加具有优越性。首先这种分类更加容易得到认同，因为请求权、抗辩权和形成权是民法的枢纽型概念。无论从其概念的内涵、外延，此种分类标准以及概念间的相互关系在我国民法理论中受到高度的重视。其次，民事救济权作为民事权益受损时的保障性权利，此种分类可以从救济权的权利内涵上清晰准确的认识救济权。如请求性救济权，可以清晰的表达出救济权人在基础权利受到侵害或侵害危险时可请求侵害人作为或不作为一定的行为，使得原权得到恢复或者赔偿。形成性救济权，其内涵为救济权人基于基础权利被侵害或者侵害危险时可依权利人一方的意思表示使基础权得到恢复或者赔偿。同时，此种分类有助于民事权利主体在民事权益受损时以作为或者不作为的方式积极行使其救济权或侵害人与愿意承担义务的第三人以作为或不作为的方式来实现。救济性请求权是民事权利主体通过相对人的作为或不作为方式来保障其原权受到侵害的结果。救济性抗辩权是民事权利救济主体以不作为方式积极拒绝相对人的请求权行使。救济性形成权是民事救济权主体通过自身的单方作为方式，通过变更、撤销或者消灭相对人的权利来保障自身原权的实现。所以说此种分类鼓励民事权利救济主体积极的以作为或不作为的方式来保障自身权益的实现。
四、结语
虽然救济权源自于自然法，而且现代宪法都从立法上对救济权进行了立法确定，在宪法层面上肯定了救济权的神圣性。但对于民事救济权的分类应更加贴近实在法上的分类，使得民事救济权能切实作为民事权利主体权益受到侵害时，民事权利主体可以积极的以作为或不作为的形式来保障其权益的实现。正如按照具体权利形式不同的分类，就更加契合民事权利主体权益受到侵害时主动维权的意识提升趋势。
参考文献：
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关键词:经济法律、法律体系、商法地位、经济法律体系。
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语,但如果以“对象说”对之下一个定义的话,那么多数学者都会赞同:经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中,“经济关系”是关键词,只要弄清了“经济关系”的内涵、外延,并对之做出科学的分类,就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。1所谓“经济关系”,是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。从“经济关系”的定义可以看出,它有两个基本特征:一是经济关系是经济主体之间的关系,离开了经济主体就无所谓经济关系,经济关系的数量决定于经济主体的数量;二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中,没有经济活动就不可能形成经济关系,经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动,都取决于社会分工的程度,社会分工越细,经济主体越多,经济活动也越频繁。根据政治经济学原理,人类社会经历了三次大的社会分工:第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来,第二次是手工业同农业的分离,第三次是商人的出现,其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的,亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的,它有一个量变的过程,在每一次大的社会分工之前,都发生和存在着大量的较小的社会分工,而且中间会有许多“分”与“合”的反复;社会分工也不是有终点限制的,在第三次大的社会分工之后,社会分工仍然在向前发展,而且速度更快、频率更高。由此可见,社会分工的发展有三大趋势:一是越来越细的趋势,二是不断调整变化的趋势,三是越来越快的趋势,自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加;社会分工的不断调整变化,必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之,经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中,大量的经济关系不外横向、纵向两大类,但两类经济关
系的数量不等,且差距悬殊。我们知道,人类社会的经济发展经历了产品经济(自
然经济)、商品经济两大阶段,产品经济是自给自足的经济,商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段,由于没有交换活动,因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后,由于交换的出现,经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段:自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段,多为平等经济主体之间的横向经济关系,从属性的纵向国家协调经济关系很少,只是到了垄断商品经济阶段,纵向经济关系才开始大量出现,但相对于横向经济关系,其数量仍然较少。而且,随着社会分工的不断细化发展,大量增加的经济关系也多为横向经济关系,因为纵向的国家经济调节关系是有限度的,社会经济主要由看不见的手——市场来调节,而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来,只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡,还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类,也要考虑平衡的问题,以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样,就形成了三类经济关系:
1、横向的非营利性财产关系(经济关系)
2、横向的营利性财产关系(经济关系)
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应,需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是,民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门的划分
通过上面的论述可知,为了便于分析和研究,适应法律调整的需要,将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系,但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢?要回答这个问题,必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
(一)关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门(或部门法)而形成的有机联系的统一整体。2从法律体系的上述定义可以看出,法律体系具有两个基本特征:一是法律体系涵盖一国全部法律规范,这一点易于理解;二是法律体系划分为不同的法律部门,对此法学界有争议。争议的焦点有二个:
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门?
对这个问题,有三种比较典型的观点:
(1)有些学者认为,划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节,纯粹是费力不讨好,没有什么实际用途。一方面,法学家为法律规范的分类而忙碌着,大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面,为法律规范的“法律部门”归属而大费周折;另一方面,法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题,在立法实践中并不重要,而立法实践中出现的问题,法学并没有给予充分地关注。因此提出取消法律部门的划分。
(2)有些学者认为,法律部门划分理论存在严重缺陷,其出发点和理论结构已经过时,建立在并非独立的法律部门之上,没有当代各国的立法根据,也没能正确总结现实法律体系的矛盾,因此提出放弃法律部门划分理论,而建立“法体制”理论。所谓“法体制”,是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系,可分为国家法体制、经济法体制、 行政法体制、民事法体制、刑事法体制。
(3)多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点,理由是:一个国家的法律体系十分庞大,且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形,没有细化反而更加粗放,好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次,容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门?这涉及到一个标准掌握的问题,即法律部门划分的越细越好,还是越粗越好?
