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道德与法治法律

时间:2023-06-16 16:09:58

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇道德与法治法律,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

道德与法治法律

第1篇

关键词:《思想道德修养与法律基础》 模块式教学 实施策略

《思想道德与法律基础》课(以下简称“基础”课)是对高职学生进行思想政治教育、提高综合素质的重要课程。它综合运用的基本立场、观点和方法,以正确的人生观、价值观、道德观和法制观教育为基本内容,帮助大学生牢固树立社会主义荣辱观,为逐渐成长为全面发展的社会主义事业的合格建设者和可靠接班人,打下坚实的思想道德修养和法律修养基础。

近年来,“基础”课加大了课程改革力度,重要尝试之一是运用模块式教学。它把教学内容划分成若干模块,模块内又分成不同专题,从感受——认知——分析——把握——训练——实践等几个环节来调动学生的主动性和积极性。通过不同的模块教学解决其思想深处的不同问题;强调在“做中学”,通过不同模块的实践,提高其在职业活动中必备的思想政治法律素质和关键职业能力;强调学习道德法律知识、掌握实践技能、树立正确的生活态度和职业道德修养的三位一体。因此, 运用模块式教学能有效地化教材体系为教学体系,提高教学针对性和实效性,并进一步提升学生的道德法律素质和职业能力。根据“基础”课基本要素构建模块式教学系统是非常有必要的,也是可行的。

一、全面了解相关职业能力要求和学生思想状况

实施模块式教学要求对学生进行较为详细的职业分析、工作分析和专项能力分祈。首先应去产业界进行咨询,确定构成某职业的各种工作岗位,按复杂程度说明职业范围内的具体工作;然后说明从事岗位工作所需的综合能力与相关的专项能力;最后描述每一专项能力的标准,并对每一专项能力所需知识、技能和态度排出顺序。其核心是职业能力分析。基于此,“基础”课实行模块式教学需要首先做好学生的职业分析和能力分析。在这一点上,可以与专业系部合作,在他们去企业调研的时候一起做好不同工作岗位所需的思想道德修养和政治理论方面的能力要求分析。为此,我们要做好两种调研,其一是企业相关调研,目的是明确职业能力要求;其二是对学生进行问卷调查,目的是明确学生思想现状与职业能力相关要求的差距、课程改革的方向。根据我们的调查得知:不同专业岗位能力要求虽然千差万别,但是在思想道德法律修养和政治理论方面的能力要求大同小异,都是要求职业者具备基本的公民素质、较好的道德修养、正确的社会主义政治态度、必备的法律知识,以及良好的职业道德要求。值得一提的是,不同专业的从业者还应具备对本专业发展所借重的国家政策的正确理解力。另外,所有职业都需要学生具备一些关键能力,如信息检索和分析能力、沟通能力、团队协作能力、计划和组织协调能力等。

二、按照职业能力要求,确定教学内容,划分教学模块

基于以上分析,在对中央有关思想政治理论课改革的文件精神和教育部统编教材认真研读的基础上,结合学生的实际情况,按照职业能力要求、教学大纲、教学目的、要求,对“基础”课内容进行整合与构建。从加强高职针对性和实效性入手,以加强学生职业道德素质、职业法律意识、社会实践能力为重点,应确定以下三大模块十个专题六大实践主题的教学内容:

第一模块:思想道德教育(简称道德模块)。

包括理想情操教育、人生价值教育、道德品质教育,主要提供总的思想基础和理论前提。特别要结合职业理想,重点解决高职学生成长成才的历史定位和时代方向问题,使高职学生具备初步的自我成长和职业生涯规划设计能力,提升实践德行规范的意识和能力。在这一教学模块中,采取专题式将教学内容整合成七讲:

第一讲,转换角色,定位自我,大学新生如何适应新环境。

第二讲,承担人生责任,确立崇高理想信念。

第三讲,做忠诚的爱国者。

第四讲,树立正确的人生价值观。

第五讲,养成良好品德。

第六讲,树立正确的恋爱婚姻与家庭观。

第七讲,树立正确的择业观和创业观

第二模块:基本法制教育(简称法律模块)。

包括法理、宪法和其他部门法,旨在帮助高职学生知法、用法、守法、护法,提升其法律意识,培养法治“社会人、职业人”的基本素质,初步学会并运用相关法律知识分析和解决现实生活领域法律问题的能力。另外,重点要针对不同专业,结合学生毕业后的实际工作需要,讲解不同的相关法律规范。

