时间：2023-06-18 10:45:26
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反垄断法的法律责任，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：纵向价格垄断协议 责任主体 责任形式 责任豁免
问题的缘起
2013年8月7日，国家发改委宣布，根据前段时间的反垄断调查，奶粉企业合生元因严重违法、不积极整改，被处上年销售额6%的罚款，约1.6亿元；美赞臣被处上年销售额4%、约2亿元的罚款；多美滋、雅培、富仕兰、恒天然均被处上年销售额3%的罚款，约1.7亿元至0.04亿元不等。这次发改委对六家奶企的罚款金额近6.7亿元，是迄今为止我国反垄断史上开出的最大罚单。发改委为何对这六家奶企开出巨额罚款，其原因是近几年这些奶企肆意实施纵向价格垄断行为，致使我国大陆地区洋奶粉价格畸高，严重扰乱了市场秩序，损害了消费者利益。
“洋奶粉案”的处罚折射出我国《反垄断法》正在凸显其威力，但是，这并不意味着发改委的巨额罚款就能够有效遏制我国比较严重的纵向价格垄断行为。在近几年，发生在我国的比较有影响的纵向价格垄断协议案件除了近期的“洋奶粉案”之外，还有“白酒案”、“强生案”等。在我国，总体而言纵向价格垄断行为比较严重，致使中国许多商品的价格比国际市场要高许多。以奶粉行业为例，目前虽有一些奶粉开始下调价格，但是其下调的只是一些高端产品的价格，对于一些中端、低端奶粉，价格几乎没有变化。而在汽车行业、高端奢侈品行业，纵向价格垄断现象还基本未受到撼动。由此可见，我国纵向价格垄断协议案件的法律规制还任重道远。从法律责任来看，由于我国《反垄断法》对纵向价格垄断协议的责任配置不够合理，致使不能有效规制一些性质严重的垄断协议。源于此，本文从责任主体、责任形式和责任豁免三个层面对纵向价格垄断协议的法律责任展开研究，以期对有效规制我国频频发生的纵向价格垄断协议案件有所裨益。
纵向价格垄断协议的责任主体
在确定纵向价格垄断协议的责任主体之前，有必要先阐释一下何谓纵向价格垄断协议。纵向价格垄断协议又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等，是指处于不同经济阶段的经营者之间达成的约束销售价格的协议。纵向价格垄断协议（纵向价格垄断协议是纵向垄断协议的一小类，又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等。尽管不同的学者对其有不同的表述，但是其含义基本相同，均是指处于不同经济阶段的经营者之间达到的约束销售价格的协议）的责任主体是指对纵向价格垄断协议承担责任的人，其与纵向价格垄断协议的行为主体并不完全重合。纵向价格垄断协议的行为主体是实施纵向价格垄断协议的人。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向价格垄断协议的行为主体是“经营者”与交易相对人，其中，经营者是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。具言之，包括制造商（生产商）、批发商、商、零售商等。在大多数情形，纵向价格垄断协议的责任主体与行为主体是一致的，换言之，谁实施了纵向价格垄断协议行为，谁就承担相应的法律责任。但在某些情形下，纵向价格垄断协议是由一些制造商的分公司或者商实施的，存在行为主体与责任主体不一致的情形，那么，这些由制造商分公司或者商实施的纵向价格垄断协议，制造商应不应该承担责任？这涉及责任主体与行为主体的范围是否一致、能否分离的问题。
对此问题，在不同的法律部门有不同的答案。在刑法领域，基于罪责自负原则，要求责任主体和行为主体保持一致，即犯罪行为人只对自己的犯罪行为承担刑事责任，否则就可能株连无辜。但是，在民法、经济法和行政法领域，行为主体与责任主体的范围有可能不一致。在某些情况下，责任主体可以不是违法行为的主体，比如由于他人与违法行为主体之间存在着雇佣关系、上下级关系、师徒关系、监护与被监护或委托关系等特殊的主体联系、利益关系、权利和义务关系等，雇主对雇员、上级对下级、师傅对徒弟、监护人对被监护人、委托人对人的侵权行为和不法行为会承担替代责任或连带责任。由此可见，从范围来看，行为主体与责任主体的关系并不一一对应关系，少数情况下二者可能范围不一致。总公司与分公司的行为主体与责任主体的关系正是如此。分公司是总公司设立的分支机构或附属机构，它不同于子公司具有独立的法律人格、能够对外独立承担法律责任，其经营行为产生的法律后果是由总公司承担。因此，对于制造商的分公司或者商实施的纵向价格垄断协议行为，基于分公司没有独立法律人格，商是按照制造商的意志而作出的市场行为，因而制造商应该作为责任主体承担相应的法律责任。以“奶粉案”为例，如果A奶企的注册地和奶粉生产地均在国外，但是它在中国设立有B分公司或者C商。对于B分公司或者C商实施的纵向价格垄断行为，由于B分公司没有独立法律人格，因此不能成为责任主体，其实施的纵向价格垄断协议行为所产生的法律责任由A奶企承担；对于C商，由于其纵向价格垄断协议是基于A的授意而实施的，其与A的关系就如同手与大脑的关系，因此，C商实施的纵向价格垄断协议行为，将由A奶企承担法律责任。
综上，纵向价格垄断协议的责任主体是经营者及其相对人，包括制造商（生产商）、批发商、零售商。另外，如果一些纵向价格垄断协议是由某经营者的分公司或者商实施，那么该经营者要作为责任主体承担相应的法律责任。
纵向价格垄断协议的责任形式
按照传统之分法，法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三类，下文将遵循传统的责任形式分类方法，分别探讨纵向价格垄断协议的法律责任形式。
（一）行政责任
我国《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。由此可见，对于实施纵向价格垄断协议的经营者，将承担三种形式的行政责任，即责令停止违法行为、没收违法所得、罚款。
