时间：2023-06-16 16:06:29
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典问题探讨，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
民法典是市民社会的法典,是保护市民、即公民的财产安全和人格尊严的法典。公民的财产安全和人格尊严不是恩赐的,而是与生俱来的。民法典保护公民的财产安全的前提是市民社会的形成,市民社会与政治社会两分,从而在政治社会面前市民社会有能力维护自身的安全。所以,与其说是民法典保护公民的权利,倒不如说是市民社会本身在维护公民的权利。民法典只是个外在的表现形式而已。所以,民法的精神实际是市民社会的精神,有健全的市民社会才有健全的民法典。否则,即使出现民法典,也是有其形而无其神。
回顾一下民法法系的经典之作的诞生历程也许会有所启发。1804年《法国民法典》即《拿破仑民法典》是在拿破仑执政时、在其主持下,制定并且通过的。民法典的制定过程,不少法史方面的论着都会详细介绍。拿破仑这个大资产阶级的代表为了使民法典草案能够获得通过,甚至清洗了法案评议委员会。民法典并不是完全吸收罗马法的产物,而是吸收了西方的自然法传统精神,同时兼顾了当地的习惯。民法典历经200余年,至今有效。期间官方两次发起全面修订或者重新起草民法典的动议,但是皆以失败告终。拿破仑曾预言他的民法典是不可战胜的,确实如此。而德国民法典的产生过程则更为戏剧性。19世纪初,德国法学家即开始呼吁制定民法典,但是,德国民法典一直到20世纪才正式诞生。差不多过了100年,有人说是因为以萨维尼为首的历史法学派“阻挠”的结果。但是,正是因为探讨和论战进行的比较充分,德国民法典才成为民法法系的另一部经典。
从经典民法典的经历中,当下的中国法学界尤其是“民法学界”是否该冷静一下?着急啥呢?记得有位学者在山大作讲座时说,有些人急于作中国的“民法之父”,有些人动辄“我的民法典”,也许这样的事情是有的。学者的心理不同于政治家的心理,学者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通过了,起草者也无法贪天之功,自己去确认与民法典的“亲子关系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破仑民法典是拿破仑亲自起草的么?尤士丁尼法典也不是那个皇帝本人做的工作啊。学者的本分就是传播思想,推动这个进程。民法典在中国的坎坷,是有其深刻的社会历史背景的,这个背景不转换,法典的命运就无法改变。而背景的转换、变迁是一个历史的过程,是一个历时的存在。学者着急是没有用的。
就现在的草案本身而言,已经成熟的无可挑剔,就剩下“临产”这个最后步骤了么?恐怕不必然吧。甚至有人说,民法典草案就是翻译、抄袭。这种说法显然值得商榷,因为在法律的发展中,这叫做“法律移植”,是有科学根据的;但是,法典草案本身是否充分关注了当下中国的实际情况呢?是以法典改变现实还是以现实去改造法典,实际上是民族习惯如何进入法典的问题。法国民法典、德国民法典,都是充分关注了本民族的固有文化资源、充分关注了本民族的习惯法。众所周知,即便是中华民国时期制定的民法典,也充分照顾了当时中国的习惯,进行了大规模的民事习惯调查。现在的民法典草案进行这样的工作了么?或者是我孤陋寡闻,或者是其工作没有大张旗鼓。网上的征求意见倒是有的。整个来看,民法典的起草是学者工作的结果,立法机关在其中折中平衡。民法典草案是学者或者说是学界的草案而不是公众的草案。将来能否普及呢?这也是个问题。
弗里德曼说:法典背后有强大的思想运动。[3]在中国民法法典化的背后,有这个思想运动、它强大么?它的辐射程度超出了法学界,影响到其他领域了么?思想运动肯定是有的,但是并不强大。学者本身关注的是什么?思想运动只是局限于法学领域本身,其他领域只是在看热闹,仿佛此事与其无关。普通老百姓就不用说了,也许有的人会很奇怪,老百姓还会思想?如果老百姓不会思想,不关心此类事情,只能说明此事的群众基础不够牢固,说明法学界的工作做的远远不够,尚有很大的进步空间。就这一点来看,民法典草案的生效也该缓行。
萨维尼的那句话更有震撼力:法典是民族精神的体现。照此观点,中国的民族精神是什么?法学界已经探讨明白了么?中国的民族精神体现在法典的何处?中国现在还没有市民社会,只是处在一个萌芽状态——当然,有人说中国已经存在市民社会。中国的社会基础是什么?当下中国还是一个国家强于社会的总体性社会。在这种社会前提下搞民法典就会面临社会本身带来的阻力。当去年北大的巩献田老先生提出了一个尖锐的问题以后,能够听到的法学界的声音,非学术的漫骂多于理性的分析和理性的反思。中国的法学界连这个大前提都没有解决,即使物权法草案勉强通过,也会在未来的实施过程中面临尴尬。其中,最难处理的恐怕还是政府的公共权力于与公民的财产权的冲突以及国有企业资产的流失问题。
“法理文库”丛书中,有一本书叫做《法典的理性》,这个题目倒过来就是“理性的法典”。我们期望中国有一部理性的民法典,充盈着中华民族的智慧和精神。也许这只是梦想,也许梦想也会变成现实。但这肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充满艰辛的过程。
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[1] 「美艾伦·沃森着,李静冰译,中国政法大学出版社,1992年版。
论文摘要 论文以自然人的人格权为视角，以人格权独立成编的可行性与必要性为线索，集中探讨了学界对于是否应在民法典中单独设置人格权一章的各类看法，并对其争议发表了自己的看法。本文认为通过对人格权所保护的对象进行重新定义的方式，将人格权所保护的人格权益理解作是民事主体对其生命、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益的稳定状态所享有的排除不法侵害的权利，便能够化解人格权法独立成编在法理与立法技术上存在的矛盾。
论文关键词 人格权 独立成编 稳定状态 可分离性
一、问题提出
近年来在民法与司法实务界，对人格权的探讨与强调愈发普遍与具体，但最为基本且争议巨大的还是人格权是否应该独立成编这一问题。《民法典草案》中单独设置第四编“人格权法”来较为详细的规定人格权，为人格权的立法构建了初步的框架。不少学者认为加快人格权法的制定，将其作为未来民法典的重要部分，不仅是对传统大陆法系民法典体系的发展与完善，也是构建我国建设社会主义法治社会的重要需要。也有一部分学者站在否定的立场上，认为人格权独立成编存在理论上的漏洞和技术上的障碍，因此不宜将其在民法典中独立成编。于此，笔者拟从人格权独立成编的可行性与必要性两方面展开论述，介于篇幅限制，仅以自然人的人格权为视角进行探讨。
【关键词】权利能力 伦理人格 人之本体保护 人格权支配性
人格权法的完善是一个不断发展的过程。新型人格利益的出现，使得人格权法在保护各种人格利益时受到立法瓶颈的约束，从而引起立法、司法和理论界对人格权在民法典中的地位问题更加关注。人格权法在民法典中的编排体例因各国的历史、文化、法律传统的不同而有所差异。不论选择何种立法体例去规制人格权，在理论上都应从以下两个层面去解读：第一个层面从比较法上考察各种立法体例及其存在的价值。第二个层面是从法学理论层面探讨人格权在民事权利体系中的地位，从而据此推断出人格权应权利化。
比较法上考察人格权的各种立法体例
将“人格”在主体制度中给予保护。1804年的《法国民法典》第九条规定“所有法国人均享有民事权利。”①在制定《法国民法典》之初，受到自由、平等的人权观的影响，该法典中并无“人格”一词。法国学者认为，人格权是自然人主体的应有之意，因此人格权在法学主流中也就失去其应有的地位。
将“人格”在侵权行为法中给予保护。《德国民法典》第二条规定：“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。”德国学者是以将待决案件进行汇总并归于某项规则的方法来对已出现过的人格权放入债法的侵权法中进行保护。
人法中涵摄人格权法模式。《瑞士民法典》在人法篇中单设“人格权”一节，该法典不仅首次对人格权进行了完整的权利保护，而且民法典的编纂人胡贝尔在提出一般人格权概念的同时，又对一般人格权的侵权行为给予立法保护。
人格权法在总则中独立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次设专章对人格权进行法律确认并给予立法保护。该法典将人格权、物权、债权等民事权利给予同等保护，这代表了当代学者对人格权法的重视和对民法理念的新认识。
通过对不同时代的各国民法典关于人格权的立法体例的对比，我们可以归纳出立法对人格权规制的轨迹：第一，不作抽象规定和具体列举—作出抽象规定—给予具体列举；第二，主体制度中给予保护—侵权行为法中给予保护—对人格权进行积极的宣示性规定。从对立法轨迹的归纳和总结，我们可以看出，立法者对于人格权法在民法典体系中给予越来越高的评价，这也是现代社会发展和法学理念对立法者和民法典编纂的要求。
理论上探讨人格如何上升为独立的权利
权利是人与外在于人的事物在法律上的连接。罗马法上的人格是指一种内在化的资格，而今天的人格权概念将现代社会扩张后的多种人格利益包括其中，是一种外在化的人的价值。人格的权力化能否在现今的民法典中应然的规制出来，必然要探讨如何解决权利塑造过程中的各种障碍。因此，我们从以下两个方面进行分析：人格与人格权之间存在何种关系？理清这个问题有助于我们清晰地认识到今天所探讨的“人格权”中的“人格”不是罗马法上的主体资格；对“人格”须采用“权利的保护模式”，那么这两者之间究竟应用何种纽带进行连接。解读了这两个问题后，可使我们看清人格权是否是一种独立的民事权利，可否取得独立的地位。若是一种独立的民事权利，那么就应在民法典中取得与其民事权利相同的立法地位。
人格的权力化：从人格到人格权。人格概念中的民事主体资格底蕴“人格理论产生于古罗马时代，其基本价值用于区分自然人的不同社会地位”②，是“组织社会身份制度的工具”③。17、18世纪的启蒙运动推动了人格与人的伦理性之间的关系在立法上得到了新的重视。1894年《普鲁士一般邦法》的颁布使这一理论得到了法律上的确认，该法典第一条规定：“人在市民社会中只要享有一定权利，便被称为法律人格。”
由此可见，罗马法上的人格在主流历史解释中始终只是一种资格。在古罗马，人格是处理市民社会的主体资格问题，具有对内和对外两方面的作用。在对内的社会关系中，并不承认所有的社会主体都是城邦居民，他们的身份被分成特权、常态和受歧视三种，只有特权、常态两种身份的拥有者才具有人格。在对外社会关系中，人格用来区分一个市民社会与其他市民社会成员之间的关系。康德将罗马法上的人格进行伦理学解释，使人人都变成了persona，均享有人格。在此基础上，人格又被抽象为权利能力。因而，在历史的流变中罗马法上的人格（民法上的权利能力）并没有改变其性质，其只是一种资格。
人格权的概念。多内鲁斯是人格权概念的创始人，他把权利分为对物的权利（物权）、对他人的权利（债权）和对自己人身的权利（人格权），其中人格权又包括身体完整权、自由权、荣誉权等④。王利明认为：人格权是指主体依法所固有的以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利⑤。
从本质上讲，权利是特定利益与法力的结合。而人格权这一权利的特定利益是客体：人格。但这里的“人格”并非是罗马法上的“人格”（罗马法上的人格是一种法律抽象，是法律所赋予的一种资格），而人格权客体的人格是人的各种利益，包括生命、身体、健康、名誉等等，是人格权的标的，是一种事实上的人格。由此可知，罗马法上的“人格”是一项民法上的法律技术，指民法上的人生而具有的权利能力，而人格权的客体的“人格”是现实生活中的人的各种利益。罗马法上的“人格”作为现代民法中的权利能力因其与主体资格不可分离，属于主体范畴；而以人格利益为客体的人格权则属于主体所享有的权利范畴，是一项实实在在的权利，不可与具有主体资格的“人格”，即权利能力相混淆。
人格的权利化：人格的保护模式。通过对人格与人格权概念的解读使我们认识到人格是以人的伦理价值为基础的。那么，如何将“伦理人格”上升为“权利”，用人格权进行塑造，进而将伦理人格纳入“权利保护”的轨道。这是解答人格权法是否可以独立成编的前提。若“人格”无须用法律进行规制，且亦无上升为“人格权”的现实需要，那么“人格权法”也亦无制定之必要。
通过对法律概念的逻辑学分析后，我们可以得出对“人格权”的法律保护有两种模式。第一，权利保护模式。若一项事物是在主体之外的，以主体自身无法得出主体对该物的拥有，那么法律便以“权利”作为连接主、客体的纽带。第二，主体保护模式。若一项事物是在主体之内的，通过对主体自身的保护便使该物得到了保护，此时，主客体发生混同，权利保护模式便丧失应有之意。
人之本体保护。康德将权利划分为“天赋的权利”和“获得的权利”，人格被视为“天赋的权利”，即与生俱来的自由与平等；物权、债权、亲属权被视为“获得的权利”，属于民法确认的对象。⑥《德国民法典》和《瑞士民法典》虽都有条文对人格受到侵害给予保护，但都是作为主体资格进行保护的。这是由于传统民法理论认为“内在于人”的人的伦理价值不可进行权利的保护，否则会打破传统民法理论体系。
人格权的权利保护。传统民法采纳了“本体保护”模式对人格进行保护。但随着科技的进步和社会的发展，人的伦理价值不断扩张并伴随着各种新型人格利益的出现，使得本体保护无法满足现实生活的需要。
19世纪，美国学者布尔蒂斯在《法学评论》上首次提出隐私权的概念。德国法学家柯思奈在《肖像权论》中规制出了完整的肖像权保护法。⑦由于“人权运动”的发展，人的伦理价值已扩张到知情、信用、生活安宁等新兴的人格利益，“主体保护”模式已无法涵盖所有内容。由于这些新兴的人格利益并不附属于人本身，因此，若将他们分开并不会使我们对人之存在本身进行否认。因为由人存在这一法律事实，并不会得出知情、信用、生活安宁等人格利益的必然存在。
随着社会的发展，现有法律已无法对人格利益进行全面的保护。因此，只有将其视为外在于人的各种价值进行权利的保护，用权利将人与各种要素连接起来，使其成为权利的客体，从而使民法典按照统一的法律逻辑体系对“人格权”制度进行实体法的全面保护，使法律在满足现实生活需求的同时以实现民法典的工具理性与立法价值。
【作者单位：宝鸡文理学院；本文系“宝鸡文理学院科研计划项目”阶段性研究成果，项目编号：ZK12066】
【注释】
①梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，北京：法律出版社，1991年，第56页。
②尹田：“论法人人格权”，《法学研究》，2004年第4期。
③徐国栋：“‘人身关系’流变考”，《中国民法百年前瞻与回顾学术研讨会文集》，北京：法律出版社，2003年。
④徐国栋：“寻找丢失的人格”，《法律科学》，2004年第6期。
⑤王利明：《人格权法》，北京：法律出版社，1997年，第5页。
一、从罗马法及各国民法典看居住权
居住权为罗马法上人役权的一种，其出现晚于地役权。包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。用益权（usus fructus）指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。[②]使用权（usus）指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。两者的区别在于用益权包括使用及收益两种权能，而使用权仅是在个人需要的范围内使用他人之物。“故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”[③]由此可见，使用权权利的范围较用益权窄。居住权（habitatio）是指居住他人的房屋的权利。其产生远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，在人役权的规则形成以后，判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人的意志，对旧有习惯未加改变，造成了居住权与前述使用权的差异，具体表现为，居住权不因使用者不行使或人格变更而消灭并且享受此项利益的人还可以把标的物出租[④]故居住权“即变相之用益权、使用权而已。但其范围，广于使用权而狭于用益权。其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成。实亦个别之物权也。”[⑤]由此可见，在地役权和人役权的二元结构体系中，居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下属概念。
《法国民法典》对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，基本上承袭了罗马法。该法典在第578～624条规定了用益权，第625～636条规定了使用权和居住权。其中第578条规定了用益权的概念：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。” 使用权（第625～631条）为用益权的一种，而居住权则为一种使用权，并适用使用权的规则。因而从性质上讲，使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。所以，在法国，居住权被称为“小使用权”，使用权又被称为“小用益权”。[⑥]
《德国民法典》在第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。 “和地役权相比，限制的人役权强调该权利为某个人利益，即为某一特定的人设定的役权，而不是为了土地的利益；和用益权相比，限制的人役权具有只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定的特点。”[⑦]这一权利的主要形态为居住权，即 “将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利（民法典第1093条）[⑧]
此外《瑞士民法典》在“用益权及其他役权”中规定了居住权，并进一步说明在“本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定”（第776条第3款）。《意大利民法典》、《澳门民法典》均专门规定了用益权、使用权和居住权。
纵观欧陆各国近现代民法典，几乎都有居住权的规定。虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化背景各不相同，但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。根据对罗马法以及近现代各国立法例的考察，笔者认为民法典中的居住权制度有以下共性：
首先，居住权在民法典中的体例安排基本一致。在规定了居住权的民法典中都首先承认地役权和人役权的结构划分，然后将居住权作为人役权的一种而规定在用益权（或使用权）之后。在具体的法律适用上，居住权更是离不开用益权。如《瑞士民法典》第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权适用用益权的规定。”《澳门民法典》第1416条：“规范用益权之规定，如符合使用权及居住权之性质，则适用于使用权及居住权”等等。
其次，居住权的权利义务设计基本上沿用了罗马法的规定。从罗马法开始居住权就具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。近现代各国关于居住权的规定基本上沿袭了传统，但是也意识到了居住权制度规定的不足，纷纷寻求解决的途径。如法国法规定可以约定设定权利义务，德国法创设了“继续居住权”等。