这一教学模块,主要包括各专业共同的必讲部分第八、九讲,选讲部分的第十讲,一共三讲:

第八讲,增强法制观念,树立法治意识。

第九讲,了解基本法律制度,实践法律规范。

第十讲,针对不同专业,重点讲解不同的相关法律规范(如:环境法、专利权法、合同法、商法、保险法等)。

第三模块:实践教育(简称实践模块)。

马克思认为,实践首先是人的现实的感性活动。实践模块教学是实现受教育者社会道德和法律素质的内化和外化相结合的中介,是理论教学与实践教学在内容上的融汇贯通,时间上的交替进行,使学生在正确认知指导下进行实践活动,在实践中提高认识,提高综合素质。根据现有的客观条件和高职学院培养的学生实际需要,可以确立以学生成长需要、不同职业道德要求和相关政策理解力为重点,包括职业活动中的道德与法律、两型社会建设、专业服务社会生活及调研等在内的五大实践主题。

第一实践主题:实现角色转变,规划学业生涯,重建人生理想。实践活动方式:参观校园、座谈交流、心理游戏、写学业规划书。实践目的:通过上述活动,帮助学生对高职院校培养目标的理解,学会接纳自己和学校的现状;帮助学生重新定位;制订具体可行的计划,实施自我监督,踏实走好入学第一步。

第二实践主题:“两型社会”建设及各专业社会发展状况调查。实践活动方式:个人或多人合作,了解我国的十二五规划、相关产业政策,同时在校园周边及所在城市开展社会调查、宣传等,为社区、学校、家乡“两型社会”建设出谋划策。实践目的:帮助学生了解专业发展状况及前景、培养初步的职业意识;培养学生的政策理解力和创新意识。

第三实践主题:走出人生观误区,树立正确的人生价值观。关注与学生利益休戚相关的话题和社会热点问题,由学生收集多元案例,开展班级大讨论。实践目的:通过各抒己见的讨论或辩论,增强学生的是非辨别能力,初步确立正确的人生价值观,践行社会主义核心价值体系。

第四实践主题:与专业相关的法律案例辩论。通过相关法律知识学习,要求学生结合专业实际,搜集相关案例,开展课堂辩论。实践目的:培养学生的职业法治精神和职业道德素质。

第五实践主题:假期“三下乡”、社会服务回家乡。高职学生多来自农村或城镇,利用假期回家之际,向家人或乡邻宣传科技、卫生、法律等知识,开展专业社会服务活动,并完成相关调查报告。实践目的:培养学生社会责任感,锻炼其运用所学专业知识服务社会、奉献社会的能力。

三大模块均包含相应的理论知识和学生学习、生活及思想方面亟待解决的实际问题,将相关的知识整合在一起,彻底打破传统的章节教学模式,在现有课时条件下,一个模块一个模块去学习、实践,真正让学生学有所得,学有所用。

三、制订模块教学大纲、整合模块教材

教学模块和主要教学内容确定之后,就需要写出新的教学大纲,进行教学设计与开发。设计每个教学模块的教学目标、内容体系、基本条件、教学方式,开发模块课程课件和教材。必须要强调的是,“基础”课要求使用国家统编教材,我们应该对现有教材按照模块式教学的要求进行整合,化教材体系为教学体系。

四、精心组织教学,实施全过程指导

在模块式教学中,教师是指导者和组织者,负责按各工作任务提供学习资源,编制模块学习指南。尤其是实践模块的教学,要紧密结合当年国际、国内和行业形势发展,结合教材内容和学生实际,以培养学生健全人格和提高学生综合能力为目标,以活动为载体,精心组织教学,不断增强学生的实践能力和创新能力。同时要不断改进教学方法,运用小组工作式、情景模拟式、体验式、践行式等方式方法,将课内实践和校外实践有机结合。教学过程中,教师要用心组织,严密部署,落实每一个教学环节,既放手让学生去尝试,又坚持全过程的跟踪指导,做到既有前期的指导,中期的跟进督促,又有后期的总结。期间还要不断给学生注入信心,对学生的成就进行评定与鼓励,努力培养学生的实践能力。

