时间：2023-06-16 16:10:12
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律规范的要素，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问，面对形式与内容关系的辩证考量，价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持，尤其是在中国，由于传统型社会思维方式的延续与渗透，形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境，法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移，在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标；隹，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。
所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)
在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
第一次逻辑关系：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
第二次逻辑关系：
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
第三次逻辑关系：
适用主体——司法裁审人员
适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：
论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。
民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。
一、民事法律关系的本质
通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。
然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。
毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。
二、民事法律关系诸要素及其辩证关系
对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。
民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。
民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。
三、民事法律关系之认识论及方法论价值
民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。
从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。
具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。
综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。
四、结语
民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。
参考文献：
［1］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社,2007:33.
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［5］王利明.民法总则研究［M］.北京:中国人民大学出版社,2003.
［6］王申：论法律与理性［J］.法制与社会发展,2004(6):137-146.
关键词：民事法律关系；民法适用
一、民事法律关系理论概要
民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。
民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。
二、民法适用的“三段论”
民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：
(一) 法律的发现
法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。
(二)案件事实的确定
案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。
(三)判决的作出
判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，
则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。
三、结语
民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.
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[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.
[5]朱虎.法律关系与私法体系[m].中国法制出版社，2010.
二、学界现有诉讼标的理论概述
( 一) 旧实体法说
该说认为诉讼标的是原告在诉讼上所提出的一定的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。该说以实体法所规定的请求权的多少来作为诉讼标的单复数的判断标准，原则上有多少个实体法上的请求权或者权利，即有多少个诉讼标的。该说以当事人诉讼中主张的请求权作为诉讼标的，使得诉讼标的的确定变得容易，从而大大降低了重复起诉认定、客观的诉的合并、诉的变更与追加以及既判力客观范围的认定等的难度。但是该说在请求权竞合的情况下遭遇到了最大的困境。
( 二) 诉讼法说
该说以克服旧实体法说的缺陷为出发点，认为不应以实体请求权作为诉讼标的的识别根据，而应当从诉讼法的立场来考察诉讼标的问题，强调一次纠纷一次解决，公平保护当事人。该说利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由来构筑诉讼标的的概念与内容，将旧实体法说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点或者地位。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说。二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明以及陈述的事实关系所决定，相同的事实关系与相同的诉的声明，都只会产生一个诉讼上的请求( 诉讼标的) 。即当诉的声明与事实理由均为单数时，诉讼标的为单数; 诉的声明和事实理由只要其中之一为复数，则诉讼标的为复数。二分肢说虽然有力的解决了旧实体法说在请求权竞和问题上的理论缺陷，但是其头痛医头，脚痛医脚的研究方法，使其在产生之初就存在先天的缺陷。一分肢说认为，事实理由并不是构成诉讼标的的要素，诉讼标的仅由诉的声明构成，亦即以诉的声明为诉讼标的的识别标准。该说有力地解决了旧实体法说和二分肢说的理论缺陷，但是在以金钱或者种类物为标的的给付之诉中，无法区别不同之诉。
( 三) 新实体法说
该说由德国学者尼克逊首先倡导。尼克逊认为请求权竞和属于民法领域的问题，若民法学者自己不进行修正，仅靠诉讼法学者的片面努力，想在诉讼法上建立诉讼标的的概念，区分诉讼标的的单复数，找出识别诉讼标的的根据，是不可能的。他认为，凡基于同一个事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并非真正的竞合，而只不过是请求权基础的竞合。真正的请求权竞合是指，几个事实关系发生几个请求权，同时请求的内容又是相同的情形。但新实体法说仍有一定的缺陷，主要体现在新实体法在消灭时效上所遇到的困境。在同时发生侵权和合同责任的情况下，由于民法对于合同责任和侵权责任分别规定了不同的消灭时效，在新实体法说下，由于其实际是一个请求权，那么这以请求权的消灭时效到底是应该适用侵权责任的消灭时效还是合同责任的消灭时效? 这是新实体法说不能回答的问题。
三、我国民事诉讼环境下诉讼标的含义的确定