对此也有三种观点:
(1)越粗越好,像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为,法律部门划分不宜太细,粗放一点更好,理由是:随着社会经济的发展,新的法律法规不断涌现,任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别,如果法律部门划分过细,会导致法律部门过多、过烂,更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
(2)越细越好,将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为,只要正确把握划分法律部门的原则和标准,法律部门划分得越细越好,其理由是:随着社会经济的发展,法律法规将会越来越多、越来越细,现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大,与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立,这样更有利于社会经济和法律的发展。
(3)折中观点,是介于粗放和细化之间的一种观点,一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为,法律部门划分得不宜过粗,也不宜过细,要适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点,认为实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。
(二)关于法律部门划分
法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。关于法律部门的划分,其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。除了划分标准以外,还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个:一是目的原则,即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律;二是平衡原则,即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽,也不宜太细,在它们之间要保持相对平衡;三是发展原则,即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件,但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的,还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准,主要分歧在于两点:
1、划分原则和划分标准的关系问题,即两者是统一关系,还是互补关系;
2、两个划分标准的关系问题,即谁是基本标准,谁是补充标准。笔者认为,一般来说,原则和标准是统一关系,即原则是标准的抽象要求,标准是原则的具体体现,但有一个前提,即原则和标准的内涵必须一致,不能你言这,我言那,否则就成互补关系。由此可见,分析原则和标准的关系,必须从二者的内涵入手,内涵一致即为统一关系,内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准,上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性,因而可以肯定地说:二者是互补关系,而非统一关系,即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则,划分标准也不是划分原则的标准。基于此,在划分法律部门时,既要遵循划分原则,又要依据划分标准。另外,鉴于二者的用词和内涵,划分原则应首先得到遵循,然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系,有的学者认为是主次关系,即调整对象是基本标准,调整方法是补充标准,笔者以为不然。3现有的已经达成共识的主要法律部门,像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等,它们相互之间的主要区别:调整对象或调整方法,从出现的几率上来看,调整方法比调整对象更多,仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展,笔者认为,调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准,没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用,而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序:
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况,不可打乱现有的大的格局;
2、按照法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则 、发展原则,提出新的法律部门组建的初步意见;
3、根据法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,对新的法律部门组建意见进行学术论证;
4、权威机构认定,以便于立法、司法和学术研究,避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法的地位
通过上面两部分的论述可见,分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门,符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是,目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视,而对商法应否独立存在较大分歧,而且我国现行立法体例实行民商合一,因此有必要对此进行重点分析。
(一)商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。现在多数学者认为,商法最初的形式是商人习惯法,形成于中世纪的欧洲。11世纪后,欧洲的农本经济进入了发展时期,的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通,地中海海上贸易逐步繁荣,沿岸城市不断成长,出现了定期集市,产生了商会,商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下,许多商事活动在一些国家受到明令禁止,各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础,甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要,保护商人利益,于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯,订立了大量的实施于本商会内部的自治规约,经过11世纪至14世纪数百年的实行,最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点:其一,通常采用属人主义立场,只在商人之间、商会内部实行;其二,内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动,许多规则已明显反映了商事活动的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽,欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落,统一的民族国家纷纷形成。相应地,基于自治城邦的商人团体消亡了,中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了,各民族国家迫切需要制定统一的商事法律,以确认商事活动的合法地位,促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法,虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认,具有浓厚的商人法或属人法特色,但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义,并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中,最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》,它不仅确认了商人习惯的基本规则,而且大量引录商法原理,其内容非常丰富,1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法,就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功,社会关系发生了根本性变革,保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策,“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后,颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》(德国新商法)、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是现代商法的代表作。
由上可见,商法的产生绝非偶然,而是有其深刻的经济、政治原因:
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大,他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚,能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动,而且社会经济越往前发展,这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后,这种经济发展的内在要求,就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪,由于新大陆的发现,世界市场突然扩大,各国政府为了本国的富强,大力推行重商主义政策,其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化,于是商法作为独立法律部门出现了,并迅速法典化。这一政策措施的实行,促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。4
(二)商法独立应具备的条件分析
我们知道,一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成,新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击,为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要,后面将做详细论述,在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道,法律部门划分的三个原则:目的原则、平衡原则、发展原则,在划分法律部门时必须首先并同时符合;法律部门划分的两个标准:调整对象、调整方法,在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢?
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者,还是民商分立论者,都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在,并大都承认商法学的独立学科地位,只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为,存在即是道理,细分更有助于理解和掌握,为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢?这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗?