最后，自从罗马法以来居住权的功能并未发生根本变化。罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。因为古罗马时期，只有家长才是民事主体，因此，除可以取得家长权的儿子外，家属中的多数人不能取得家长遗产的所有权，为使这些需要照顾的人获得生活保障，罗马人经常以遗嘱将某项遗产的使用、收益权遗赠给他所需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。人役权的这种生活保障功能在的现代民法上仍然没有多大的改变，主要在供养和抚养以及为自己养老方面发挥作用，[⑨]但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。
二、西法东渐过程中居住权衰微的原由
人役权作为一种所有权的负担，是对所有权的重要限制，随着历史的发展，法国、德国、意大利、奥地利和瑞士等国的民法中仍有规定，而日本民法和我国台湾地区民法却只规定了地役权，探究其原由对于我国适当做出制度的取舍颇具借鉴意义。1893年日本以《德国民法典》为蓝本而制定了《日本民法典》，没有规定用益权、居住权等人役权制度。台湾地区民法典虽然以大陆法系各国民法为主要参考，尤其是参照了德国民法、瑞士民法中的制度，也没有规定居住权。郑玉波先生认为《日本民法典》未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”[⑩]然而，对照《法国民法典》、《德国民法典》，并非只有人役权制度在日本、中国等国家没有习惯，屈茂辉认为其深层次的原因在于对用益权功能的认识使然。制定《日本民法典》和台湾地区民法时，用益权主要还是养老的功能，其养老之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和中国都是实现家庭（家族）养老制度的，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认。[11]这虽然也有一定道理但日本民法典至今历经了30余次修订均未提及居住权，正在修订中的台湾地区民法典也没有意思要增设居住权。[12]即使是上世纪90年代新制定的越南、俄罗斯等国民法典也没有规定居住权，因而，在西法东渐过程中居住权的衰微必另有原因。
罗马法时设立人役权是为了照顾某些特定人的利益，旨在解决因严格的市民法而无市民资格的人获得土地利用的问题，[13]其后，法德等国制定民法典时这种需要虽仍然部分存在，但最主要的原因还是在于这些国家是以罗马法作为蓝本而制定本国民法典的，在罗马法直接影响下，必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情结。这就使得各国虽然认识到了 “用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会（农业社会）的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。”[14]也看到了其适用范围有限等众多缺陷，[15]但是各国还是毫无例外地规定了用益权和适用范围更为狭窄的居住权。因此，近现代各国民法典中规定居住权更主要的是基于历史和传统的原因而非科学的原因。[16]
当日本等东方各国制定民法典的时候，严格市民资格的限制已经被打破，封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务也得到了现代法律的认可，更为重要的是这些国家都远离了罗马法的直接影响，能够以理性的态度来对待居住权制度的弊端，果断地抛弃了人役权和地役权的划分，舍弃了居住权等人役权的规定。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相似，是否有必要重新拾起这一古老的、带有诸多缺陷的居住权制度，确有商榷之处。
三、我国物权法中规定居住权的必要性
由前所述，居住权只有在地役权和人役权二元结构体系中才能找到自己的准确定位，而且也只有在人役权的框架内才能系统、合理地构建居住权制度。纵观各国关于居住权的立法例，其居住权的具体规范大多需要援用用益权的规定，而后者则拥有庞大的规则体系。比如：《法国民法典》第二卷第三编规定了用益权、使用权和居住权，其绝大多数条款是关于用益权的规定。《德国民法典》从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定。我国物权法征求意见稿中于第十八章创设了居住权，总共只有8个条文。第二百零八条规定：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。第二百零九条规定：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据物权法草案讨论会上专家的发言，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即父母、离婚后暂未找到居住场所的夫或妻以及保姆。这三类人的居住问题是否必须通过设定“居住权”来解决呢？
首先，看一下父母的居住权。梁慧星教授认为德、法民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，丈夫死后，妻子没有继承权，财产只能归子女，为了解决母亲的居住问题才创设了居住权。到了20世纪六七十年代，才逐步规定了男女平等，承认了妻子对丈夫的继承权，母亲对子女的继承权，在这种情况下原来的居住权已失去了实际的意义。而我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人来继承子女的遗产。同时，还规定了子女有赡养父母的义务，所以在我们的社会中，父母居住不发生任何的问题。这种观点确有一定的道理，但是父母居住不发生任何问题的论断稍嫌武断。当然，退一步讲即使出现了父母居住的问题，在现有的法律框架体系内也可以解决。为实现父母养老的功能而保留居住权的买卖，可以由附条件的房屋买卖或抵押贷款来代替，而通过遗嘱或遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代，从理论讲上它们的效力可能有所不同但结果可谓殊途同归。而且，从国外和我国的现状看，家庭的抚养、养老等问题越来越多地由社会福利、社会保险来完成，另外随着房屋租赁制度的不断完善和物权化，使得上述情形发生的可能性不断降低。
其次，离婚后暂未找到居住场所的夫或妻的居住权问题。《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述，但笔者认为这并不是我们所说的作为人役权的居住权。因为在我国现行的物权法中还没有确立居住权制度，这里提到的“居住权”应是另有所指。我国以前实行的是公房制度，房子是公房属于单位，夫妻双方在离婚时单位自然不会同意将自己的房子分一半给另一方非本单位的职工。出现了这种情况，实务中法院通常会判决房屋归分房的一方，但另一方有权在原房屋中居住，直至其再婚。这种权利的性质有待研究，有的学者认为“离婚配偶对对方房屋的使用权，其性质亦为一种居住权”[17]笔者认为是没有根据的。因为如果另一方再婚了，就不能继续在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的单位一般也不会允许其永久的居住，而笔者前所论及的居住权是一种永久居住的权利，两者之间有本质的差别。如今，公房制度已被废止开始逐步推行商品房，只要有钱就可以买到住房，上述“居住权”产生的历史条件已不复存在了。在现实生活中如果出现了离婚时一方住房困难的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判决允许没有房子的一方可以在原房屋内继续居住直至再婚，没有必要再创设居住权。另外，参照国外的立法例，如《澳门民法典》第1648条规定：“基于考虑夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他应予考虑之原因，法院得应任何一方之请求而命令将家庭居住之房屋租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人拥有。”这与《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中因“一方生活困难”而用“居住权”的方式给予帮助的制度非常相似，据此有人认为我国司法解释中所说的居住权指的就是承租权。[18]实际上我国《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中的规定与《澳门民法典》上的规定并不相同。《澳门民法典》中对于住房困难的一方赋予了对原住房屋的承租权，从字面的意思看来要赋予这样的权利需要综合考虑多方面的原因，如离婚各方的需要、子女的利益等等，不仅仅局限于我们国家所规定要“一方生活困难”。也就是说澳门民法中的规定是各方利益综合平衡的结果，也包含着对住房困难的一方进行帮助的意味。而我国的规定仅限于物质帮助的目的，本来一方当事人就经济困难，如果将这种离婚后允许没有住房的一方居住原住房的权利比照澳门民法的规定理解为承租权于设定这一规定的目的不相吻合。笔者认为，《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》中第二十七条所指的“居住权”既不是人役权制度中的居住权也不是承租权，仅仅是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式。因为无论是租房还是买房都是要花钱的，通过为经济困难的一方或一时找不到住房的一方解决一定时期的居住问题，一方面，为经济困难的一方节省了开支；另一方面，也体现了对弱者进行物质帮助的立法目的。
再次，是保姆的居住问题。正如梁慧星教授所说中国幅员辽阔，大多数人口集中在农村，但是可以估计在家庭中使用保姆的只占少数而其中准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了少数人的利益而在立法中创设一种新的物权，创设一种新的法律制度是完全没有必要的。虽然如此，法律不能因为只是少数人的利益而怠于保护，当出现了要给予保姆永久居住的权利时候，也应当积极寻求一种两全其美的方法，既可以保护继承人的所有权，也能够很好的解决保姆的居住问题。比如通过在继承人的所有权上设定一定的负担就能够达到这样的效果。
由此可见，居住权的功能可以为其他既有的制度所完成而且本身也并不是实现这些功能的最佳制度选择。尽管居住权制度的社会需求并不大，如若法律能为人们多提供一种财产处理方式也是有意义的，但是我们也不得不考虑因此付出的代价。首先，从立法成本上考虑，自罗马法以来，居住权便是一种与其他制度相依而生的权利。[19]就我国现有的法律框架而言，既没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权框架体系，居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系，我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小，人们对之冷漠的制度。其次，“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。”[20]居住权固有的缺陷显而易见，有的学者认为出于社会保障和养老育幼的需要不得已而放弃这些实益。[21]但物权法不是社会保障法，更何况这些“需要”在现有的制度规范内可以得到满足，因而，从社会整体利益考虑，规定居住权无疑成本过大。
物权制度在本质上是最具固有法色彩的制度，各国因国家、民族、历史传统的差异，其物权法往往互不相同。[22]因此在居住权问题上，我们应从我国的具体国情出发做出适当的取舍，既不盲目照抄法、德等国的民法典，也不因为日本等国没有规定而全盘否定。通过对上述问题的分析，笔者倾向于我国的物权法中不规定居住权。
参考文献：
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[17]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》，2001年第5期
[18]陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》，2003年第3期。
[19][意]桑德罗·斯契巴尼选编，范怀俊译：《物与物权》，第150页，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[20]周枏：《罗马法原论》（上册），第398页，北京：商务印书馆，1994年版。
一、法国民法何有“总论”？
比较法上将1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》视为大陆法系民法两大典型代表，此后该法系民法典皆源出此二者。民法典是按照特定结构编制的法律规范，特定结构的编排集中体现了法典的特色，法、德两国民法典正是在体例结构上各有所长而并称于世。考究大陆法系之初源“罗马法”之法典体例编排，近代民法体例主要包括两种方式：第一种是法学阶梯式，效仿罗马法学家盖尤斯的法学教科书体例，分为三编“人法、物法、诉讼法”；第二种是潘德克顿式，系研究《查士丁尼法典》中《学说汇纂》体例，经德国法学者总结为五编“总论、债权、物权、亲属、继承”。《法国民法典》采用第一种编纂体例，分为三编，分别是“人”、“财产以及所有权的各种限制”、“取得财产的各种方式”。从上述法典编撰体例而言，似法国民法并不存在“总论”一说，则本书何谓“法国民法总论”？
考“民法总论”缘起，学者总是将这一体例创举归功于德国法学者。德国法学家梅迪库斯认为，第一次出现为《德国民法典》所采纳的“总则”立法体例的，是格奥尔格·阿诺尔德·海泽在1807年初出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书 ，此时《法国民法典》也已颁布三年。所以很难想象法国人的法典中会出现“总论”。
而且，从《法国民法典》的思维特征和语言习惯考察，“总论”也是乌有的。法国人的热情豪放、德国人的高度抽象都是世人皆知的，两国法典特色与这种民族性格特征紧密结合。在《法国民法典》制定之初，拿破仑宁愿放弃法典语言的精确性，而刻意追求大众的通读通识，法典起草人每选择一个词句都要自问：它是否能够经得住如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵活的外行人的批评？当时作为参政院成员参与法典制定讨论的蒂博多回忆拿破仑参与法典讨论的情形时，如此描述：就一针见血、点出问题要害所具有的能力、观点的恰如其分以及论辩的有力而论，他是无与伦比的；至于表述的独创性以及用语的精巧转换等，他也常常是做得最好的。 如此背景下“民法总论”又如何能为制定者所容忍？
那么，《法国民法总论》究竟为何？或许从本书框架分析中我们能找到答案。
本书共分为三部分：“法与权利”、“法的渊源”、“权利的实施”，乍看更像法理学著作。且虽称之为“民法总论”，也无法以国人熟悉的德国式的总论结构与之类比。国内民法学者所熟悉的德国民法总论，是高度抽象的法技术的产物，其结构大致可以描述为：在一般原则统帅下，按照法律关系要素的排列，先后规定主体、客体、法律事实，然后在分则中具体规定法律关系的内容。在法律事实部分主要是对法律行为和的规定，而时效作为法律事实也通常会被提及。德国式的总论模式不仅在梅迪库斯的《德国民法总论》中展现，而且也是自民国时期以来我国民法论著的基本模式 ，甚至我国《民法通则》也能找到德国模式的身影。
然《法国民法总论》展现了另一种总论的模式：借德国人创造的总论名词，作者向世人展现了法国民法学者的博襟和宏大叙事。他们并不急切纠缠于法律技术的细枝末节，而是在开篇探讨“一般意义上的法”，内容涉及了法哲学、法学方法论，奠定研究基础。随后展开“主观权利”论题，在很大程度上也是从法理学、法哲学的高度进行认识。在近两百页论述中，作者不惜笔墨着意说明法的基本原理的做法，是与作者对民法的认识分不开的，本书最初就表明：依照惯例，法国民法导论中的论述同时也可以作为私法，甚至对一般意义上的法的引论。这一惯例的合理性恰是基于民法的重要性。所以本书与其说是关于民法总论的著作，或许称之为关于法国私法总论的力著更为合适。这当然也就解开了“《法国民法典》没有总论，《法国民法总论》为何”的疑惑。
教授著法国私法总论最基本用意是教学与研究所用，然细细体味更可感觉其间的政治意蕴。《法国民法典》的辉煌逐渐淡去，欧洲统一法典的浪潮日益澎湃，法国“纪念民法典诞辰200周年委员会”学术委员会主席让-路易·安贝翰坦言：“到如今的2004年，拿破仑法典给我们留下了什么呢？就条文而言，民法典一半多条款仅保留了最初的形式而全然没有了拿破仑的印记；就形象而言，它只是一个已经有点陈旧的光荣的纪念。毋庸否认历史，我们可以纪念这个曾是‘全体法国国民的民法典’的历史性篇章的200周年诞辰；在掩卷沉思拿破仑的形象之余，我们去遥想那曾经为他在圣·厄勒拿岛上称之为心愿的欧洲法典。” 为成就欧洲法典，法国人面对其他欧洲国家法律传统，最急需的是输出私法原理，而不是德国式的法律技术。正如法国大革命中“平等、自由、博爱”的口号引导了资产阶级革命，当代的《法国民法总论》需要用法国人的热情再次铸就欧洲法典的精神，这也就是《法国民法总论》隐含的深刻政治意蕴吧！
二、判例作为法国民法的渊源？
《法国民法总论》第二部分“法律渊源”之第二编为“判例”，让人深感疑惑：法国是成文法国家，判例并不是其法律渊源，缘何作者费百页笔墨深究于此？
此也正是本书的一大特色，即改变国人对法国民法的传统认识，充分了解当代法国法的最新发展。译者在后记中介绍此书是“对1804年以来法国民法演变的回顾，和对当代法国民法的简明扼要但又高屋建瓴的介绍。”国内法科学生对法国民法的了解，大都局限于成文法典、近代民法典典范、绝对所有权、合同自由与过错原则等基础知识，此外很难全面了解当代法国法的发展动态。
事实上对判例在法国法中地位问题的理解，往往会产生一定的误区。按照通识，大陆法系是成文法系，其法律是以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。 那么法国民法上的判例自然也不是其法律渊源，不具有法律效力。应当说如此笼统地认识判例在法国法乃至大陆法中的地位是存在偏差的，本书就作为法律渊源的判例和法官造法等相关问题展开了讨论。
梅利曼教授早在1969年就指出：“大陆法系的传统观念是，任何法院都不受其他法院判决的约束……这仅是理论上的要求，实际中并非如此……在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大的区别。” 也就是说英美法系国家在“遵循先例”原则下承认了判例的法律效力，而大陆法系国家只做不说，判例并不是无所作为，也是能指导审判实践的。这个惊世骇俗的结论在本书“判例，法的渊源”部分得到了充分的展示，作者“研究判例在什么范围参与了法的制定，解释判例为什么会是法的一种渊源”，从而彻底并令人信服的澄清了国人认识偏差。
而澄清问题于中国司法实践的意义远不止此。当代世界两大法系的融合是不可抗拒之大趋，不仅大陆法国家承认判例在司法实践中的作用，而且英美法也逐渐重视成文法制定，并认为“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。” 然而我国目前的司法仍抱守大陆法百年前的传统：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图……法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。” 司法者在严苛的责任制、缺乏理论支持的环境中无法应对社会生活的快速变化，更难以实现人民赋予其实现社会正义的神圣职责。在全国上下呼吁司法改革的进程中，法学理论工作者为改变现状，应当提供更好的理论支持。这种理论支持必须要刨除大陆法的僵硬死板、吸收英美法灵活特点；抛弃百余年前的法学陈规、借鉴当论发展。《法国民法总论》在此方面树立了一个典范，正是此书对我国法学繁荣和法治进步的深远意义所在。
关键词：“买卖不破租赁” 租赁物 所有权变动 占有
一，“买卖不破租赁”制度的适用瑕疵