当强调对于当事人实体权利和利益的保护时，民事诉讼倾向于采大陆法系旧实体法说的诉讼标的理论，诉讼标的指的是原告在诉讼上提出的实体权利或者法律关系的主张。而当强调对当事人程序利益与实体利益一体保护时，表明在保护当事人利益这一根本目的统领下，民事诉讼更注重对当事人利益的实质保护而不再是单纯的为裁判去寻找实体法上的依据。因此，实体法律已经不再是裁判正当性的唯一标准。此种情况下，诉讼标的也不再是原告实体权利或者法律关系的主张，而是原告通过诉讼所要获得的法效果。实体法律在这里已经不是唯一的评价标准，民事诉讼就不在仅仅关注当事人在实体法上的权利主张，而更关注他所要达到的目的与效果。因此，在我国民事诉讼保护当事人利益的目的论下，笔者认为，诉讼标的应界定为原告在诉的声明中所表明的抽象的法律效果的主张。
四、诉讼标的识别标准的确定
一分肢说存在的缺陷即在于金钱或者种类物的给付之诉中，无法正确区分诉讼标的的单复数，因为前后两诉的诉的声明可能是一的，但是所依据的事实却是不同的，此时按照一分肢说，诉讼标的是同一的，那么将被禁止重复起诉，而这显然是荒谬的。笔者认为，不单单是一分肢说，包括旧实体法说、二分肢说以及新实体法说在内的所有诉讼标的学说都存在这样或者那样的缺陷的最主要原因是，我们都在认识论上陷入了同一个误区，即先入为主地认为诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的。当然，通过事物本身的构成要素来识别不同的事物，符合认识论的一般规律。但是，在某些情况下，在仅观察事物本身的构成要素还不能正确认识和辨别事物时，我们就需要借助于事物本身所处的环境中的一些因素来加以识别，例如化学中的同位素就是如此，U231 和U215 从本身的构成要素上来讲都是铀元素，此时我们从其本身的构成要素上无法对其进行区别，我们要做到对这两者进行正确的区分就需要对其周围的放射性进行区分，环境中放射性强的是U231，放射性弱的就是U215。
但是我们需要注意的是，我们借助的事物所处周围的环境中的要素对事物进行识别，此时该环境要素只是事物识别标准的构成要素，而并非该事物本身的构成要素。我们之所以会陷入诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准必须是同一的认识误区，原因就在于我们借助环境中的事物对诉讼标的进行识别的时候，习惯性地将其作为诉讼标的本身的构成要素来看待了，这实际上是一种惯性思维下的认识误区。基于以上分析，笔者认为，在区别不同的事物时，若通过事物本身的构成要素即能将事物区别开，那么无需借助环境因素; 若通过事物本身的构成要素不能将事物区别开，那么就借助环境因素进行识别。因此，诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准是可以分离的，两者并非同一个不可分割的事物，而是不同范畴的不同事物。况且将诉讼标的的确定标准与诉讼标的的识别标准相分离也是有先例的。在坚持旧实体法说的日本民事诉讼法中，也规定诉状必须的记载事项包括请求旨意和请求原因，这说明日本民事诉讼法虽然认为诉讼标的是原告的实体法上权利或者法律关系的主张，但是在识别标准上确认为是由请求旨意和请求原因共同构成，这其实就是将诉讼标的的确定标准和诉讼标的的识别标准相分离的观点。那么在不能通过事物本身的构成要素进行识别时，应该借助何种环境因素来辨别事物呢? 具体来说，在不能通过一分肢说的诉的声明来区别不同的诉讼标的时，要借助何种因素来对不同的诉讼标的进行正确的区分呢? 要回答这个问题，还是要回到大陆法系规范出发型的诉讼中。因为在大陆法系国家，判决是按照实体法律规范作出的，因此实体法律规范的结构决定了裁判的结构。在大陆法系国家，民事实体法律规范的结构一般包括假定和处理两部分。假定部分规定的即是法律事实，即能使民事法律关系产生、变更、消灭的事实，它是一种自然事实。而处理部分规定的是假定部分即法律事实的相应法律效果，即法律对于社会关系的调整是通过规定某种法律事实将产生某种法律效果来进行的。
2001年1月30日，甲与乙公司签订房屋租赁合同，甲租用乙公司商业用房一间，至2003年7月30日期满。2002年2月1日，因乙公司欠丙银行贷款，法院依法将该房屋强制执行给丙银行。在执行过程中，法院告知甲对房屋享有优先购买权，甲未主张该权利。同年3月3日，丙银行领取了该房屋的所有权证书。3月4日，丙银行与第三人签订房屋买卖协议，将该房屋出卖给第三人，第三人于当日向丙银行交清房款。3月7日，丙银行将房屋过户给第三人，第三人领取了房屋所有权证书，并将其买房情况告知甲，要求甲向其交纳房租费或迁让房屋，甲当即表示异议。2003年6月6日甲以丙银行的行为侵害其优先购买权为由，向法院起诉，请求宣布丙银行与第三人的房屋买卖关系无效，维护其对该房屋的优先购买权。
「争议
第一种观点认为，根据“买卖不击破租赁”原则，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。依照《合同法》第230条之规定，甲作为房屋的承租人，享有优先购买权。丙银行在出卖该房屋之前，没有通知甲也未给其合理的答复期，应认定丙银行未履行法定的通知义务，其行为侵害了甲享有的优先购买权。而甲从第三人处得知房屋出卖情况，是其得知权利侵害之日，由此计算的期间为诉讼时效的期间，而非法定的优先购买权的计算期间。所以，应维护甲的诉讼请求。
第二种观点认为，原租赁合同对甲、丙银行继续有效。甲在明知丙银行将房屋出卖给第三人的情况下，应当在法定的合理期限内（3个月）主张自已所享有的优先购买权，而其没有主张，应视为放弃优先购买权。所以，应驳回甲的诉讼请求。
第三种观点认为，民事主体行使权利履行义务，应当遵循诚实信用原则。1、甲在此案中享有两次行使优先购买权的机会，当法院将房屋执行给丙银行时，其未主张优先购买权。丙银行与第三人有理由相信其放弃优先购买权而买卖，现甲又行使该项权利，其前后行为发生矛盾，属权利滥用。2、甲明知对该房屋的买卖第三人不得对抗承租人，其应依法行使优先购买权，而其沉默不为行动，其行为显然已引起丙银行与第三人的正当信任，认为甲不欲行使其优先购买权，现又行使该项权利，致丙银行与第三人陷入困境，其违反诚实信用原则，不得再行行使该项权利。据此，应驳回甲的诉讼请求。
第四种观点认为，依《合同法》第229条、第230条之规定，原租赁合同对甲、丙银行继续有效，甲当然享有优先购买权。但优先购买权属形成权，依其性质应适用除斥期间的规定，而非适用诉讼时效的规定。在法无明文规定的情形下，应类推适用民法关于除斥期间的规定，除斥期间届满其权利绝对消灭。
「法理评析
本案事实虽为简单，在法律适用上却见解不一，众说纷纭。究其原因源于我国对优先购买权的立法过于简陋和法官在对法律规范的理解上存在差异。按照民法解释学，法官在审理具体案件时，第一步的工作是寻找所应适用的法律规范作为裁判的大前提，称为找法活动。找法的结果有三种可能：1、有可适用的法律规范。2、没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律的漏洞。3、虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。本案争执的是房屋承租人的优先购买权，调整该优先购买权的法律规范和司法解释有国务院《城市私有房屋管理条例》（以下简称条例）第11条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称意见）第118条和《合同法》第230条规定的内容。《合同法》第230条源于《条例》和《意见》的相关内容，为调整房屋承租人优先购买权的最高法律规范。
本案事实若按第一种可能进行操作，是否适用该法律规范？首先通过各种解释方法，确定该法律规范的意思内容，将该规范区分为构成要件及法律效果。其次将构成要件区分为若干具体要素，审查待判案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素，若符合方可适用该法律规范得出判决。按文义解释方法，该法律规范意思清楚，无复数解释，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。其构成要件为：1、出租人出卖房屋。2、出卖行为须发生于租赁期间。3承租人享有该权利的时间是在出租人所确定的合理期间内。4、承租人可以满足出租人与第三人所订买卖合同的条件。每个要件又可区分为若干具体要素，如第三个要件的具体要素为：（1）出租人在出卖房屋之前应通知承租人；（2）必须给承租人合理的期限考虑是否购买。若案件事实符合该法律规范构成要件之全部具体要素，即可适用该法律规范作出判决。本案事实是出租人未履行该法律规范确定的通知义务，侵害了承租人的优先购买权，不符合该法律规范构成要件之全部要素。所以，不能适用该法律规范作出判决。出现了上述第二种可能，即存在法律漏洞的情形。依”禁止法官拒绝裁判“之原则，为树立法律的权威，衡平当事人利益，法官负有对法律漏洞补充的义务。