五、改革评价方式,强化教学效果

考核成绩的构成也应该是模块式构成。具体包括理论知识模块考核和实践模块考核。评价方式进行相应改革,理论考核主要是道德模块和法律模块的理论知识考核,主要由期末测验(开卷或闭卷考试均可)和学生在课程学习过程中的表现(如学习态度、课堂表现、完成作业情况等)组成。这两个模块的考核可以占到总评成绩的60%。对于实践模块的考核,考核内容应该是学生的“知行统一性”,即知识技能、情感态度、行为是否和谐统一;考核方式可以是学生自评、互评和教师评价的结合;重点是提高学生实践的参与度、实践效果和平时道德法律遵守情况等在考察评定中的权重,使实践成绩占总成绩的40%。

总之,模块式教学是经过实践检验的、科学有效的教学方法。在“基础”课中实施“模块式”教学,重点增加实践内容,既遵循了职业教育发展的规律,又有利于培养学生的相关职业能力,增强了思想政治理论课的教学实效性和针对性。教师只要对教学内容研究透彻,对学生参与教学过程情况了解清楚,并充分调动学生的积极性,就一定能取得良好的教学效果。

参考文献

[1]曾 论高等职业教育模块式教学模式的构建[J].教育与职业,2007,(21)。

[2]王洪生 高等职业教育模块式教学模式研究[D].南昌:南昌大学,2009。

[3]陈丹《思想道德修养与法律基础》课模块式教学的实施方法[J].考试周刊,2009(41)。

第2篇

一、职业学校学生法律素养形成的重要性

我国宪法规定了“依法治国,建设社会主义法治国家”的根本治国方略。依法治国需要树立全民法制信仰,中职学生是国家未来的建设者,职业学校通过对学生的教育,向社会输送具有专业知识和劳动技能的社会成员,这不仅要求他们具有专业能力和道德品质,更要求他们具有良好的法律素养,以促使整个社会逐渐形成良好的职业文化、法律文化和法治环境,为建立法治国家奠定坚实的基础。

职业教育是青少年学生在完成中等教育后接受的一种学校教育。学生在初中和高中阶段,由于学校课程设置和学生应对升学压力,对法律知识的了解和掌握也都局限于课堂,在法律知识学习上投入的时间并不多,更谈不上形成法律素养。学生进入职业学校,在完成职业教育后就要走向社会,走上工作岗位成为职业劳动者。在纷繁复杂的社会关系面前,如何运用法律来维护和保障自身权益就变得十分迫切。在法治社会当中,法律是规范人的行为标准,一个职业劳动者不掌握基本法律知识和法律素养就不能做到依法保护自身的权益。例如:学生毕业后参加工作,在工作岗位上有依法享有职业卫生保护的权利。如享受健康培训权――依法获得职业卫生教育、培训权;享受拒绝违章作业权――有权拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业;享受工伤社会保险权、赔偿权――对职业危害造成的健康损害有依法要求赔偿的权利等。当劳动者发现自己的职业卫生保护权利受到侵害,应当拿起法律武器,保障自己的合法权益。而这些权利保护意识的建立最直接来源于在职业学校的法制教育。如果学生在校期间对《职业病防治法》学习过,从业后就会主动关切自身的职业卫生保护权利,而不是被侵权后再被动寻求法律救济。另一方面,中职学生毕业后的年龄较小,有些学生甚至未达到18周岁,具备基本的依法违权意识和法律素养就显得十分重要了。因此,在职业教育阶段加强相关法制教育,培养学生的法律素养,对学生的健康成长和顺利融入社会都具有重要意义。

二、职业学校学生法律素养形成的迫切性

2002年《国务院关于大力推进职业教育改革与发展的决定》公布后,大力发展职业教育逐步成为社会共识,职业教育规模进一步扩大,中职学生招得越来越多,可是学生的素质却存在很大差异。中等职业教育学校的生源素质相对于高中学生普遍低一些,学生文化课成绩差,学习热情不高,甚至有不良的行为习惯。有些学生的纪律观念差,存在违纪、甚至违法犯罪的行为,中职校园发生的违法犯罪行为也屡见不鲜。通过成因分析我们发现,部分学生由于自身原因以及家庭教育、学校教育、社会环境的一些不良因素影响,法律素养较差,对社会、生活的认识比较消极。有些学生违法犯罪的成因来源于社会环境的影响,部分学生由于价值观错位,社会上不良风气以及腐朽思想的影响,形成了享乐主义的人生观,为了达到享乐的目的,不惜以身试法。例如,对多起学生的盗窃行为分析发现,除了少数是因为经济窘迫所致外,绝大多数是因为虚荣心过强,受社会不良风气的影响,盲目攀比、跟风、贪图享乐造成的。另一方面,中职学生多处于青春发育期,心智都不太成熟,容易冲动,有些学生在内处环境的刺激下,容易产生怨恨、恼怒、激愤情绪,自身不能有效管控容易引起生物性、本能性的冲动,继而引发故意伤害等暴力性违法犯罪行为。如果进入职业学校之后得不到正确引导,很容易产生极端的心理,个别学生甚至产生违法行为,甚至走上了违法犯罪的道路。