“买卖不破租赁”从其字面意义上看，是指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，租赁合同继续有效，即承租人并不因租赁物的所有权发生变动，而丧失对租赁物的占有和利用。该制度是一项存在于德国的传统制度，其赋予了租赁权的对抗效力，是租赁权债权化的具体体现。“买卖不破租赁”制度在保护承租人的权利，保护交易安全和维护社会关系的稳定方面有着重要的意义。我国《合同法》第229条的规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，从根本上确立了这一制度，但是，在我国的司法实践中，对该法条的理解和适用上存在着很大的争议，租赁权的对抗效力在适用范围、适用条件和法律适用等方面存在着缺陷，具体有：
第一，在租赁物的范围上，我国《合同法》没有区分动产租赁和不动产租赁，这样的规定是否合理？
第二，我国《合同法》第229条规定的“所有权变动”的情形具体包括哪些？是否包括一些特殊的所有权变动，如因所有权人抛弃而取得，因征用、强制执行或破产拍卖而取得？并且他物权的变动是否也适用于本条？
第三，租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用《合同法》229条的规定？
二，“买卖不破租赁”制度的产生初衷
在罗马法的传统中实行的是“买卖破租赁”的原则, 即虽然物的出卖并不真正使租赁解除, 租赁关系仍然在承租人和出租人之间存在, 但是此等租赁关系不能对抗新的物之所有权人, 当承租人被驱逐出土地时, 他只能对出租人或其继承人行使诉权。2这一原则使得承租人经常处于被驱逐的境地。为了保护承租人的法律地位，皇帝通过积极的干预，出现了保护承租人的法律规定：皇帝敕令规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的,买受人即有遵守的义务,这样, 通过承认当事人约定的租赁不受买卖影响的条款的效力, 从而限制了“买卖破租赁”的原则3根据学者的具体考察，1794年的《普鲁士普通邦法》将租赁权作为一项物权。但在《德国民法典》的起草过程中，它的第一个草案仍遵循了罗马法的传统。既没有采纳《普鲁士普通邦法》的直接将租赁权作为物权的做法，也没有规定租赁权的对抗效力。但因此之故，遭到了来自《普鲁士普通邦法》适用地区的强烈反对。最后《德国民法典》的第二个草案对此做出了折中，在“债务关系法”编的第571条(现在的第566 条) 规定了“买卖不破使用租赁“规则。4至此，我们才可以说《德国民法典》所确定的租赁权的对抗效力，在其社会背景下成为了保护住房承租人的有力工具，也正是在住房租赁的意义上，租赁权对抗效力体现了这样的立法政策，即王泽鉴先生所言的保护处于经济上弱者地位的承租人。5
由此可见，“买卖不破租赁”原则创立的初衷就是为了保护处于弱者地位的承租人的权利。当今社会经济的快速发展，土地价格的不断上涨，使得很多人买不起房子，因此，越来越多的人会选择承租他人的房屋， “买卖不破租赁”的原则显得尤为重要。因此，我国《合同法》更加的有必要将这一制度规范的趋于完善。
三，通过比较各国的立法例来解决我国《合同法》229条的缺陷
（一）租赁物的范围
关于租赁物的范围问题，1988年最高人民法院的《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行) 》(简称《民通意见》) 第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《民法意见》将适用客体的范围限制为“私有房屋”，而我国《合同法》笼统的描述为“租赁物”，没有区分动产租赁与不动产租赁。那么，对于“买卖不破租赁”这一制度是否有必要区分动产租赁与不动产租赁呢？或者是有必要限制适用客体的范围吗？
《德国民法典》第571条第1款规定:“出租的住房在交给承租人后,被出租人让与给第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利和义务”。根据该规定，“买卖不破租赁”适用于住房的使用租赁。另外，根据《德国民法典》第578条的规定，“买卖不破租赁”还适用于土地的使用租赁、住房以外的房屋以及已登记的船舶的使用租赁。可见，《德国民法典》在该原则的适用客体范围上较广，不仅适用于房屋租赁，还适用于土地租赁和已登记的船舶租赁，但是并没有规定使用于动产租赁。
1804年《法国民法典》首次在民法典中规定了“买卖不破租赁”原则的条款。该法典第 1743条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”《法国民法典》关于“买卖不破租赁”原则的适用范围相比较德国没有那么广泛，仅适用于房屋租赁和土地租赁，但是相同的是都不适用于动产租赁。
《日本民法典》规定更为简洁更为审慎，其第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”
可见，尽管德、法、日的民法典关于“买卖不破租赁”原则的适用客体的范围不尽相同，但都区分了动产租赁和不动产租赁，并且都不适用于动产租赁。笔者认为，对于一般的动产租赁物，承租人在市场中很容易找到可替代物，租赁物所有权转让后对其影响不大。而对于住房租赁，该住房关系到承租人的基本生活条件，是否“破租赁”密切关系到承租人的利益，因此，“买卖不破租赁”应当区分动产租赁与不动产租赁，应当适用于不动产租赁，以及特殊动产，如船舶、飞机等的租赁。
（二）适用的所有权变动的情形
关于适用的所有权变动的情形方面，根据《德国民法典》第571条第1款的规定可知，“让与”不仅包括买卖之物权变动的情形，还适用于其他的物权变动情形，因此，《德国民法典》的“买卖不破租赁”原则更精确的讲是“让与不破租赁”。并且，《德国民法典》第577条规定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又设定第三人权利的，因行使上诉权利而剥夺承租人由合同约定的使用时，准用571至576条的规定。”由此可以看出，《德国民法典》上“买卖不破租赁”同样适用于他物权的设立，包括用益物权的设立，实现抵押权的司法拍卖等情形。 与《德国民法典》关于适用的所有权变动的情形规定不同，根据《法国民法典》第1748条的规定，“买卖不破租赁”仅适用于买卖租赁物的情形。而《日本民法典》对于该问题规定的是“取得物权”的方式，并没有具体的规定具体的情形。
我国《合同法》所规定的“所有权变动”的情形，按“所有权变动”的定义，指的是所有权的取得、变更和消灭。至于变更的主体、内容，以及所有权的取得是原始取得还是继受取得，我国《合同法》并没有具体的规定。《法国民法典》仅限制于买卖太过狭窄，而《德国民法典》对于所有权变动情形的规定时较为严密的。并且，我国《合同法》仅限制于“所有权的变动”上，也过于狭窄，因为土地承包经营权或者是国有土地使用权出租期间，土地承包经营权或者是国有土地使用权发生转让的情形，并不是所有权的变动，但是，若该情形不适用于“买卖不破租赁”的规定，对承租人是不公平的。因此，我国《合同法》应借鉴《德国民法典》的规定，严密设定“所有权变动”的情形，而且应当适用于他物权的设定。
最有争论的是，租赁权的对抗效力是否适用于公用征收和强制执行中的强制拍卖？
笔者认为，公用征收为原始取得是该物权变动情形不适用于“买卖不破租赁”的原因之一，另外，公用征收是国家为了公共利益而行使公权力的行为。不仅被征收物的所有权人应当为了公共利益作出让步，承租人也应当对公用征收作出让步。因此，公用征收之情形下，承租人的租赁权没有对抗效力。
至于强制执行中的强制拍卖，不同于实现抵押权的司法拍卖，是没有适用该原则的余地的。而且，最高人民法院新近颁布的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定》较彻底的贯彻了公法说的强制拍卖理论，因此，强制拍卖并不能使适用“买卖不破租赁”。但是，租赁人因此而受到的损失应当有向出租人请求损害赔偿的权利。
（三）租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件
租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用“买卖不破租赁”的原则呢？
从《德国民法典》第571条第1款的规定“出租的住房在交给承租人后”可以看出，适用“买卖不破租赁”的原则必须满足租赁物已履行了交付的要件。而《法国民法典》的第1743条的规定并没有将交付作为适用“买卖不破租赁”的必要条件，而是规定不动产必须经过公示，才能适用该原则。《日本民法典》对于租赁物是否交付的适用于《法国民法典》主张一致。
我国《合同法》对此并没有做出明确的规定。笔者认为，《德国民法典》将占有租赁物作为适用“买卖不破租赁”原则的必要要件，太过僵硬。因为，《德国民法典》明确的将适用该原则的客体范围限制为不动产和船舶等特殊动产，这些客体上物权变动必须经过公示，公示是其物权变动的要件。与动产是以交付为其物权变动的公示方式不同的是，不动产是以登记为其物权变动的公示方式。因此，《法国民法典》与《日本民法典》的规定更为合理。在我国，有关不动产的租赁都设有特别法规制，在各特别法上都设有登记之要求，因此，我国因效仿《法国民法典》与《日本民法典》以登记作为产生租赁权的对抗效力的要件，而不应以占有作为产生对抗效力的要件。
四，《合同法》229条的缺陷与修改
上述分析表明，我国《合同法》229条的规定太过于抽象，有很多的漏洞，对司法实践造成了许多的困难，因此，有必要作出恰当的修改。
第一，《合同法》229条所规定的租赁物的范围太过宽泛，应当区分动产租赁与不动产租赁，一般动产租赁不适用“买卖不破租赁”，不动产租赁与船舶、飞机等特殊动产租赁可适用该规定。
第二，《合同法》229条规定的“所有权的变动”情形较为狭窄，而且不精确，应当效仿严密的《德国民法典》关于该条的规定，同时适用于他物权的变动。同时，应该明确，公用征收与强制执行的强制拍卖不适用该条规定。
第三，《合同法》第229条应当明确登记为产生租赁权对抗效力的要件，而交付并非产生对抗效力的要件。 注释：
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3，周：罗马法原论(下册),商务印书馆1994年版,第723页。
我们在为理性的张扬而欢欣鼓舞的同时，我们也丢失了很多的东西。非自然人主体（主要是法人）的强大在很大程度上造成了技术人压迫伦理人的窘境。科学技术的发展带来了理性力量的膨胀以及其可量化性，使得对自然人人格的尊重与法人的技术性、功利性和非伦理性发生了混同，两者处于同一种高度，人类的观点在理性的鼓动下发生了异化。我们不得不提出，我们的生活世界原本应该是怎么样的呢？后现代主义者反对人类中心主义，反对人类的自我标榜和对非人类的蔑视，而即使在人类内部，我们何尝不是运用功利主义的观点在压制道德伦理意义上的主体呢？如同后现代主义者反对人类中心主义一样，我们对于人类中心主义内部非自然人主体（主要是法人）对自然人的压制又怎么赞同呢？立法者以自以为是的标准将民事主体制度推入到立法当中，其本身带有功利主义的目光，难保会是一种合理的机制！费迪南•腾尼斯指出，个体的人的发展和在他身上的个性的发展，首先必须视为一种普遍自然的和必然的发展。[6](P55)揆诸史实，我们也可以清晰地看到个体的人的发展乃是社会发展的主旋律。在“人可非人”和“非人可人”的历程中，人类对于前者的斗争才是历史进步的动因所在。当然，承认这一点，也并不意味着我们对于非自然人主体（主要是法人）制度的反对，我们所反对的是有些学者所提出的将法人制度与自然人制度置于同一高度的做法。拉德布鲁赫清楚的意识到，说到底，如果世界不是矛盾，生命不是判断，那么，存在似乎也是多余的了。[4](P77)世界本来就是个矛盾的存在，现实永远不能使我们得到满足，我们所能做的是，在坚守个人主义堡垒的同时，正视生活事实，以功利主义的眼光来审视非自然人主体（主要是法人）制度。
民事主体制度的实证解读
时代留给我们的，我们也将其义无反顾的注入法典。如果说历史法学派注重历史和民族精神对于法典的影响，更注重历史纵向发展留给我们的遗产。那么，我们还需要做的，就是将历史横向延展中的精华浓缩于法典之中。无论是《法国民法典》、《德国民法典》还是我国的《民法通则》，都是对历史纵向发展和横向延展中的现象的总结。《法国民法典》是法国大革命的产物，虽然其中仍留有若干旧思想的残余，但终究是革命思想的体现。这种革命思想就是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想。[7]在这样的时代背景下，《法国民法典》在第一卷“人”中仅仅规定了自然人。法典似乎对团体主体有意采取了回避的态度，学界普遍认为，这种态度的目的乃是基于对封建宗教团体的敌视。这一点不难理解，在摧毁了束缚人的封建制度和宗教团体之后，继承罗马法个人主义思想，总结启蒙运动以来对人尊重的理想，《法国民法典》自然而然地要抛开自然人以外的民事主体，从骨子里透露出对个体人地位的标榜和尊重。难怪法典于第8条规定：“所有法国人均享有民事权利。”虽然随之经济社会的发展，法国于1807年制定了《法国商法典》承认了某些商业团体的民事主体地位，但我们很难想象在法国人的眼中，在价值判断的视角上，这些团体有如同自然人一样的地位。充其量它们是基于功利主义的原因而得到立法者的承认。法典于1978年1月4日加入了第78—9号法律有关公司的内容，然而，我们可以清晰地看出，第九编“公司”乃是位于第三卷“取得财产的各种方式”之下。无疑，该体例彰显了当今时代，团体与自然人仍不具有相同的价值基础。《德国民法典》于第一编“总则”的第一章规定了“人”，包括了自然人和法人。从这一立法例中，我们似乎可以得出，在《法国民法典》后近百年的《德国民法典》中，在价值基础方面，法人一跃成为了与自然人并列的民事主体。而且，结合当时德国社会的发展来看，法典制定之时，其正处于由自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，个人本位渐衰，继而代之的是社会本位的强化，这一切似乎都说明在《德国民法典》中，法人已经不再是《法国民法典》时期的法人，社会和经济的发展给其带来了价值上的根基。事实果真如此吗？笔者不以为然。首先，《德国民法典》深受康德思想的影响，而前文已述及，康德基于对个体人的尊重，并没有赋予团体以人格的内涵。正如拉伦茨指出的那样，法典中的人乃是形式上人的概念，对人的概念的形式化，使法律制度可以将人的概念适用于一些形成物。它们虽然不是伦理学意义上的人，但法律制度赋予它们“权利能力”。这些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德国人的思维注重逻辑，强调法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而带来的用“人”来统一自然人和法人的做法似乎并不能窥究其价值上的选择和定位。可见，在《德国民法典》中，法人被设计为法律主体，并不是它与自然人相似或相同，而是另外的独立理由。[9]在这里，所谓的独立的理由，除了立法者对于学术争论的宽容外，恐怕就是其功利主义立场了。中国《民法通则》于第二章和第三章分别以公民（自然人）和法人为标题规定了中国的民事主体制度。而且，《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”与其所继受的《德国民法典》不同，《民法通则》直接承认了法人具有行为能力，采取了彻彻底底的法人实在说理论。但这也并不能表明中国民事立法中坚持自然人和法人具有相同的价值基础。一方面，这种做法本身给我们的司法实践造成了一定的困难；另一方面，结合《民法通则》制定之时的背景，我们可以很容易地否认这种观点。产生法人制度的主要原因，在于中国原有的经济管理体制限制和阻碍了商品经济的发展……中国民法通则适应中国社会主义现代化建设的需要，在总结中国经济体制改革经验的基础上，第一次以基本法的形式规定了法人制度。这对于保障经济体制改革的进行，促进中国社会主义商品经济的发展，起到了积极的作用。[10](P155)可见，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主义的效用，而非其他。
民事主体制度理论对中国未来民法典中的影响
笔者认为，不管人格权独立成编论者例举出如何的理由，其根本缺陷就在于价值基础上的缺失。由“法人不享有人格权”所延伸下来的，就是人格权独立成编的不可操作性。我们不能背离既有的伦理基础和逻辑判断来成就所谓的中国特色。法人制度应采德国式立法法人拟制说与个人主义思想以及法人实在说与社会本位思想之间似乎存在着某种程度上的对应关系。个人主义思想中所隐含的对个体人的尊重使得我们不能承认法人实在说，而应采拟制说。而社会本位思想则更加注重个体人对团体人的妥协和让步，这也就在一定程度上要求立法对法人的本质采用实在说。然而，如前所述，只有自然人具有伦理基础，法人不具有，法人不像自然人那样具有自然意志，充其量其仅具有归属意义上的构造意志。那么，在立法中，我们应该怎么处理这一问题，怎样为法人构造一个归属意义上的意志呢？笔者认为，处理该问题的原则是坚守个人主义的堡垒，同时兼顾法人的功利主义价值。《德国民法典》给我们提供了良好的素材。《德国民法典》在法人对外关系上采取了实在说理论，法人与其机关构成一个整体；在内部关系上，坚持法人与其机关的分离，采用拟制说。龙卫球教授指出，《德国民法典》没有出现法人具有行为能力这样的措辞，而是通过对法人与机关不同情形的关系的具体规定，机智地越过了这个难题。[5](P328)这样，法典既保持了对个体人的尊重，同时也兼顾了法人的功利主义目的，可谓两全。我国《民法通则》在继受时没有注意到这一点，第36条直接规定了“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，与自然人无异，可谓未经深思熟虑的做法。德国人给了我们一个借鉴的标本，殊值学习。（四）民事主体制度采开放式的立法模式前文中我们着重探讨了自然人和非自然人主体（主要是法人）价值基础问题，我们主张自然人的伦理基础和非自然人主体（主要是法人）的功利基础。在这种立论的基础上，我国民事立法应坚持开放式的立法模式，摒弃民事主体资格判定的独立财产论，赋予非法人团体以民事主体地位。
作者：李春华 单位：山东农业大学文法学院
[关键词] 法定抵押权 立法模式 可操作性 内在逻辑 形式美观
我国《合同法》第286条针对我国建设市场不成熟，业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象，参酌国外立法例，规定了承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权，它是依法直接规定的一种法定担保物权。但是，这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论。本文拟对此问题做进一步探讨。
一、从我国《合同法》第286条看我国现行立法的模式选择
（一）我国《合同法》第286条引发的立法模式之争
《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权。该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争。
主张承包人优先受偿权是优先权的学者以《法国民法典》第2103条第4款关于不动产优先权，《日本民法典》第327条关于不动产先取特权的国外立法例作为立论的依据。否定优先权说的主要理由是我国现行立法未设立独立的优先权制度，仅在破产法、海商法等法律中，对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且，考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源，这两个词只是译法的不同而已，认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，犯了“同义语反复”的逻辑错误。①