责令停止违法行为是指反垄断执法机关要求垄断协议的实施主体停止实施垄断协议的行为。其目的在于及时制止破坏市场秩序的垄断协议的实施，以减少损失的扩大。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委责令实施纵向价格限制的奶企停止实施价格限制行为。没收违法所得是指没收行为人通过实施垄断行为而获取的违法所得。在反垄断实践中，由于违法所得的数额不容易计算，因此对该种处罚形式适用得较少，经常被罚款所取代。在反垄断实践中，罚款被经常用来规制行为人实施垄断协议的行为，并且与停止违法行为的责任形式相比，罚款的惩罚性和威慑力更大，它既能有效阻止经营者继续实施垄断协议的行为，又能保证经营者的生产能力。难题和关键在于罚款数额的确定，罚款数额是否合理不仅直接影响经营者继续生产经营的能力，同时也制约着反垄断执法效果。反垄断执法机关在确定具体的罚款数额时，应考虑纵向价格垄断协议的类型、对相关市场的危害程度、行为的持续时间、对消费者的影响程度等因素的基础上决定罚款数额。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委根据对各奶企实施价格垄断的行为特征、实施价格垄断的时间长短、对奶粉市场和消费者的危害等因素进行综合考量，分别给予0.04亿元到2亿元不等的罚款。
此外，为鼓励纵向价格垄断协议的行为主体主动报告违法情况，节约反垄断执法成本，《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”在“洋奶粉案”中，贝因美和惠氏公司由于承认错误，积极配合国家发改委的调查，并对公司的价格垄断行为进行及时整改，因此，得到国家发改委的宽恕。
（二）民事责任
我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。根据此条规定，经营者实施纵向价格垄断协议，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“依法”是依什么法，《反垄断法》虽没有明确指出，但根据一般理解，“依法”应该指依据《民法通则》。
《民法通则》对“民事责任”列举了十种责任形式，但是，具体到纵向价格垄断协议，却只能适用赔偿损失、停止侵害和排除妨碍（确认垄断协议无效）三种形式。换言之，纵向价格垄断协议一旦被认定为违法，既可以申请法院确认垄断协议无效，也可以请求垄断协议的实施者采取措施防止危害后果进一步发生。如果该垄断协议对其他人造成了损失，还应该给予赔偿。通观各国的赔偿损失制度，可以将其分为两种：一种是补偿性损害赔偿制度，另一种是惩罚性损害赔偿制度。在我国，由于惩罚性赔偿的立法只见于《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法，《民法通则》和《反垄断法》均未规定惩罚性赔偿制度，因此，尽管许多学者建议我国可以引入美国和我国台湾地区所规定的垄断行为三倍损害赔偿制度，以增强相关法律的威慑力和吓阻作用，但是，在法律尚未对垄断行为规定惩罚性赔偿制度的情况下，目前还只能实行补偿性损害赔偿制度。
当然，在我国将来修改《反垄断法》时，为了激励私人提出反垄断诉讼，平衡垄断受害人与垄断协议实施者在诉讼活动中悬殊的利益关系，以更有效地打击垄断行为，保护市场竞争，保障消费者利益，可以参照美国和我国台湾地区的做法，对垄断行为所造成的损害规定三倍赔偿。
另外，由于我国反垄断执法机关的执法任务繁重，执法资源较为匮乏，因此，可以鼓励私人提起反垄断诉讼。反垄断私人诉讼可以减少纵向价格垄断协议的发现成本，从而有效规制纵向价格垄断协议。我国反垄断诉讼制度由于缺乏倾向于原告方的诉讼制度设计，致使反垄断私人诉讼案件较为罕见。因此，我们除了通过规定惩罚性赔偿制度提高垄断受害者提起私人诉讼的动力外，还应降低诉讼“门槛”，降低原告方的举证责任。
纵向价格垄断协议由于具有更强的隐蔽性，因而其取证比其他垄断行为更加困难，如果不减轻原告的举证责任，将阻碍纵向价格垄断协议受害人提起私人诉讼。因此，有必要设置一些特定的证据制度，减轻原告的举证责任负担，例如可以规定审前证据交换制度、举证责任倒置及约束力规则等。
其中，约束规则是指反垄断执法机构在其执法调查中对非法垄断协议所做出的行为或违法性认定对法院具有约束力，从而鼓励私人当事人的后继执行。私人后继执行是指私人当事人可以借助于政府先前的诉讼结果或调查处罚决定来指控被告的反垄断违法行为，从而获得民事赔偿。由于反垄断执法机构作为政府机关，具有比较强大而广泛的调查权力，在对纵向价格垄断协议的取证调查方面相对容易些，所以如果能在反垄断私人诉讼中合理利用反垄断执法机构已有的调查和处理成果，将在很大程度上推动私人诉讼的发展，提高反垄断法对违法垄断行为的规制效果。
（三）刑事责任
我国《反垄断法》第46条、50条对纵向价格垄断协议的实施者只规定了民事责任和行政责任，并未规定刑事责任。根据罪刑法定原则，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，目前尚还不能追究刑事责任。目前，有一些学者建议追究垄断行为的刑事责任，认为在反垄断法中设置（甚至强化）刑事责任是各国反垄断的通行做法。
本文认为，如果反垄断法设置的“违法成本”过低，将不足以对纵向价格垄断协议进行有效的规制。况且固定价格等核心卡特尔行为不仅具有严重的社会危害性，使消费者利益等受到严重影响，而且具有很强的隐蔽性，发现和追责成本很高，若仅依靠追究民事责任和行政责任难以起到有效规制的效果，因此，我国反垄断法有必要对这些行为设置刑事责任，对本身违法的固定价格、最低限价进行严厉制裁。在将这些行为纳入刑法的规制范围，不仅应规定罚金刑，而且可以规定短期徒刑。这样可以加重当事人的违法成本，从而有效遏制这些行为的产生。
纵向价格垄断协议的责任豁免
所谓反垄断法的责任豁免，“是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比”，在利大于弊时将豁免这些行为的反垄断法责任。依照《反垄断法》的相关规定，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，其并不是在任何情形下均要承担法律责任，如果该行为符合法律规定的一些条件，将会豁免其法律责任（目前，许多著作将豁免与适用除外未作区分，严格来讲，豁免与反垄断法的适用除外存在一些区别。适用除外，是指对于一些具有限制竞争效果的行为，由于其对社会、经济的正作用明显大于其负作用，因而在反垄断立法中对其不加规制，将其排除在反垄断法的适用范围之外。而豁免指的是对于一些具有限制竞争效果的行为，如果反垄断执法机关或者司法机关在进行规制时，通过分析其正负效应，如果发现其正效应大于负效应，则认为不追究其法律责任。由此可见，对于适用除外的行为，反垄断执法机关根本不进行违法性分析，也即不适用反垄断法，而豁免其实是反垄断法适用的结果）。