所以职业学校的法制教育越发显得十分紧迫,而单纯依靠法律课上的简单说教是不能有效改变现状的,必须通过对法律知识的认知,培养学生形成自主的法律意识、法律观念和法律信仰,进而培养起学生良好的法律素养,才能从根本上改变学生的思想状态,有效地预防和制止违法犯罪行为的发生。

三、培养职业学校学生法律素养的目的

职业学校应当将“传授法律知识,培养学生的法律意识,使学生理解并接受权利义务原则和法律面前人人平等、依法办事等基本的法治观念,使法律成为指导自己辨别是非,确定自身行为规范的重要依据”为目的,并通过法制教育,使广大中职学生成为具有现代法治观念的合格公民。

四、培养职业学校学生法律素养的方法

中等职业学校要通过确立明确的培养目标、合理设置课程体系、更新整合教学内容、适度改革教学方法和营造校园法律文化氛围来加强中等职业学校学生法律素养教育。

(一)确立中职学校法制教育的中心命题――培养学生的法律素养

法律素养是指一个人认识和运用法律的能力。它包含三层含义:一是法律知识,即知道法律相关的规定;二是法律意识、法律观念,即对法律尊崇、敬畏、有守法意识,遇事首先想到法律,能履行法律的判决;三是法律信仰,即个人内心对于法律应当被全社会尊为至上行为规则的确信。学校在制订法制教学大纲和安排教学内容的过程中要以培养学生法律素养的三个层次为参照,形成科学有效,循序渐进的培养体系和方法。对于法律知识层面,要将与思想道德修养与法律基础最相关的宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等内容作为所有专业学生学习的基本内容。而就具体的某个专业而言又要富于针对性,例如,对于会计专业,会计法、税法、证券法、银行法、票据法、合同法等专业指向性很强的部门法就应该成为该专业法律学习的重点。对于法律意识、法律观念层面,因其是?人类在法律方面的实践活动的精神成果,包含着人类在认识法律现象方面的世界观、方法论、观念模式、思想情感等,所以它不是自发形成的,是人们在社会生活中学习和自觉培养的结果,也是法律文化传统潜移默化的影响的结果。所以就要求学校要通过积极开展多种形式的教学活动,探索多种教育途径,建设专业素质的教师队伍,并依照“依法治校”的原则,在开展各项工作与活动中依法进行,遵守法律,维护法律的尊严,营造良好的法制教育环境,使学生在学校日常学习和生活中,潜移默化地接受法制教育与法律熏陶,进而培养起法律意识和法律观念。在法律信仰层面,学校教育要增强学生的权利意识,重视学生作为社会主体的自我意识和成为一名职业者的职业意识。当自身的合法权益受到不法侵害时首先想到的是要用法律来维护。同时学校在综合各种教育资源的过程中要向学生渗透法律被全社会尊为至上的行为规则的思想,使学生成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

(二)综合运用中等职业学校法制教育资源,提高法制教育的针对性和实效性

一是整合学校法制教育课程和活动,将法制教育纳入学校总体教学当中。加强法制教育工作力量,学校主要领导要负责学校法制教育,要有专职校领导主抓学校法制建设和学生法制教育。要加强对校长和教师的法制教育培训,完善兼职法制副校长制度。改进“职业道德与法律基础”课程教学,教师应该把法制教育融人到学生的整个学业的指导中,贯穿于整个培养过程。及时修订课程教学大纲,颁布课程标准,优化教学内容,推进教材建设,加大有关职业维权和自我保护方面的内容。学校以法律进校园为契机,把普法教育作为职业教育的重点内容,做到教材、课时、师资、经费、考试全覆盖。