“所谓法律漏洞，指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”“不完全性是指现行法上欠缺当前事态必要的规范，或规范不完全，或有补充的必要。”当法律被认定为存在漏洞时，即须对法律漏洞进行补充。其补充方法大致有三：1、依习惯补充。2、依法理补充。3、依判例补充。在法解释学上最具重要性的是依法理补充。法理又称条理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。依法理补充的方法诸多：如类推适用，目的性限缩，反对解释，目的性扩张，一般法原则，依比较法补充等。《意见》第118条对该法律规范的漏洞用反对解释方法进行补充：“……；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”“反对解释指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。”如《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。该法律规范并未对违法的借贷关系作出规定，即存在漏洞。通过解明立法者的意思。采用反对解释方法推论出“违法的借贷关系不受法律保护”之结果。《意见》第118条用反对解释方法对法律漏洞补充使该法律规范较为完善，涵盖了诸多案型。但该法律规范尚有漏洞，对本案承租人知道其权利被侵害后，于1年又3个月主张该权利，是否受到保护之情形尚不能涵盖。对此漏洞尚需用其他漏洞补充方法予以补充，使案件事实寻找到适用的法律规范而得出判决。优先购买权是形成权，在学界已为通说，当为不争执。依其性质应适用除斥期间的规定而不能适用诉讼时效期间的规定。所谓除斥期间，为法定的权利存续期间，因该期间的经过而发生权利的消灭的法律效果。除斥期间为学名，我国法律均未见使用，但在立法中却有此内容的规定。《合同法》第55条、第75条、第192条规定行使撤销权的期间为一年，即“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使”，否则，撤销权消灭，其规范内容即为除斥期间。优先购买权与撤销权同为形成权，应类推适用《合同法》中有关撤销权除斥期间的规定。
“所谓类推适用，属法律规范漏洞补充方法之一，指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。”其有如下特征：1、类推适用为间接推论，而异于直接推论。2、类推适用为特殊到特殊，由个别到个别的推论，即非由一般到特殊的演绎，亦非由特殊到一般的归纳。3、类推适用所得出的结论，非绝对真实，仅具有某种程度之概然性和妥当性。4、类推适用之操作媒介为“类似性”。本案事实类推适用除斥期间的规定，符合类推适用漏洞补充方法的定义和特征。其逻辑形式为：凡M是P，S类似于M，故S是P.即：
MP（具备M构成要件者应适用P法律效果）S～M（待决案件事实类似于M构成要件） SP（该待决案件事实应适用P法律效果）
上述第一种观点似窥见到法律存在漏洞，拟进行补充。但其违背了基本法理，误将形成权当作请求权，适用诉讼时效期间的规定，其所得结果可想而知。第二种观点将承租人享有的出租人提前通知后的合理期间与其权利被侵害后的“合理”期间混为一谈，违背了立法者设立优先购买权的立法本意，属解释者的恣意和权利的滥用。第三种观点依诚实信用原则方法补充漏洞与类推适用方法补充漏洞结果相同时，应优先适用漏洞补充方法，目的是禁止“向一般条款的逃避”，防止降低这些法律补充方法的权威。
「结论
综上，《合同法》第230条的规定内容未对该案型作出规定，即法律存在漏洞，具有不完全性，其补充漏洞方法类推适用《合同法》第55条、第75条、第192条关于撤销权除斥期间的规定。承租人主张优先购买权的期限已超过一年，其权利为绝对消灭，法律对此“睡眠者”不应再有“眷恋”之情。
参考文献：
1、梁慧星著：《民法解释学》
2、梁慧星著：《裁判的方法》
3、黄茂荣著：《法学方法与现代民法》
4、杨仁寿著：《法学方法论》
(一)绿色会计制度上的缺失
在环境保护方面，我国制定了一系列的相关法律规范，这些法律规范为我国的环保事业做出了不小的贡献，但这些法律规范还不能构成我国环保法律的理论框架，还不成体系。此外，这些法律规范还不能与绿色会计制度进行有效的对接，没有对企业规定强制性的环境使用信息披露制度，企业可以自行选择是否对环境信息进行披露。
(二)绿色会计要素内涵还不明确
绿色会计在我国的发展史也只有二十多年时间，这短短的二十年时间的探索与研究并没有使得绿色会计的概念被大众所熟知，而基本停留在学术界的理论研究之中。这种状况使得我国的绿色会计理论还很不成熟，而这就集中的表现在了我国绿色会计要素内涵还未形成统一的体系，分歧还广泛的存在于这个研究体系中。再加之现行的研究环境的变化与人们关注点的转移，传统的绿色会计要素的内涵早已不能满足这一变化。
(三)在我国绿色会计核算中信息披露不够
首先，企业绿色报告的披露方式不科学、有效性差，披露内容适用范围较小。在我国，一般社会公众很少有机会了解企业的绿色会计报告，绿色会计报告的主要被使用者于相关政府职能部门用于监管各个单位的环境资源核算情况，以及用于相关的投资机构的投资决策。这种现状使得企业绿色报告的适用范围狭窄、可靠性与透明度不强，不利于实现公众监督。另外，由于缺少统一准则的限制与规范，企业很少将已发生某些绿色支出和绿色收入单独的立帐。
二、在我国发展绿色会计的方法
(一)对绿色会计进行制度上的弥补
针对这一问题，我们应将重点放在对环境的保护与对资源的补偿方面，调整或有计划的建立一些法律法规，并使其与绿色会计相联系，以实现与绿色会计制度有效的融合与对接，形成一个绿色环保的制度体系，不仅使环保部门、执法单位省时省力，让正在或者将要实施的绿色会计制度的各个单位能够受到法律的保护，并在正当利益受到侵害时能够及时寻求制度上的支援，从而达到提高社会各部门工作效率这一目的。
(二)确定绿色会计要素内涵
针对绿色会计要素内涵不清这一问题，我们应抛开传统的观念的束缚，围绕我们关注的经济问题、环境问题、资源问题、法律问题等，并注重将这些问题进一步的结合，使其相互作用，在此基础上重新分析、理解现行的会计要素，重新认识要素的内涵，并跳出已有的范围的局限，进一步扩大其外延,进而通过更深入的对绿色会计理论与实践的研究,对绿色会计要素的内涵重新确定或做一些科学的改进，为绿色会计核算方法在实践中的应用确定一个正确的方向与范围，从而实现绿色会计在新时代背景下的新的突破。
(三)完善绿色会计信息的披露
针对绿色会计披露上的不足，首先，相关部门应出台针对于绿色会计的会计准则，统一规范环境资源的核算问题，用制度的强制性保证绿色会计报告内容与方式的可靠性与透明性度，并进一步延伸绿色会计的目标，我们要强调经济受托责任，但我们更要重视环境资源受托责任。其次，我们要呼吁企业提供可理解性更强，更针对于一般社会公众的绿色会计报告，让公众真正成为企业的资源环境的处理方式和报告内容的实际的监督与评价人。
三、小结
论文关键词 权利 拉兹 张文显
“权利”一词最早出现于古罗马的“私法”中，并一直沿用至今，就目前学界所具有资料来看，单从国外引进的并为大家耳熟能详的权利概念或者定义就多达十余种。其中，影响力较大的就是当代重要的权利理论家之一的约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所提出的权利利益论。近数十年来，中国法学界对权利也做出了各种定义。当然，在中国法学界成为通说的便是张文显所提出来的以要素综合说为基础的“权利本位论”。在此，本文就这两位当代重要法学家所提出来的权利概念进行比较，以求更全面地把握权利的概念。
一、拉兹的权利概念探析——以利益为基础的权利本位观
作为当代重要的法学家之一，约瑟夫·拉兹对分析法学做出了巨大的贡献，因此，他也为中国法学界所熟知。在西方的权利分析领域，拉兹的利益论成为一种主导性理论。但是，拉兹突破了霍菲尔德、哈特等人将权利仅限于法律权利的分析范式，提出了对权利的一般性解释，即不仅仅适用于法律权利，而且适用于道德权利。故本文主要从拉兹的一般性权利概念出发对其进行分析。
（一）拉兹关于权利的定义
拉兹认为从权利的定义开始讨论权利是存在危险的，因为人们或许会以一个定义结束讨论，而根据该定义，有些所谓“不重要”的东西便不是权利；与此相反的危险则是，把任何有价值的东西都视为权利，从而便无法把握权利所具有的特殊重要性。这两种危险表明，权利的定义必须涵盖法律和道德领域中所有权利的共同本质，并有助于解释权利在实践殊作用。为此，拉兹把权利定义为： “X 拥有一项权利，当且仅当X能够拥有各种权利，并且其他事情相等，X的福祉（他的利益） 的某一方面是使其他某个（些）人承担某项义务的充分理由。”
