时间：2023-06-16 16:10:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典民间借贷案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在公法和私法的划分上， 《合同法》虽然具有一定的公法意义，但在本质上以私权为中心，属私法范畴。法理上，本条有违私法的基本理念：立法技术上，与总则的原则有冲突，违背法律作为整体的一致性：司法实践中，为债务人对自己违背诺言的行为提供了法定的抗辩事由，使法律所要体现的良好道德秩序受到冲击，降低社会的信用度。因此，从理论上对该条文重新加以审视和论证，不仅必要，亦有重要的理论价值和实践意义。
一、《合同法》实施前同类问题的适用依据
《合同法》实施以前，司法过程中对利息约定不明的案件，适用最高人民法院的两个司法解释。l、《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见 （试行）》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。2、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以参照本意见第6条规定计息”。第6条“民间借贷的利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍 （包含利率本数）。”
最高法院对利息约定不明的案件， 《合同法》实施前意见明确，即债务人应当支付利息。经过十多年的实践，理论界、实务界积累总结了大量成功的司法经验，效用已为实践所证实，有其存在的合理性。司法实践为法律的完善提供了有价值的参考信息，立法时充分考虑实践经验和理论研究成果，无论大陆法系还是英美法系均予以重视。美国著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”[1]过去的经验指明了未来的方向。我国本来可以以《合同法》的制定为契机，通过立法程序对最高法院的解释加以法律化，但却为了保护债务人的利益等因素而否定，就能够为立法机关提供参考的丰富的司法经验总结而言，立法机关的选择不能不说是一件憾事。
二、现行法律条文的弊端
（一）有悖于《合同法》立法指导思想
《合同法》第l条规定了“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。立法指导思想，是用以指导立法和司法活动的思想理论体系，即立法宗旨，是制定和执行法律的出发点和依据，贯穿整个立法、司法过程中。保护合同当事人的合法权益是首要立法目的，以实现物的最高价值和最大利益。而第2ll条与意思自治和社会正义相矛盾，不符合债务人信用不高的国情，与市场经济追求合理利益的导向不一致，有悖于《合同法》立法指导思想。
（二）有违私法契约自由、诚实信用的原则
借款合同属私法领域的民事法律行为，为了适应社会急速变化和复杂化的需要，各国在私法实体法中普遍确立了“意思自治、诚实信用”原则。意思自治要求债权契约基本上应予自由，对合同的内容、履行方式和期限等事项由当事人自主协商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正义性要求立法从全面干预向尊重当事人意思自治观念转变。只有当事人彼此都接受双方同意的契约的约束，才是市场经济条件下实现利益最大化的唯一现实选择。[2]诚信原则由道德规范上升为法律准则，要求当事人在交易中恪守信用，以诚实、善意的态度行使权利，双方应对他方根据善良与公平原则全面履行自己约定的义务，不欺诈和损人利己。
《合同法》第lO条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《民法通则》第56条也规定法律行为可以采取口头形式。学术界认为，私法有别于公法，私法中即便用词是“应当”，也意味着法律为行为人提供了一种最佳模式，而不是“唯一、必须”的方式。勿庸讳言，口头允诺也是法律意义上的承诺。合同的成立往往经过要约、承诺两个步骤。要约一经承诺，即发生法律效力，非因法定事由，不得变更，即禁止翻约。英美法系有信赖利益赔偿的条文，规定合同形式上成立后，即使实质上无效，但当事人因善意相信对方所致的损害得以赔偿。其法理依据是为避免不公平，诺言仍有约束力。[3] 法律尊重任何人不得从其错误行为中获得益处的原则，违背诺言，显然有过错。举重明轻，英美法有约因的无效行为之诺言尚且有约束力，对已承诺支付利息，只是内容不明的案件，诺言当然也应具有约束力，债务人应按照一定的标准支付利息。“允诺后不可否认”是实体法的一个基本理念，有过约定，合同必须遵守。
我国立法上为了避免发生争议，规定约定不明视为不支付利息，虽然给司法带来便利，但把当事人之间的利益、当事人利益与社会整体利益作利益衡量，弊大于利。从长远的观点看，与良法的标准有矛盾，仅有助于诉讼的一方，而不公正地压制了另一方。使出尔反尔的人通过司法程序赖帐得以成功，不利于维护良好道德的价值，有碍精神文明建设，助长不讲信用行为的发生。信用是民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。[4]社会是由个人构成的，市场由无数具体的个人交易组成。社会整体信用利益受到损害，民事主体对交易缺乏安全感，无疑阻碍市场经济的良性发展。市场经济是信用经济，信用要靠一点一滴积累起来，建立良好的社会信用，关键是市场主体的自律，需要法治。《合同法》第2ll条的导向是，守信者没有相应的鼓励和收益，失信者不仅没有得到应有的谴责与惩罚，反而造成不守信用有利可图的法律后果，产生很大的负面影响。今年，中央决定在全国范围大力整顿规范市场秩序，具有重大的经济意义和政治意义，有必要从立法上对日益严重的信用问题作出法律正义回应。
（三）冲击等价有偿原则，以公权力强行变更合同意图