（一）豁免条件
《反垄断法》第15条对垄断协议的豁免做了规定，即：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。该条第2款还规定，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。
根据上述规定，可以看出要豁免纵向价格垄断协议实施者的法律责任，必须要求具备以下条件：其一，纵向价格垄断协议符合《反垄断法》第15条所规定的六种情形；其二，纵向价格垄断协议不会严重限制竞争；其三，消费者能够分享经营者实施纵向价格垄断协议所产生的利益。《反垄断法》第15条所规定的豁免条件缺乏“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。
为了平衡纵向价格垄断协议的积极效果与消极效果，本文认为在《反垄断法》中规定这一消极要件是有必要的，即使目前某纵向价格垄断协议的积极效果很明显，但从长远来看，如果其消极效果更大，则不应豁免其法律责任。
（二）豁免的举证责任
《反垄断法》第15条第2款规定：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。《反价格垄断行政执法程序规定》第13条也规定，经营者认为其所达成的协议属于《反垄断法》第15条规定的情形的，应当提供有关证据材料，由政府价格主管部门审查核实。从这两条规定可以看出，实施纵向价格垄断协议的经营者欲豁免法律责任，必须由经营者提出申请，并且由经营者承担举证责任，证明其所达成的协议不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享纵向价格垄断协议所带来的利益。
我国法律作如此规定的原因是：如果由原告或反垄断执法机构来证明垄断协议不会严重限制竞争，其举证任务将非常繁重，原、被告的举证责任将失衡，不利于对垄断协议的规制。纵向价格垄断协议中的最低限价或固定价格行为对市场具有严重的危害性，因此被告在主张豁免责任时，由被告承担主要的举证责任更加合理；对反垄断执法机关和法院而言，也具有节约执法和司法成本的优点。
比如，在“洋奶粉案”中，发改委只证明各奶企实施了纵向价格垄断协议，而且此价格垄断协议违法，即可追究实施纵向价格垄断协议的奶企的法律责任。如果实施纵向价格垄断行为的奶企欲免除承担法律责任，必须证明其行为符合上述三个豁免条件。法律规定由申请责任豁免的经营者提供举证责任，将会极大地减轻反垄断执法机关搜集证据的责任，从而节约反垄断执法成本。
参考文献：
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[关键词]反垄断法 行政垄断 混合型行政垄断
一、行政垄断的构成要件
《反垄断法》界定了三种具体行政垄断行为：“限定交易”、“地区封锁”、“强制经营者实施垄断行为”以及一种抽象行政垄断行为：“制定妨碍竞争的法规”。分析可以得出行政垄断行为的构成要件：
（1）主体要件。行政垄断的主体是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，特别的，在抽象行政垄断行为中，主体只能是“行政机关”。
（2）行为要件。其中含有两个要素：（1）滥用行政权力。合法行政行为必须同时符合三个条件：1.获得授权；2.过程符合程序法规定；3.结果符合实体法规定，违反三者中的其一，就构成了“滥用行政权力”。（2）实施了某些限制、排除竞争的行为。关于主观要件的问题，学界通说认为无需考虑，本文亦赞同此观点：
首先，这一争议源于条文中“不得滥用行政权力”是否暗含了对主观过错的要求？对此本文认为，在行政法理论中，对违法行政行为的认定采用的是“违法原则”，无需考察主体的主观状态。而反垄断法中的“滥用行政权力”等同于行政法语境中的 “违法行政行为”，故也应采用“违法原则”来认定，否则反垄断法与行政法易产生冲突。
其次，行政垄断的主体具有公共职能，难以证明其主观上的过错。若不考虑主观因素，一来能避免举证的困难，二来能促使行为主体自觉约束自己。故不考虑主观状态有利于反垄断法的适用和社会公共利益。但“损害结果”和“主观过错”仍可作为情节，影响最终法律责任的轻重。
二、混合型行政垄断的特殊性
现实中的行政垄断的构成具有混合性，学术界称其为“混合型行政垄断”，即“基于抽象行政性垄断行为而生成的具体行政性垄断行为或者状态”——行政机关先制定一部含有排除、限制竞争内容的规定，然后基于此规定，又实施了一个或数个具体行政垄断行为，比如当年武汉市的“鼓励使用东风富康出租车”事件。可见，混合型行政垄断具有一定特殊性，主要表现为：
（1）主体可能有多个 混合型行政性垄断包括两类实施主体，一类是“必然主体”——“抽象行政性垄断行为”的实施主体必然是“行政机关”。另一类是“或然主体”——之后的具体行政性垄断行为的主体可能是同一行政机关,也可能是其他行政机关，亦可能是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
（2）必然触犯两条以上的规定 混合型行政垄断行为必然包含了数个子行为：“抽象行政垄断行为”+“基于前行为的具体行政垄断行为”（1个或多个）。故必然触犯两条以上规定。
由此两点可以看出，混合型行政垄断行为的危害性更大：第一、易形成垄断集团，因为行为的主体既有行政机关，又可能有其他组织配合，如下属单位、行业协会等。多个主体为了同一目的行动，更易形成利益集团，增加反垄断调查的难度。第二、垄断手段具有复合性——既有限制、排除竞争的法规规定，又有具体行政垄断行为。
三、规制行政垄断的建议
（1）设置加重情节 触犯两条以上的条款，类似于刑法学中的“触犯数法益”，其承担的法律责任也就更加严重，但在《反垄断法》中却没有类似规定。无论主体实施了一个还是数个行政垄断行为，最终受到的处罚并无二致，只承担第51条规定的法律责任，这明显降低了行政垄断的机会成本，削弱了《反垄断法》的规制力度。
（2）完善责任形式 现有规定中行政垄断的法律责任仅有两种：1.上级机关责令改正；2.对直接责任人给予处分。结合“缺乏加重情节”这个问题来看，责任形式的缺乏进一步证明了规制力度太弱，应当予以完善。具体来说，应当明确行政垄断主体对受损害个人的赔偿责任，还应对非法所得应当予以没收或对相关单位课以罚金；也可以将法律责任与问责制、引咎辞职等政治责任挂钩；对于情节严重的行政垄断，还应追究刑事责任等。