（二）拉兹权利概念的要素
在拉兹的权利概念中，我们至少可以发现有这样三个要素： 第一，拥有权利能力的权利主体；第二，权利的基础——利益；第三，权利和义务的关系——权利是义务的基础。
首先，关于权利主体，拉兹认为主体拥有权利，取决于“拥有权利能力的条件”。拉兹将“拥有权利的能力”定义为： 一个个体（ An individual）或者一个拟制的人（如法人）当且仅当或者他的利益具有终极价值（ultimate value）时，只要可以行动，需要承担一定的义务，就说明它们能够拥有权利，成为权利主体。所谓终极价值，即指一种内在的而非派生的独立于其工具价值的固有的价值。拉兹认为只有“同一道德共同体”的人才能拥有权利，此即所谓的互惠论，但他指出，不应把同一道德共同体仅看作是相互作用的个体的共同体，而应把同一道德共同体的概念扩展到所有的道德行为人，把任何遵守义务的人都看成是有能力拥有权利的主体。需要指出的是，这里所谈的义务（duty）和职责（obligation）拉兹认为是没有区别的。拉兹还表明事物及动物不会拥有权利，原因在于事物或动物的存在和繁荣不具有终极价值，而只是一种工具价值。
其次，根据拉兹的权利概念，权利是建立在利益的基础之上的，利益构成了权利存在的必要条件，无论道德权利还是法律权利皆是以利益为出发点的。即如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务，那么他就拥有某项权利。具体为法律权利时便是指，如果他的利益被法律承认，并且法律使他的利益成为令其他人承担某项义务的充分依据。
最后，拉兹关于权利与义务的关系，笔者将在下文论述。
（三）拉兹的权利与义务关系
在权利分析领域，霍菲尔德通过对法律权利概念的分析，得出这样一种相依性的结论：每一项权利都与一项义务相对应，反过来也是如此。拉兹对此表示异议，他认为权利和义务之间不是一一对应关系，并且两者之间存在先后顺序关系。
第一，权利是义务的基础。根据其权利定义，如果某个人拥有某项权利，那么他某一方面的利益就成为使他人负有某项义务的充分条件。即一项权利的存在通常会导致其他人负有某种义务，而这种义务并不取决于权利所有人是否渴望。权利是判断一个个体负有某项义务的理由，证明了主体所负有的义务具有正当性，而不是相反。因此，拉兹认为把权利和义务简化为一种相依性关系是不正确的。
第二，权利与义务之间并不是一一对应的关系。一个权利可能会对应着很多的义务，例如人身安全的权利并不要求保护一个人免受所有的意外和伤害，但却对应着不得非法拘禁他人、不得伤害他人、不得杀人等多项义务。同时，拉兹提出权利是动态的，他认为随着社会环境的变化会在旧的权利基础上创设出新的义务。
第三，权力相对于义务具有优先性。首先，一个人或许知道某项权利的存在及其存在的理由，但不知道谁由于该项权利而受到义务的约束，或不知道这些义务具体是什么。其次，由于权利的动态特征，人们在社会环境变化之前不可能事先确定某项权利的含义以及以该权利为基础的义务。从而，进一步表明，权利是义务的基础，而且优先于义务。
二、张文显的权利概念分析——以要素综合说为基础的权利本位观
自改革开放以来，经过数十年对权利理论的分析研究，“权利本位论”逐渐成为中国法学界的一种通说，得到了许多知名理论法学家的赞同。其中最具代表性的人物张文显先生在他的著作《法哲学范畴研究》一书中系统地论证了“权利本位论”。他的结论是，权利或者“权利本位”是现代法哲学的基石。
（一）张文显关于权利的定义
对于权利的研究，张文显更强调的是一种法律权利，而非道德权利，他在为权利下定义时，专门加了“法律”两个字，他指出，法律权利是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
（二）张文显权利概念的要素
权利作为一个内涵丰富且复杂的概念，不可简单地一语道之，要素分析法在国内外学术界被广泛运用，张文显在权利问题的研究上也运用了这种方法。
张文显提出，为了避免出现对权利的残缺不全的认识，需要在对其的各个要素（主张、利益、资格、权能、自由、规范、合理预期、选择等）进行讨论的基础上进行综合的分析。根据张文显在他的著作中所对法律权利下的定义，可以看出，他认为法律权利至少包含四个要素：（1）法律规范，即指权利是由规范性法律文件规定的。（2）主体，指能够享有权利的符合法律规定的自然人或法人。（3）自由，指主体在意志自由的基础上免受一切非法干扰地行使权利的自由。（4）利益，指主体通过权利得以享有或者维护的特定对象。不难看出，实际上张文显是认同了资格说、主张说、自由说和利益说这四种有关权利的定义。故笔者将其界定为是以要素综合说为基础的权利概念。
（三）张文显的权利与义务关系
从法理学视角出发，张文显把权利和义务的关系概括为以下四个方面：（1）结构上的相关关系，即权利和义务对立统一、相互依存、相互贯通、一定条件下可以相互转化，两者从两个对立面出发共同构成了法这一特殊事物。（2）数量上的等值关系，即社会中的权利总量和义务总量是均衡，在某一具体法律关系中，权利和义务是对等的。（3）功能上的互补关系，指权利提供不确定的指引直接体现法律的价值目标，义务提供确定的指引以保障价值目标和权利的实现。（4）价值意义上的主次关系，权利是第一性的，义务是第二性的， 权利是义务存在的依据和意义。
三、拉兹与张文显的权利概念之异同
（一）相同之处：均坚持权利本位观
通过上文对拉兹和张文显的权利概念的分析，可以发现两者之间的共通之处表现在以下几个方面：（1）所有社会成员皆为权利主体， 没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等的不同而被剥夺权利主体的资格， 或在基本权利的分配上受到歧视对待。同时，两者都认为法人可以成为权利的主体。（2）在权利和义务的关系上，两者都认为权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现，权利是义务存在的依据和意义。
（二）相异之处：权利本位观的基础不同
首先，表现在拉兹的权利概念是以利益为基础的，如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务，那么他就拥有某项权利。利益是其权利概念的核心，其权利的本质可以被称之为利益说的典型代表，但针对利益的正当性拉兹并未进行关注。而张文显的权利概念则是建立在包含资格、主张、自由、利益等要素的综合说的基础之上，虽然这样得出的权利概念貌似涵盖了权利的各方各面，但没有说明权利概念的核心是什么，不利于把握权利的深层次本质。
其次，权利主体在行使其权利的过程中，张文显认为其应受法律规范的限制，而确定这种限制的目的在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由而公平的法律秩序。而拉兹的观点则是权利主体是否拥有权利以及在权利行使过程中，不仅仅有法律的规定，还有道德的约束。拉兹对权利的一般性定义，不仅适用于法律权利，也适用于道德权利。
内容提要: 中国涉台海事案件类比涉外案件处理。当中国为国际海事公约缔约国时,公约在涉台海事案件中有直接适用之余地。国际海事公约的直接适用以该公约与国内法存在冲突或者国内法缺失相关规定为前提,当公约与国内法规定相一致时,则适用国内法。同时,应区分私法和公法性质的国际海事公约,私法性质的国际海事公约能够直接适用,而公法性质的国际海事公约其直接适用的范围以技术条款为限。当中国为非公约缔约国之时,因国际海事公约的效力及于非缔约国,因此通过冲突规范的指引,国际海事公约也可以适用于涉台海事案件。
2008年两岸直航以来,两岸海运模式发生了变化,海上相互往来大幅增加,涉台海事纠纷的数量明显上升。但由于两岸在政治上长期处于分隔状态且缺乏官方直接对话,在法律适用上均遵循各自的法律且自成体系,因而长期存在区际法律冲突。在中国大陆法院的司法实践中,多数涉台海事案件适用了法院地法即大陆的法律,但有的适用了国际公约。{1}就国际公约在涉台海事案件中的适用而言,有学者认为,由于大多数国际公约的主体只能是主权国家,台湾地区是无资格单独加入的,故国际公约在台湾地区适用存在根本性的障碍。{2}然而,随着海运业的发展,中国迄今为止加入了五十多个国际海事公约,这些海事公约已成为中国海事法律的重要渊源,同时,适用国际海事公约有利于减少法律查明的诉讼成本以及避免当事人挑选法院的行为。因此,分析国际海事公约适用于涉台海事案件的可行性,探索国际海事公约在涉台海事案件中的具体适用问题,将有助于解决涉台海事案件的法律适用问题。
一、国际海事公约在大陆的适用方式