产生于罗马法的私权概念，本质上是利已的。[5]债权权利的享用是出借人的目的，意图收取预期的利息。与古代法债权仅仅是物权的手段所不同的是，到了近代， “债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的，债权不复是指在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]学者们主张，对有争议合同的解释，应根据协议时双方“意见一致（consensus ad idem）”条款探求真实意思。[7]借款合同中，有偿是原则，无偿是例外。订立合同的意图是使双方都受协议的约束，在支付利息这一内容上，是双方在平等情况下共同的真实意愿和期望，是当事人自愿为自己设定的义务，理应受到其允诺的意思表示的约束。
退一步说，如果债务人没有应允支付利息，双方达成借款协议的机会相对较少。若非债务人不履约，债权人可以获得预期利益，但因违约发生争议在先，债权人举证不能在后，因此视为不支付利息，是极不公平的。法律在平等保护当事人利益的前提下，尊重倾向于优先保护弱势群体利益的原则。讼争的状况下，处于弱势的是债权人而非债务人。因为相对于漫长的求偿过程、防止债不履行发生的可能性和举证责任上，债务人较债权人处优势地位。在债的不履行问题上，债务人对于自己履行义务过程中可能出现的特殊情况，较为了解，甚至能够最为合理和有效地抵御风险。只要债务人尽必要的防止努力，遵循诚信原则，履行约定的付息义务，是可以避免发生争议的。另一方面，由于出现了债务人不履行的新情况，债权人往往难以作出合理的推测，当初基于善良、诚实的判断未料到事情会发展到这种地步，发生这一情况是其不能控制和避免的。而且，债权人事实上也无法提供债务人不履行义务真正原因的证据，显然处于不利的诉讼地位。双方还本付息的协议未违反社会公共利益，而需要保护的法益即维护社会整体信用又特别重要，只是难以证明而已，为体现公平，保护社会和公共利益，也为避免行为人以此为借口逃避责任，应该有法律上的补救措施。
（四）立法技术上，破坏了法律的整体性
法律是体系化的规范，应从整体上理解法律，法的前款与后款之间、条文与条文之间（但书除外），总则和分则之间，在逻辑上、价值上符合体系的要求，保持一致性，至少前后不能出现矛盾的规定。整体性体现在立法上，要求立法者设法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作为整体的法律要求，法官尽可能假设法律是有一整套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。经典著作论证了法律的目的在于维护统治阶级利益，建立体现公平、正义并能反映时代进步的秩序。丹宁勋爵认为，思考法律时要探求法的目的、精神，应当作出倾向于实现公平、正义的解释，[9]不能违背法律体系上的立法宗旨和原则。《美国统一商法典》第l—102节规定，“本法典可以被自由地解释和运用，以促进实现构成本法典基础的目的和政策。”[10]
法律明文规定的基本原则是具有约束力的法律精神，具备克服部分成文法局限性的功能，应体现在法律全文中，而我国《合同法》第211条与总则的立法宗旨和基本原则冲突是显而易见的，不符合法的体系化要求。
（五）与诉讼的公力救济功能不一致
过错承担违约责任是公认的法律原则，有违约必有救济。自从罗马法确认过错责任以来，各国就继承并遵循这一准则。为体现法的惩戒性和补偿性，国际上，归责事由正呈现从过错责任向严格责任发展的趋势，《合同法》第107条也反映了这一变化。为什么一方不履约可以免除责任呢？法理上，怎能无视损害事实的发生而不予救济？
台湾史尚宽先生认为权利有公力救济和私力救济两种途径。[11]权利包含要求相对人履约和在受到侵害时有向司法机关要求保护的请求权。债权人诉诸法院，目的是谋求公力救济。如果通过国家强制力的介入，对合同进行裁决，因约定不明就推定为不支付利息，其期待救济的目的不仅不能实现，反而有利于对方，这与人类社会追求公平、公正的理想相冲突，对权利人显失公平。当一个人对法律的公平失望时，将以何种手段来为自己维权呢？谋求非法律非理性的私力救济也在意料之中。此结果是法治秩序所不期望的，也违背公力救济的初衷。公平、正义是人类永恒的追求目标，是法最基本的价值之一。当实体法的内容与正义的价值发生冲突时，立法、司法应作何种取舍？英美法系的法官可以解释法律，有“造法权”，对法律在一定范围内进行必要的修正和弥补。我国没有此法律依据和法律惯例，不能通过执法行为，而只能通过立法行为予以修正。《合同法》第54条规定，显失公平的合同有权请求变更或撤销，《民法通则》第 59条也有相关规定。法律行为可以变更，那么，显失公平的法律是否应予修改使之更完备呢？还是回复到“恶法亦法”的价值中？
三、国外法律制度的比较与合理借鉴
历史上，我国注重对德国、日本等国法律制度的继受，大陆法系成文法的立法例与我国有共同之处。本文也着重对德、意等国民法典的比较。《德国民法典》第 246条“债务应根据法律或法律行为的规定支付利息的，除另有其他规定外，其年利率为百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282条第1款“可请求的现金债权将产生法律上的当然利息……”。第1284条第1款“法定利率被确定为年率5％……”；第2款“如果双方没有确定约定利息限度，则10％的利率得被用来计算协商的利息”。第1815条第l款“除双方当事人有相反的意思表示外，借方应当偿付利息给贷方……”。[13]《法国民法典》第l 153条亦有法定利率的规定。[14]在亚洲，《日本民法典》第404条“关于应产生利息的债权，无另外意思表示的，其利率为年利五厘。”[15]台湾地区民法第203条“应付利息之债务，其利率未经约定，也无法律可据者，周年利率为百分之五”。[16]
一些国家规定了法定利率，借贷案件中，利息有约定按约定，无约定的从法定，目的是为了保护债权人利益，维护交易安全，体现了私权的有偿性。
虽然我国法律在性质上有别于资本主义国家的法律，但规范民间借贷，是各个国家共同遇到的社会问题，如何保障权益，维护交易安全是共同面临的社会需要。 [17]而且，德、意、法等国的法治史和商品经济的发展史比我国悠久，保留下来的许多制度经过历史的检验，有一定的科学性和合理性，具有比较意义。在如何有效调整市场经济、规范经济发展、防范市场风险的经验和措施上，可以从其解决的方法中，吸取有借鉴意义的法律制度，制定出适合中国特色的规则，洋为中用，以便我国的私法更能符合社会发展的需要，有利于社会主义法制建设和市场经济的发展。