2、平衡原则的符合情况。在我国,多数学者主张,商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等,其数量之庞大,在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重,而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势,如若不将之独立出来,势必造成现行民商法体系结构的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到,随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展,以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进,商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化,商法的数量规模也将随之不断扩大,因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规,商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系,这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于,商事法律关系是一种经营性关系,即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系,是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。
5、调整方法情况。一般来说,法律调整方法有三种类型:一是自行性调节方法,二是强制性干预方法,三是政策性平衡方法。商法在调整方法上同民法相同,都是运用自行调节方法,但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性,因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门,有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看,商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件,如若不及时划出,将同时不利于民法、商法的发展,不利于社会主义市场经济体制的建立,不利于我国经济的繁荣、稳定。
(三)商法独立应具备的条件分析
前面已经提到,商法要成为一个独立法律部门,必须具备两大条件:一是社会经济发展的现实需要,二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道,商法完全符合法律部门划分的原则和标准,现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义:第一层含义是指现代社会经济发展趋势,第二层含义是指现代商法发展趋势,第三层含义是指我国经济发展现状,那么,商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一,商法成为独立法律部门,完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素,5社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达,而商法是商品经济的产物,商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展, 其数量会越来越多,体系会越来越庞大,独立的要求也越来越强烈,独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的,不将商法及时从民法中独立出来,还固执坚持“民商合一”的观点,不但会使现行的民法体系结构日趋失衡,而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二,商法成为独立法律部门,完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势,其中:现代商法的动态化趋势,将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重,加之商法区别于民法的特点,立法机构需要为之成立专门部门来承担,立法上的独立将加快商法的独立;现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势,将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一,一部适用于全世界的统一的商法,是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外,世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们,一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志,同时也是造就这种状况的重要原因。
第三,商法成为独立法律部门,完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展,但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达,我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕,只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实,体制落后可以改革,商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展,总结世界上商品经济发达的国家的经验,非常重要的一条就是政府重视和推动,即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策,离不开商法的作用,需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用,必须给予商法一个较高的法律地位,其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
(一)经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知,商法独立后,我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成,各部门法的具体法律法规组成情况如下:
1、民法部门:(1)民法通则;(2)合同法;(3)知识产权法,包括着作权法、专利法、商标法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收养法等;(5)继承法。
2、商法部门:(1)合伙企业法、独资企业法;(2)破产法;(3)证券法;(4)票据法;(5)保险法;(6)海商法。
3、经济法部门:(1)市场规制法,包括反垄断法、反不正当竞争法;(2)宏观调控法,包括计划法、经济政策法;(3)国家投资经营法,包括国家投资法、国有企业法。
(二)商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切,因而产生了两种观点:一是民商合一论,二是民商分立论。民商合一论者认为,商法是民法的特别法,是一国民法体系的一个组成部分,二者不但现在分离不了,而且随着民法的商法化和私法的公法化,将来就更难舍难离。其理由是:商法和民法有着共同的原理,二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。6首先,商主体是从事营利的个人和组织,而民事主体将之包含其中;其次,商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系;第三,民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为,民商合一论者的理由均是基于大民法思想,事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范,其本身已涵盖商法定义,当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同,这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认,那为什么不将民法的定义修改为:调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范?如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改,那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了;如若做出这样的修改,那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本性的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。笔者认为,商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先,二者的调整对象不同,商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法,经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次,二者的调整方法不同,商法主要运用自行调节的方法,经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三,二者的性质不同,商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个体利益为基础;经济法原则上属于公法,
民商法上的担保概念有广义与狭义之分。广义上,担保是指一切能保障债权人债权实现的法律措施,主要表现为:物权担保、保证担保、定金担保、违约金担保及债的保全制度等。狭义上,民商法上的担保仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度,债的保全制度是被排除在外的。因为债的保全不是针对某一项特定债而言的,在债务人的财产上设定的债,无论其种类和成立时间先后,一旦债的关系成立后,债务人的全部财产即成为各债权的一般担保,各债权人获得财产保障的机会是均等的。这种情形下对于先设定债权的债权人来说是非常不利的。
二、基本特征
(1)担保关系的从属性
所谓从属性,是指担保从属于主合同,依主合同的存在或将来存在为前提,随主合同的变更而变更、消灭而消灭。主要体现在:①担保权成立上的从属性,即担保权的成立必须以主合同债权的存在为前提,债权若不存在,担保权将无所附随;②担保权处分上的从属性,担保权不能与主债权分开让与,担保权不得由债权分离而为其他债权之担保;③灭失上的从属性,担保权所担保之债权如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时,担保权亦随之而灭失。
(2)担保债权的特定性
通常意义下担保债权的特定化主要表现在主债务种类、数额的特定化,而且也包括担保范围的特定化。
三、主要类型
理论上,担保依据不同的标准则有不同的分类:
(1)法定担保与约定担保
以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类,担保可分为法定担保与约定担保。法定担保是指基于法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式。我国民法规定的法定担保主要有优先权(优先权是我国民法所承认的一种先取特权,即权利人对于债务人的特定财产享有优先于其他一切民事上的请求权而受偿的权利。优先权须有法律的规定才可享有。我国法律规定的优先权,主要有船舶优先权和民用航空器优先权。)、留置担保;法定担保以外的担保方式,为约定担保,我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。
(2)典型担保与非典型担保
以担保是否为民法明文规定为标准,可分为典型担保和非典型担保。民法明文规定的典型担保如保证、抵押、质押、定金等;非典型担保则是指社会交易实践中自发产生,而为判例、学说所承认的担保制度,如让与担保、所有权保留、指定帐户等。
(3)人的担保与物的担保
这是依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保,是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。民法上最典型的人的担保为保证担保。物的担保,是指以特定财产为标的而设定的担保,如抵押、质押、留置等。
(4)本担保与反担保
这是以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的,它是指在本担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。
(5)国内担保与国际担保