《维也纳条约法公约》第26条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。”缔约国必须遵循“条约必须信守”这一原则,确保国际公约在其国内的适用,但各国就如何在内国适用缔结的国际公约存在不同的做法。
国际公约在内国的适用问题涉及到国际法与国内法的关系,目前存在着“一元论”和“二元论”的学说。“一元论”主张国际法和国内法属于同一个法律体系,又存在国内法优先说和国际法优先说之分。国内法优先说主张国际法是从属于国内法的次一等法律,国际法的效力来源于国内法,国际法只有依靠国内法才能产生效力;国际法优先说则主张国际法优于国内法,国内法的效力依靠国际法。“二元论”主张国际法与国内法是两个截然不同的法律体系,要使国际公约成为国内法,必须经过二次立法,采纳或者适用与国际公约相同的国内法规则。{3}具体到各国实践,一个在国际法上已经生效的条约,其规定在国内得到执行,以得到各国国内法的接受为前提。接受本身可以分为两种:转化和纳入。{4}转化方式,又称为条约在国内的间接适用,即条约在国际上生效后,还必须通过国内立法机关以国内立法的形式将国际公约转化为国内法,才能使条约适用。纳入方式,又称为条约在国内的直接适用,即由国内宪法或部门法做出原则性规定或通过立法机关的行为(如通过批准条约,公布条约、司法判例等),从总体上承认国际条约是国内法的组成部分并可在国内直接适用。{5}采用转化方式,更多的是受“二元论”学说的影响,而采用纳入方式更多则是受“一元论”学说的影响。但是并不能简单地说一国完全是采用转化或者纳入的方式,各国的具体实践是非常复杂的,如奉行“二元论”的加拿大,其在通过转化适用条约的同时,也存在不需要进行国内立法便可实施的条约。
中国既不是一元论国家,也不是二元论国家,关于国际公约在国内法体系中处于何种地位,《中华人民共和国宪法》(简称《宪法》)和《中华人民共和国立法法》均没有做出明文的规定,只有一些国内法律法规以及司法解释对此有所提及,如《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民事诉讼法》)《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)等,并做出了类似的规定,即“在中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定,但声明保留的条款除外。”但是该“国际公约优先适用”并非是一项宪法性原则,由于其仅仅是在个别单行法中规定,因而其只能在相关法律所调整的范围内进行适用,并不能由此推断出国际公约具有优先于国内法的地位。因此,在中国,国际公约与国内法的关系是不明确的。
就对中国生效的国际海事公约适用方式上,如上所述,中国仅有“国际条约优先适用”的规定。这样的条款虽然直接规定的是条约与国内法冲突时何者优先的问题,但是也间接地回答了条约在国内法上的接受问题,即:条约在国际法上生效后直接纳入国内法,在国内直接适用,无需转变为国内法,{6}此乃“纳入”的方式。同时对于某些海事条约,国务院主管部门以下发通知的方式明确其在国内直接适用的效力,如交通部下发的《关于执行“1972年国际海上避碰规则公约”若干问题的通知》中明确指出,“一切船舶在海上和海港航行或停泊时,其操作和显示的信号应执行本规则。”除了这些采用纳入的方式之外,对于一些国际海事条约,中国也采取制定或修改国内法的方式,即转化方式,将公约内容在国内予以适用,如中国参加《联合国海洋法公约》之后,于1992年和1998年先后颁布了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》,将国际公约相关规定转变为国内法予以适用。
从上述规定中可见,中国没有关于国际海事条约在国内适用方式的一般性规定,总体呈现出混乱、零散的状态,在单行立法中,采取的是纳入与转化并存的方式。因此,具体到某一国际海事公约的适用问题,必须结合该国际公约的自身特性、相关立法、司法解释等进行综合的分析。
二、涉台海事案件直接适用国际海事公约的基础
虽然国际海事公约在中国的适用路径并不明晰,但是其直接适用必须具备两个前提:一是适用国际海事公约的案件属于涉外案件。虽然《宪法》并没有对国际公约的适用问题做出规定,但《民法通则》作为规范民商事法律关系的基本规范,将国际公约的适用问题规定在“涉外民事关系的适用”篇中。作为规范海事法律关系的一般法,《海商法》亦将其规定在第十四章“涉外关系的法律适用”当中,因此,国际海事公约适用于涉外海事法律关系;二是该案件在国际海事公约的效力范围之内。
(一)涉台海事案件类比涉外案件
涉外法律关系是指具有涉外因素的法律关系。所谓“涉外因素”,就是法律的社会关系因构造上发生所谓“向外导伸现象”而致当事人、行为与标的物三种要素与外国关涉,具备“外国因素”。{7}中国大多数学者认为,涉外因素的识别标准分为主体、客体、内容三个方面,这三个要素中,只要一个或一个以上的要素与外国有联系,{8}便属于涉外法律关系。若以该传统“三要素”作为“涉外”之判断标准,台湾地区是中国领土的一部分,主体、客体和内容均与外国没有关涉,故涉台海事案件不属于涉外案件,国际海事公约在涉台海事案件中便不存在直接适用之余地。
但基于司法实践的复杂性以及海事案件的特殊性,某种海事法律关系是否属于涉外关系,并不能仅以“涉外三要素”进行判断。传统的涉外法律关系的判断标准,其着眼点在于法律关系的形式,形式只能反映涉外法律关系的外在特征,而以此来概括涉外法律关系的概念,必然难以揭示涉外法律关系的本质,从而产生以偏概全或难以周延的现象。同时,若以“三要素”作为识别标准,也无法准确解释中国涉港澳案件参照适用涉外案件处理的问题。
涉外法律关系之所以区别于国内法律关系,是因为前者要涉及到本法域以外的其他法域的法律效力,其中潜在着不同法律体系的法律冲突,致使一国无论在法律观念还是在立法、执法上都不能不考虑这种法律关系的特殊性,并进一步明确其法律适用。正是基于这种特殊需要,才有区分涉外法律关系与国内法律关系之必要。涉及外法域的法律效力或影响是涉外法律关系在法律上的内涵。{9}换言之,涉外法律关系就是涉及不同法域的法律效力的法律关系。因此,在中国,根据法域的不同,实际上存在两类涉外法律关系,一是涉及国外法域的涉外法律关系,二是中国区际间的涉外法律关系即涉港澳台法律关系。涉港澳台法律关系之所以能够参照适用涉外法律法规,就是因为其与涉外法律关系具有相同的法律本质,否则无法具备能够参照适用的客观基础。所以,判断何种法律关系构成涉外法律关系,不仅仅应考虑“三要素”是否与外国有关,同时还应以该种法律关系是否涉及到外法域效力作为最终标准。这不仅有利于从法律本质上揭示区分涉外法律关系与国内法律关系之必要性,同时也有利于合理解释涉港澳台法律关系的法律适用问题。
因此,从这一角度来看,中国大陆和台湾地区处于不同的法域,涉台海事案件具有“涉外”属性,国际海事公约便具备适用的可能性。而且从大陆法院的司法实践来看,涉台案件是参照涉外案件来处理的。2005年12月,最高人民法院了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(简称《纪要》),该纪要规定,涉及台湾地区的商事海事纠纷案件,《纪要》没有特别规定的,参照适用《纪要》关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。由于最高人民法院以司法文件的形式明确规定涉台商事海事法律适用参照涉外案件的有关规定处理,因而,利用国际海事公约来处理中国大陆与台湾地区的海事法律关系便有了法律与实践基础。
(二)国际海事公约效力范围及于涉台海事案件
国际海事公约得以直接适用的另一前提是涉外案件在国际海事公约的效力范围之内。对于如何断定涉外案件是否属于国际公约的效力范围之内,有学者认为,如果具体案件的当事人只有一方所属国是某一国际公约的缔约国,该公约不能优先直接适用,当中国法院审理这一案件时,必须适用中国法中的冲突规范。{10}按照此论,在涉台海事案件中,由于国际海事组织的成员仅限于主权国家,但自从1949年台湾退出联合国之后,其便不是具有国际人格的独立政治实体,台湾地区也不是国际海事公约的缔约国,国际海事公约便不具备在涉台海事案件中适用的可能。而且,在审判实践中,涉台案件鲜有直接适用国际公约之例。{11}
关键词：全面禁止核试验条约；国际习惯法；维也纳条约法公约：国际法
中图分类号：D99
文献标识码：A
文章编号：1004-0544(2012)07-0089-03