四、完善《合同法》相关条文的立法建议
我国《合同法》立法上取“有疑义作不利于债权人而作有利于债务人之解释”的观念，即认为债务人在借贷法律关系中占弱势地位。在高利贷盛行的中世纪，该观念无可厚非。但事物并非一成不变的，观念也随着社会的变迁而发展。债务人属弱势群体的观念正逐渐发生改变，《意大利民法典》优先保护债务人原则的削弱就是例证，当今世界私法注重保护权利人利益的意识逐渐增强。结合我国国情，利息约定不明，有疑义不利于权利人的价值判断，在社会整体信用不高的情况下，缺乏合理性基础。
法律是人类的基础行为规则，必然要反映伦理价值，服从道德评判和伦理价值指向。如果法律把权利人的命运完全取决于债务人的施恩，其承认权利人可获利息；否认就没有利息，这就等于告诉人们违背明示或默示的诺言不仅不会受制裁，反而有利可图。这一规定不恰当地加重了权利人的责任，背离了重诺守信的伦理标准，与法的现实性即法反应社会存在，顺应社会现实的特性相矛盾，[18]忘却了法律对社会生活所负的使命。
为实现双务有偿合同当事人之真意，妥善协调利益冲突，明确市场交易主体的利益和责任，笔者建议参照国外法定利率的立法例中适合中国的合理部分，为实现公正而对受损害的债权人提供有效的司法救济途径，宜规定“自然人之问的借款合同，对利息没有约定的，视为不支付利息；对利息约定不明确的，推定为按同类贷款利率计息。”
确定这一法律制度，首先，符合我国传统伦理上对毁约行为人的否定性评价，突出法律在责难过错人方面的社会导向作用；其次，站在有利于弱者的立场上，为债权人提供了较高程度的保护，体现了社会公平和正义；最后，借鉴了大陆法系强调理性主义和英美法系偏重实用主义的法律所提供的经验，并不悖于我国和国外实践。虽然可能因此产生一些未约定利息的案件中，债权人会依照该规定，以口头约定过利息为由，要求债务人支付利息的情况，但这是法律为实现更高价值应付出的代价，如果债务人按期还款，不会进行诉讼。
立法上确立“利息约定不明确的，按同类贷款利率计息” 的价值，不仅符合私法的基本理念，尊重中国审判机关的司法经验，有利于合理解决实际问题，而且与国际上侧重保护社会弱者利益，归责原则从过错责任向严格责任逐渐发展的趋势相适应，有益于维护公序良俗，是现实条件下解决相关问题的合理方式和富有理性的选择。
注释：
[1] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，P151。
[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，P22。
[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，P238。
[4]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（总则篇），法律出版社1998年版，P154。
[5][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健??朱林译，大百科全书出版社1997年版，P61：“与罗马法的个人主义一一利已的特点相一致， ‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。”
[6]前引5，P64。
[7][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，P39。
[8][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，大百科全书出版社1996年版，P158、P217。
[9]前引7，刘庸安《丹宁勋爵和他的法学思想》，P8。
[10]前引1，P563。
[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，P33。
[12] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，P50。
[13]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，政法大学出版社1997年版，P348、P463。
[14]《法国民法典民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，P265-266。
[15]《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，P75。
[16]朱洪超、张渝生（台湾债法），中国广播电视出版社1993年版P43。
[17]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，P47-49：“找到‘共同遇到的社会问题或社会需要’是比较法的第一步”。
我国《物权法》和《担保法》均规定“耕地使用权不得抵押”。但是，在理论观点和地方规范性文件中，都混杂着土地承包经营权之收益权抵押和质押。那么，在权利抵押和权利质押的二元担保体系下，土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是抵押还是质押?土地承包经营权之收益权抵押或质押能否回避“耕地使用权不得抵押”的禁令?正值最高人民法院制定《〈物权法〉担保物权司法解释》之际，亟须在梳理理论争议、明辨实践分歧、解析土地承包经营权之收益权抵押与质押利弊的基础上，确定抵押抑或质押的立法选择并构建具体法律规则，为促进土地承包经营权之收益权融资担保合法化提供一个说得通的法律依据①和一条切实可行的路径。
一、“混沌错位”:土地承包经营权之收益权融资担保的现状