依据担保关系要素中是否具有涉外因素所作的分类。国内担保是指担保关系的主体、客体和内容均不具有涉外因素的担保方式。而国际担保则是指担保法律关系中主体、客体或内容具有涉外因素的担保,如担保主体一方或双方为外国人;担保物位于国外;担保关系双方的权利义务具有涉外因素等。区分二者的意义主要在于设定程序上有别于国内担保,并且在适用法律上也存在法律冲突等问题。
税收法律责任在税法上是具有保障地位的税法要素，是税收法治不可缺少的重要环节。本文从比较的角度，论述了广义上税收违法行为的种类、税收法律责任的形式、税收罚则的适用等理论问题，并结合我国现行税法中有关税收法律责任规定存在的问题，就完善我国税收法律责任制度，建立税法运行的保障机制提出了建议。
（一）关于税收违法行为。税收违法行为应当具备三个要件：行为人具有相关的法定义务、行为人有不履行法定义务的行为、行为人主观上一般要有过错。是否以主观过错为要件，反映了立法者在提高行政效率与维护人民权利二种价值上的权衡，“折衷说”不失为一种平衡的方法，即对法律明确规定需具备故意或过失要件的，应以过错责任为要件，以满足保障纳税人权利的要求；对违反税法义务而不以发生损害或危险为其要件的，采取“过失推定主义”，允许当事人举证其无过失而免责，以兼顾征税效率。
对税收违法行为的研究应当有系统和整体的观点，多角度的分类研究是重要的理论方法，可以按税收违法行为的主体类型、性质、对象、范围、程度等标准进行分类。
（二）关于税收法律责任的形式。由于违法行为的主体不同，违法行为的性质不同，对社会的影响以及责任能力等各不相同，在责任的追究机关和程序、承担责任的方式或处罚的形式上也会有所区别。文章对征税主体的责任形式、纳税主体的责任形式、税收程序违法的责任形式、抽象税收行为违法的责任形式、税收刑事责任的形式等进行了比较分析，并提出了完善我国税收法律责任形式的意见。
（三）关于税收罚则的适用。追究税收法律责任和适用税收罚则时，应当考虑相关的政策因素，协调好处罚规范之间的衔接与冲突问题。我国应当建立专门的税收免予处罚制度；要对征税机关的处罚裁量进行控制；要采取“吸收主义”，对违反税收管理行为与违反税款征收行为择一重进行处罚；对税收行政处罚与税收刑事处罚，应当实行“有限并罚”原则；在没收违法财产和物品时，应当注意保护善意第三人的利益，调和公私法利益关系，并为其提供正当法律程序保障。
关键词：企业法律顾问 合同管理 预防性合同 救济性合同
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同
视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。
“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。
除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同
以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。
与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同
从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
内容提要: 本文基于普适性和实用性的立场, 将身份犯划分为纯正身份犯与不纯正身份犯、自然身份犯与法定身份犯、亲手性身份犯与非亲手性身份犯、存在型身份犯与利用型身份犯、明示型身份犯与隐含型身份犯这五对对应存在的类型, 并认为每一种存在类型都有其独特并不可替代的理论与实践价值, 应当加强对不同类型身份犯的探讨, 从而丰富和深化整个身份犯理论的研究。
对身份犯进行类型化研究是为了在理论上能更好地对其认识和理解; 同时在实践中更准确地对之定罪与量刑。因此, 在分类时就至少应当遵循两个原则: 其一, 普适性, 即该分类应当是以全部身份犯罪为对象, 是对全部身份犯罪的类型划分。其二, 实用性, 有意义的分类概念, 必须是能表明分类理由和分类功能的分类概念。[1] ( p42) 这是我们在对身份犯进行学理分类的时候尤为应当予以注意的, 尽管根据不同的标准可以对事物进行各种各样的类型划分, 且从纯粹学理意义上无论哪种分类都可能没有正确与错误之别, 但是, 如果某种类型划分只停留在理论意义上而无实践功能, 那么这种类型划分便不值得提倡。因此, 笔者经过对身份犯的仔细分析和精心梳理, 从普适性与实用性的立场出发, 认为身份犯至少存在如下诸种类型。
一、纯正身份犯与不纯正身份犯
这是一种最为普遍的分类方法, 无论在大陆法系国家还是国内的传统刑法理论都广为流行。笼统言之, 其是以犯罪主体的特定身份对定罪和量刑的影响方式不同为标准的。
所谓纯正身份犯, 系指刑法分则性规范所规定的, 以行为主体的特定身份决定犯罪成立与否的犯罪。具体而言, 纯正身份犯又至少有两种表现: 其一, 某一犯罪的构成要求主体必须具有特定的身份, 也即该特定身份系犯罪构成主体要件中必备的构成要素之一, 如果有此特定身份的主体实施了该种行为, 就构成该罪; 如果没有这种特定身份的主体, 即使实施了同样的行为也不能构成犯罪。其中有一些犯罪行为无身份者根本无法实施而不构成犯罪, 例如, 国家工作人员利用职务上的便利, 索取他人财物的, 或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的构成受贿罪。而作为非国家工作人员而言并无职务上便利可以利用, 因而无法单独实施受贿罪所要求的“受贿”行为。还有一些行为无身份者也可以实施同样的行为, 但是只有有身份者实施该行为才达到刑法所应当加以规制的程度而作为犯罪处理, 例如, 无论是一般人也好还是国家工作人员都可能实施非法剥夺公民宗教信仰自由的行为, 但是只有国家工作人员的行为才构成刑法第251条的非法剥夺公民宗教信仰自由罪。其二, 还有一些纯正身份犯以主体不具有某一特定身份为犯罪构成的限制性要件, 即行为主体具有某一特定身份阻碍犯罪的成立。这是一般所言消极身份犯的情形。如非法行医罪只能由未取得医生执业资格的人才能构成。
所谓不纯正身份犯, 是指刑法分则性规范所规定的, 行为人具有一定身份不决定犯罪的成立与否而影响刑罚轻重的犯罪。详言之, 系指行为人之资格或条件, 乃在于加重、减轻或免除刑罚之意义者, 若无此等特定资格或条件之人, 只能成立基本构成要件之犯罪, 而不能适用该加重、减轻或免除刑罚之规定, 加重其刑、减轻或免除其刑。[2] ( p176) 如刑法第243条“诬告陷害罪”等便是不纯正身份犯。这里尤其值得一提的是, 由于学者对于纯正身份犯与不纯正身份犯的划分标准不同, 而导致对纯正身份犯与不纯正身份犯的认定范围有较大出入, 尤其对于不纯正身份犯的存在范围争议更大, 例如, 学者强调未成年人、又聋又哑人或者盲人犯罪也为不纯正身份犯等观点便是。