二是要丰富法制教育形式。学校在学生之间、教师职工之间建立纠纷化解调解机制,通过学法用法,在全校师生中形成牢固树立办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的理念。各班级可设立专门的法治委员,在班级管理过程中建立“依法治班”的管理模式。引导学生参与学校管理和社会公共事务,不挤占、减少法制教育课时和法制教育活动时间。加强网络等新媒体的应用。充分运用传统媒体和互联网、手机等新媒介,提升学生参与法制教育的积极性。推进远程法制教育。

三是健全学校、家庭、社会三位一体的法制教育机制。畅通家校沟通渠道,推进学校法制教育校外实践基地建设。充分利用全国法制宣传日、禁毒日等时间节点集中开展相关的法制宣传教育主题活动。定期组织学生到当地的法律教育警示基地参观学习。会同学生实习单位有针对性地做好实习学生的法制教育,增强学生维护自身合法权益的意识。

第3篇

一、序

自那次法律改革以降,整整一个世纪的光阴已然逝去,二十一世纪的今天,中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史,最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律,起初出于被迫,今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天,无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望,其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何,我们是已经处于现代化的进程中了,中国人需要一部民法典,这已是一个不争的事实!

中国的私法建设,无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台,物权法初稿也已拟定,民法的法典化似已露出一线曙光。然而,一个不容回避的问题是,要成就一部中国人自己的民法典,有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义,有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握,有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握,一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识,可是,我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理,其精神更未被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事,在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法,以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道:“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程,也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格:一谓形式理性;二谓价值理性,即对人的终极关怀”。[1]在这里,我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价,只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法,如果说它有价值理性的话,那这一价值理性体现在,民法肯认人的现世欲望,并提供满足工具(纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时,获得道德上的提升),从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们,民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力,或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来,我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而,关于中国人何以需要民法典,作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

(一)民法典的价值理性

1.市民社会之成就——民法典的社会理想

我妻荣认为:“如果从严密的逻辑学角度讲,既然法律应该规范社会生活,那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想,如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念,又是不可想象的。因此,法律中的理想探究,其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典,对于我们而言必须首先回答的问题是:中国人为什么需要民法典,民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望?

回首世界各国民法实践的历史,我们不难发现,大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景,负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下:经由自然法思想的影响,个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会,民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想,希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道:“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典,与它的自由主义和个人主义相适应,致力于树立这样一种原则,所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制,不受其他人所有权的限制,甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约,在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力,将契约效力提升至法律的地位,从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由,还是过错责任,都可以在古老的自然法那里找到依据,[5]可见,法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望,以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下,提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头,同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈,编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里,德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时,由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力,因此在德意志历史上,绝对主义一直出于社会生活的中心,民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代,是各种因素较量的结果,目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系,是主动参照法国法和德国法的结果,希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降,中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫,是在毫无准备的情况下,极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的,故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天,我们已变得自觉自愿。然而,21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢?

中国几千年的历史传统告诉我们,中国是一个缺乏私法传统,进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化,与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比,俨然是一种礼法文化;在这种礼法文化里,“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马,由于家国分离,家是私人单位,不负担行政、司法等公的职能,故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代,由于家与国的合一,家担负着公的职能,当然就不能成为一个纯私人单位,这注定了不能有私人生活领域的存在,私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里,整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的,亦是家国的,其中注如了诸多的道德内容,礼成为个人修身养性的功夫,适用于所有人;同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领,同时也是一种日常生活规范,它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下,法律,包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合,成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排,塑造了中国文化的基本品格。

家国不分是传统中国社会结构的基本格局,这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下,市民社会无法健康地发育与成长,这剥夺了私法文化生长的土壤,私人利益始终无法获得其正当性。加之,传统的伦理社会为实现无私的理想,对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果,私固然未能干净地去除,但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长,这是国家社会衰微,国民不振的根本缘由。

19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下,中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量,此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变,它已不再能把握自己的命运了。于是,开始移植西方法律制度,以拯救泱泱中华。光绪28年,清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法,制定了大清民律,希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果,未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事,亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡,那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。

一如我在前面所指出的那样,世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标,不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由,我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天,在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下,我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念,摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣,即个人权利不可侵犯,非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此,来标明市民社会与政治国家的两立,进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治,从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说:“追问正当性、追问真正的国家,这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许,我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”,痛感自己生活的长期的无权状态,也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱,所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革,才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么?民法能否不辜负我们的期待么?我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典,但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造

从我们降生的那天起,就开始了我们的生命历程,我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中,我们有生老病死的体验,有诸种欲望,痛苦以及焦虑,有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法,到底能给我们提供什么样的希望呢?