虽然第53条规定了当事人可以提起行政诉讼，但实践中却鲜有法院受理行政垄断案件，原因就在于第51条中明确了行政垄断应由行政系统内部干预，而第53条又对行政垄断是否可诉语焉不详。
另外，在抽象行政垄断方面，还存在立法机关的地位问题：按照《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为是不可诉的，只能通过立法机关、行政机关来更正；《立法法》也赋予了立法机关的变更权和撤销权。但在现行《反垄断法》中，立法机关又被排除在外，抽象行政垄断行为只能通过“上级机关责令改正”，这显然与《立法法》和《行政诉讼法》相冲突，因此在《反垄断法》中应当明确立法机关的相关权力。
参考文献：
[1]王晓晔．王晓晔论反垄断法．北京：社会科学文献出版社．2010．
[2]郑鹏程．行政垄断的法律控制研究．北京：北京大学出版社．2002．
[3]韩枫．行政垄断若干问题浅析．中央合肥市委党校学报．2003（2）．
一、行业协会垄断法律责任的界定
（一）行业协会垄断的定义及特点
行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于促进该行业中的产品销售和为雇佣方面提供多边性援助服务。行业协会的法律特征：非盈利性、中介行、社会团体性；行业协会的目的是对一种特殊普遍利益进行保护。
（二）行业协会垄断行为的主要类型
行业协会垄断行为是以非营利性法律主体名义单独或者与其成员共同做出的。相对于经营者实施的垄断行为来说，行业协会垄断行为在行为方式上更加隐蔽，在行为内容上更加复杂。行业协会垄断行为一般通过行业协会的“决议”实施，但其具体表现形式是多种多样的。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条规定：“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为：（一）制定、含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”这条规定在《反垄断法》所作原则性规定的基础上，明确了行业协会垄断行为的表现形式。
实际中，行业协会的垄断行为可按照不同标准对其进行进一步分类。按照实施主体的量，行业协会垄断行为可分为三种，即行业协会单独实施的垄断行为、“领导会员”利用行业协会实施的垄断行为以及行业协会和会员共同实施的垄断行为。
按照实施行为的内容，行业协会垄断行为可分为通过决议等形式直接实施的垄断行为和通过提供特定的服务形式间接实施的垄断行为。前者类似于经营者之间的垄断协议，如固定价格、限制产量、划分市场和联合抵制等；后者主要表现为通过标准认证和信息交换等方式实施的垄断行为。
二、行业协会垄断行为的法律规制方法
鉴于行业协会存在实施垄断行为的潜藏危险性，不少国家和地区都将行业协会实施的排除、限制竞争行为纳入反垄断法的调整范围之内，以不同的方式对行业协会进行规制。一些没有明确规定行业协会的主体地位的，是用司法判例的方式确立其主体地位。而更多的是在立法中明确让行业协会成为反垄断法的规范对象。
在立法中，行业协会被纳入反垄断法的规范对象分两种情况：一是行业协会限制竞争行为和一般经营者垄断行为一起规定，有特殊情况的，需说明；这样使得法律的文本简练且立法成本减小，不过这样会出现适用方面的判断困难，对行业协会反垄断的规定不是会很全面。二是专门对行业协会反竞争行为进行明确规范；这种针对性稍强且具体明确，在法律适用中做出判断有好处，但会出现重复规定。
我国《反垄断法》明确有对行业协会垄断行为进行法律规制的规定。一是《反垄断法》总则第十一条做出原则要求，即“行业协会应当加强自律、引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”；二是，《反垄断法》第二章第十六条具体禁止行业协会从事共谋限制竞争行为，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的行为”。但这属于比照性规定，没有结合行业协会的自身特点对行业协会实施的各种垄断行为做出针对性规定。在这里，对行业协会适用《反垄断法》第十三条、第十四条的禁止规定是毫无问题的，但是否适用第十五条的豁免规定，从字面上看不出来，但从立法的意图和行业协会的性质来看，应该是适用的。
在认定行业协会的垄断行为时，既要注意保护市场竞争，又要尊重行业协会的自治，采取具体情况具体分析的方法，谨慎判定该行为是否违法。总体来说，对行业协会固定价格、限制产量以及划分市场等明显严重危害市场竞争行为的违法性，可以借鉴类似本身违法原则的分析方法加以认定；而对其他如信息交换、标准化等行为的违法性，则应以合理原则进行分析，着重分析行为目的、行为手段，对行为的积极效果和消极影响加以权衡，并考查其他相关的因素。
三、我国行业协会垄断的法律规制存在的问题
（一）主体责任不明确
我国《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律定模糊。因为行业协会是互利的自我管理、服务的社会组织，但其中的会员有存在竞争和盈利的目的性，会通过这个行业协会达成垄断的意向，从而进行垄断行为。假如仅仅以行业协会为责任主体，会使有些行业协会成为替罪羊，又或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。
（二）责任体系不完善
民事责任：不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。刑事责任：世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。
四、完善我国行业协会垄断的法律规制的途径
（一）明确行业协会的主体责任
第一，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。第二，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。第三，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。因此，我国对单位犯罪进行双罚制，即处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。这样个人责任的追究机制，能在很大程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。