笔者认为, 对于纯正身份犯与不纯正身份犯的准确划分是身份犯理论自洽性的表现, 其既涉及到身份犯的体系定位、处罚根据等核心问题的探讨, 又事关身份犯理论内部相关问题的研究(如身份犯的共犯问题) , 因为很多在立法上规定身份犯的共犯条款的国家(地区) 一般都是从纯正身份犯与不纯正身份犯两条线索来认定身份犯的共同犯罪问题的。正是因为纯正身份犯与不纯正身份犯这种对身份犯划分类型的重大意义, 笔者在此将之作为身份犯学理类型的一种, 而且是最为基本的一种分类。
二、自然身份犯与法定身份犯
根据身份犯罪行为主体特殊身份的产生方式可将身份犯分为自然身份犯和法定身份犯。所谓自然身份犯是指刑法分则性规范所规定的、以行为主体的自然身份为构成要件或加减根据的犯罪。而法定身份犯则是指刑法分则性规范所规定的、以行为主体法定身份为构成要件或加减根据的犯罪。可见, 对自然身份犯与法定身份犯的划分实则对于身份犯罪所要求特殊身份之产生方式的划分, 也即对于自然身份与法定身份的区别。所谓自然身份, 也称为事实身份, 是指基于一定的事实情况和关系而形成的身份, 如男女性别、亲属关系等; 而法定身份, 也称法律身份, 是指基于法律所赋予而形成的身份, 如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、翻译人等。
个别学者反对自然身份犯的概念, 认为: “从形式上看, 身份犯都是由法律规定的, 不存在自然的身份犯, 故这种分法犯了逻辑错误。” [3] ( p89) 笔者认为这种观点失之片面。因为我们在探讨自然身份犯与法定身份犯的划分种类时是在身份犯的概念项下的划分。身份犯是由刑法分则性规范所规定的, 显然自然身份犯与法定身份犯也应当首先是由刑法分则性规范所规定的, 在此前提下基于该身份的产生方式再对之进行划分, 是为了更好地掌握和运用身份犯理论。反倒是该反对论点似乎在逻辑上有所偏差。
至于自然身份犯与法定身份犯的分类意义, 有学者认为, 在自然身份犯中, 自然的身份仅影响定罪, 而不影响量刑。而在法定身份犯中, 其特定身份本身已经是犯罪的一个情节, 而且是比较重要的一个情节, 它直接影响定罪和量刑。[4] ( p156) 笔者认为这种观点值得商榷。多数自然身份犯固然是纯正身份犯, 如罪的主体应为男性。但也有些属于不纯正身份犯的自然身份犯, 例如, 亲属间盗窃而确有追究刑事责任必要的, 应当区别于在社会上作案的一般盗窃罪, 这里的亲属身份显然是一种自然身份, 该自然身份在此便不决定定罪而影响量刑; 另外国外刑法中存在杀害尊亲属罪等罪名也是如此。因此, 无论是自然身份犯还是法定身份犯都可能影响定罪和量刑。然而, 将身份犯划分为自然身份犯与法定身份犯还是意义重大的: 因为从司法过程来看,作为法定身份犯的法定身份之判断相较于自然身份更为复杂, 需要理论研究不断深化以及司法人员准确判定。例如, 国家工作人员的范围如何界定等问题便亟待解决。
三、亲手性身份犯与非亲手性身份犯
根据刑法分则性规范所规定之身份犯罪的构成要件行为是否必须由行为主体亲自实施而将身份犯划分为亲手性身份犯与非亲手性身份犯两种。亲手性身份犯是指刑法分则性规范所规定的只能由具有特定身份者亲自直接完成的犯罪, 即不能构成间接正犯形式的身份犯罪, 如脱逃罪。而非亲手性身份犯则是指亲手性身份犯以外的身份犯罪, 也即能够以间接正犯形式完成的身份犯罪。这类身份犯罪比较普遍, 例如, 国家工作人员可以通过无身份者完成受贿罪的收受贿赂的行为而构成受贿罪, 这是通常所说的有身份者利用有故意而无身份的人构成的间接正犯情形; 妇女通过不具刑事责任的男子完成罪的奸行为而构成罪的间接正犯情形等。
有学者将亲手性身份犯与非亲手性身份犯又称之为排他性身份犯与非排他性身份犯, 并认为排他性身份犯就是亲手犯。[4] ( p156) 笔者认为这种看法有失偏颇。其失当之处在于没有明晰亲手犯与身份犯之间的关系, 而认为亲手犯系身份犯范畴之内的一个概念, 即亲手犯包含于身份犯。不可否认, 绝大部分的亲手犯都系身份犯, 但是亲手犯是与非亲手犯相对应的犯罪类型, 且是在承认间接正犯概念的刑法理论中为了限制间接正犯之存在范围而产生的一个理论, 其划分标准是判断某一犯罪的构成要件行为是否应当由行为主体亲自实施, 即以犯罪实行行为的实施样态为根据; 而身份犯则是以分则性规范对实施犯罪的行为主体的特定身份是否有要求为根据。二者的产生基础不同、理论使命不同, 因此应当分别是独立存在的理论(可以互不相干, 但从存在场域上看, 亲手犯与身份犯实则应当是一种交叉关系而非包含关系) 。
这里笔者出于对身份犯理论研究的需要, 借用了“亲手”的概念, 既为了身份犯理论本身的丰富和完善, 更旨在实践中对身份犯罪的准确把握。判断何种身份犯只能由行为人亲自完成,则对于该类犯罪便无法以间接正犯形式构成; 如果某一身份犯为非亲手性身份犯, 则实践中可能出现行为人并非亲自实施而是通过他人的行为完成自己的犯罪之间接正犯这一复杂情形。因此,应当在对有关身份犯定罪量刑时具体考量。
四、存在型身份犯与利用型身份犯
刑法分则性规范所规定之身份犯罪, 有些只要行为主体具备某一特定身份并实施了相应行为便可构成; 而有些则不单要求主体的特定身份还需行为主体利用该身份实施相应行为方可成立。前者便是存在型身份犯, 后者则为利用型身份犯。显然, 两种类型身份犯罪在构成上有所区别。
对于存在型身份犯而言, 其构成比较简单而且特定身份与构成要件行为并无必然联系。所有的自然身份犯都是存在型身份犯, 因为行为主体并无身份便利可以利用, 如罪; 部分法定身份犯也系该类身份犯, 如脱逃罪。另外, 本文认为, 所有的不纯正身份犯都系存在型身份犯, 因为有特定身份者实施了与无身份者同样的行为则加重或减轻处罚是不纯正身份犯应有之义, 如果该有身份者系在利用职务便利实施与无身份者“同样”的行为, 则应当属于另外一种犯罪(纯正身份犯) , 偏离了不纯正身份犯的范畴。
对于利用型身份犯来说, 犯罪之构成较为复杂, 因为其不但要求行为主体具备某特定身份还需要行为主体利用其身份便利实施构成要件行为。绝大多数的法定身份犯尤其是(但不限于)国家工作人员实施的职务犯罪都属该种类型。例如, 有学者认为从修订刑法的规定看, 绝大多数国家工作人员职务犯罪都具有利用职务上的便利的行为特征, 只不过有的明确予以规定, 有的没有以文字的形式表述出来罢了。最典型的是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪, 法律对“利用职务上的便利”作了明确规定, 成为衡量是否构成犯罪的法定要件。其他如包庇纵容黑社会性质组织罪, 邮政人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等, 法律虽然没有明文规定“利用职务上的便利”, 但要实施这类行为, 必须具备“职务上的便利”。[5] ( p382) 这里尽管论者的个别观点尚值得推敲(如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪行为主体之邮政人员是否必须利用职务上的便利实施) , 但是, 其指明了该利用型身份犯的复杂存在形式, 即有些犯罪法律条文并没有明确规定需要利用行为主体之特定职务便利, 但在司法实践中应当准确作出判断。