(一)抵押与质押的理论争议及其“混沌错位”在理论界，除主张以土地承包经营权本身抵押的观点之外，尚有学者将实践中利用土地承包经营权之收益权融资担保的一些典型案例视为抵押。例如，有人认为，“民间融资已经采用农地抵押的办法。云南文山自治州的民间借贷中对于无力偿还借款的农户，采取了暂时收取其承包的土地，转租给其他人耕种若干年，以土地收益偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(即原土地承包人)的方式。此案例违反了严禁农地承包人私自转让、抵押农地的规定，但这种民间融资抵押案例为农村金融发展的‘抵押难’，提供了一个探索性的解决方案，这也说明我国建立农地抵押制度是可行的、必要的”①。还有人认为，“宁夏回族自治区同心县农户(借款人)用转包或出租土地的收益价值来偿还农户土地协会②(保证人)为其代付的贷款金额的反担保也是抵押”③。更有人认为，“平罗案例中‘存地证’的抵押，实际上是出租不动产和动产所产生的债权，抵押的是农民土地的‘收益权’。倘若发生了贷款不能正常归还的情况，其操作办法是所属存地‘收益权’暂归贷款银行，以‘存地收益’归还贷款，直到借款人将贷款归还完毕，存地人方可收回‘存地证’。实际上，放贷金融机构所处置抵押物是存地收益权而不是经营权”④。甚至有人建议，“土地承包经营权收益可以抵押，而且任何组织或个人不得以抵押为由变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”⑤，“抵押权人可以取得土地承包经营权，以自己代替原权利人行使的方式或采用雇佣他人经营的方式行使土地承包经营权，并在此基础上逐渐从年收益中扣除”⑥，亦即将逐年获取流转收益或者经营收益作为土地承包经营权之收益权抵押唯一或者主要的实现方式。但是，也有学者将土地承包经营权之收益权融资担保定性为质押。例如，有人认为，“土地承包经营收益权质押贷款是指土地承包经营者以一定期限的土地承包经营收益权到农村信用社等农村金融机构办理质押贷款。如果发生不能按时清偿债务的情况，信用社可以取得一定期限的土地承包经营收益权并转让清偿债权或者控制承包人的农作物销售合同，要求买受人将款项交付信用社清偿债权，或者直接控制农作物，拍卖、折价、变卖清偿债权”⑦;“土地合作社在办理土地使用权质押贷款时，以土地使用权流转收入作为质押对象和还款来源，以‘农村土地经营收益权’为质押标的物，即以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源，抵押的是土地收益，土地承包权仍然归农民所有，经营权归合作社使用”⑧;“农村土地承包经营权上的各种农副产品收益权也可以质押，而且可以打消立法者对土地承包经营权抵押、转让造成农民失去土地和生活保障的疑虑”⑨。由此可见，土地承包经营权之收益权质押的标的是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身;土地承包经营权之收益权质押可以避免农民失去土地承包经营权。但是，也有质押论者认为，“可以以土地承包经营权转让收益质押，而且质押可能会因为不能按时还款而导致土地承包经营权的丧失”瑏瑠。基于上述梳理可以发现，抵押论者与质押论者的观点不仅存在采取何种担保方式的争议，而且还存在诸多“混沌错位”之处:(1)抵押论者内部的“混沌”。一般而言，“以土地承包经营权作为抵押标的，当债务人逾期不偿还债务时，必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，从变价款项中优先受偿”瑏瑡，而以土地承包经营权转包或出租之收益权抵押，实现抵押权时却“不得变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权”。由此可见，两种抵押观点在抵押标的和实现方式上存在明显差异。那么，“以土地承包经营权之收益权为抵押标的，以土地承包经营权之债权性流转为实现方式”的担保“创新”，还是抵押吗?(2)质押论者内部的“混沌”。例如，有的主张“以土地使用权流转收入作为质押对象，以土地上的农作物、树木、林果等附着物收入为第一还款来源”、“收益权质押不会导致农民失地”，而有的又主张“以土地承包经营权转让收益质押，可能会导致农民失地”。那么，质押标的到底是土地承包经营权流转收入还是附着物收入?是土地承包经营权的债权性流转收入还是物权性流转收入?土地承包经营权之收益权质押会不会导致农民失地?(3)抵押观点与质押观点的“错位”。例如，质押论者和抵押论者都认为可以“以土地承包经营权出租、转包等债权性流转收益权”作为担保标的，那么债权性流转收益权能否同时作为抵押和质押的标的?如果不能，显然不是抵押错位就是质押错位。再如，“以土地承包经营权转让收益权质押，可能会导致土地承包经营权丧失”的质押观点，似乎并非是以质押时已经转让且尚未领取转让款的收益权质押，而是以质押时未转让且待不能按时还款时才转让土地承包经营权并以其收益权质押。既然如此，那么此种转让收益权质押与土地承包经营权本身抵押的效果是一样的，担保的性质也应该是一致的。即此种转让收益权担保实质上就是土地承包经营权抵押，将其定性为质押有错位之嫌。
(二)抵押与质押的实践分歧及其“混沌错位”许多市、县人民政府转发的，不管是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名的规范性文件(表略)，在允许土地承包经营权本身抵押和质押的同时，大部分还包含着土地承包经营权之收益权抵押和质押。土地承包经营权之收益权融资担保的内容，具体体现在两个方面:(1)从担保标的看，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件，都授权“自然人和法人可以以通过转包、出租、入股、转让等合法流转形式取得的土地承包经营权担保贷款”，即担保标的除了通过物权性流转取得的用益物权性质的土地承包经营权以外，还包括通过债权性流转取得的债权性质的土地经营权。而以债权性土地经营权融资担保的标的，实质上是土地承包经营权之收益权而非土地承包经营权本身。