（二）完善行业协会法律责任体系
首先将行业协会明文规定到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，如行业协会。也可以说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。
其二，要启动私人实施机制，改变以往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，增强受害者的维权意识，提高应诉的主动性、积极性。要允许当事人特别是受害者直接提起民事诉讼，打破“行政前置”，充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约执法成本，提升反垄断法的实施水平。
关键词：反垄断法；行政垄断；行政权力
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）12-0260-01
一、我国行政垄断的成因
（一）体制不健全和立法不完善
我国行政垄断的产生与计划经济体制联系密切，计划经济体制的一个重要特点在于政府对市场具有直接干预的权力，政府直接控制企业及其产品流通。而市场经济则要求政府不能直接干预企业的经营行为，不能直接参与市场竞争，只能对经济进行宏观调控。因此，从计划经济体制延续下来的行政垄断现象在市场经济体制尚未完全建立的情况下，仍然会大量存在。
目前我国规制行政垄断的立法还不够完善，《反垄断法》有一部分条文都是原则性的规定，具体应用通常会产生歧义。《反垄断法》没有给行政垄断明确的法律定义，这对厘清行政垄断与自然垄断的关系是十分不利的，而且会影响行政垄断执法效果，从而影响到《反垄断法》的权威性。
（二）权力寻租
正如英国历史学家阿克顿勋爵有句名言说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对的腐败”。权力寻租是一种世界各国都面临的社会问题，行政垄断实质上是一种行政权力的滥用行为。权力寻租是发生在政府和私人之间以及经济活动领域的一种社会现象，追求违法经济利益是行政权力滥用的最基本动力和深层原因。权力寻租不仅会造成社会资源配置的低效率，还会损害社会公平，行政垄断往往是行政垄断主体利用手中的权力为不法生产经营者制造销售伪劣产品、谋取暴利服务，并从中获得非法利益。
二、我国规制行政垄断的完善
（一）完善规制行政垄断的立法
法律的完善是一个长期的、渐进的过程。有学者认为规制行政垄断应属于行政法，因为行政垄断的主体是行政机关及其授权组织，行政垄断是行政权力滥用的结果。也有学者认为规制行政垄断应该属于反垄断法，这种观点认为行政垄断本质上是行政权力干预市场经济的一种行为，具有经济违法性，应该用反垄断法来规制。徐士英教授认为“反垄断法规制行政垄断是我国的必然选择”，结合我国改革的历史背景和现实基础，借鉴国外规制行政垄断的经验，可以看出行政垄断应由反垄断法来进行规制才是最有效和最佳的途径。目前实施的反垄断法专章规定了行政垄断，但是仍然有诸多不足之处。
（二）设立独立的反垄断执法机构
规制行政垄断的反垄断执法机构面对的是强势的地方甚至中央部门，这些地方和中央部门手中掌握着行政权力。从我国目前的现实看，反垄断执法机构的合理设置关系到能不能有效地规制行政垄断。根据《反垄断法》第九条、第十条的规定可以看出我国反垄断机构是由反垄断委员会和反垄断执法机构组成的一种双层模式，造成反垄断执法职能的分化，执法成本高而效率低，不能树立其权威性。目前反垄断机构的设置最佳方式就是设立一个独立、专业和权威的反垄断执法机构，这个机构具有的权力应高于国务院各部委，以便有权规制涉及部委和省级政府的行政垄断，并且行使权力不会受到其他行政权力的干涉。
（三）制约和监督行政权力
以我国现实的国情来看，政府在市场经济中扮演着尤为重要的角色，发挥着巨大的作用。事实证明，制约和监督行政权力的是规制行政垄断的有效途径。
结合我国的现实背景可从以下途径进行：首先，以权利制约行政权力。承认和保护市场参与主体的合法权利是制约和监督行政权力最根本的目的。权利本位的观念也是现代法律理念发展的趋势。这就涉及到《反垄断法》关于法律责任的规定，即行政垄断的主体一旦侵犯市场主体的合法权利就必须承担相应的法律责任。现在实施的《反垄断法》的法律责任的规定应当尽快完善，这也是制约行政权力，规制行政垄断的迫切需要。其次，以权力制约行政权力。这涉及建立一个独立、专业和权威的反垄断执法机构，这个机构的权力必须能够制约其他行政权力，从而实现《反垄断法》规制行政垄断的目标。最后，以法律程序制约行政权力。制定严密的法律法规，规范权力运行过程。我国历来是个重实体轻程序的国家，行政权力的使用往往有程序而不遵守，关于程序的法律规定也极少，这也是行政垄断现象大量存在的一个重要原因，合法的行政程序能够有效地制约政府及其所属部门行政权力的使用。
参考文献：
关键词：反垄断法 民事法律责任 私人诉讼机制
《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定，包括行政责任、民事责任、刑事责任。其中，有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者认为，该条立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便，在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性。本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处，并提出笔者个人的完善对策。
一、反垄断法民事责任的内涵
（一）立法之归责原则
归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。“归责”的核心内容，是一个原因与结果的关系，如德国学者拉伦茨所言：“承担责任，是指接受行为所产生的后果，并对这种后果负责。而承担责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”。从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看，主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任。从第五十条的文字表述来判断，立法归责原则应属于无过错责任，即只要经营者实施垄断行为，给他人造成了损失，就应当承担责任，而不顾经营者是否有过错。立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任，更有利于保障“他人”的利益得到赔偿。