主张承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权的特征。抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。第二，从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法在第837条，我国台湾地区“民法典”在第513条，德国民法典在第648条分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权的学者认为，我国《担保法》规定的抵押是一种约定抵押权，并无法定抵押权的有关或类似规定；不动产抵押以登记为生效要件，如果针对建筑工程设立法定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。②
（二）模式之争中存在的缺陷及补救
优先权说和法定抵押权说各执一词，雄辩滔滔，引经据典，但仔细究来，其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。深入研究，我们发现，优先权说和法定抵押权说论证的理由有惊人的相似之处。第一，在论证自身合理性的时候，采用概念涵摄的形式逻辑论证方法，将承包人优先受偿权的特征与优先权或法定抵押权的特征相对照，以不动产优先受偿权的规定符合优先权或法定抵押权制度分解的特征为由，将其涵摄。第二，在比较法上都以国外立法例作为其合理性的支持论据。主张优先权说的学者以法国、日本的不动产优先权（先取特权）制度为依据。主张法定抵押权说的学者以德国、瑞士的法定抵押权制度为依据。对于对方的论证均未提出有利的否定理由。第三，双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有搬起石头砸自己的脚之嫌。由此导致的结果是，学者各自是其所是，非其所非，没有意识到自己在论证自身存在的正当性、合理性时也为对方提供了正当性理由，在否定对方，论证对方的缺陷性时，也对自身的存在合理性提出了挑战，否定了自身存在的正当性。可见，对于二者论证的路径和理由进行反思不无必要。笔者认为优先权说和法定抵押权说对于《合同法》第286条的解读存在重大缺陷。
1.系统化理论背景的缺失而导致形式逻辑推论方法的失效。对《合同法》第286条的规定进行讨论是在我国既无体系化的法定抵押权制度，又无体系化的不动产优先权制度的背景下进行的。背景知识的缺乏使得学术争议很大程度上演化为一场各是其所是，非其所非的无谓纷争。法定抵押权制度和不动产优先权制度是对日常生活中相同或类似问题进行规制的两种模式，立法技术上存在许多交叉和重叠。当这两种规制模式在中国这一特定场域相碰撞时，由于缺乏体系性的背景支撑，不可避免地导致了一系列理论上的困惑和误区。从体系化的制度的框架中将法定抵押权和不动产优先权分离出来，进行制度间的优劣比较是意义不大的。这就解释了为什么概念涵摄的论证方法存在局限性：仅能证明自身存在的合理性，理论解释的自洽性，而不能作为一种排他性证明的论证方法。概念涵摄的形式逻辑论证一旦逾越了界限，作为否定对方的论证方法，必然产生搬起石头砸自己的脚的现象。从体系中分离出来的不动产优先权制度与法定抵押权制度如影随形，无论法学家如何对其进行区分、界定都显得说服力欠缺，而只能使用“原则上”这样的模糊性概念。
2.比较法研究中对法律制度的渊源及演变缺乏系统的探究。不少学者论证自己的观点时，以国外相关立法例为依据。但是这种论证方法本身是有局限性的，因为既有规定承包人优先受偿权是法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的，如法国和日本。学者的研究大多停留在引经据典的层面，缺乏对承包人优先受偿权的性质这一问题在我国这一特定语境下的关注。有学者在对我国比较法学的研究状况进行论述时认为，当前的比较法研究“无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析和陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。”③笔者认为，对《合同法》第286条进行解读时，也不能简单地堆积国外立法例。比较法上的“有”，即存在这种立法例并不能证明我国法律规定的承包人优先受偿权的立法模式。微观的比较研究，洞悉国内外立法例之间的关系，才能作出合乎理性的推论。
3.将法律的实然性和应然性混为一谈。《合同法》第286条所采用的究竟是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实然性而非应然性的问题。在争论的过程中，许多学者犯了以个人对制度的主观期待而代替对客观事物进行实证研究的错误。经过立法者主观价值判断而固化在《合同法》中的承包人优先受偿权所选择的立法模式问题是一个事实问题，是“是与不是”的问题，而不是“应当是与不应当是”、“能与不能”的问题。《合同法》第286条在形成的过程中，立法模式的选择是一个应然性问题，取决于立法者的主观价值判断和立法选择。但是，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。两者相互区别，但同时密切联系。事实问题是立法者价值判断和立法选择的最终结果，因而认定事实问题须对条文的立法背景和过程进行考察，推知立法者的意旨。
探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之有关资料，如一切法案、审议记录、立法理由书等”④为主要依据。但由于我国立法无附具理由书的制度，其他立法资料，如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法的采用增加了困难。对于《合同法》第286条面临同样的困境。但是，我们仍能从《合同法》第286条确立的过程和参与合同法起草工作的权威学者的论述中进行合理推论。王利明教授认为“我国《合同法》也借鉴了上述（德国、日本、我国台湾地区）立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权”。⑤从《合同法》第286条确立的过程来看，合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案也在第177条规定“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”后来的修改中考虑到法律条文仅规定了承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力、实现方式仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权的性质认识没有分歧。⑥
二、法定抵押权制度的典型立法模式
虽然我国现行《合同法》采用了法定抵押权制度的立法模式，但是实证法的研究结果并不能终结民法学的理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度具有明确、系统认识的基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典的构建有所助益。由于法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来物”，介绍、分析典型立法模式不无必要。
（一）日本模式
《日本民法典》设立统一的优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现名实分离的景象。这一立法模式的原型是《法国民法典》中的优先权制度和《日本民法典》中的先取特权制度。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的优先权制度，但较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后世学者所青睐。《日本民法典》于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。
有学者主张在我国设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面，并且认为此方案“由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。”⑦
（二）德国模式
《德国民法典》将法定抵押权作为债权实现的担保手段规定于债编的承揽合同中。这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来。《德国民法典》在债编承揽合同第648条第1款规定，建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。我国台湾地区继受了德国的立法模式，于债编的第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。
就现行立法而言，虽说学者对《合同法》第286条的性质究竟是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。⑧但以《合同法》第286条为基础，借鉴德国、我国台湾地区立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行的路径。
（三）瑞士模式
《瑞士民法典》将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统地规定。瑞士和我国澳门地区民法典采用这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担保制度并无多大差异。但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了德国民法关于法定抵押权的规定，同时进行了创造性的发挥，于民法典物权编第836条—840条将法定抵押权区分为无须登记的法定抵押权和需要登记的法定抵押权，作了详尽系统的规定，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制的模式，明确了法定抵押权作为一种独立的担保物权形式、而非仅是债权担保手段的地位。
三、我国法定抵押权制度立法模式的选择与设计
法定抵押权制度在未来民法典中的立法模式问题，就是如何安排法定抵押权制度，从而使各项制度之间形成逻辑严谨、布局合理、形式美观的制度体系的问题。考察各国民事立法的社会背景、知识谱系并结合我国既有的担保物权体系，笔者认为，我国应当采用瑞士的立法模式。
就法律制度渊源而言，近现代民法中的法定抵押权和优先权都源于罗马法的优先抵押权（法定抵押权的一种）。罗马法的优先抵押权制度在近现代民法中得到了不同程度的继受，其中法国民法典继受最早也最为彻底。罗马法上所谓的“黑暗抵押权”制度被移植到法国。《法国民法典》颁布以后，罗马法的优先抵押权制度被安排在第三编第十八章“财产取得方法”中的优先权与抵押权中规定。日本民法在法国民法的优先权制度的基础上演化出先取特权制度。作为另一分支，德国民法吸收了优先抵押权关于“债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得”⑨法定抵押权的规定，在“债的关系”中对建筑承揽人抵押担保物权进行了规定。也就是说，法定抵押权和优先权在法律渊源上具有同源性。与其说他们有本质的区别，不如说是不同国家法律制度设计的结果。这两种立法模式以不同的方式安排和实现同一种对特定人、特定债权的保护。
我国现有担保物权体系的立法和学说既无体系性的法定抵押权制度，又无系统性的优先权制度，一切都在建构之中，因而完全没有必要囿于两种规制模式的具体规定，限制自己的视域，束缚自己的手脚，而应当弱化两者的区别，相互参照，取长补短，从而对权利的外延、内涵、运作模式作合乎逻辑的取舍。选取何种立法模式不再是单纯的制度间优劣比较的问题，更重要的是考虑我国现有的民法理论资源（我国的民法传统和现有担保物权体系的内在逻辑结构）和法典形式美观的综合性问题。我国之所以应采取法定抵押权制度而不采用优先权制度的原因在于：
（一）结构设计应当符合可操作性的要求
自清末沈家本修律以来，我国一直深受大陆法系之德国法的影响，近代中国民法传统的建立与德国民法有着密切的亲缘关系。在担保物权的立法及学说理论上也不例外。德国民法中没有设立优先权制度，不把优先权作为一种独立的担保物权形式。试图在我国建立统一的优先权制度，其操作性不无疑问。就法定抵押权而言，我国虽然尚无体系化的立法和学说，但对于法定抵押权作为一种特殊的抵押权形态向无异议，已然成为民法学界的共同语言。
而且，使用“优先权”这一概念还可能导致概念混淆，从而影响制度的可操作性。法律规范应当是具有内在逻辑自足性和推理上的圆满性的逻辑体系。法律逻辑要求概念的意义清晰一致，“这种要求实际是以清晰地界定法律概念为基础的，争取一个概念一种含义，达到‘词与物’的高度结合。这种结合的程度越高，法律的指向越明确，人们对法律的理解越清晰，这是符合人们的思维习惯的。”⑩但是，优先权作为物权法上的概念，很难取得明确的区分效果，存在重大缺陷。主张优先权制度的学者认为优先权是指法律直接规定的特定债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。但这并未使优先权的概念在理论上达成共识。有一种观点认为“考察中文中的‘优先权’与‘优先受偿权’的语源，二者均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词。也就是说，在中文中，这两个词仅是译法不同罢了”[11] .也有学者认为“‘优先受偿权’是与‘优先权’相同的概念”[12] .由此可见，优先权在概念上不具有明确、清晰的指向，区分度较低，能否被理论和实务界接受而不引起混乱并符合人们习惯的思维方式都不无问题。
法律不是纯粹思辨的结果，不单是抽象的概念、原则自我完结的封闭体系，而是带有强烈的实践性色彩的活动，它受到各种社会因素的制约。“科学性因素决定了民法典的体系首先必须是一个相对周延的逻辑体系，而传统性因素则要求体系设计者必须兼顾本国法学理论及法律实践的传统，诚如德国法学家所言，‘《民法典》的目的，是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法。’”[13]创立与我国民法传统相背离的优先权制度，是对现有的民法学资源的浪费，成本过高，阻力过大，不易操作。
（二）结构设计应当符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求
从担保物权体系的内部逻辑结构而言，日本民法之所以能够设立统一的优先权制度，以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权的内容，建立统一的法定担保物权体系，与其担保物权体系内部的权利种类、权利效力的设置不无关系。在日本民法的担保物权体系中，质权和抵押权为约定担保物权，留置权虽然作为一种担保物权在物权编规制，但仅有留置效力，而无优先受偿的效力。因而，先取特权是作为惟一的具有完全效力的法定担保物权而存在的，法律体系内部不存在冲突，逻辑结构完整。
但是在我国现有担保物权体系框架下，留置权是具有完全物权效力的法定担保物权，而且，“在现行法律体系下取消留置权的成本过高，不易操作”，因而，建立类似于日本的统一法定担保物权的构想不具有可行性。有的学者提出了一种折衷的方案：设立统一的优先权制度，并且保留留置权。这种作法虽然增强了法律制定的可行性，但有损于法典形式上的美观和逻辑结构的严谨。这种处理难以从理论上回答这样一个问题：为什么保留以占有为要件的留置权这一法定担保物权形式，而不以占有为要件的法定抵押权，则归之于统一的优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待的立法技术很难说存在正当性和合理性。
“法定抵押权十分类似于法定留置权”[14] ，两者在法典的外在形式和内在逻辑结构上有对称的作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称的美学效果，逻辑结构的完整性也有所缺失。反之，在法典中设立法定抵押权，两种制度分别作为以占有为要件和不以占有为要件的法定担保物权，其逻辑严谨、形式美观，颇为可采。
（三）结构设计应当协调法域之间的冲突
随着香港、澳门的回归，在一国两制的框架下，大陆与香港、澳门、台湾之间区域间的民商事活动和交流更为频繁，消除区域间游戏规则的障碍是现实的需要。因而，我们目前对民法典具体制度的设计，应当具有一定的前瞻性，考虑到四个法域民商事立法的协调性以期能在将来顺利地统合四法域的民商法立法，建立统一的中国民法典。
立法预测，是指“运用一定的方法和手段，考察和测算立法的发展趋势和未来状况”[15] .要使民法典能够迎接未来社会的冲击，而不是仅应一时之需，必须了解本国社会现实并与未来社会需求合拍，实现向统一民法典的平稳过渡。澳门、台湾地区民商事立法都对法定抵押权制度作了相应的规定，而没有优先权制度的设立，基于这一现实状况，笔者认为，在有利于法制统一的意义上应当采用法定抵押权制度的立法模式。虽然我们不能屈从于现实，但至少我们应当尊重现实，防止无谓的学术资源和法律资源的浪费。过渡性的民法典应当起到承上启下，协调沟通的作用。
此外，对于是采用德国的还是瑞士的立法模式取舍上，笔者认为，应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。
《德国民法典》采用在债编中规制法定抵押权的立法模式，这种体例安排与德国立法背景可能有密切关系。1896年德国民法以18—19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系。由于拜占庭时期（东罗马帝国时期）的“黑暗中的抵押权”制度的成立与存续不须任何公示方法，导致德国学者“不承认法定担保物权制度”。[16] 但是在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力予以强化的客观需求。为了解决现实性的矛盾，德国法从担保物权对债权的依附性着手，从保障债权实现的角度出发，在物权编外设置了以登记为要件的建筑承揽人的抵押担保物权。可见，德国法上的建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活的应对措施。德国法并非主动自觉地试图建构完备的法定抵押权制度，相反，对法定担保物权采取一种审慎、警觉的态度，非常保守地进行零星规定。
我国倘若采用德国的立法模式，虽然能充分利用已有的法律资源即利用《合同法》第286条的规定，成本最低，可操作性最强，但是，这并非是一种理想的立法方案。从形式逻辑的角度而言，法定抵押权与意定抵押权相对应，二者进一步抽象则构成抵押权这一上位概念。在抵押权一章中若单设意定抵押权，将法定抵押权置于物权编之外的承揽合同中，突出了法定抵押权的担保作用，但其物权性质逃逸，从形式上割裂了法定抵押权与物权的联系，抵押权概念在形式上丧失了抽象化的基础。同理，这一体例安排也从形式上割裂了法定抵押权与留置权的联系。民法典对于各种权利在结构上的安排是其内在逻辑的直观化，因而，结构的安排应尽量明晰地体现法律的内在逻辑，而不应当人为地割裂权利之间形式上的联系，破坏制度之间的体系感，给人一种杂乱无章、逻辑性欠缺的感觉，人为地制造诸多不便。权衡利弊，笔者认为，在物权编规定法定抵押权，使法定抵押权与意定抵押权、留置权交相辉映，既能明晰权利设置的内在逻辑结构，增强制度间的体系感，又能保证法典形式的美观，不失为一种理想的立法方案。
注释：
中图分类号：D913
文献标志码：A文章编号：1009-4474（2016）02-0125-08
关键词：意思表示错误；法律行为；行为人；表意人；比较法学；私法；民法通则；合同法
Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.
Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law
一、引言
意思表示乃法律行为之本质属性，是决定法律行为效力的最根本因素，当一项意思表示完全有效时，如果不考虑法律行为有效的其他因素①，那么建立在其基础上的法律行为当然有效。但是当一项意思表示出现瑕疵时，法律行为的效力到底是有效，无效抑或可撤销呢？对此恐怕需要根据不同情形做出不同回答。在传统民法学中，意思表示错误属于典型的意思表示瑕疵，乃意思与表示无意不一致的情形②。关于其效力，一些大陆法系国家或地区虽然对其有所规定，但彼此间存有分歧，并非尽善尽美。我国只是有关学者提出的民法总则建议稿对其加以提及，而在现有立法中却没有相关规定。鉴于此，笔者针对意思表示错误的法律行为之情形，拟采比较法对其做进一步的分析，并同时通过引入意思表示解释理论对其效力给出更富弹性的答案，以期对意思表示错误的法律行为之效力提出自己的一孔之见。
二、意思表示错误的法律行为之一般原理
（一）意思表示的内涵
根据当今德国学界的通说，“意思表示”这个概念是从荷兰法学家格老秀斯的“承诺拘束理论”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而来的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被规定在《普鲁士普通邦法》中，从而开启了将“意思表示”纳入法典编纂之先河。并且，该法还进一步规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”〔1〕这种对意思表示的具体定义尽管在后期颁行的各国民法典中再也无法找到，但是学者们对其给出的定义却是目不暇接，而且表述也多相类似。如我国大陆民法学者梁慧星教授认为，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为〔2〕；我国台湾著名民法学者王泽鉴先生认为，意思表示是指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为〔3〕；日本学者山本敬三认为，所谓意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果发生的――意思的行为〔4〕；德国著名民法学者拉伦茨认为，意思表示是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特点的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力〔5〕。由此可见，意思表示（Willenserklrung）就是一个行为人将其内在意思向外界表示出来从而产生一定私法效果的行为。
（二）意思表示错误的法律行为界定
在传统民法中，意思表示由内部意思和外部表示组成。内部意思包括行为意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同构成具体法律行为完全有效的必要主观要件。如果其中任何一项出现了瑕疵，那么法律行为则会相应出现瑕疵，甚至根本无效。同理，外部表示作为构成具体法律行为完全有效的必要客观要件，如果出现瑕疵，亦会影响具体法律行为的效力。意思表示错误的情形就是指在主观要件或者客观要件方面出现了瑕疵，其导致了表意人在客观上通过其行为所表达出来的意思与其内心的初衷意思不相吻合，产生了意思与表示偶然的不一致④。对意思表示错误的界定就是一个寻找所发生的瑕疵到底是出现在纯粹的意思阶段，还是出现在纯粹的表示阶段的过程？一旦我们找出了这两个阶段中的瑕疵，意思表示错误的问题就有了定论。
当意思表示错误出现在纯粹的意思阶段时，由于内心意思包括行为意思、表示意思与效果意思三个层面，那么是不是每一个层面都需要去找寻一番呢？笔者认为完全没有必要。首先，行为意思完全不涉及某种法律上的意义，比如甲主动请他的同事乙吃饭，不管甲是真的想请，还是假的想请，法律都无法去干涉，也就是说在此种情况下，甲请乙吃饭只是一种纯粹的情谊行为，一旦甲并没有请乙吃饭时，法律对甲来说是无可奈何，对乙给不了任何的救济。换句话说，这里的意思表示是否错误完全触及不到法律行为的范畴，所以从分析法律行为的效力层面来看，不必要去考虑它⑤。其次，表示意思也同样不用考虑，因为表示意思也并不产生当事人之间某项具体法律行为的效果，不会在当事人之间产生某种具体的法律上的约束力。既然没有产生这种效果与约束力，自然而然就没有必要去考虑此时意思表示是否错误的问题。显然，在排除了对前面两个层面的考虑之后，现在只需要对效果意思这一子层面是否出现错误进行界定，不过分析问题并不是在用排除法做选择题。“意思表示错误”中的意思之所以应为效果意思，其理由在于根据意思表示主观要件来看，效果意思就是指表意人具有了意欲发生特定法律效果的内心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么样只有通过效果意思来衡量，所以当这种效果意思出现错误时，才可能产生意思表示错误的情况，从而发生法律行为之效力出现相应瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科书赠与给甲，而在赠与时他把另外一个人乙错误地当成了甲，显然他在为赠与时，其意欲发生赠与效果的特定对象就出现了错误，从而这种赠与之法律效果就产生了瑕疵。当意思表示错误出现在纯粹的表示阶段时，即为在对外的客观表示上出现了错误。比如表意人在向对方发出意思表示的时候，不小心在书写价格时发生了笔误，将200元误写成了2000元。不过由于实践中往往很难将对外客观表示上的错误同效果意思的错误区分开来，故传统民法将这两者在法律效果上一视同仁，并没有做出严格的区分〔7〕。
综上观之，意思表示错误的情形就是指在意思表示已经成立的前提下，要么其效果意思层面出现了错误，要么其客观表示层面出现了错误⑥。同时，因为意思表示是法律行为的本质属性，所以一旦出现了意思表示错误的情形时，法律行为的效力也会随之出现瑕疵。由此可见，要想探讨意思表示错误的法律行为之效力，根本的前提工作就是从法律行为的意思表示这一本质属性的角度来界定意思表示错误，从而找寻出相应情形下的法律行为之瑕疵，然后对其加以分析。
三、域外意思表示错误的法律行为之效力的现行规定与评析
德国18世纪浪漫主义诗人诺瓦里斯有句名言：“一切认识、知识均可溯源于比较。”德国著名比较法学者克茨教授更是有云：“作为一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国法律。”〔8〕我国当代的民法学大都是从欧洲大陆法系的模式上引进过来的，是西学东渐的标志性产物，这已是一个不争的事实。可以肯定，我国的民法学发展必然还将循此方向不断地发展与完善。正是在这一背景之下，要想彻底的弄清我国的民法理论，当然少不了将国内外的法律制度进行对比研究。笔者在此也尝试着采用比较的研究方法，将一些具有代表性的大陆法系国家或地区对意思表示错误的法律行为之效力的立法例加以分析。
（一）德国民法的现行规定与评析
1.德国民法的现行规定
关于意思表示错误的法律行为之效力，德国民法典第119条和第120条对其进行了详细的规定。第119条规定了因错误而可撤销，其第1款规定，在做出意思表示时，就其内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，如果他在知道事情状况且合理地评价此情况时就不会做出该表示，则他可以撤销该表示；第2款规定，关于交易上认为重要的人的资格或物的特性的错误，也视为关于意思表示内容的错误。第120条规定了因误传而可撤销，为传达而使用的人或机构不实传达的意思表示，可以按照与根据第119条撤销错误地做出的意思表示相同的要件撤销之。
2.德国民法现行规定的评析
在意思表示错误的情形，其错误往往会因发生在意思表示在通往到达的过程中的不同阶段而不同。经典的德国民法学著作将错误划分为动机错误和表示错误两大类，表示错误又进一步分为表示内容上的错误和表示行为上的错误〔9〕。德国民法典对意思表示错误的规定实际上也正是建立在与此相应的三个阶段之基础上：第一，在意思的形成阶段，表意人往往会对自己将要做出表示的理由及其相反的理由进行一番十分复杂的内心博弈，比如表意人在考虑购买一本书时，可能会思考：这本书在同类著作中的影响力到底怎么样？其对自己将会带来多大的帮助？其性价比是否适宜？这些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在这些方面发生了错误，就是在意思形成阶段发生了错误，即动机错误。第二，在考虑如何将这一意思加以表示的阶段，也就是说在这个阶段中必须找出那些将这一意思以某种能为对方所理解的方式表达出来的话语或者其他符号，比如表意人想把自己的某物赠与给其故友甲，而在赠与时他把另外一个人乙错误的当成了甲，显然他在为赠与时，把实际上的乙表示成了甲，这时就出现了内容错误，其往往包括标的物的同一性、相对人的同一性、价款、数量等因素的认识错误。第三，在将其决定使用的表示符号表达出来的阶段，也就是说他想把他的真意说出来或写出来，同样在上述的赠与例子中，他如果对赠与的对象没有发生认识上的错误，即赠与的对象确实是甲，但是在他表述出来的时候由于不特定的原因发生了笔误，将甲错写成了另外一个人，这时就出现了表达错误，也即表意人实际使用的表意符号与其本来想使用的表意符号不一致〔10〕。
显然，并不是所有上述的错误类型都能成为使法律行为的效力产生疑问的原因，尤其是那种完全只是停留在意思形成阶段的动机错误往往对法律行为的效力不生影响。否则的话，每一项法律行为都会受到一种不可承受的不稳定因素的侵扰，且与民法在一般情形下以保护交易安全为准则的理念相违背。从德国民法典对意思表示错误的规定来看，其包括内容错误与表达错误两种类型，而关于表意人之意思表示以外的事实情形所发生的错误，除了将交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误视为意思表示内容错误之外⑦，其它情形一概不属于意思表示错误的范畴。另外，在德国民法学界也提出了一些归属不无疑问的错误，如法律效果错误、签名错误、计算错误等情形。这里同样可以通过对具体情况的分析而得出其到底属于内容错误、表达错误抑或是一些民法典不予关心的错误。比如在法律效果发生错误的情形下，如果法律效果系因当事人的法律行为直接发生者，此时的法律效果错误为内容错误，表意人可以据此撤销其意思表示，如果法律效果系非直接基于当事人的法律行为，而是基于法律为补充当事人意思而规定者，此时的法律效果错误多为无关紧要的动机错误，表意人往往不得据此撤销之〔11〕。
无论是内容错误，还是表达错误，第119条都是硬性地规定这些情况下的法律行为是可以撤销的。即只要发生了内容错误或表达错误，表意人如果是非故意的做出错误的表示，那他就可以毫无阻碍地选择撤销其法律行为，从而使得开始有效的法律行为彻底地变成了无效。这样的规定果真完全合理吗？在笔者看来，德国民法典第119条的规定有三大不足之处，一是缺少弹性，不能很好地促进当事人之间的法律交易。比如通过规范性解释发现，虽然所查明的意思与表意人的真实意思不一致，但是如果前者对表意人更有利，那么表意人则不得撤销，因为错误人不应该因其错误表示而被置于更为不利的处境，他也没有理由通过撤销来消灭自己的表示⑧；二是对表意人可撤销的主观前提之规定仅限于非故意，并非合理。从该第119条的规定来，表意人除了故意做出错误的意思表示外，在其他情形下他都可以撤销，即使其具有重大过失也如此。这种规定过度保护了表意人可撤销的权利，未较好地兼顾到该法律行为相对人的履行利益，为了平衡双方当事人的利益，保护交易安全，撤销的前提应该以表意人不具有重大过失为宜⑨；三是将交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误一律视为内容错误，并非妥当。相反，应该将性质错误根据是否能从交易中加以推断而分为动机错误与内容错误，即性质错误在具体的交易行为中如果已经明示或者完全可以通过推定得知，那么就是内容错误，相反，如果性质错误在具体的交易行为中完全找不到丝毫的痕迹，那么就是动机错误。另外，德国民法典第120条所提及的是因误传而可撤销的情形⑩，其考虑到了表意人与受领人之间并不是直接互信，而可能是通过一个传达人作为媒介来互信，实乃周全，并且言简意赅地规定准用第119条，颇值肯定。
（二）日本民法的现行规定与评析
1.日本民法的现行规定
日本于1890年公布的旧民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，这部民法是亚洲第一部完整的、直追法国、德国民法典的民法典B11。日本民法现行的规定以德国民法典为蓝本，尤其是总则编的绝大部分与德国民法典的规定可以说是大同小异。该民法典第95条对意思表示错误的法律行为之效力进行了规定，意思表示，在法律行为的要素中有错误时，无效。但表意人有重大过失时，表意人自己不能主张其无效。
2.日本民法现行规定的评析
在意思表示错误的情形，该民法典第95条的规定与德国民法典第119条的规定有较大差异。其表现有三：（1）该民法典第95条只是笼统地规定了法律行为的要素错误，不像德国民法典那样将意思表示错误明确地限定在内容错误与表达错误这两种情形。正因为这样，在日本民法学界对法律行为中的要素错误一直都存在错误二元论与错误一元论之争。二元论者认为该第95条所说的要素错误原则上只限于内容错误与表达错误，并且学界将这两种错误统称表示错误，至于动机错误原则上不予考虑，显然这种二元论者的观点实际上源于德国民法典第119条的规定。一元论者认为，该第95条所说的要素错误不仅包括表示错误，还包括动机错误，其理由在于内容错误往往与重要的动机错误难以区分。相比较而言，明显二元论者的说法更符合民法在一般情形下以保护交易安全为准则的理念，因为按照一元论者的说法，在该第95条规定的前提下就会大量出现因错误而无效的情形，实不可取B12。（2）该民法典第95条仅规定法律行为要素错误的结果为无效，不同于德国民法典第119条规定的可撤销。该法第95条与德国民法典第119条相比，更是缺乏弹性，这样硬性的规定没有给当事人留下丝毫事后选择的机会，所以即便当事人依然想让此法律行为完全有效，也必须重新达成法律行为，无疑为当事人的交易制造了麻烦，所以从立法价值上说，该法第95条当然不利于鼓励法律上的交易。（3）该民法典第95条规定意思表示错误的法律行为无效的主观前提是：须表意人没有重大过失。即当表意人有重大过失时，他就不能主张无效，而不是仅仅在故意时才不能主张无效。该规定对无效情形的表意人之主观前提的规定较德国民法典的规定更为合理，较好地平衡了双方当事人之间的利益。除了这三大差异之外，日本民法典有些遗憾的是没有像德国民法典那样专门规定因误传而可撤销的情形。
（三）我国台湾地区民法的现行规定与评析
1.我国台湾地区的现行规定
我国台湾地区的现行民法实际上就是中华民国民法，这也是我国有史以来的第一部民法，从形式到内容，基本上采用了德国和瑞士民法的模式B13。该民法第88条和第89条对意思表示错误的法律行为之效力做出了详细的规定。第88条规定了因错误而可撤销，其第1款规定，意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非要表意人自己之过失者为限。第2款规定，当事人之资格，或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。第89条规定了因误传而可撤销，意思表示，因传达人或传达机关传达不实者，得比照前条之规定，撤销之。
2.我国台湾地区现行规定的评析
在意思表示错误的情形，该民法第88条的规定基本上是德国民法典规定的翻版，唯一不同的是关于表意人撤销该法律行为的主观前提问题，该第88条第1款规定表意人可撤销的主观前提是表意人自己没有过失，这既不同于德国民法典中规定的没有故意，也不同于日本民法典规定的没有重大过失。那么关于该第88条中所谓的没有过失，到底应如何理解呢？换言之，是应解为没有重大过失？还是解为没有具体轻过失？抑或解为没有抽象轻过失呢？B14如果解为重大过失，往往会与法律文义不符，因为民法对重大过失一般都会特别指明，否则，就不应该当成重大过失来处理。但是如果解为具体轻过失，尤其是抽象轻过失时，显然表意人往往就很难有行使撤销权的机会，因为表意人在做出意思表示时完全没有过失是比较少见的，相反，往往会有或多或少的过失成分。所以为了充分发挥该法第88条规定之宗旨，真正地平衡双方当事人利益，避免在具体解释过程中出现不必要的争议，似乎还是应该仿效日本民法典的立法例，将这里的没有过失明确规定为没有重大过失为宜。
在分析完因错误可以撤销的情形外，我国台湾地区民法接下来第89条所提及的是因误传而可撤销的情形，并且简洁规定准用第88条即可，其与德国民法典的规定如出一辙，完全值得肯定。
四、我国意思表示错误的法律行为之效力规定的反思与重构
（一）意思表示错误的法律行为之效力立法存在的问题
我国《民法通则》第59条和《合同法》第54条虽然对意思表示错误的法律行为之效力做出了规定，但从比较法的角度来看，与上文中提及的传统民法国家或地区的规定相比，却较为薄弱，其不足之处表现为四个方面：第一，《民法通则》与《合同法》的规定中只有“误解”，没有“错误”。从语义上看，“误解”的范围明显要窄于传统民法国家或地区中规定的“错误”，比如表意人在表达的过程中产生的错误，显然就不能说成是误解，所以这里所说的误解充其量只是传统民法中规定的内容错误，而不包括表达错误。第二，《民法通则》规定行为人对行为内容有重大误解虽然大体上相当于传统民法国家或地区中规定的内容错误，但依然存在着差别。因为《民法通则》将误解用“重大”做了限定，也就是说只有在误解为重大时才考虑撤销该法律行为，而传统民法国家或地区的规定只要求对内容产生了错误就可以撤销，而没有将内容分为重大与不重大的情形。对比观之，传统民法国家或地区的规定较为合理，因为只要是作为法律行为的内容，无论其重要与否，双方当事人都必须达成合意才可能成立法律行为B15。第三，《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定存在着不协调，单从《民法通则》的规定来看，它强调了误解的对象是对行为内容的错误认识，但是单从《合同法》的规定来看，它只是笼统地说重大误解，而至于误解的对象是什么，没有规定。比方在意思形成阶段发生了误解，而其根本没有在合同中体现出来，此时发生的重大误解就往往不会影响法律行为的效力，从而无需考虑该重大误解的情形。所以《民法通则》对这一问题的规定较《合同法》更为合理B16。第四，我国《民法通则》和《合同法》在规定重大误解的效力时，尽管在传统民法国家或地区规定的基础上添加了可变更的规定，这样当事人就不用先撤销再重新达成法律行为，而是可以直接在原来的基础上进行变更即可，无疑为当事人提供了诸多方便，但是却依然没有引入意思表示解释具有优先性这一更富有弹性的规定B17。
（二）意思表示错误的法律行为之效力规定的完善
1.意思表示错误的法律行为类型之效力的具体规定
通过上文论述可知，在意思表示错误的情形，日本民法典的规定较为笼统，最缺乏弹性，德国民法典对错误类型的区分不够严谨，并且对撤销人的主观条件规定得不尽合理，我国台湾地区民法尽管对主观条件规定得相对合理一些，但仍不明确。为此，我国未来民法典在借鉴上述民法部分规定的基础上，对意思表示错误的法律行为之效力似乎应该更加具体地规定为：“在做出意思表示时，就其内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，可以撤销该表示，但是如果表意人在做出意思表示时有重大过失的，不得撤销。”“当重要的人的资格或物的性质已经明确或者可以推定地纳入法律行为之内容时，也当然是一种内容错误。”另外，关于因误传而可撤销的情形，应该效仿德国民法典，简洁规定其准用意思表示错误的情形即可。
2.不同编章规定的协调性与简明性之遵守
一部法律的规定要想具有体系性，最基本的条件就是要做到前后立法的协调与简明，否则的话，其科学性与合理性就更是无从谈起。从笔者在前文中对我国目前民事立法中意思表示错误的法律行为之效力的问题分析来看，《民法通则》与《合同法》对重大误解的规定已经产生了不协调，并且《合同法》是在完全重复《民法通则》的规定。由于这种不协调与完全重复的规定将会给法典化带来极大的障碍，所以在未来的民法典中，要严格杜绝之。况且，我们都知道法典编纂的一个基本特点就是对法律关系进行分门别类，抽象出各种类型法律关系的共同规范，由此构成相对完整的规范体系〔12〕，特别是我国在依循潘德克顿法学派所创建的“总―分”模式来编纂民法典时，这将是一项更加精细的工作，它对协调性与简明性的要求，更是自不待言。
3.引入弹性规定的途径：明确意思表示解释优先原则
德国法儒萨维尼曾经说过，法律的开端和基础均来自对其本身的解释，法律的解释是一种兼具科学性和艺术性的工作〔13〕。我们都知道，在以充分崇尚私法自治为核心的民法体系里，当事人之间通过意思表示所达成的法律行为即为当事人之间的法律，所以解释法律行为与解释法律就显得同等的重要。法律行为由两部分构成：一为内心意思，二为对外表达。当事人的内心意思无法清楚地表达于外部时，则有解释之必要。在对法律行为进行解释的过程中，当无法获知当事人对表示的实际理解时，就有必要对针对法律行为加以规范性解释，即解释者把他自己置入意思表示受领者的情境中，了解意思表示的受领者在表示到达时已经认识或者可以认识的情境〔14〕。意思表示解释不仅仅具有必要性，而且更具有优先性。下面就意思表示发生内容错误与表达错误的情形各举一例来详细地说明这一问题：
（1）关于内容错误的情形。1979年在德国哈瑙州法院审理了这么一起案件，在该案中，一所女子中学的副校长为该所中学订购了“25罗卷”（25 Gros Rollen）卫生纸。客观上，罗（Gros）的意思为12打。因此，副校长订购的数量应为12×12×25卷（=3600卷），每卷1000张（判决书中写道，这一数量可以满足学校若干年的需求）。而副校长以为，“罗”（Gros）是一种包装方式的称呼，亦即她只想订购25卷B18。在本案中，作为受领人的纸厂这一方，根据当时的情况，作为一个理想人显然是可以察觉到对方要约中的卫生纸之数目多得不同寻常，所以最后双方在履行买纸合同而对其数目发生了纠纷时，就完全可以首先从效力宣示主义的意思解释标准出发来对数目多少进行定夺，从而使得该买卖卫生纸的法律行为在最终通过解释得出的数目上完全有效，而没有必要一概认定该买卖卫生纸的法律行为因为意思表示的内容出现了错误而可撤销。这样一来，显然当事人就省去了先撤销此合同，再重新为法律行为的麻烦。相反，如果确实通过意思表示解释得不出副校长的本意是只想订购25卷卫生纸的话，那么副校长再依据第119条撤销该法律行为也为迟不晚。
（2）关于表达错误的情形。自罗马法以来就有一句古谚：误载不害真意原则（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲与乙磋商后只愿意购买乙的A车，某日甲发出要约于乙时，由于在要约上发生了笔误，而将A写了B，乙知道甲的真意为购买A车，而为承诺时，此时双方当事人的买车合同到底效力如何呢？在这种情况下，应该依据“误载不害真意原则”的解释方法，认为双方当事人关于A车的买卖达成完全有效的合同，不生错误的问题。
由此可知，意思表示的解释应先行于意思表示错误时撤销规定的适用。简而言之，解释先行于撤销原则。所以，在我国未来的民法典中，除了对意思表示错误的法律行为之效力做出规定之外，还应该明确意思表示解释的优先原则B19。只有如此，才能真正地构建一种私法效果的弹性机制和更好地完善我国民法体系。
五、结语
法律行为理论博大精深，其最终功能之体现在于充分实现私法自治，从而对行为人的行为发生法律规范的效力。探讨一项法律行为的效力问题，绝非一朝一夕之事。通观本文之论述，无非是在假设法律行为的其他有效要件都具备的情况下，仅仅以意思表示错误为视角来探讨相应情形下的法律行为之效力。一方面，笔者在坚守传统民法对意思表示错误内涵的基础上，进一步追述了错误的最终根源――即内心意思层面的效果意思或外部表示出现了错误，从而为分析此种情形下法律行为之效力上的瑕疵到底“瑕”在何处奠定了根基；另一方面，在肯定传统民法对意思表示错误的法律行为之效力的规定之上，进一步指出了其中的成功与不足，最后结合我国民法目前关于这一问题在立法上的缺陷给出自己的建议，但愿其能够为完善我国意思表示错误的法律行为之效力的规定有所裨益。
注释：
①法律行为的效力因素除了意思表示本身健全外，还包括当事人须有行为能力以及标的须可能、确定、适法、妥当。不过，关于标的是否须可能之问题，2002年修正后的德国新债权法认为一切类型的合同都可以以自始不能的给付为标的。详细内容可参见Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。
②该情形又被称为无意识的非真意表示。详细分析参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第394-396页。