(2)从担保标的的处置方式看，在万年县、成都市、郴州市、黔江区等抵押规范性文件规定的处置方式中，都包含“再流转”，而“再流转”又包括出租、转包等流转方式，所以这部分抵押规范性文件又都允许以“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，这一点正好与大部分主张土地承包经营权之收益权融资担保的观点是一致的。由此可见，各地规范性文件不仅存在是以“土地承包经营权抵押”还是以“土地承包经营权质押”命名或者是采取抵押还是质押的分歧，而且还存在是以土地承包经营权本身还是以土地承包经营权之收益权为融资担保标的的分歧。再详细审视，以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件，亦存“混沌错位”之处:(1)在权利抵押与权利质押共存的二元担保体制下，地方性规范性文件允许土地承包经营权和土地承包经营权之收益权，必然混淆权利抵押与权利质押的应然差异，破坏权利抵押和权利质押二元担保体制的和谐。(2)部分抵押规范性文件允许土地承包经营权抵押的抵押权人“通过土地承包经营权债权性流转获取收益的方式”实现担保债权，与抵押应当支配标的物交换价值的本质不符。(3)新沂市、江北区、慈溪市、襄阳市质押规范性文件都允许以土地承包经营权质押，而且又只有“转让”或者应产生转让效果的“变现”、“回购”、“收购”和“拍卖”等处置方式，明显与质押论者“质押的标的是土地承包经营权的收益权，且可以防止农民失地”的主张存在偏差。
二、抵押抑或质押:土地承包经营权之收益权融资担保的辨析
理论界和实践中之所以出现土地承包经营权之收益权抵押与质押截然不同的主张及其“混沌错位”的现象，主要是因为未能辨清权利抵押与权利质押之应然差异以及土地承包经营权之收益权性质所致，也只有在辨清的基础上，才能准确确定土地承包经营权之收益权融资担保的方式及其特征。
(一)权利抵押与权利质押的应然差异:基于国内外立法例的考察正如质押早于抵押一样，权利质押的产生亦早于权利抵押。“至优士丁尼时期，占有质的对象延伸至可以转让的永佃权、地上权、役权、债权等多种权利，这种制度被后来的学者概称为‘权利质押’制度”①。权利抵押产生后，分解了权利质押并与权利质押一起形成了二元权利担保制度，而二元权利担保制度的形成与维系必然要求权利抵押与权利质押具有应然差异。通过梳理同属于大陆法系的国内外立法例，可以发现:尽管不动产抵押与动产质押、不动产质押的主要区别在于是否转移标的的占有，而不在于标的性质的不同;但是，权利抵押与权利质押的主要区别则在于担保标的性质的不同，而不在于是否转移标的的占有。国外立法例中，权利抵押的标的一般不能是债权②，只能是不动产用益物权，而且在不同国家可以抵押的用益物权的种类又存在差异。例如，《法国民法典》第2397条规定，权利抵押标的是“在用益权期间，属于可交易的不动产及其添附部分的用益权”①;《德国地上权条例》第11条、第12条规定“地上权可单独作为抵押权的标的，在土地上有建筑物时，建筑物一并随地上权一同抵押”②;《意大利民法典》第2810条规定“抵押权可以设定于可流通的不动产及其附属物的用益权、地上权、永佃权等”③;《日本民法典》第369条规定“地上权及永佃权亦可为抵押权的标的”④。而权利质押的标的则相对宽泛，除股权、知识产权中可转让财产权外，许多国家都认可债权质押。例如，《德国民法典》第1273条规定“质权的客体也可以是权利”，第1280条对“可转移的债权出质的效力”做出了规定⑤。《日本民法典》第362条规定“质权可以以财产权为标的”，第364条和366条则分别对“以指名债权为质权标的”和“以指示债权为质权标的”的债权质权的效力做出了规定⑥。《法国民法典》关于无形动产质权的12个条文中，除第2355条规定无形动产质权的定义并明确“在没有特别规定的情况下，就债权设立约定的无形动产质权，受本章之规定调整”外，第2356条至第2366条也主要是针对债权质权的规定⑦。至于不动产用益物权能否成为权利质押的标的，各国基本采取否定的态度。例如，《韩国民法典》第345条规定“质权，可以以财产权为其标的。但以不动产的使用、收益为标的的权利，不在此限”⑧。尽管《法国民法典》第2387条、2389条和《日本民法典》第342条、第356条都规定，“可以通过转移不动产占有的方式设定质押，并允许质权人在质押期间使用不动产并获得收益”，但是，根据其民法典的规定，质押物的处置方式又都准用抵押的规定。因此，由质押物的处置方式看，不动产质押的标的应当是不动产本身或者是不动产所有权，并非不动产用益物权。在韩国，亦有类似于不动产质押的兼具用益功能和担保功能的传贳权制度，但是《韩国民法典》第303条在规定“传贳权人因支付传贳金而占有他人的不动产，并根据该不动产的用途进行使用、收益”时，却明确要求“农耕地不得为传贳权的标的”⑨。在中国，《担保法》和《物权法》规定的权利抵押的标的亦仅限于用益物权，如国有土地使用权和取得土地承包经营权证的“四荒”土地承包经营权。一般认为，在取得土地承包经营权证之前，“四荒”土地承包经营权只是债权性权利，取得土地承包经营权证之后才转化为用益物权。根据《农村土地承包法》第49条的规定，未取得土地承包经营权证的债权性“四荒”土地承包经营权，不具备抵押贷款之标的物的合法资格。中国《物权法》第223条在《担保法》列举的票据、债券、股权、知识产权中的财产权等权利质押的基础上，增加了“应收账款可以出质”的规定，而且“应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权”瑏瑠。因此，凡是能够纳入应收账款的债权质押在中国《物权法》中都能找到明确的法律依据。据上，用益物权只能成为权利抵押的标的，而债权却只能成为权利质押的标的，是大陆法系立法例遵循的普遍规律。因此，以土地承包经营权本身为标的的融资担保应当是抵押而非质押，而土地承包经营权之收益权融资担保的方式到底是质押还是抵押，关键在于收益权的性质是物权还是债权。另外，不能以土地承包经营权之收益权无法转移占有而否定其质押的可能性，因为是否转移标的的占有并不能成为权利抵押和权利质押的有效区分标准。尽管史尚宽认为，“权利质权依债权证券之交付、质权设定之通知或其他方法，使发生占有之移转或其类似之效力”①，但是也有学者认为，“以债权证书的移转作为债权占有移转的做法并不合乎逻辑;而且在知识产权质权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件，这些设质登记并不必然意味着财产权的占有移转”②。