（二）法条背后隐含的内涵
1.一般认为，垄断有结构性垄断和垄断行为。我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为，第五十条的民事责任也只制裁垄断行为。例如，一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位，如果没有实施滥用市场支配地位的行为，反垄断法对市场支配地位本身并不干涉，而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为。因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为。
2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”，不宜做狭义的理解。笔者认为，“经营者”既包括生产商，又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者，又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者。正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。
3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任，还可指依据其他法律规定的责任。如果单指依据《反垄断法》的话，立法应该会表述为“依照本法”。既然该条并未出现“依照本法”字样，那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任。
4.第五十条所指的承担民事责任的方式，根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。笔者认为，第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式，其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式。
（三）立法之科学性
第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据，弥补了反垄断行政执法的资源有限性。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：
1.私人诉讼有节约政府支出，弥补反垄断主管机关预算有限的作用
首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。再次，可以节约政府公共资源，并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足。政府的公共资源是有限的，允许私人利用自身力量进行诉讼，可以减轻公共权力机构的执法负担，使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去。
2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约
如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上不仅起到限制公权力的作用，而且还能起到对执法机关进行监督的功能。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理。而私人诉讼制度的存在，可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生。当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时，受害人直接到法院，由司法机关对垄断行为进行裁决，可以提高公共权力机构的工作效率和透明度。当私人诉讼案件大量出现，或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时，社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省。
3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用
垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提讼寻求救济。法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。
除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识，推动竞争文化和竞争法律文化的形成。
二、反垄断法民事责任之缺陷
（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据，也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，由于垄断民事纠纷案件专业性较强，反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充。
（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济，那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题。例如，当事人的诉讼主体资格问题，何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题，私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题，原、被告之间的举证责任如何分配，原告应承担哪些垄断行为的举证责任，被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题，纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权。上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷，亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性。