③米健教授认为这个术语最初的根源似乎见于中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的诠释之中，后来荷兰法学家格劳秀斯在其承诺拘束理论中提出了承诺的拘束力问题，并采用意愿表示概念来表达，最后在契约概念的法学理论中形成了意思表示这个下位概念。详细分析参见米健：《法以载道――比较法与民商法文汇》，商务印书馆2006年版，第537-545页。
④其不同于意思与表示故意的不一致，在传统民法上，意思与表示故意的不一致指心意保留、戏谑表示与虚假行为。具体分析可参见Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。
⑤如果是在行为意思完全缺失的情形，意思表示则不成立，在这种情形下当然没有必要去追问意思表示是否错误，因为对意思表示错误进行探讨之前提乃意思表示已经成立。
⑥当然，也不排除意思表示同时在意思阶段与表示阶段皆出现错误的情形，但该情形较为少见，况且，只要将上述两种情形都弄清楚了，那么在两个阶段都发生错误之情形的结果则不言而喻。
⑦该款规定是在民法典第二草案中被加进去的，当时立法者关于这一问题缺乏一种清晰的思路，今天德国的学者们几乎众口一词地认为这是一条失败的规定。请参见Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。
⑧此种情形实际上是根据德国民法典第242条规定的诚实信用原则来排除撤销之可能。
⑨那么为什么不为具体的轻过失或者抽象的轻过失呢？因为如果解为具体轻过失，尤其是抽象轻过失时，显然表意人往往就很难有行使撤销权的机会，关于这一问题笔者在后文的分析中还将提及到。当然即使表意人具有重过失，只要相对人明知的话，也一样可以撤销，并且撤销后对相对人不负信赖损害赔偿义务。
⑩关于传达错误的性质，德国民法学界存在一定的争议，有学者将其视为表达错误的一种，也有学者将其视为与表达错误并列的一种错误。参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第180页。
B11日本的旧民法是以法国民法典为蓝本的。谢怀蚶舷壬一直都很赞赏日本对西方法制的继受以及将继受而来的法律进行很好的“日本化”，他曾谓：“日本作为一个东方的封建国家，原来什么近代法律都没有，在10年内一变而与欧洲的一些先进国家并立，当然是非同小可的。”对日本民法典详细地讨论参见谢怀颍骸洞舐椒ü家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第86-105页。
B12日本学界将错误二元论又分为信赖主义的错误二元论与合意主义的错误二元论，将错误一元论又分为信赖主义的错误一元论与合意主义的错误一元论。详细分析参见山本敬三：《民法讲义I.总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第122-135页。
B13梅仲协先生曾经指出：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”参见谢怀颍骸洞舐椒ü家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第106页。
B14所谓重大过失，是指显然欠缺通常人之注意者，几乎接近于故意之程度；所谓具体轻过失，是指欠缺与处理自己事务为同一之注意；所谓抽象轻过失，是指客观过失，其以一般人之注意能力作标准，台湾地区民法称之为欠缺“善良管理人之注意”。具体分析参见刘得宽：《民法总则.增订四版》，中国政法大学出版社2006年版，第228-229页。
B15王泽鉴教授也认为，意思表示达成一致必须同时具备必要之点的合意与非必要之点的合意。具体分析参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第188页。
B16或许有人会认为，尽管《合同法》第54条第1款的规定较《民法通则》第59条第1款的规定要宽泛，但它是在《民法通则》的总领性下适用的。尽管这一说法不无道理，但是在法律的具体适用时，往往是直接先考虑《合同法》的规定，此时就出现了《民法通则》失灵的问题。
B17德国民法典中虽未明确规定意思表示解释的优先性，但不少判例广泛运用了该原则。参见Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。
B18在德文中，gros（罗）与groB（大的）仅一字之差，而由于“罗”不是常用词，因此很容易被理解为“大的”。本案中，副校长即认为gros乃groB之意。参见 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。
B19我国《合同法》第125条虽然规定了意思表示的解释，但其规定非常笼统，根本看不出意思表示解释的真正标准，更不用说规定意思表示解释的优先性了。况且，这种仅仅在《合同法》中的规定，远不如德、日等民法典在其总则的规定那样具有统领性和普遍适用性。
参考文献：
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〔2〕梁慧星.民法总论〔M〕.北京：法律出版社，2001：189.
〔3〕王泽鉴.民法总则（增订版）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001：335.
〔4〕山本敬三.民法讲义I：总则〔M〕.解亘，译，北京大学出版社，2004：84.
〔5〕卡尔・拉伦茨.德国民法通论〔M〕.谢怀颍等，译，北京：法律出版社，2003：450-451.
〔6〕Brox， Walker.Allgemeiner Teil des BGB（36.Aufl）〔M〕.München：Franz Vahlen Verlag，2012：44-47.
〔7〕Medicus.Allgemeiner Teil des BGB（10.Aufl）〔M〕.Heidelberg：C.F.Müller Verlag，2010：308.
〔8〕Zweigert， Ktz.Einführung in die Rechtsvergleichung（2Aufl）〔M〕.Tübingen：J. C. B.Mohr Verlag，1984：1.
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〔11〕Larenz， Wolf.Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts（9Aufl）〔M〕.München：C. H. Beck Verlag，2004：671-672.
〔12〕柳经纬.当代中国债权立法问题研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2009：237.
〔13〕Savigny.System des heutigen Rmischen Rechts（Bd.Ⅰ）〔M〕.Berlin：Deil und Camp Verlag，1840：206.
欧盟民法典的起草汇集了欧盟最顶尖的学者和律师，在历经二十余年的讨论之后，其结构和内容逐步走向成熟。统一民法典的起草对欧盟来说，有着特殊的历史意义，它标志着欧盟对私法统一的认同已完全付诸于实际行动。同时对欧盟各成员国今后的立法来说，也具有重要的借鉴意义。本文这部分将对欧盟民法典草案的历史意义与不足之处进行简要的分析。
（一）进步性
（1）“以人为本”理念的融入
“人权保护”对欧盟私法的介入始于20世纪五十年代的德国联邦法院判决[1] 中。[2] 1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人权保护”对欧盟私法的影响。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在鱼厂工作的一位低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知义务，因此该少女不受合同的约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，应此判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行干预的一个典型案件。[3] 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦从考虑弱势一方基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。
不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。[4] 欧盟私法也突显出对人“基本权利保护”（Protection of fundamental human rights）重视的趋势，“以人为本”原则正深入到了欧盟各成员国的私法当中，成为限制私法主体意思自治的一个重要因素。
2000年12月，《欧盟人权》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深，该将基本权利分成六个部分，分别为：
1、 尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；
2、 自由 (freedoms)：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；
3、 平等 (equality)：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；
4、 团结 (solidarity)：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；
5、 公民权 (citizen’ rights)：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；
6、 公正 (justice)：包括寻求救济，无罪推定等内容。
该的签署使“人权保护”这一理念成为欧盟各成员国共同追求的价值观，巩固了“人权保护”在欧盟各成员国间宪法性的地位。[5]“人权保护”对欧盟私法的影响日益加深，尤其是“人格权”对私法的干预越加明显。欧盟民法典草案则充分尊重欧盟各成员国间所共同追求的这一共同价值观，将“人权保护”列为草案的核心目标之一。同时，在内容上，草案也充分体现出“以人为本”的特色。草案第一编中突出强调了“非歧视”原则，表达了欧盟各成员国间对不同性别、种族、宗教等相互尊重、相互理解的共同价值观。同时，在“损害他人的非合同责任”一编中，也突出强调“侵犯人格、自由和隐私”构成对他人的损害（damage），以使“人权保护”这一标准更加明确和具体。[6]
值得一提的是，“人权保护”这一理念是近年来私法发展中对“意思自治”原则的一大限制。然而“自治权”也属于公民的一项基本权利，时常会出现与公民其它权利如“人格权”相互冲突的现象，这就需要私法对这些权利进行平衡和调整。虽然欧盟民法典的基础是促进市场的自由流通，民法典的构建也只能围绕着“单一市场”这一目标而展开，但是“人权保护”这一原则在欧盟法律中处于宪法性地位，不可动摇。因此，无论欧盟民法典如何围绕着“自由经济”而展开，“人权保护”这一根本性原则始终制约着自由和单一市场的发展。如草案第一编中的第1：102条所述：“[草案的解释]应该要根据相关保障人权、基本自由和其它宪法性法律的相关文件而理解”。[7]
综上所述，欧盟民法典草案在努力推动自由经济发展的同时，也融入了具有宪法性地位的“人权保护”这一理念，突显21世纪“以人为本”民法典的一大进步。
（二）欧盟私法统一的基础
欧盟民法典草案起草团队最直接的目的就是希望该草案会被赋予可由当事人选择的法律效力。[8] 草案主要包含了一套欧盟私法的示范性规则和对术语的定义，虽然还有不完善之处，同时草案中包含的规则、术语的定义是否可以反映出欧盟各成员国间最普遍通用的规则尚有待于讨论。但是，该部民法典草案将成为欧盟私法进一步统一的基础，其理由如下：
1、 政治目的
该草案是按照欧盟在“行动计划”这一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法术语和合同法规则而起草，可以说有着一定的政治目的，即遵从官方所倡导的建议。而起草的团体“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”虽然是由欧盟各成员国学者自发性组成的学术团体，但其在欧盟民法典构建中的地位和影响不可动摇，同时欧盟也对这些研究团体赋予了一定的官方认可。起草组的成员也有储如奥里·兰德（Ole Lando）、依瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等等在欧盟学界享有着较高地位的法学家。在草案提交至欧盟之后，起草组的成员都努力推动欧盟赋予该草案一定的效力，或者是尽可能多的采用，其力量不可忽视。
同时，草案充分借鉴了《欧盟合同法原则》，可以说合同法很大一部分条款直接来源于该原则。而对于《欧盟合同法原则》来说，欧盟已经赋予其可由当事人在合同中选择适用的效力。从而可推断出，草案的合同法部分，欧盟已经或者也将对其赋予一定的效力。不仅如此，草案也是对欧盟现有私法的一个总结、简化和改进，这点也与欧盟在其官方文件中所强调的应当对现有私法进行一个简化和改进的要求相附。草案中很大一部分规则与术语直接来源于欧盟在过去二十多年中所颁布的指令，尤其体现于消费者法部分。因此，该草案无论从起草的目的和草案的内容来说都具有一定的政治意义，可以说是为了响应欧盟的倡导。由此可见，欧盟势必会对该草案（或其部分）赋予效力或者给予认可。在此基础上，欧盟私法的统一将会得到更进一步的发展和完善。因此，可以说，被认可的部分将会成为未来欧盟统一私法进一步发展的基础。[9]
2、 学术意义
《欧盟合同法原则》为欧盟学界提供了一套可供讨论的规则，推动了欧盟合同法的进一步统一。欧盟民法典草案除了呈现出一套私法规则外，还提供了一套较为具体的私法术语。起草组向欧盟提交的版本中还融入了对每条规则的解释、近年来比较私法研究的成果等内容。可以说，自这部民法典草案出台以后，欧盟学界对私法统一的讨论将会更加具体，也将会围绕着这部草案所制定的具体规则而展开。在这些具体规则的基础上，是否能反映成员国间最普遍适用的原则、是否会满足欧盟对私法统一的要求、是否还需要更广泛的统一等等这些问题都将得到进一步论证。而术语上的统一则将使学术上的讨论更加明确。在过去二十年间，由于缺乏一套精确的法律术语，各成员国的立法对相同概念存在着明显不同的理解。这样就造成了学界讨论时常出现相互不协调的情况。如《欧盟合同法原则》中对“合同”的定义和理解就存在着相互冲突的现象，有时“合同”指双方或者多方的法律行为，有时指“合同文件”，有时还指双方当事人之间的“关系”（relationship）。这样对术语缺乏一个统一的定义容易造成概念上的相互混淆和错乱，也容易造成讨论中所指对象的不一致。而草案对术语的定义较为具体，同时在很多术语的使用上，也纠正了过去私法上认识的偏差。如草案第六编的标题为“损害他人的非合同责任”，而非“侵权法”（tort law）或“侵权行为法”（law of delict）概念，起草小组深刻认识到在过去长时间里，甚至在《罗马公约II》（Rome II Regulation）[10] 中，学界长期都将这部分内容称之为“侵权法”或“侵权行为法”的不准确认识。[11] 因此，草案纠正了这一长期的不准确认识，将标题明确规定为“损害他人的非合同责任”，显示出起草小组对术语构建准确性的重视。也可以说在这套统一的术语基础之上，草案的各项条款也将成为学界讨论和研究的主要对象。
3、 社会影响
二十世纪以来，随着资本主义垄断经济的加剧，社会组织空前复杂庞大，私法主体实质上的不平等日益明显。传统的以“自由权”为核心而建立起来的私法已不能满足社会的变革。它只强调了私法主体形式上的平等，而忽视了实质上的公平正义。而严格履行在协商中不平等主体所签订的合同将会导致实质上的不平等。同时，在消费合同中，生产商与消费者的对立，格式合同的广泛运用等等都使处于弱势地位的消费者被迫接受不平等的免责条款。如果按照古典契约法学者所认为的“合同即正义”来履行合同的话，将会导致实质上的不公平。因此，近年来各国对“弱势群体”的保护成为私法进步的一大发展。值得重复的是，欧盟私法统一最初是由对“消费者”的保护而逐渐发展而来，过去二十年间，欧盟对私法领域颁布的指令和规则集中体现于消费法当中。[12]
《欧盟合同法原则》出台以后，在学界广泛认同的基础之上，也有不少的批判声。批判者主要集中于《欧盟合同法原则》没有将对消费者的保护纳入条款当中，而对消费者的保护已成为当今各成员国私法发展的一个重要体现。因此，批判者认为《欧盟合同法原则》并不能体现各成员国间最普遍适用的规则。欧盟民法典草案充分吸取以往的经验，将对消费者和其它弱势群体的保护列为草案的主要内容之一。因此，对于该草案合同法部分，有学者指出这是一部“保护性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同双方不平等的地位。[13]
对弱势群体保护标准和目的的更加明确，将给欧盟社会的发展带来一定的影响。在欧盟对该部民法典草案效力进行讨论的同时，欧盟社会也将对草案中弱势群体保护的条款进行讨论，而草案的保护标准是否合理、保护条款是否需要改进、是否需要更进一步统一等等这些问题都将在讨论中得到论证。
综上所述，欧盟民法典草案的出台在一定程度上是为了迎合欧盟官方文件中提倡建立一套《共同参照框架》的政治需要，其内容在继承欧盟范围内已经具有一定效力的“现有私法”和《欧盟合同法原则》基础之上有所突破，可以说草案较大可能会被（部分）赋予一定的效力。同时，草案中的术语和条款也将为学界提供一套可讨论规则，其对“弱势群体”的保护同样将对欧盟社会的发展带来一定的影响。因此，该草案的完成，能有效促使欧盟及其成员国的立法者、法官、律师更加深刻的理解欧盟立法，欧盟私法融合这一议题也将围绕着该民法典草案而进一步得到展开。[14] 因此可以说，欧盟民法典草案将为欧盟私法进一步统一奠定坚实的基础。
（二）不足
欧盟民法典草案的出台在学界受到较大关注，学界在广泛的给予肯定和认可的同时，也不乏批判之声。而批判者的态度主要集中于：该草案所制定的规则是否可以反映欧盟各成员国间最普遍适用的规则，是否会对成员国间多样性的法律带来损害，是否能满足促进欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通从而达到构建“单一市场”的目标等等。[15] 然而，本文作者将立足于欧盟民法典草案本身，从其结构的不统一性及调整内容的局限性进行简要阐述。
1、 不统一性
欧盟民法典草案既未像《法国民法典》那样严格采用古罗马法传统，也未像《德国民法典》那样深受理性主义哲学的影响。在继承罗马法中对“债”划分的同时，也融入了德国“法律行为”这一学说。然而，草案在体系中并未将这些概念明确进行分类，在一定程度上这些学说的相互融合性使草案在结构上出现了相互的不协调。如在第二编中，草案主要调整的是合同法内容，将合同看成一种“法律行为”，而草案第三编则是调整合同与非合同的一般性规则，也就是债权关系；第四编又转为调整有名合同，第五、六、七编则为非合同关系。这种相互穿插的体系，容易造成概念的混淆和逻辑的混乱。
同时，草案是由“欧盟民法典研究小组”和“现行私法研究小组”共同起草完成的，但在起草过程中将内容相互分开由各小组独立完成。而各小组在起草过程中则将需要完成的内容再交付给小组里面不同的“团体”（group）完成。可以说，各部分内容其实都是由这些团体独立完成，最后系统的拼凑起来的一部民法典。[16] 由于各小组起草的相互独立性和采取的各自对起草部分负责的态度，导致该草案在体系上也出现了相互不对应。如草案各编的第一章通常为“一般性规则”，在使用的标题上，各章有所不同，有的使用了“一般条款”（General provisions），有的则使用“General”，虽然两者表达意思一致，但是此类不协调有违民法典的“体系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章节中重复将储如“诚实信用”、“公平”等原则列为章节的一般原则，但是草案第一编中已将此类原则列为草案根本性条款。因此，草案各编章节的独立起草和各自负责的原则使草案并非内部完全相互协调，而“民法典”则需要对内部条款达到完全统一、系统的目的，在立法技术上有较高的要求。所以说，该民法典草案仍需要全部进行一次系统的清理和简化以符合民法典的立法要求。
2、 局限性
如上所述，欧盟民法典并非能像其成员国民法典那样颁布一套完整的私法规则。由于欧盟权力的局限性和对其成员国法律多样性的尊重，欧盟对私法领域调整的范围仅限于能“直接”促进“单一市场”自由流通的领域。因此，该民法典并未像其成员国民法典那样可以对人法、家庭法、亲属法等内容做出具体规定，而只限于对债法、动产法等做出一般性调整。那么，这种局限性的调整是否能使该民法典达到对“单一市场”构建的真正目的？《欧盟合同法原则》则是一个典型，欧盟在赋予其可由当事人自行选择的法律效力以后，在实际生活中很少被当事人选择适用，最主要原因就是欧盟层面上其它立法的空白。这部民法典草案是否会重蹈覆辙，还需进一步论证。
同时，草案为了不违反各成员国间的公共政策和道德标准，将“公正政策”（public policy）、强制性规则（mandatory rule）等规定留给了各成员国法律，在草案中对这些概念也出现了空白之处。例如，草案第二编第七章第三节中的“根本和强制性原则的违反”中就明确规定了如果合同违反了欧盟各成员国间法律的根本性原则，那么合同则认定为无效。但是草案并未对这些“根本性原则”和“强制性规则”做出具体的范围规定，那么这些各成员国间的强制和根本性规则是否会对“单一市场”的构建带来阻碍？是否会对内部市场的货物、人员、服务和资本的自由流通造成阻碍等问题，都有待于讨论。[17]
除此之外，欧盟民法典草案对弱势群体的保护标准通常为最低标准，如果该部草案被赋予可由当事人选择适用的法律效力之后，其对弱势群体的保护较其它保护标准更高的成员国来说是否会造成保护不力的情况，仍然值得商榷。
因此，该民法典草案虽然在欧盟私法发展史上具有里程碑的意义，但是由于欧盟对私法统一的局限性，欧盟各成员国间法律差异明显等原因，该民法典草案是否会实现促进“单一市场”构建这一目标仍然有待于讨论。同时，草案在立法技术上虽然有所突破、有其独特之处，但由于各学说、概念的广泛融合，也就造成了该民法典草案体系上的不协调和立法技术上的欠缺。
七、总结
自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1992年签署的《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署，推动了欧盟的进一步统一。然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法上的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。于是，欧盟逐步通过“指令”和“规则”等形式对私法的多样性进行调整。然而，每部“指令”和“规则”都只能对私法的某个特定领域进行统一。例如，多数指令在私法领域都只是争对消费者法、不平等条款等等这样的特定范围进行协调。“单一市场”构建则需要私法领域内一般规则的广泛统一。在这样的历史背景下，一部统一民法典的出台就成为学界多年来的梦想。
欧盟学者自上世纪七十年代就曾提出过“统一民法典”这一设想，于80年代初将此梦想付诸于实际行动，其开创性的举措就是对合同法进行了统一。而九十年代中期以来，法律文化、价值观多样性的提出打破了一部统一民法典的梦想。于是，在尊重法律文化多样性的同时，探索一条欧盟私法统一的道路成为欧洲法学界的议题。在二十多年的摸索中，欧盟民法典构建的设想也逐渐走向成熟。
2003年欧盟委员会正式提出了《共同参照框架》的起草，推动了欧盟私法统一的发展。为响应官方号召，“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”着手开始准备这部《共同参照框架》。历经四年的起草，第一部分阶段性成果于2007年底提交至欧盟，最终草案也于2008年底提交完毕。然而，这部《共同参照框架草案》远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕，在学界普遍称之为“民法典草案”。当今起草组成员试图推动欧盟赋予该草案可由当事人选择适用的效力。虽然欧盟对这部民法典草案的适用形式和范围还未确定，但是草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧盟合同法原则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了现代私法的“人权保护”等理念。可以说，这部民法典草案是一部先进的、具有时代意义的民法典。然而，由于欧盟权力范围的局限性，该草案尽管远远超出了欧盟最初要求覆盖的领域范围，但是相比于其成员国民法典来说，在立法技术与调整范围内仍然有着不足之处。那么，欧盟民法典草案最终对欧盟私法的发展会带来什么样的影响？最终会以何种形式被采用？我们仍需拭目以待！ 后记：
该篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指导，在此向梁教授表示由衷的感谢。在对“欧盟民法典”、“欧盟合同法原则”、“欧盟法院”等等这些术语进行翻译时，也曾与梁老师探讨过是用“欧盟”还是“欧洲”更为合适。由于过去国内的翻译都是直接使成“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”等等，再三斟酌后，决定还是使用“欧盟”这一翻译更为准确。虽然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直译上应当为“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”，但是对于非欧洲学者来说，“欧洲”一词可能容易造成理解上的不准确，因为这些法律和机构效力上都只适用于欧盟成员国，而并非所有欧洲国家。或许是由于欧盟学者期待这些法律或者欧盟机构今后效力上都能扩大到整个欧洲领域，所以术语上使用了“欧洲”而非“欧盟”。但是对于外国学者来说，翻译上使用“欧盟”更容易准确的理解。正如我国合同法，在西方国家的论述中，有很多学者也习惯的加上“mainland China”（中国大陆）字样，以使其国内读者更准确了解“中国合同法”仅适用于中国大陆。
注释:
[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.
[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.
[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.
[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.
[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.
[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.
[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.
[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.
[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).
[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.
[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.
[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.
[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.
[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.
一、问题的提出
在当下的中国，可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定，但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间，就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见，反对将人格权独立成编的学者也不在少数。
抛开上述宏观争议不论，就人格权本身也有下列问题需要澄清：（1）人格权作为一种权利，其构成是否符合权利构成的一般理论？其客体是什么？例如，我国民法学者都认为，“生命权”属于自然人之人格权的一种，但问题是生命权的客体是“生命”吗？如果答案是肯定的，那这一客体如何承载这一权利？主体行使权利的结果是指向了主体本身，生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上，生命权对于民事主体真的有意义吗？该权利既不能转让，也不能放弃（类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认），也没有取得和消灭的问题（对主体自身来说），其一旦被侵犯，对生命权人也就没有任何意义了。因此，将生命权定义为民法上的权利，的确值得反思。（2）德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待，而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是，《德国民法典》颁布于20世纪初，至今已有百余年历史，期间曾经多次修改之，2002年刚刚实现了债法现代化，为什么不增加人格权呢？为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现，要么是以特别法方式体现（如肖像权等），而没有被纳入《德国民法典》呢？德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要，但却不能将人格权规定于民法典之中，其真正障碍是什么？（3）将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适？也就是说，对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式，哪一种方式更合适？因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义，而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题，只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此，将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢？有些人的本质属性如肖像、隐私等，在当今社会例外地具有了商业价值，这种现象如何解释？是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值，还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法？虽然从法律意义上说，人人都具有肖像利益，但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人，除了演员就是政治或者文化名人，肖像权与普通老百姓的关系并不密切，其是否属于个别人的特权？（4）人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时，应如何得到赔偿？
上述问题足以令我们思考并探讨，也是本文写作的动因及意义。
二、人格权之权利属性分析
德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础，也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话，《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同，才导致了权利的进一步划分。因此，客体不同决定了权利类型的不同，客体是权利类型的基础，任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样，它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体，学界存在较大争议，大致形成了以下几种学说：
1．“人格利益说”。有学者认为，人格权的客体为人格利益。[3]但是，有学者对此提出不同意见，认为人格权的客体为人格利益，而权利的内容也是人格利益，两者自相矛盾；利益本属身外之物，不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外，从权利本质来看，权利“客体”是权利中利益的来源和手段，“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为，利益不是权利，不能像权利那样得到保护，耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质，只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说，所有权利对主体来说都是一种利益。因此，人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果，而不是权利客体。否则，按照这一逻辑，将会得出这种结论：知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。
2．“人格要素说”。有学者认为，人格权的客体是人格要素；就一定的具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说，笔者非常赞同这种观点。但是，就一个一般人格权来说，这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外，对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑：一个人没有姓名的时候，也应该有姓名权，那么姓名权的客体就不应该是姓名，而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本，姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。
3．“人之外在表现形式说”。根据这种观点，第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成为权利客体；相反，人是一切客体的对立面。因此，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。也就是说，人身权应是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体，而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点，他虽然承认有一般人格权的概念，但却难以找到一般人格权的客体；相反，他承认，人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体，如肖像、姓名等。[10]在德国，一般人格权与特别人格权是二元对立的，如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第823条创设的一般人格权，而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。
4．“人的内在价值说”。根据这种观点，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异，就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说，人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力，但不无疑问的是，是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢？事实上，人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人，就在于其具有人的本质属性，在受到侵犯后，当然地受法律保护。但是，法律实证主义者却遵循这样的逻辑：受法律保护的东西，必然具有法律上的依据，即它应当是一种权利；只有侵犯权利才是侵权，相关行为人才负责任。于是，人们不得不去创造一个一般人格权概念，然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是，我们不能不注意到：为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧，而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢？要解开这个谜团，我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权，仅仅在第1382条规定：“任何行为人使人受到损害的，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权，仅仅在侵权行为部分规定：“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题：该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢？更令人感到这种法律表述的差别的是：《法国民法典》第12条明确规定了“姓名权”，但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢？正如有学者所提出的问题一样，笔者的疑问就是，既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利呢？同时，“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在，反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢？[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第823条规定了人格权，但拉伦茨明确指出：“（民法典）第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。
对此，马俊驹教授的一个提问颇有启发性：法律的保护能否与权利画等号？是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体？[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个“权利”，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位，那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护，而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑，虽然创造出一个一般人格权概念，却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言，帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容，仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体，如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性，不具有客观载体。按照权利构成的一般理论，如果不能为权利找出客体，就意味着权利没有存在的基础，此权利是否一种权利就颇有疑问。因此，应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式，即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护，但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件，应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国，虽然在民法典产生之前，一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性，但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]
德国学者霍尔斯特·埃曼指出，德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款，是出于以下三个方面的原因：（1）不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；（2）债的产生以财产价值受到侵害为前提；（3）人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天，虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同，[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是“框架性权利”；[21]同时，在保护人格权的时候还要考虑其他利益，必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走：（1）认定相互对立的法益和利益；（2）评价相互对立的法益和利益；（3）权衡相互对立的法益和利益。[23]但是，对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]
德国法区分一般人格利益与特别人格利益（或者称为具体人格权）的做法，同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权，再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于，德国立法没有将之上升为法律权利，而我们准备将其上升为法律权利。其实，人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议，但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为：以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考：我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢？
在这种情况下，我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要，仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为，通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下：（1）正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义：它们不能转让、无需登记，无财产价值，这是它们与物权、债权的最根本区别，因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此，对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反，如果赋予这些法益以正面权利，就会出现这种问题：自杀权、请求他人帮助自杀（安乐死）、器官买卖等都具有权利处分的基础，为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。（2）有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等，从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同，并非支配权或者请求权，只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值，仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系，即使是一种法律保护的利益，也不能随意侵犯。但是，如果权利主体事先同意或者事后同意的（当然使用人以支付金钱为代价），就可以阻却违法。（3）虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护，但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的，到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征，即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国，虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义，但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡，没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。
三、一般人格利益保护中应注意的问题
德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待，将之作为独立的一编，利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调，人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题，是法官裁量的问题，因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”，实际上相当于“框架性权利学说”，即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如，德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权：“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”；在“骑士案”中将一般人格权描述为：在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项；在“录音案”中将原告的一般人格权定义为：个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人，或者为公众所熟悉的权利，个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音；在“索拉雅案”中将一般人格权定义为：原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说，德国司法判例，除具体的人格利益外，还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域，而这一领域要受到多种限制，这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似，也认为一般人格权包括自我表现决定权；美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]
但是，在很多时候，什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如，德国联邦最高法院在一项判决中指出，犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认，是信奉犹太教的人们的一般人格权，因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外，德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权：一名妇女与其情夫通奸，因情夫欺骗她说，他正在与妻子离婚，因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为，已经走得有点太远了。[33]
在我国，即使将来明确规定具体人格权，也不可能一一列举完毕，必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京发生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消费，因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉，诉称被告侵犯了其人格权。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有规定这一种类型的具体人格权，最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。