有些身份犯之行为主体的特定身份是“存在型”还是“利用型”可能直接决定行为构成不同的犯罪, 例如, 如果军人没有利用职务上的便利实施盗窃武器装备、军用物资的构成刑法第438条的盗窃武器装备、军用物资罪; 而如果军人利用职务上的便利, 窃取自己经手、管理的军用物资, 则符合贪污罪的基本特征, 应按贪污罪从重处罚。①
另外, 基于有些条文规定的错综复杂, 可能导致部分身份犯罪同时包含了“存在型”身份犯和“利用型”身份犯两种形态, 如前面提到的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪, 传统观点认为成立本罪需要行为人利用职务上的便利, 但是, 新近有学者认为成立该罪并不需要一定利用职务上的便利。我国学者张明楷教授即认为: 旧刑法将本罪(私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪———笔者注) 规定在渎职罪中, 理所当然要求行为人利用职务上的便利; 但新刑法将本罪规定在侵犯公民人身权利民主权利罪中。旧刑法规定邮政工作人员犯本罪而窃取财物的, 以贪污罪论处; 新刑法规定对这种行为以盗窃罪论处。故本书的初步看法是, 成立本罪不需要利用职务上的便利(利用职务之便的, 当然也成立本罪) 。[6] ( p721) 当然, 这是在罪刑法定原则下基于法律解释的实然结论, 从应然的角度而言, 邮政工作人员利用职务上的便利与没有利用职务上的便利犯本罪而窃取财物的理当有所区别, 因为从构成上来说, 邮政工作人员利用职务上的便利犯本罪而窃取财物的, 完全符合贪污罪的构成特征而将其作为盗窃罪论处是否合适, 值得研究。
综上, 笔者认为, 存在型身份犯与利用型身份犯由于构成上的差异而理论上有区分的可能、实践中有区分的必要, 理应引起我们的重视。
五、明示型身份犯与隐含型身份犯
该种分类是对于身份犯的法条表现形态之不同所作的区分。所谓明示型身份犯是指刑法分则性规范对于犯罪主体的特殊身份已作明文规定之情形, 在实践中可以直接适用, 简单明了。如滥用职权罪、玩忽职守罪等, 刑法明确规定行为主体系国家工作人员。刑法中绝大多数的身份犯都属于该种类别。
但是出于法律条文简约性的要求, “有时法律规定的主体形式上是‘任何人’, 但根据罪状中包含的前提, 该犯罪却只可能由具有特定身份的人实施。” [7] ( p90) 这就是本文所言的隐含型身份犯。具体而言所谓隐含型身份犯是指刑法分则性规范并没有明文规定行为主体应当具备特殊身份, 但是从法律条文对犯罪构成诸要素的相关表述完全可以判断出该特定身份之必需存在的__犯罪。最为典型的就是刑法关于罪的规定, 刑法第236条仅仅规定“以暴力、胁迫或者其他手段妇女的⋯⋯”, 法律条文中并无主体特殊身份的表述, 但是, 无论是理论上还是司法实践中都无一例外的认为只能由具备男性身份的行为人才能构成本罪。
通过对隐含型身份犯的定义可知, 欲判断某一犯罪是否隐含型身份犯实则是判断该法律条文中是否隐含着对行为主体特定身份的规定, 也即隐含身份的是否具备。那么, 根据什么来判断该隐含身份的存在呢? 有学者认为“刑法上所谓身分, 乃指犯人一身所具有之资格、地位或状态,此种身分固可从构成要件所列举之主体予以窥见, 惟有时亦可从构成要件所列举之客体或行为本身见之。” [8] ( p256) 也有学者提出“刑法典某些条款中对专门主体是间接地, 通过规定犯罪实施的方式、实施的地点或其它客观要件来表述的, 这些要件的前提在于不是任何具有刑事责任能力的自然人都能够实施该犯罪。” [9] ( p287) 两种表述基本一致。笔者认为, 从罪刑法定原则出发, 应当综合法律条文的具体表述来准确判断该隐含身份之存在与否。该种判断既可能是从法律条文所规定之犯罪客体、犯罪对象反向推之; 也可能是从某一犯罪所实施的方式、地点或其他客观要件中得出结论。总之, 应当从法律条文对于某一犯罪的具体表述中寻找, 而绝不能随意的超越法条范围导致违法的附加犯罪构成的主体身份条件。
之所以对身份犯进行“明示型”和“隐含型”的区分, 重点在于对隐含型身份犯的判断和识别。因为隐含型身份犯所要求之特定身份并没有在刑法条文中明确列举, 而该特定身份又是犯罪成立必不可少的构成条件之一, 直接决定着犯罪是否成立。
注释:
① 参见1989年10月19日《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》。
参考文献:
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论文关键词 选择性执法 司法审查 行政不作为
一、什么是不作为型裁量权
（一） 行政裁量权的内涵及分类
行政裁量的概念最早由德国行政法学者梅耶提出，他将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量。到了二战后期，德国行政法学家毛雷尔在梅耶和特茨纳的基础上，将行政裁量分为“决定裁量”和“选择裁量”。
当前，学界中关于行政裁量的分类，有一种是将行政裁量按照法律规范承认裁量的阶段差异，将其分为要件裁量与效果裁量；另外一种，是根据法院的审查内容将裁量行为划分为法规裁量和自由裁量。
以上两种分类虽都有各自的合理性，但并不是绝对的分类。在实践中，我们往往要综合考虑一行政行为分别在这两种分类当中都属于哪类，以此来帮助分析行政行为的性质。
（二）不作为型裁量的性质
不作为型裁量行为是行政不作为的一种，更进一步阐释来说是一种具体的行政不作为，指行政主体在一个具体的案件中实施裁量时，本身负有法定作为的义务，在有能力、有条件履行的情况下，应当实际履行而没有履行。不作为型裁量行为不是羁束行政行为，羁束行政行为的裁量性很小，甚至可以忽略不计，不作为型裁量行为是在行政主体对于作出行政行为有选择条件、范围和程度的情况之下，没有按照实际需要作出行政行为，消极不作为是的行政相对人的权益受到损害的情形。
显然，不作为型裁量行为是效果裁量行为，具体指行政主体在处理事情的过程中不作出某种决定，或者在复数的决定中不选择应当选择的决定，乃至不作出决定的裁量。
二、选择性执法与不作为型裁量权
（一）选择性执法的内涵
选择性执法之概念近几年来屡次出现，对我们来说已不算陌生，但学界的现有研究还未对它作出明确的界定。广义上的选择性执法行为，表现为全国或地区范围的、大规模的、自上而下的运动式执法或执法懈怠， 系国家层面的执法行为。而狭义上的选择性执法行为，指作为政府人的执法者在规则允许的范围内对其面临的各个事项作出选择性处理。无论从国家的宏观层面还是从地方执法者的微观层面来看，选择性执法的产生并非偶然。