（三）从我国反垄断法的内容看出，执行我国反垄断法的主要是政府行政机构。而第五十条又规定了反垄断私人执行机制，那么就可能出现一个问题，是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后，私人执行机制才可以启动。也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序。笔者认为，该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致，同上所述，厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释。
（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失，而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确。如果不具体规定，反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象，给法官带来了很大的自由裁量权，也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生，影响司法的权威性和公信力，甚至使私人诉讼制度形同虚设。当前世界常见主要有三种赔偿模式，以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿。我国必须结合国情、必须进行制度创新，不能简单照搬或效仿他国模式，要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征，设置惩罚性损害赔偿，增加私人诉讼的积极性，平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿，以防出现滥诉现象。
三、《反垄断法》民事责任立法之完善
（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，增强第五十条的可操作性，使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益。《反垄断法》自实施以来，人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件，感觉了现行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，从该意见稿的条文来看，涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题。应该说，该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性，对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充。希望该意见稿能尽快通过审查，正式公布于众并指导实践。
（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制。惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶，并预防未来相似垄断行为的再次发生。反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则，对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿，从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼，以维护各类市场主体的竞争利益。
纵观各国的惩罚性损害赔偿制度，有利也有弊，例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性，但也曾导致滥诉现象的发生。日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，无法达到反垄断执法的目的。单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降，反而鼓励了违法者的侥幸心理，因而也不可取。
笔者认为，根据我国的国情以及法律的价值目标，我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度。双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。另外，我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定，该制度在我国已然具备了初步的立法基础。至于双倍损害赔偿的计算基础，应遵从世界反垄断法实践的普遍做法，以受害者的损害额为基础。而且，为真正维护受害者的利益，应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支。
四、结语
我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任，为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据，但由于立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便。司法实践中的大量程序和实体问题，还有待于审判实践经验的积累和探索。私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合。反垄断法在我国刚刚推行不久，随着新情况、新问题的出现，反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善。
参考文献：
[1]王晓晔.经济法学[M].中国社会科学出版社.2011.
[2]王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社.2008.