世界各国于1963年签署了《部分禁止核试验条约》，并于同年生效，该条约禁止了在大气层、外层空间和水下进行的核武器试验。《部分禁止核试验条约》在核不扩散体制中已经奠定了基础，确立了全世界禁止核试验的信念，但是相比较，《全面禁止核试验条约》不仅禁止了在大气层、外层空间和水下进行核武器试验，也同样禁止了在地下进行的核试验。但《全面禁止核试验条约》从签订至今都未生效，那么未生效的条约是否也具有法律效力，签署国和批准国是否应当履行相应的法律义务，本文试作论述，希望在条约生效前的这个时间段各个国家能更好地履行条约相关义务。并有利于促进条约的早日生效。
一、《全面禁止核试验条约》的法律地位
1 《全面禁止核试验条约》的国际法律地位
《维也纳条约法公约》(下称“公约”)规定了条约生效的日期及适用，条约一经生效，就在当事国之间构成法律，并产生相应的法律效果，即当事国开始享受条约的权利并承担条约的义务。《全面禁止核试验条约》第十四条规定“本条约应自条约附件2中列明的所有国家交存批准书之日后第180天起生效，但无论如何不得于本条约开放签署未满两年时生效。”《全面禁止核试验条约》(下称“条约”)从签署至今未达到条约所规定的生效条件而没有生效，根据国际条约法规定未生效的条约并不对条约的签署国产生法律上的约束力，各签署国并没有根据国际条约法的规定来遵守条约的义务。尽管签署国在此期间有义务不得破坏条约的目的和宗旨，但这仅仅是国际条约法上的义务，如果该国未能做到这一点，也不会产生国家责任。
《全面禁止核试验条约》在联合国大会通过并开放签署之后，世界各国似乎都认为全面禁止核试验构成国际习惯。挪威总理布伦特兰表示“感谢联合国将全面禁止核试验作为一项法律规范，禁核试验的行为应当是被鼓励的。并且到目前为止应当作为国际法律的一个部分而出现。在未来，不论是哪个国家，也不论该国是否签署了《全面禁止核试验条约》，都不应该违反这样的规范。这样的规范一旦被违反，将不会被免除惩罚。”一国首脑的观点从法律意义来讲并不能说明已经“作为通例的依据而接受为国际法律”，要成为国际法律规范仍然需要达到必要的法律构成要素。
条约所规定的义务并未以国际习惯的方式成为国际法规则。国际习惯成为国际法的渊源，不论是在理论上还是实践上都已经公认。根据《国际法院规约》第38条的规定，国际习惯是“作为被接受为法律的一般实践的证明”。国际习惯的要素包括：时间的持续性，做法的一致性、连贯性，做法的一般性，法律及必要的确念。前三个要素被认为是客观要素，通常称为“一般实践。”“法律及必要的确念”和“被接受为法律”表达了相同的含义，被认为是主观要素，也就是法律确信。
全面禁止核试验规则难以满足法律确信的要求。世界上的绝大多数国家，都赞成禁止核扩散与核试验，但是美国的暧昧态度以及朝鲜、伊朗、印度、巴基斯坦等国家的不同程度的反对态度。显然阻碍了禁止核扩散与核试验的法律确信的普遍性要求。这些国家往往是具有核实力的国家或者是具有核潜力的国家，他们的态度影响着对“法律确信”的认定。不仅如此，达到“一般实践”同样需要满足时间的持续性、做法的一致性、连贯性和一般性。一般实践指的是国家的行为，也有学者认为，国家的口头行为，包括国家的主张、要求和承诺也应当被视为国家实践。因此，不论是国家的行为甚至是口头行为也需要满足一般实践的要求，但是美国、印度、朝鲜等国的实践直接导致了无法满足“一般实践”的要素。
随着国际形势的变化，特别是美国签署了条约，虽然参议院并没有批准条约通过，但是奥巴马政府的态度仍然有利于条约朝着好的方向发展，因此也有可能使禁止核扩散与核试验的国际习惯法得以形成，因为国际习惯法的“一般实践”和“法律确信”只要达到普遍主要国家的赞同，并不要求世界所有国家的赞同。
2 各国核试验的实践和态度
1998年5月，印度连续进行了5次核试验，巴基斯坦也进行了3次核试验。对此国际社会为之震惊，克林顿呼吁各国制裁印度，澳大利亚宣布推迟与印度签订防务协议并终止向印度提供除人道主义之外的援助。联合国及许多国家都以决议、公报等形式对印度的这一行径表示谴责，但是没有指责其违反国际法。各国的做法也可以看出，禁止核爆炸试验的习惯国际法似乎并没有形成。因为谴责仅仅是政治手段而不是法律行为，各国的谴责恰恰也说明了，世界各国仍没有达到普遍的共识认为禁止核爆炸已经形成了习惯国际法。
印度和巴基斯坦核爆炸试验之后，联合国安全理事会经过讨论作出决议。谴责印度和巴基斯坦的核试验，并且要求印度和巴基斯坦不再进行核试验，在此范围内进一步呼吁所有国家按照《全面禁止核试验条约》的规定不进行任何核试爆或其他任何核爆：促请印度和巴基斯坦以及还没有成为《不扩散核武器条约》和《全面禁止核试验条约》缔约国的其他国家立即无条件地加入成为这两项条约的缔约国。在这次会议上参与的成员国都表示对印度和巴基斯坦的核试验进行谴责。但显然，禁止核试验还没有成为习惯国际法被联合国和世界各国认可，因为一旦禁核试成为国际习惯法规则，将不需要敦促签署和加入《全面禁止核试验条约》而履行条约义务。
在学术上“环境物权”的提出颇有争议：一是“环境”能否成为物权法之“物”而纳入物权法体系进行私法调整，如有胡静《〈物权法〉修改对环境保护法的影响》、［1］吕忠梅《关于物权法的“绿色”思考》等研究；二是如果将“环境”视为物权法之“物”，那么传统物权法经过拓展，能否涵盖当前社会关于环境利用的实践形态？如有叶知年、郑清贤《论传统物权客体理论对环境资源危机的回应及修正》、［3］李庆海、徐同浩《环境物权的本质与功能》、孙佑海《物权法与环境保护》等研究。与第二个问题争议直接相关的是如果环境物权可作为新的物权形态，那么它基本内容和结构为何？对这些问题的研究，积累了不少成果。本文作者也曾就环境物权产生的社会基础进行了论述。但是既有的研究成果并没有就环境物权建构的必要性、独立性以及其构成要素等取得成效，本文在原有基础上进一步论证。
一、传统物权法应对环境问题存在的局限性
物权法是调整社会财产归属和利用的基础性法律制度。其调整的客体是物和物质性资源。物权法对资源权属、资源利用分配规则的确立，必然对环境和环境资源产生深远的影响。传统物权法以保护私人财产、维护财产交易和利用为己任，并以物之充分利用为其制度设计核心。而很大程度上，环境问题的产生可归因于社会财产和个人财产的不当利用。传统物权法因缺乏对环境问题关注而备受指责。传统物权法在应对环境问题过程中不断成长。其发展的重要方面，就是要在强化物的利用效率、促进物尽其用之时，让生态环境尽量得到保护。具体而言，通常是在既有物权法律制度框架之下，要求物权人在行使物权之时，负有环境保护义务，即引入有关环境保护的规则，对物之利用进行限制和平衡。这种路径是物权法自身的适应性调整，但尚不足以表达环境问题对物权法律调整的内在诉求，例如，没有将环境容量、自然资源生态问题加以规范。尤其是目前的物权法没有解决自然资源的保护问题。当然，对此问题有不同的学术争论：一些学者认为物权法只能在其既定基础上调整环境问题，其他的问题交给环境法调整；一些学者认为，物权法没有承担起它应有的责任，它应该可以走得更远。
本文认为，之所以有此争论，在于对物权法作为一种法律机制调整环境问题存在的障碍认识不足。每一种法律机制有其内在的局限性。传统物权法应对环境问题乏力，部分原因在于立法不够完善，部分原因在于其自身的内在局限性，这种局限性使得：即使通过改良现有物权法，也难以克服其在调整环境问题方面的问题。具体体现在以下几个方面：一是物权法“以物之利用为中心”原则与环境保护之“谨慎利用原则”的冲突。在社会化生产的推动下，物权法立法从所有权为中心转移到以物之利用为中心，由强调物的静态权利归属转移到强调物的充分利用和高效率利用。物权法更关注如何更好地开发和利用环境与环境资源，以增进社会和私人财富。而缘于环境问题的不确定性所带来的社会风险，要求在环境资源的开发和利用上采取谨慎原则：能不开发利用的尽量不开发利用，尤其是不可再生资源；确实需要开发利用的，需要谨慎开发利用，设计好环境风险防范机制，并采用相对先进技术以降低对自然系统的影响。该原则对物之充分利用原则构成限制。二是物权法调整客体的静态性与作为环境之物的动态性之间的冲突。传统物权法调整之物形态上具有静态性，即物为独立存在之物，可以对之划定边界、进行分割，以此与其他物进行高度区分。物之静态性对物权制度具有重大的法律意义。在实体上对物进行形态区分、边界辨识，在物之上设定的所有权才具有可识别性，从而达到规范社会财产秩序功能。即使现代物权法出现了新的物权形态，如建筑区分所有权、空间权利以及电能、公路收费权等一些非实体性权利，也离不开对物的静态确认。而在环境法视角下，自然资源的生态关联性比其独立个体形态性更为重要，体现为：一是这些环境要素不仅以自身个体的存在而存在，而且是作为生态系统的一部分与其他环境要素具有关联性；二是这些环境要素如大气、水、野生动物等具有流动性，环境之物的边界由于其动态关联性而变得模糊，传统物权产权的界定方法和环境之物的内在诉求具有冲突。