四、人格权益被侵害时的救济方式思考
在我国，因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于责任方式的多元化规定，民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此，“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”（以下简称“鲁迅肖像权案”）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（1）死者是否享有肖像权？（2）最高人民法院的批复的含义是什么？（3）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？
享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说，肖像权应该只是对活着的人有意义，而非对死者有意义。因此，死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中，原告之所以提出增加“不当得利”的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题，其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中，原告虽然提出增加“不当得利”的请求，但也存在理论上的障碍。首先，不当得利的返还请求权除了证明被告得利外，还必须证明原告受到损失。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？
这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论：一是“违法性说”，二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出，原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为，所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言；但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是，根据德国的通说，不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”，权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生：如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的，或者该项权益内容未被侵害所波及的，则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点，侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为：“本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为，因擅自侵害他人的商品化利益（人格权商品化）而获取利益时，满足不当得利要件的情况很多；因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时，或者侵权行为请求权因时效而消灭时，损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]
应当注意的是，“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的：侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害，其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系；而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。而且，不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见，不当得利的关系可能有下列三种情形：（1）成立不当得利而不成立侵权行为，如继承人A非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人B，虽然不成立侵权行为，但却成立不当得利；（2）成立侵权行为但不成立不当得利，如继承人A明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的B，此时A不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任；（3）成立侵权行为也构成不当得利，如继承人A明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的B，A获得价金。[41]
在我国，虽然《民法通则》第92条也有关于不当得利的规定，但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”，从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看，仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴，而没有就补偿受害人作出规定。因此，如果原告难以证明自己所受到的损失，则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的，否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是，由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形，尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度，因此有待在理论和实务上进一步发展。
注释:
[1]参见李永军：《物权与债权的二分划分及其对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378页，第379－380页，第165－174页，第169－170页，第279页，第173页。
[3]对于这种观点，笔者不想在此列举出处，我国的许多著作和教材都是这种观点。可以说，这种观点是我国民法学界之通说，极具代表性。
[4][7]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。
[5][11][12][14][16]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第426－466页，第426－427页，第437－446页，第422－466页，第455－460页。
[6]参见［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第135页。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]参见［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第460页，第416页，第413页，第413－414页，第415页，第416页，第420页，第429－431页，第463页。
[21][32][33]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第807页，第811页，第811页。
[25][26][28][31][40]参见［日］五十岚清：《人格权法》，［日］铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页，第7页，第9－15页，第9－15页，第151页。
[27]参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第193页；尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。
[29]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62－64页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276－280页。
[34]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［2000］朝民初字第8372号）。
[35]参见《周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第92－93页。
[36][41]参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第114－115页，第119页。
[37]［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第578页。
[关键词]法律行为，罗马法，日尔曼法，浪漫主义
引言
“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。[1]它是德国式近代民法的标志性概念。在英美法中找不到相应的词语。 法律行为在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”； “大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。 庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[2]如此重要的制度，为何只在德国民法典中形成？在被誉为具有开创性的罗马法中和划 意义的法国民法典中为何没有出现？这就是本文所要探讨的所在。
一、罗马法时期：法律行为制度的萌芽
从法律的来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的；在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前，它更主要地表现为相互独立的具体设权行为（特别是合同行为）规则。[3]各国早期的契约法和遗嘱法的不同，可能构成了各国相应的法律行为制度的本源。但是，在古代的东方，早期的契约法乃至整个民法制度囿于当时商品的落后与，不仅未能达到罗马法那样的程度，而且始终未能摆脱民刑不分、诸法合体的窠臼，故未能与后世大陆法系的发展构成传承相继的线索。只是到了罗马国家形成后，随着简单商品经济的长足发展，使得商品交换突破了血缘和地域的桎梏，这样，民法的发展才具有了赖以生存的土壤。故，法律行为的，不能不从罗马法谈起。
罗马法的契约观念的形成经历了漫长的过程，这一过程主要表现为合意行为因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。我们唯一在罗马法中可以找到法律行为的影子的地方，只在它的关于财物法中的取得方式上。市民法时期的法学家往往将曼兮帕蓄、拟诉弃权和赠与（继受取得方式）与先占行为、时效取得和公卖等（原始取得）共同列为所有权的取得方式。而真正的交付制度产生于罗马法的万民法阶段。共和末期时，市民法中转移略式物的加以已普遍被允许适用交付规则；公元四世纪时，市民法上的曼兮帕蓄、拟诉弃权在大所数情形下被实际废弃，无论略式物还是要式物移转均可适用交付规则，而此类交易行为中的合意因素由此为契约行为所吸收。这一变化过程深刻表明了法律行为与事实交付行为相对应而存在的本质属性。
罗马法的渊源为四个，分别是民众会议、裁判官告示、元老院的决议和皇帝的诏谕或者训示。[4]从其四大渊源来说，极少有经过学者缜密思考而形成的成文法式的法条，更何况说需要经过高度抽象而离析出来的“法律行为”。此外，在这个阶段，无论是西塞罗，还是乌尔比安，或者尤里安、保罗等，其对《优士丁尼法典》的也只能通过自己的对于法律的解释，这种解释要被赋予了解答权后才有可能生效，还要建立在“如果法学家的意见是一致的，它具有法律的效力，否则，审判员可以自由选择”[5]这样的基础上。更为值得注意的是，这样解答权只被授予给了一位法学家——萨宾（Massurius Sabinus）。另外，罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的。“[罗马的]法律顾问们并不与他们的学生讨论诸如正义、法律或者法律这类的基本概念，虽然对于希腊人来说，这些概念可以说是最重要，甚至是唯一重要的。学生被要求直接进入实践，在那里他要面对那个循环往复的问题：根据已陈述的事实，应当怎么办？”[6]如此状况下，罗马法时代想要产生“法律行为”这样的概念，谈何容易？
但是，一系列的罗马法发展表明，罗马法中通过对不同表意行为的具体规则已经建立起实质意义上的法律行为制度，虽然这一制度仍带有身份的法和强烈的形式化特征，但其发达和严密程度在古代法中是绝无仅有的；它通过其系统的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴，为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材，它是法律行为制度的真正渊源。
二、法国民法典时期：法律行为制度由萌芽走向兴起
《法国民法典》对于现代法律行为制度形成所起的作用是毋庸质疑的，但是，在该法典中，法律行为规则没有以体系化的形式存在，，上偏重双方合意行为，在观念上强调意思主义，形成某种“契约的法律行为制度”。然而从其内容上来看，法律行为制度的完备程度却相当之高。不仅规定了表意行为“有效成立的必要条件”，确定了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、自愿真实原则、公平善意原则等；而且还详细规定了“意思表示解释”规则，规定了合意行为的不同效力，包括无效行为、可撤销行为、效力未定行为、强制有效行为；另外，还充分注意了到了法律行为的多样性，试图将不同种类的法律行为均纳入其“广义契约”的范畴，更另人惊奇的是，《拿破仑法典》中第895条直接规定为“遗嘱为法律行为的一种，依此行为，遗嘱得处分其死亡后遗产的一部或全部；且此种行为，遗嘱人得取消之”。[7]在这里，法律行为被提字面化地提了出来，但是，却并没有被纳入一个系统的规则体系中，因此，在这个意义上来说，法律行为制度已经从厚棉袄中脱身，披上了一层薄薄的面纱，只待人们进一步揭开他的真正面目。
对于“与德国人具有同样严格的逻辑思维习惯以及崇尚理性的传统法国学者”[8]来说，并不是不能抽象出“法律行为”这样精深概念，也不是不能形成体系化的法律行为制度，那么，为什么在当时的《法国民法典》中却没有出现？答案是多方面的。
从《法国民法典》的渊源上来看，主要存在成文法——《罗马法》和习惯法两大渊源。那时，法国的法律界线，自龙德河口向东把法国分为南北两部分。南部是成文法地区，施行着罗马的《优士丁尼法典》。北部为习惯法地区 ，施行着渊源于法国人民的法律传统而经官方文件予以记录的一般习惯和地方习惯，主要是1580年修正的巴黎习惯，及1509年和1583年的奥雷昂习惯。在这两个渊源中，习惯法处于优势。[9]而习惯法往往只是简单的事实条款。
从《法国民法典》的制定过程来看，想要进行浩大的制度工程的梳理，是完全不切实际的。18世纪的法兰西，并不缺乏伟大的家，如孟德斯鸠、卢梭等，但是，他们的兴趣却在于公法。“在公法中，这班政论的哲学家希望根据于全新的基础将改造。这个基础他们规定得极明白，就是无限制的私物权，人权之保证，人民宗主权，政府权之区分，等等”，但在私法上，“这班哲学家不甚反对以前的成训，所以不想立刻造出新私法。罗马法，教会法（canon law），封建法（feudal law），在他们眼中，似乎是老古董了。但习惯法，因为好象受到了社会需要的影响，仍为他们所贵。”[10]《法国民法典》的制定时间也是制约进行抽象归纳的瓶颈之一。法国民法典从1800年8月开始组成法典编纂委员会，到1804年3月20日公布，不足四年的时间里，要完成浩大而且繁重的民法典的编纂尚不容易，加上还有政界对手的阻扰，根本就没有时间给予编纂者们喘息的机会去思索该用一个怎样的定义统摄全局。
当然，最重要的一点因素却是人的因素。首先来看民法典的编纂人员的组成，他们是特隆歇、比戈·得·普雷亚梅纽、马勒维勒和波塔利斯。这四人或律师或法官，总之都是经验丰富的实务家，而非只懂理论的空谈家。同时，他们又是尊重传统的稳健派，而非急躁激进的革命者。因此，在他们身上要发掘创新精神估计是相当之困难。另外就是法典编纂的主持者——拿破仑——对法国民法典影响最深的人。作为最高统治者，他当然有权力要求他的法典顺乎其意。拿破仑治国的基调为：“我们结束了革命的浪漫史，现在是我们必须开始写它的正史了。我们必须仅仅着眼于在原则中那些实际的与切实可行的方面，而不应根据推测了假设”。[11]虽然，在革命爆发后，卢梭的信徒们坚持先验论的：如果制度与舆情不符合他们导师所定下的原则，就把它们一扫而光，或者将它们强行纳入卢梭的新福音的轨道。他们把对启蒙思想家学说原则的恪守，看得比对法国历史的了解、民众情绪的体察、各派利益的调和更为重要。一切典章制度和阶级利益，与他们心中堂皇的抽象概念相比，都显得微不足道。[12]但是，“在波拿巴看来，如果使人佩服的，却导致上述的结果，如果只能破坏，不能建设；……那么，就不如甩掉他们的那些学究式的议论的教条，而转向实际的统治。”[13]于是，在参议院立法专门委员会的会议上，他对委员门说：“现在不是空谈哲学的时候，要做的是统治。”并宣称：“不能以形而上学来进行统治。”[14]这一系列的言语，都表明了拿破仑感兴趣的是技术效率，而不是抽象的意识形态。总揽大权的拿破仑以其实事求是的精神，决定了民法典不再是一部理论家硬加给社会生活的抽象之物，而只能是一个以符合实际的方式对国家内部进行调整的文件。
三、日尔曼法对行为制度形成的
在法律的进化过程中，不能不谈到日尔曼法对法律行为制度产生的影响。通说认为法律行为是指以意思表示为要素，希望发生私法上之效果的行为。在这里面谈到了意思表示，作为法律行为有效和有拘束力的来源。为何意思能够成为具有拘束力的因素，这就要从日尔曼法谈起。
在日尔曼法中，誓言的约束力来源于人们对神灵的信仰，虽然此种约束力的本质是一种自我的约束与自我的控制，但是，誓言必须信守实际上就反映了当事人的意思应当具有一定的约束力。[15]这种誓言的重视虽然绝大多数是来自对神灵的信仰，但是，与日尔曼法的团体主义着实有关。有学者云：“罗马法严密精致，富于合理的精神，以意志自由为其指导原理，故纯为个人本位之法律。反之，日尔曼法则朴实粗俗，缺乏合理的精神，以身份拘束为立法宗旨，故趋向于团体本位”。[16]由此可见，意思的约束力与日尔曼法中誓言的约束力有千丝万屡的联系，法律行为制度的形成跟日尔曼法脱不了干系。
当然，到了中世纪时期，随着新型国家的出现，当事人的意思的拘束里不可能单纯地来源于人们的自我信仰与自我约束了，这个时候，国家公权力的介入，才能保证法律行为具有了完整的拘束力。
四、德国民法典时期：法律行为制度的形成
民法中的法律行为概念和系统的法律行为均始自于德国法。许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德（Daniel nettelblandt ， 1719 - 1791） .1807 年， Pandekten 体系的创始人海泽（Heisse） 出版了《民法导论——Pandekten 教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。1794 年的普鲁士邦法接受了注释法学派的成果，最早采纳法律行为的概念。[17]继他之后，萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中将法律行为概念和理论进一步精致化。1900 年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度。至此，法律行为制度以完整体系化的形态正式成为大陆法系民法学上一项基础性制度。
法律行为制度在德国形成，是与当时概念法学的出现有很大关系的。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[18].概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。它过高地估计了一般性概念的位阶关系形成的逻辑体系对于发现和理解法律的意义。概念是由一般性的特征组成的，每一个概念都是对其上位阶的概念的具体化，如果不断推进这一过程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、权利、法律行为等。
除了概念法学的兴起外，浪漫主义的遗留也给了法律行为制度的形成一个精神上的诱因。“浪漫主义仅仅是指18世纪晚期和19世纪早期的一簇文学、和哲学的运动，它是童年无拘无束的自我中心主义的表达、反思或者残余，是孩子的美丽和纯真，是伴随着成长出现的那种失落感，是那种失落感产生的对逝去青春的无限怀念。”“浪漫主义强调有机统一。”[19]这种精神通过历史法学的形式给予了德国人追求统一体的精神动力，至少，在这种思想的关怀下，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。
结论
本文的分析表明，法律行为这一概念在德国的产生有一定程度的必然性。首先，当时的法学为这种概念的产生提供了必要的条件，德国一直继受罗马法，而且有一大批对罗马法非常娴熟的法学家。当时的法学水平已经发展到产生抽象概念的程度了，能够归纳、整理和统一的概念术语体系，发展出为民法典所需要的一整套符号体系。但是，我并不是要得出这样的结论，即法律行为这一概念的产生完全是受当时德国的现实和政治思想的产物。我只是想说明“法律行为”这一术语与当时的政治现实和思想存在着某种“选择性亲合”（elective affinity）关系，这一术语反映，至少会折射一个在特定时期的法律实践面貌，同时影射当时的主流思想和法律的内在的逻辑需求。
注释：
[1]谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学”，载于法律思想网，2003年7月12日访问。
[2][美] 庞德：《普通法的精神》，唐前红、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001版，第9-14页。
[3]董安生：《民事法律行为》，人民大学出版社1994年版，第1页。
[4]参见[意]彼德罗·彭梵德 著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
[5][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社2004年3月第2版，第32页，黄风译。
[6][美] 哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇 译，中国大百科全书出版社1993年版，第163页。
[7]参见《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，李浩培 吴传颐 孙鸣岗 译。
[8]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第1页。
[9]《拿破仑法典》（译者序），商务印书馆1979年版，李浩培 吴传颐 孙鸣岗 译。
[10]方孝岳 编《大陆近代法律思想小史》，陶孟和 校，曾尔恕 陈敬刚 勘校，中国政法大学出版社2004年版，第15页。
[11][英]约翰·霍兰·罗斯：《拿破仑一世》上卷，商务印书馆1977年版，第274页，翻译组译。
[12]滕毅：“拿破仑和他的民法典：创举极其影响”，载于《中西法律传统》（第一卷），中南财经政法大学法律史研究所编，中国政法大学出版社2001年版，第271-272页。
[13][英]约翰·霍兰·罗斯：《拿破仑一世》上卷，商务印书馆1977年版，第305页，翻译组译。
[14][日]木春雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第173-174页，范愉译。
[15]王利明：《民法总则研究 》，中国人民大学出版社2003年版，第504页。
[16]李宜琛：《日尔曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第11页。
[17]王利明：“法律行为制度的若干探讨”，载于《中国法学》，来说2003年第5期。