不可否认的是，选择性执法有其存在的合理性。在执法结果的收益大于违法造成的损害，该执法行为从经济学的角度来看是合理的。此外，当法律法规的适用不能很好地顺应情势变化时，如果适用其他法律法规或者在现有规则的限度之内进行“选择性”适用规则能够满足实际需要的情况下，选择性执法也有其存在的合理性。但是，是否有选择性执法的必要，如何判断选择性执法是否超过了规则的限度，如何规制这些不必要的、超越限度的选择性执法行为，是我们在保证执法公正、促进法治社会发展的过程中亟待解决的问题。为了解决这一问题，有必要对选择性执法行为进行司法审查。
（二）选择性执法与不作为型裁量权之交叉
选择性执法行为是不是不作为型裁量行为？根据羁束行政行为和裁量行政行为的分类，具体到选择性执法中，由于羁束行政行为本身就未赋予执法者自由裁量的空间，故选择性执法行为不属于羁束行政行为；相反地，属于裁量行政行为。那么选择性执法行为是不是不作为型裁量行为？这就必须将具体的执法行为进行具体分析了。只有在“选择性执法的滥用” 的情况作出的行政行为，才属于不作为型裁量行为。
从实质上看，“选择性执法的滥用”是行政不作为的一种具体表现。行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，而在逾期不履行的行政违法状态。行政不作为的本质就是行政主体消极不履行行政职权与职责的一种行政违法行为。 传统理论以动态和静态的行为方式来划分作为行政行为与不作为行政行为。但这一划分标准忽略了形式上是作为，但实质上应属于不作为的行政行为 。故笔者主张将形式上为作为，而实质上属于不作为的行政行为也划入行政不作为之范畴。
判断选择性执法行为是否属于行政不作为，也应考虑其是否属于“形式上作为，而实质不作为”的情况。就选择性执法的滥用行为而言，首先，选择性执法的滥用行为表现为执法过程中执法者对行政相对人作出的具体行政行为，该行为的前提在于行政主体本身有依法作出行政行为的义务；其次，选择性执法的滥用行为为行政主体作出，行政主体本身有作为的可能性，但超越规则规定的范围而作为或者选择性地不作为；最后，选择性执法的滥用行为是该执法行为为行政主体超越了法律规定的限度，或者在法律法规规定的情形之下，应当采用某种执法手段却“选择性”地采取了其他不恰当的执法方式作出行政行为，是实质不作为的一种表现。
因此，从行政不作为的三个构成要素来看，选择性执法的滥用行为无疑是行政不作为的一种表现方式，属于不作为型裁量权的行使。
三、对行政裁量权进行司法审查的必要性
从行政裁量概念的发展演变，以及选择性执法行为的产生背景我们可以知道，裁量权的存在是有其合理性的。在平衡法治与政治的关系中，执法者可以通过行政裁量来保障实质正义的实现，同时使得政府管理更加高效。但在此过程中，一旦执法者心怀不轨，将手中的权力转为为自己谋私利，或者其行为受到其他因素的影响，比如疏忽大意或者素质水平不够，此时行政裁量又会变成破坏形式正义的杀手，遑论实质正义了。所以，区分裁量行为的正当与否对于规制裁量行为是非常必要的。
自由裁量论（又称行政便宜主义）认为，人民不得就行政机关怠于行使职权或裁量有误寻求司法救济，该行为仅构成行政责任或者政治上的责任，不构成法律责任，司法不得对其加以审查。 从行政权和司法权分工的角度看，除因越权裁量或裁量的滥用之外，原则上不得进行司法审查。对此，施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的；其二，错误的和不相干的原因；其三，错误的法律或事实根据；其四，遗忘了其他有关事项；其五，不作为或迟延；其六，背离了既定的判例或习惯。 不作为型行政裁量正符合上述的第五点，是对行政裁量的滥用。
英国科克大法官在对裁量权进行规制的问题上有过如下言论，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”，为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。 也正如毛雷尔教授所言，没有完全自由的裁量权，裁量权必须受法律规制。行政裁量是一把双刃剑，为了减少以及避免发生裁量权滥用的情形，对于不作为的行政裁量，理应进行司法审查。
四、不作为型裁量权的司法审查
对不作为裁量权进行司法审查，关键在于判断其违反的法定作为义务。对选择性执法行为进行的司法审查时，可以参照对不作为裁量权进行司法审查时判断违反作为义务的方法，即：一，判断行政主体是否有选择性执法的作为义务，具体的规定是什么；二，行政主体是否进行了适当裁量，不作为裁量是否存在瑕疵或者裁量是否已缩减至零；三，法律未明文授权予行政主体，但行政主体依传统拥有该固有权限之不作为，此时权力行使虽受司法审查，但其不行使并不构成义务之违反，此时不作为并不违法。
此外，由于行政裁量过程中关于“法定权限”的不作为裁量涉及众多复杂的裁量权判断问题，需要引入对于不作为裁量瑕疵以及裁量收缩的分析。
裁量瑕疵，指行政主体在行使裁量权时违反法律授权目的或者超越授权范围，或者违背诚信原则、平等原则、比例原则等一般法的规范。选择性执法的滥用，往往违背诚信原则、平等原则，在相同事务中，没有正当理由对待不同的行政相对人却做出不同的处理，这是明显的违法行为。
裁量收缩，指行政机关在作出裁量决定时，由于特定的事实，使得行政机关只能在原本有多种选择的情况下选择一种特定措施。理论上认为，在这种特定情况下，行政机关的裁量权收缩产生了特定的义务，此时行政机关面对特定的作为义务而采取消极的不作为，即构成违法。在选择性执法过程中，由于情势变迁或者特定情形，包括保护私法益、侵害或危险具有现实急迫性等要件 ，使得行政机关必须作出某些行政行为而未作为，在司法审查中，无论行政机关是否意识到作为义务的存在，抑或行政机关不作为的行为属于裁量范围内，都应当认定行政机关的该不作为行为违法，从而进入下一步的司法程序。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。不得二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点__是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。
后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。在条文中经常出现的可以应当不得禁止之类的词，这些词具有很强的指向性，由可以一词能很明确的认定条文为任意性规范，而必须不得禁止之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了按照约定由公司章程规定等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。以上所提到的可以必须不得等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是应当。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、 结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