既然部分权利质押的债权证书的交付、质权设定的通知等是否具有转移占有的效力存在争议，而且部分权利质押与权利抵押一样都以登记为生效要件，那么很显然以是否转移标的的占有为标准，无法有效地区分权利抵押和权利质押。债权证书的交付和质权设定的通知，虽然不一定构成质权标的有效的占有转移，但是却是债权质权有效实现的基础和保障，可以为土地承包经营权之收益权融资担保的公示方法及其实现提供立法经验。例如，根据《法国民法典》第2387条和《韩国民法典》第353条的规定:债权质权除可以与权利抵押一样采取拍卖、变卖等实现方式之外，还可以直接收取作为质权标的的债权。但是，如果没有《法国民法典》第2362条“用债权设质，应当通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”③的规定，和《韩国民法典》第349条“无论是以记名债权为标的设定的质权还是以无记名质权为标的设定的质权，出质人未依第450条的规定，通知第三债务人质权设定的事实或第三债务人未同意的，不得以其对抗第三债务人或其他第三人”④的规定，那么质权人可能根本无法直接收取作为质权标的的债权。
(二)土地承包经营权之收益权融资担保方式的确定:基于收益权的分析为了确定土地承包经营权之收益权融资担保是采取抵押还是质押的方式，需要在澄清几组概念———用益(物)权与收益权、债权性流转收益权与物权性流转收益权、自营收益权与他营收益权、既定收益权与期待收益权的基础上，合理界定土地承包经营权之收益权的性质。用益权不同于收益权，用益权是一种独立的用益物权。而对于收益权的法律属性，学界尚存分歧。第一种观点认为，“公路等不动产收益权不应属于普通债权，也不属于特殊债权，将之定性为用益物权较为妥当”⑤。第二种观点认为，“不动产收益权在本质上是一种取得一定债权的资格”⑥;“不动产收益权并不是对不动产使用、收益的权利，而是对利用该不动产的人收取利用费的权利，其具有债权的性质，但又不同于一般债权;故，将一般债权和不动产收益权设计为并列的质权标的”⑦。第三种观点认为，“收费权指权利人对将来可能产生的收益所享有的请求权，实质上是一种预期债权，可以纳入应收账款。而且，《物权法》采纳了此观点”⑧。即《物权法》第223条“应收账款可以出质”的规定，包含了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(简称《担保法解释》)第97条规定的“以公路、桥梁、隧道或者公路渡口等不动产收益权出质”。对土地承包经营权之收益权性质的探讨，不能一概而论，应当根据其分类分别定性。土地承包经营权之收益权根据收益的产生渠道不同，可以分为物权性流转收益权和债权性流转收益权;根据收益的创造者不同，可以分为自营收益权和他营收益权;根据形成时间的不同可以分为既定收益权与期待收益权。物权性流转收益权主要指转让土地承包经营权的处分收益权;而债权性流转收益权类似于他营收益权，是指土地承包经营权通过转包、出租等方式流转获得收益的请求权。不管是债权性流转收益权还是物权性流转收益权，如果是既定收益权———物权性流转行为已经完成、债权性流转合同已经到期，而流转受让人尚未支付给转出人的固定收益，则当属既定债权;不过，如果只是期待收益权———债权性流转合同已经签订、流转行为正在进行中，转出人可以根据流转合同约定从确定的第三人处获得未来期限内的固定收益，那么此种“正在流转之债权性流转收益权”当属预期债权;或者土地承包经营权尚未进行流转，只是承包权人登记并承诺会按照约定流转后才能从尚未确定的第三人处取得的期待收益，那么此种“尚待流转之债权性流转收益权”很类似于不动产收费权，在本质上更像是一种取得一定债权的资格，按照上述影响了《物权法》立法的学者观点，亦可视为预期债权。至于自营收益权的性质，鉴于自营原物所生之天然孳息———地上种养物符合物权原始取得，不应属于债权性质。因为物权性流转和债权性流转之既定收益权具有及时实现性———即使可能有一定的支付期限但是一般也不会很长，土地承包经营权之既定流转收益权融资担保的意义不大，而且无论是理论争议还是实践探索的土地承包经营权之收益权融资担保，都应当主要是针对土地承包经营权之期待收益权的。在土地承包经营权期待收益权中，物权性流转收益权质押与土地承包经营权抵押实现效果上的一致性，使其性质无法截然区分;而且根据国内外立法例，此种情形只能设定土地承包经营权抵押，应排除土地承包经营权之物权性流转收益权质押的可能性。既然可以把“正在流转之期待收益权”和“尚待流转之期待收益权”视为预期债权，并纳入《物权法》第223条“应收账款”名下，那么土地承包经营权之债权性流转期待收益权质押(以下简称“土地承包经营权之收益权质押”)便顺理成章;而土地承包经营权之收益权抵押的“创新”，则违背了大陆法系“债权不得单独抵押只能质押”的国内外立法例。综上，土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押相比，具有如下特征:(1)土地承包经营权抵押的标的是土地承包经营权本身，并且可以附带地上附着物一并抵押;而土地承包经营权之收益权质押的标的是债权性流转之期待收益权，且由于债权性流转之期待收益权与地上附着物权利属性不同，又可能分属不同权利主体，不应将地上附着物一并设定质押。(2)土地承包经营权抵押的实现方式是拍卖、变卖(即被动转让)土地承包经营权;而土地承包经营权之收益权质押的实现方式可以是拍卖、变卖债权性流转之期待收益权，也可以是直接请求支付期待收益或者请求进行债权性流转以获取期待收益，却不应包括转让土地承包经营权。(3)尽管抵押和质押都是对担保标的交换价值的支配①，但是土地承包经营权抵押和土地承包经营权之收益权质押支配标的及其实现方式的不同，直接派生了支配土地承包经营权价值之差异:以土地承包经营权本身为标的的抵押，是对土地承包经营权交换价值的支配;以土地承包经营权收益权为标的的质押，从收益权的视角考察，是对收益权交换价值的支配，而从土地承包经营权的视角观察，则是对土地承包经营权使用价值的支配。