三是物权法调整客体的实在性与作为环境之物的功能性之间的冲突。物的可区分性是传统物权法的基础，这要求传统物权法调整之“物”是实体性、实在性之物。而环境法之“物”，是不一样的。在严格意义上，我们所看到的土地、森林、水、动物等是环境要素，并非“环境”本身。“环境”所指称的，是这些环境要素所体现出来的一种功能－环境承载力或者环境容量。在“自然－社会”经济系统中，环境资源以生产要素形式流入社会经济系统，以污染物物流方式流回大自然，两者之间需要对有关污染物进行动态平衡。在农业社会、工业社会初期，这种动态平衡关系比较容易得到实现，因为利用自然系统的自净能力，污染物很快得到解决。这种净化能力很容易被忽视，导致物权法律制度主要目标在于构建自然资源的分配和支配规则。而当人类社会对自然和生态的破坏超出了自然系统的承载能力，人们才发现环境功能是有限量的。此时，环境利用成为社会问题，环境系统体现出来的功能性———环境容量成为稀缺性资源，而传统物权法对此并没有加以太多关注。四是物权调整客体的私权性与作为环境之物的公共性之间的冲突。传统物权法的逻辑起点是在对“物”进行界定和划分的基础上，对社会资源和自然资源进行配置以达到定纷止争、物尽其用的功能。权利配置方向是私权性的。市场经济也证明了在一般情形下只有将物配置到私人领域，资源利用才具有效率。现代社会大生产虽然对物利用的私人性提出了限制，但并没有否认物的整体私权性，只是强调物作为社会生产要素的流动性。而作为环境之“物”，其存在功能决定了从一开始它就具有公共性。环境之物作为生态系统的一部分，对其进行开发和利用必然对生态系统产生影响。按照私权配置方法，对环境资源有关的民事权利进行确认，不同民事主体在其占有、支配其权利过程中，不可避免地对环境和环境资源的生态功能产生负面影响。因为作为私权之物追求的是物的经济利用，而环境之物追求的是物的生态利用。传统物权确认环境资源的经济价值为物权人所有，物权人并没有追求自然资源生态利用的内在动力，容易因为谋求经济利益对环境资源的充分开发和利用而牺牲其生态。传统物权的私权性利用和环境之物公共性需求之间存在内在冲突。
二、“环境物权”的引入和构建路径
物权法调整环境问题这种局限性是内在的，即物权法难以在既有法律体系中彻底解决环境之物问题。其私人性权利价值取向、物之经济性充分利用之目标定位以及作为社会生活和生产要素社会功能定位，决定了物权法从一开始就面临环境利益调整困局。近代民法不断发展，以回应物权私人性和环境之物公共性之间的冲突，但是“无论是宣布一切环境资源的公有，还是对所有权以保护公共利益为由，附加容忍他人侵害的义务、于一定限度内不行使其权能的义务、为一定积极行为的义务，都不能解决物权制度与环境保护的两个根本矛盾：一是所有权对物的私人支配属性与环境资源的公共性矛盾；二是所有权对物的代内分配与环境资源代际分配的矛盾”。［2］这也表明，环境之物的物权形态与传统物权法确认的物权形态有所不同。现有物权法所确认的与环境保护的物权法律规范，是其自身有限度的调整，无法周延环境和环境资源物权形态。例如在《中华人民共和国物权法》在制定过程中，曾有过所谓“绿色民法典”的主张。但是，由于这一民法典设计在诸多方面存在不少的缺陷和争议，使其在整体上最终未被立法者所采纳。这是由于物权法的整体目标和环境法保护存在差异性。
在此意义上，创设一个新型物权类型是必要的，这个新型物权即环境物权。一般而言，学者们主要是在两种意义上使用“环境物权”一词，这两种不同意义也构成了不同的环境物权构建路径：一是站在民法物权法视角，认为环境物权是区分于一般物权的物权形态，即环境物权指生态性物权，是通过功能定义法将物的生态功能与经济功能进行整合的新型物权，它的实质是在传统物权对物的经济功能加以界定的基础上增加了对物的生态功能的肯定。这种定义的目的是对传统物权进行生态化拓展，在对物进行扩张性解释基础上对物的生态功能加以确认、保护和利用，以协调同一物之上的经济价值和生态价值之间的冲突。二是从环境法视角，认为环境物权是针对环境资源的支配性权利，是对环境资源进行综合性支配并将环境法上的义务纳入权利内容的物权。有的学者甚至从环境权与传统物权的关系出发，认为环境权本质是一种物权，是物权中的共有权的特定类型。
由于研究出发点、解决问题重点、研究路径有差异，且中国立法上也没有使用环境物权用语，因此不同学者对环境物权理解不尽相同，例如在对何为环境物权客体的认识上没有达成一致。但是，有一点理解是共同的，即如何从物之归属和利用视角规范环境资源利用问题，以达到环境生态保护的目的。本文认为，“环境物权”的构建离不开自然科学对环境系统的本质认识，这是法律概念构造的自然科学基础。在环境科学上，环境是由环境要素和要素结构形成的有机系统。环境要素主要体现为自然资源要素，而环境要素结构体现为环境整体。环境物权是以“环境”为客体的物权形态，其客体应该是环境要素和环境功能的统一。换言之，环境物权应该是环境要素物权和环境功能物权的二元统一。环境要素物权包含但不限于目前物权法规定的水权、狩猎权、土地所有权等自然资源物权形态；功能性环境物权包括了环境容量使用权、排污权、相邻权和地役权等物权形态。由此可知，对环境物权进行规范化的法律建构，其路径包含了两方面的内容：一是需要体现更多的环境保护关注，进一步平衡环境保护和资源利用之间的关系。在此意义上，环境法意义上的环境物权比之与传统民法意义上的环境物权内涵更具有本质性，在环境法意义上，物权所有权设定、用益物权的设定是一种环境保护的手段和机制，而不是目的。二是环境物权规范化的要素结构是二元性的，包括要素性环境物权和功能性环境物权。目前，环境物权的形态主要体现为环境要素物权，环境要素物权的立法主要体现为自然资源物权立法。大部分环境要素物权得到了物权法的确认，其法律构建的路径和方法相对成熟，需要完善的，是环境要素物权权能的目的和手段之间的关系。而由于传统物权的法律构建过于注重客体的实物形态，强调物权客体边界划分，由于环境功能物权的客体存在较大学术争议，因此其并没有得到物权法的确认。但是本文认为，即使是功能性环境物权，其法律建构基础已经具备充分条件。
三、功能性环境物权的法律建构
法律是对社会利益的制度性安排。然而，并非每一种利益形态都能通过法律制度进行调整和保护。某种利益通过法律制度得到调整和保护，需要将之转化为法律性质的权利或者权力，这种转化需要具备两个基本条件：一是这种利益具有正当性，即具有社会合法性；二是这种利益内容确定明确，利益内容具有可辨别性和充分的可操作性，能通过法律语言进行精确表达。功能性环境物权的法律建构要符合这两个条件。
（一）功能性环境物权的利益指向：环境容量利用及其正当性物权保护的利益是通过明确的客体物进行表达的。功能性环境物权的客体是环境系统所体现的功能形态———环境容量。在环境科学上它具有两层含义：一是指一个复杂的反映环境净化能力的量，其数值应能表征污染物在环境中的物理、化学变化及空间机械运动性质；二是指某环境单元所允许承纳的污染物质的最大数量。环境容量具有依附性、客观性、稀缺性和可变性四个特征。［10］依附性表明环境容量不是一个独立的物品，它依托于整个生态环境系统；客观性表明环境容量是客观存在的，可以通过对社会主体的排污行为所产生的后果被观察到；稀缺性表明环境容量具有限量，对环境利用一旦超越限度，就会导致环境恶化；可变性表明环境容量可以根据其所依存的生态环境，随着不同地域生态环境产生变化。与环境容量相关的一个概念是环境承载力。由于环境容量和环境承载力在内涵上具有近似性，因此，在究竟是将环境容量、还是将环境承载力作为功能性环境物权客体，在学术上存在不同观点。一般而言，环境承载力主要指在某一时限内，自然环境系统所能承受的人类社会活动的能力阈值。详言之，某一区域的环境承载力，是指特定时限中的自然环境生态系统，在保证自然环境和人类社会可持续发展的条件下，可以承载的人口数量、经济强度及相关社会活动的能力。它不是一个纯粹描述环境系统自然特征的变量，而是描述人与自然关系的变量，是判断人类社会经济、社会活动是否与环境协调发展的一个重要依据。在自然科学上，一般将环境承载力划分为几个方面：污染物容纳量、环境持续支撑经济社会发展规模的能力和环境自我平衡能力。相应地，衡量一个区域环境承载力的指标体系可以分为三个要素：自然资源供给指标、污染物容纳指标和社会影响指标。自然资源供给指标指环境资源如水资源、大气资源、森林资源、生物资源等自然资源的存量、质量和开发利用程度；社会影响指标指某一区域的环境资源对社会经济实力、环境污染治理成本和人口密度等的影响程度；污染容纳指标指可容纳的污染物排放量和环境的污染物净化能力等。由此可以看出两者之间是有明显区别的：环境容量主要强调环境系统排污容纳能力，反映了环境系统的自然属性；环境承载力强调环境系统所能承受的人类社会经济活动能力，是环境系统的自然属性和社会属性的统一。人类对环境的利用具有自然法的正当性。自人类诞生起，就与自然环境发生着密切关系，两者之间存在着一种既对立又统一的特殊关系：一方面，人类的生活和生产活动需要从自然环境系统中不断获取物质和能量，同时又将有关废弃物排放于自然环境系统之中，以求自身的生存和发展；另一方面，环境系统的发生、发展和变化不以人类的主观意志为转移。人类社会利用环境系统的环境容量或者承载能力，是人类与自然环境关系的内在必然。即使进入工业时代后，人类社会系统对自然环境的干预加大。但大规模生产是必要的，这是人类社会发展规律的一部分，也是人类社会可持续发展体现。社会主体适当排污是合理和必要的，这种排污权利具有自然意义上的合法性，因而也具有社会合法性。这种自然和社会合法性是环境物权构建的自然基础和社会基础。