那就让我们来看一看民法吧!

(1)民法创设个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位,由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成,无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现,人所拥有的最私下的东西或说私人财产,就是“人本身”,即他的身体。法律确认人身权,其意义在于人对自身身体的把握,即对自己的身体享有所有权。有了人身权,权利主体就可以自由支配自己的人事,参加财产关系,进而取得和支配财产。可以说,人身权愈完善,权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言:“一个自由政府的基本准则似乎应当是,要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标,没有财产权,人身权就没有实际内容。[12]故而,人身权以财产权为宗旨。可见,财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排,从而给个体创造生活条件。那么,在商品经济社会条件下,民法是怎样为个人创造生活条件的呢?

正如经典作家指出的,民法是将经济关系直接翻译成法律原则,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法,无论在传统意义上还是现代意义上,都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出:“商品不能自己到市场上去,不能自己交换,因此我们必须寻找它的监护人,商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系,每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明,商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育,而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中,民法才发展出了一套私权体系,并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而,无论是主体制度,还是物权制度,抑或债权制度,均是以权利为中心的,在这个意义上,民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力,这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素,他的个性被熨平,感性的光辉被褪去,所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产,[15]打破了国家对物质资源的垄断,由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人,从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中,财产权具有举足轻重的地位,可以说,没有财产权,民法诸般制度将失去意义。可见,正是人的生存对财产的需要,才演绎出一系列其他权利,这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望,民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利,建筑在这种前提之上,即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望,这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里,一切固定的东西都烟消云散了,一切神圣的东西都被亵渎了,而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位,他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望,生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中,没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标,也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标,人自身的进步被解释为历史的目的,于是人的在世欲望获得了合法性质,正如科斯洛夫斯基所描述的那样,追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊,人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求,于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段,目的在于实现个人的人生幸福。可知,民法肯认生命的基本需要,并为人的需要之满足进行着不懈的努力,这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格(私的自治法)。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格,使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系,以此关系达成各自的生活目的,并解决由此而起的争端。自治法的功能,在于提供自治的基本规范,在符合这些规范的情况下,国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力,并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之,要不要发生关系,发生什么样的关系,与何人发生关系,全由人们自己决定,国家不予干预。同时纠纷的解决,也委由有关当事人自己,只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时,国家才介入私人间的关系。[19]

在现代社会条件下,为了追求对等的公平正义,民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则,但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任,国家并不直接执行这些规范。

总的说来,根据私的自治原则,国家不介入私人间的法律关系,只在私人向国家求助的情况下,才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则,强制当事人遵循,只在为了追求对等的公平正义时,才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时,如果有当事人违反,也不强制执行,只有在一方当事人诉求国家的情况下,国家才强使一方承担责任。

所以,民法中的规范大多数为任意性、授权性规范,只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为,而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法,其建立在对人们自治能力的信任上,相信人们有认识自己幸福的能力,相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己,交给我们每个人。故而,自治法中洋溢着自由的精神和气息,它拒绝各种形式的干预与强行,尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里,一切都是自治的,一切均交由自己。在民法之下,一切皆自由,我们可以为了某种生活目标,积极地投入社会中,与他人建立各种各样的法律关系;当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时,可以退出竞争,退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说:“自由的要义就是,一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情;一个人只有受民法的支配才有自由。因此,我们自由,是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]

感谢民法,是民法给了我们以自由,是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家。[22]于是,只有在这里,个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

(二)民法典的形式理性

马克斯·韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征,这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动,并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着,法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式,这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史,是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马,法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员,他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题,并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究,提出一些一般性的理论。通过他们的努力,一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则,使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性,从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性,它使法律臻于纯粹,成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以,即便是今天,成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]

罗马法在形式上凝练、有序而富于理性,是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质,追求公开形式,从而使社会生活逐渐从虚无走向真实,从犹疑走向肯定,从模糊走向精确,从无用走向有用;最重要的是真正以法律的形式(而不是以神的形式)开始组织社会生活,富于建设性。[27]