三、土地承包经营权之收益权质押的制度选择与构建
(一)“分步走”:先质押再抵押土地承包经营权抵押无法克服农民失地的风险，现在就解除“耕地使用权不得抵押”的禁令的立法时机可能还不成熟。而构建土地承包经营权之收益权质押，不仅契合抵押论者和部分质押论者“用收益权担保，以债权性流转收益实现担保债权”的主张，避免了抵押论和质押论的“混沌错位”，而且更为重要的是获得了理论上的自圆其说和《物权法》第223条的明确法律依据。但是，毕竟，“抵押制度对交易安全与效益最大化的双重关爱，使之获得担保各方的共同推崇，被誉为‘担保之王’”①。因此，应当将土地承包经营权融资担保设计为“分步走”:先放开土地承包经营权之收益权质押，待立法者认为时机成熟时，再放开土地承包经营权抵押。质押和抵押“分步走”，既是兼顾土地承包经营权社会保障功能与融资担保功能的权宜之计，也是突破土地承包经营权抵押立法“瓶颈”的务实之举。
1．质押能更好地解释地方实践“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”②。立法的生命力来源于实践。既然“土地承包经营权是由田间地头走进文件和法律的”③，那么，土地承包经营权融资担保的制度设计就应当眼睛向下，善于从乡间实践中发现规则，并能运用法理阐释社会实践，而不能过度地对国有土地使用权抵押、“四荒”承包经营权抵押产生路径依赖，也不能仅仅根据“允许转让亦应放开抵押”的简单逻辑推理，强硬地给土地承包经营权施加抵押功能。毕竟土地承包经营权转让的结果是农民主动失地，而土地承包经营权抵押的结果是农民可能被动失地，特别是当农民抱有侥幸心理时，更是如此。土地承包经营权之收益权质押则不仅契合了地方规范性文件中“通过债权性流转实现担保债权”的规定，而且还契合了实践中云南文山自治州和宁夏同心县等典型案例，可以有效避免农民彻底失地。
2．质押能更好地衔接农地入股农地入股的法律性质尚存是物权性流转还是债权性流转的理论争议和实践分歧④。但是，江苏省《农民专业合作社条例》“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社”的规定，以及黑龙江省《农民专业合作社条例》“农民可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社”的规定，则契合了债权流转说，是以债权性的收益权而非物权性的承包权入股，使土地承包经营权入股兼具出资和租赁双重属性;而基于租赁属性获得的固定保底收入，又可以视为租金收入，作为质押标的价值评估的一个依据。因此，土地合作社对社员入股的土地经营权并不享有用益物权。按照国内外权利抵押之立法例，土地合作社应当不具备以抵押人的身份在社员入股的土地经营权上设定抵押的资格。然而，土地合作社将入股的土地经营权流转且需要融资时，可以以“正在流转之期待收益权”直接质押;如果土地合作社自己经营农地且需要融资时，可以以“尚待流转之期待收益权”质押。由此可见承包土地的收益权入股与土地承包经营权之收益权质押标的的一致性，为入股和质押搭建了对接的平台，亦可推进农地的融资担保与规模化经营的互动发展。
3．质押可以回避农地融资担保的法律障碍担心抵押会导致农民失地，甚至会引发社会不稳定，一直是禁止土地承包经营权抵押的主要理由。例如，2007年《物权法》之所以未能解禁土地承包经营权抵押，正是因为“考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟”⑤。2010年央行和最高院商榷《〈物权法〉担保物权司法解释》时，亦有人指出，“农村土地承包经营权抵押难以放行的最重要原因是高层担忧在农村社会保障体系尚未建立的情况下，农民大规模将自己的土地承包经营权抵押给银行，如果无法还贷，土地被银行收走了，失地农民缺乏生活保障，演变为‘流民’，进而危及社会稳定”①。显然，并不支配土地承包经营权交换价值的土地承包经营权之收益权质押，可以化解农民长期失地的担忧，回避《物权法》和《担保法》“耕地使用权不得抵押”以及《担保法解释》第52条“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”的规定，为土地承包经营权融资担保合法化开辟了一条新路。
4．质押可以兼顾农民的生存权与发展权土地承包经营权之收益权质押尽管也可能导致农民在一定期限内丧失土地承包经营权之债权性流转收益权，但是却保住了农民土地的根，农民并不会丧失物权性流转收益权，也不会永久丧失土地承包经营权。而且“丧失土地承包经营权之债权性流转收益权的期限”又可以通过调整贷款数额和贷款率得到控制。特别是，如果将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率，那么便可为农民保留一份生活费。因此，土地承包经营权之收益权质押有利于保障农民的生存权。更为重要的是，土地承包经营权之收益权质押不会导致农民彻底失地，不仅为“延长农民土地承包经营权承包期限”的政策设想预留了制度设计的立法空间，而且还可以使农民通过分享土地增值收益的渠道共享改革发展成果，兼顾农民的发展权，从而在一定程度上实现对农民的倾斜保护，这不仅有利于缩小城乡收入差距，实现实质公平正义，而且在促进农民经济实力提升的基础上，亦能充分保障民生、增强其进城能力，有利于改善农民待遇，促进其平等主体法律地位和意思自治之实现。
(二)土地承包经营权之收益权质押的制度构建基于土地承包经营权之收益权质押与土地承包经营权抵押的应然差异，以及土地承包经营权之收益权抵押的悖论，应当对以“土地承包经营权抵押”和“土地承包经营权质押”命名的规范性文件的主要内容进行梳理、扬弃、修改和补充，使其净化为名副其实的土地承包经营权之收益权质押。