（二）功能性环境物权利益规范化的可能性：环境容量的可度量化作为物权指向的客体物，必须具有可测量性。传统物权认为，作为物权之物必须具有可支配性、有体性和特定性。传统物权对物内涵的要求，实际上代表了法律机制对拟制客体的内在要求，即一旦成为法律调整之对象，必须是可测度的，否则以此建立起来的法律规范不具有可操作性。因此，环境容量或者承载能力欲成为功能性环境物权的客体，还必须是可度量化的，这是其法律规范的基础。物权之成立，其指向之“物”需要具备传统物权法之物的基本特性。在狭义方面，传统物权法之物主要指实物，指能够为人力所支配、满足人的某种物质和社会需要，具有一定具体物质形态的实体之物。在更广泛的含义上，传统物权法之物不仅仅指实体之物，还涉及权利，一般指称财产性权利。不管如何，物权之物指有体物或者有形物、独立物，因此其主要特征为非人格性、边界性和可支配性。由于环境容量没有得到中国物权法的立法确认，因此在学理上，环境容量利用能否作为一种私法性权利，或以何种权利形态来体现环境容量利用，具有不同争论。有的学者认为，环境容量具有可感知性、相对的可支配性和可确定性，可以成为物权之客体。有的学者认为，由于环境具有整体性和边界模糊性，并处在动态发展之中，因此它具有极大的不特定性和不可分割性，其作为法律规范的客体很难确定，这些因素可能会使得环境容量成为物权法规范之物的障碍。有的学者认为虽然环境容量具有不特定性，但是并不妨碍它可以作为物权法调整之客体，因为物权之物的内涵，是动态变化的；随着自然科学技术和立法技术的发展，社会有能力将之进行相对特定化。由于民法立法重心已经从静态的财产保护转向动态的市场交易保护，一个物即使不具备物理上的独立性，也可以在交易观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性，即通过法律创造出适应市场交易需要的拟制实体进行规范。因此，对于传统物权法之物的概念的内涵，完全可以通过法律拟制进行扩大化。上述争论焦点在于环境容量能否测量和度量。这所以有如此困惑，在于环境容量的无形性。环境系统既是有形的又是无形的：环境实体上为环境要素，环境要素是客观存在的有形物、有体物并具有可支配性；而环境要素结构所体现的功能是无形的。
但环境功能之无形，并不意味其不可以度量化。最初使用环境容量这一概念的，是在国家公共环境管理中作为一种公法性手段加以运用目的是实行污染物浓度控制，这种方法就是我们熟悉的环境排污总量控制法，通过排污许可加以控制。因为在企业实际排污中，单个企业的排污也许达到了国家污染物排放标准，但是企业排污量叠加之后，污染物排放总量可能过大，最终使得环境受到严重污染。随着环境排污总量控制方法的发展，国外在此方法运用上，正在逐步由单一的强制控制，发展到强制控制与柔性控制相结合的方法，即从强制性排污控制发展为一种排污权交易机制。排污权交易机制是以完善的市场经济机制和可量化的环境容量为前提。这表明自然科学技术已经为环境容量进入交易市场提供了强大的技术支撑，也表明环境容量或者环境承载力是可以量化进行精确计算。可见功能性环境物权之物具有可支配性、可度量性，以此确定的权利具有明确的边界。当然，与传统物权之物相比，功能性环境物权之物的可支配性内涵不同。前者指物权人能够对物进行占有、使用、收益和处分，是圆满和完整的权能状态；后者所指的支配性是有限度的，因为环境功能所依托的环境要素之间具有结构关联性。为此，功能性环境物权的法律确认需特别的规则和方法。例如，在产权类型上，一般把环境资源、环境容量作为公共物品对待。但这种处理方法并不排斥其可以通过一定的方法进行特定化和独立化。在自然科学意义上，环境容量不能独立存在，它是自然环境系统的功能表现，不能脱离环境要素和环境要素结构而存在。但是在现有的自然科学技术之上，完全可以通过一定的立法技术，可以将其进行区分、划定为不同的部分，并通过民事权利配置方法，将之配置给不同民事主体。换言之，即可以将之通过法律技术拟制为特定物和独立物，从而使之符合民法物权法对物权之物的客体性要求。
四、结语
税收制度的构成要素一般包括：征税人、纳税义务人、征税对象、税目、税率、计税依据、纳税环节、纳税地点、纳税期限、减免税、违章处理等。其中，纳税义务人、征税对象和税率是税收制度三个最基本的构成要素。
税收制度是指国家以法律或法规的形式确定的各种课税方法的总称。它属于上层建筑范畴，是政府税务机关向纳税人征税的法律依据，也是纳税人履行纳税义务的法律规范。从一般意义上说，税收制度是由税收主体、税收客体、税率和违章处置等要素构成的。
（来源：文章屋网 ）
在民法中，情势变更原则是合同在有效成立之后，因为不能归责于任何一方当事人的缘由发生了情势变化，导致合同基础动摇或者丧失，使合同继续维持原有效力将造成显失公平结果的情况，而允许当事人变更或者解除合同的原则。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第26条的规定:“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同，对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”从上述规定可以看出，适用情势变更原则需要审慎结合相关条件予以论证。合同赖以存在的客观情境是否发生变化;这种变化是否无法预见;是否不可归责于任何一方;是否发生于合同成立之后，履行完毕之前;以及继续履行是否会丧失合同目的或显失公平等。这些问题可以构成确认该原则适用的前提性论题“集合”。同时，情境识别和关联原则可以确立情势变更原则的语用学依据，认为情势变更本质上是言说互动背景的异动。关联原则认为作为协议形成与执行模式的商谈互动本质上属于认知过程，在共同的认知心理基础上，人们才能实现认知主体和认知对象，以及认知环境和交际意图的协调。关联原则能够激发法律人在全面分析案件事实与规范要素的互动中的判断智慧，他们可以结合推理效力预期和前提要素的多重发掘，从而有效提升语用推理的可接受性、正当性和合理性。
交际意图在由于特定关联要素的意外缺失，可能引发交际意图无法彻底落实或者只能部分落实的时候，就要求言说者调整对情境的认知模式，开展基于当下情境的新一轮商谈。新的协议如果无法限制在当事人认同界限，就有可能导致第二重基于法律规定的语用效果，那就是合同的撤销，即合同目的已经超越了仅仅是显失公平的结果，而无法在变更后的情境中得以行使。“一般而言，意图只能靠推理，而不能进行解码”。情势变更作为事态性信息，能够有效帮助当事人辨察其中包含的和其合同权利密切关联的要素，同时此信息在达成共识意见的情况下，将此意图传达给对方当事人，使其推导出对方当事人可能具有的变更或者撤销合同的意图。这种意图本身可接受性与有效性的论证需要建立在新情势对于当事人缔约期待落空的程度，以及双方对这种落空认同形成的判决或调解方案的理解方式和效益评估，因此需要尊重当事人意思的自治原则，确保当事人针对新形势中的利益协调，以及选择最佳方案的自由。
假定某协议缔结的语境基础集合中CN有C1,C2,C3w w Cn几种情境要素涉及合同目的能否完整实现，其中任何情境要素的实际发生就都有可能使当事人不得不重新考虑原有合同中权利义务关系是否需要存续下去。作为情境基础的互动前提，是否和个人意图具有关联性，需要从交往主体的互动目的以及双方的共享知识背景的理解为前提。例如，可以从以下几种可能性中予以考察:
P1:情景要素C1根本未曾在缔约以及合同履行中被当事人考虑、预估或意识到;
P2:情境要素C2在缔约时被考虑到，但当事人保有该情境A稳定不变的确信;
P3:情境要素C3及其可能的变动情况在缔约时被考虑到，并根据预估与计算，各方当事人相信缔约后以及履行完毕前，该变动不会对合同效力及其目的的实现产生任何影响;
P4:情境要素C4及其可能的变动情况在缔约时被考虑到，并根据预估与计算，各方当事人相信
缔约后以及履行完毕前，该变动会对合同效力或者目的的实现产生影响，但仍然约定回避对该变动的影响的回应，坚持按照合同原有内容予以履行;
PS:情境要素CS及其可能的变动情况在缔约时被考虑到，并根据预估与计算，各方当事人相信缔约后以及履行完毕前，该变动会对合同效力或者目的实现产生影响，约定变更合同内容，使缔约
在关照各方当事人交易预期的基础上，更加符合变动后的情境……