1．质押人各地规范性文件对抵押人的规定有三种模式:(1)只能是自然人，而且其提供质押的农村土地承包经营权必须是借款人所有，并依法取得了农村土地承包经营权证。如，江北区和慈溪市的质押规范性文件即有类似规定。(2)只能是通过土地承包经营权流转而取得土地经营权的自然人和法人。如，万年县和嘉善县抵押规范性文件便如此要求。(3)可以是通过承包、转包、出租、转让、入股、互换或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式取得农村土地经营权的自然人、法人和其他组织。如，明溪县、成都市、湖州市、济宁市等抵押和新沂市、温岭市、襄阳市等质押规范性文件均如此规定。第一种模式和第二种模式均有失偏颇，土地承包经营权之收益权质押的质押人应当采纳第三种模式。第三种模式既能满足尚未流转土地承包经营权的权利人，又可以满足规模经营主体的贷款要求，而且无论是原承包经营权人还是流转受让人，都可以设定“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”。
2．质押同意权各地方性规范文件普遍规定:原承包经营权人抵押或质押时，须取得发包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺;流转受让人抵押或质押时，须取得发包方和原承包方同意抵押或质押的书面证明和同意处置土地承包经营权的书面承诺。“须取得发包方的同意和承诺”的规定，可能是因为各地规范性文件中含有“转让”或者类似转让效果的担保物处置方式，并受《农村土地承包法》第37条“转让土地承包经营权须经发包方同意”的影响。但是，既然土地承包经营权之收益权质押的处置方式是转让“债权性流转之收益权”而非土地承包经营权，《农村土地承包法》要求“转让须经发包方同意”的顾虑并不存在，那么“须取得发包方的同意和承诺”的要求就不甚合理。不过，原承包方以“尚待流转之期待收益权”质押以及流转受让人以土地承包经营权之期待收益权质押，均须取得原承包方“同意债权性流转的承诺”。该承诺和质押登记正是质权人“取得一定债权(债权性流转期待收益权)的资格”的前提和保障。
3．质押标的土地承包经营权之收益权质押的标的只能是土地承包经营权之债权性流转期待收益权，既要排除物权性流转之期待收益权，也要排除土地承包经营权本身和地上(下)附着物。《法国民法典》第520条第1款规定，“根植于土地上的一切都是不动产的一部分，其中包括连于根系、尚未收割的庄稼以及树上尚未采摘的果实”①;“德国、日本、意大利、英国、美国相关立法以及我国学界一般也均认为未与土地分离的附着物系不动产”②，而不动产及其附着物按各国通例又是抵押而非质押的标的。
4．标的价值既然质押标的是债权性流转之期待收益权，那么可以由当事人或者评估机构根据“年租地平均净收益×(土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限)”确定土地承包经营权的潜在价值，并将其作为授信贷款数额的依据。即不仅应当排除地上附着物的价值，还应当以“土地承包经营权的剩余使用年限—贷款期限”替代各地规范性文件中的“经营期限”③，因为质权人是在贷款期满后而不是贷款期内享有流转收益权。另外，为了充分保障质权人的债权安全性，各地规范性文件规定的60%～70%的贷款率，也可以予以保留。而且，可以考虑将贷款率设定为质权实现时每年流转净收益的还款率。
5．贷款期限贷款期限不仅是影响贷款数额的一个主要变量，而且也是影响农民可能失去流转收益的期限长短的一个重要因素。各地规范性文件关于贷款期限的规定主要有两种模式:(1)贷款期限最长不超过3年。例如，湖州市抵押规范性文件规定，“贷款合同到期日设定原则上应早于承包经营期限且已支付1年以上土地流转金，贷款期限一般为1年以内，最长不超过3年”。(2)只规定抵押或质押期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限。例如，新沂市、慈溪市质押和成都市、郴州市抵押规范性文件均是如此规定。第一种模式仅仅笼统地规定“贷款到期日应早于承包经营期限”，可能会导致贷款到期后剩余承包期内的流转收益根本不足以满足质押债权;第二种模式似乎暗含着“贷款期限不得超过土地承包经营权的剩余使用年限的二分之一”④，但是，作为规范性法律文件，理当将第二种模式隐含的贷款期限限制明确化，以便当事人在此范围内基于各自的利益自由协商。
6．公示方法与质押效力地方规范性文件均以“在农业行政主管部门或者农村土地流转服务中心登记”作为土地承包经营权之收益权质押的生效要件，与法国、韩国等国债权质押的公示方法和生效要件存在显著差异。考虑到土地承包经营权之收益权质押有“正在流转之期待收益权质押”和“尚待流转之期待收益权质押”之分，质权人在实现质权程序上的差异性以及质权人贷款的安全性，应当在规定质押登记生效的同时，亦要求“通知用于设质的债权的债务人，或者该债务人应当参加设质行为，以便设立的债权质权对设质债权的债务人能够产生对抗效力”。通过质押登记，防范并阻止质押人未经质权人同意私自流转土地承包经营权;通过设质通知，为质权人实现质权提供保障。另外，在以土地承包经营权“尚待流转之期待收益权”质押时，由于质权人债权实现的难度加大，质权人亦可要求借款人提供保证人等保障措施。
7．再质押和流转新沂市、江北区质押规范性文件规定“农村土地承包经营权质押期间，未经质押权人同意，质押人不得将质押物再次质押或流转，登记部门不得为已办理登记的农村土地承包经营权办理变更登记”;黔江区抵押规范性文件也规定“农村土地承包经营权抵押期间，抵押人不得将抵押物再次抵押或流转”。在质押期间，应当禁止土地承包经营权之收益权再次质押，即使是原承包方以入股合作社的土地承包经营权之收益权质押后，亦不允许土地合作社再以该土地承包经营权之收益权质押，否则贷款期限和贷款率的限制性规定将被虚置，从而危及质权人债权的实现或者延迟其债权的实现。但是，允许流转有利于从“尚待流转之期待收益权质押”升级到“正在流转之期待收益权质押”，允许再流转有利于实现借款人流转收入的增加;不管是流转还是再流转又都将有利于质权人债权的实现。因此，质押期间不应禁止土地承包经营权流转或者再流转，只需征取质权人的同意并通知用于设质的债权的债务人(即再流转受让人)，以便设立的债权质权能够对其产生对抗效力。之所以须征取质权人同意，是因为土地承包经营权再流转后，将导致流转收益之支付人(债务人)变更，按照《合同法》债务转移的规定也应当经债权人同意。