一、反垄断法实施与可仲裁性结合的可能性
反垄断法公共执行与私人诉讼的二元实施机制并不能穷尽所有情形的反垄断争议,特别是政府执法资源的有限性、经济效率的难以改善性和收入分配的失当性、反垄断法自身的不确定性,以及私人诉讼的耗时性与举证责任的困难性等,都将影响到反垄断争议处理的专业性、高效性以及程序过程的商业秘密性,最终会冲击反垄断法的执行效果。私人之间的许多垄断行为争议可以通过提交仲裁的私人实施方式加以解决,是由于仲裁裁决具有比诉讼制度无可比拟的优越性、经济性,以及仲裁程序的便利性、保密性和争议当事方的自愿性。许多私人国际反垄断争议通过仲裁裁决更容易获得外国法院的承认与执行。仲裁方式解决反垄断争议与行政方式或诉讼方式解决反垄断争议的最终目的是一致的,都是制裁垄断行为,以维护自由竞争秩序。在反垄断仲裁裁决的承认和执行中,法院依然能依职权主动审查其裁断结果是否与反垄断法所维护的国家公共政策相冲突。私人之间反垄断利益关系的争议通过仲裁方式完全可能获得损害赔偿的效果。
行政执法与私人诉讼的反垄断法律责任实施方式并不必然排斥仲裁方式的运用,同时,仲裁的纠纷解决方式也并非天然地、绝对地适用于所有垄断行为争议责任的领域。一国的国内立法对仲裁范围所施加的公共政策限制是决定某项争议到底是否可采取仲裁方式的法理基础,判定争议事项是否具有可仲裁性。必须考虑国家经济、政治、文化、社会等公共政策因素,仲裁的争议解决方式是否有利于维护社会公共利益。各国的传统做法一般认为,与公共政策相抵触的仲裁事项或仲裁协议,要么不具有执行性,要么其本身无效,如反托拉斯争议责任的救济方式、证券争议责任的救济方式,以及知识产权争议责任的救济方式等事项,一般由各国司法机关行使管辖权,并不承认仲裁的纠纷解决模式。
二、美国反垄断法可仲裁性的司法实践
美国反垄断法实施方式的可仲裁性并不是由其反垄断法或仲裁法直接明确规定的,而是在长期的司法实践过程中逐步得以确立的判例规则。通过窥视反托拉斯争议可仲裁性在美国司法实践上的发展轨迹,从一些重要的反托拉斯争议仲裁案件的判决中,便可得知美国在不同时期对反托拉斯争议可仲裁性的不同做法与不同态度,美国法院对其态度经历了一个严厉禁止时期、逐渐放开时期、稳步适用时期三个阶段。
(一)禁止反垄断争议的可仲裁性
根据1968年美国联邦第二巡回上诉法院对美国安全设备案(以下简称"American Safety案”)的判决结果,普遍皆知反托拉斯争议不可仲裁。美国第二巡回上诉法院认为,反托拉斯案件的实施过程涉及广泛的社会公共利益,以及该类案件请求追究法律责任的特殊性质,使得反托拉斯争议案件实施请求权的行使并非适合仲裁裁决程序。美国联邦巡回上诉法院在American Safety案中确立反托拉斯争议不具有可仲裁性的普遍观点,是有其解释理由的:其一,来自普通商业社会的仲裁员不可能对反垄断法及其基本价值观念进行全面和深入的了解,其适用反垄断法专业知识的本领深受质疑;其二。反托拉斯争议案件实施过程倾向于复杂化,特别需要精细的法律和经济分析,而以迅速、简易、拥有衡平法基本观念以及生活常识的最低要求等优势特点的仲裁方式并不太适用该类案件;其三,私人当事方提起三倍损害赔偿诉讼实施反垄断法发挥着重要作用,其协助、补充行政机关执行反垄断法的局面基本不需要其他执行方式的参与;最后,本案中的反托拉斯争议合同极可能是附属合同,不能真实反映当事方的意愿和要求。自此案禁止反垄断争议案件可仲裁性之后,反垄断法律责任的实施明确不能再以仲裁方式裁决。
(二)允许反垄断争议的可仲裁性
1985年,美国联邦最高法院在三菱汽车公司案(以下简称“Mitsubishi案”)中。了在American Safety案中确立的反垄断争议不可仲裁的基本规则,并重新确认了在国际领域反托拉斯争议具有可仲裁性这一“里程碑意义”的判例规则。在Mitsubishi案中,根据当事方销售合同的相应规定,引起或违反与本合同有关的所有争端、分歧或争议,最终均应在日本按照其商事仲裁协会的规定及其相应规则,通过仲裁方式加以解决。随后当事方在销售过程中引发争议,Mitsubishi公司于是根据《美国联邦仲裁法》(FAA)与《纽约公约》向美国联邦地区法院对Soler公司提讼。请求法院作出强制仲裁的命令,该案经过反诉、上诉,最终将诉讼升级到美国联邦最高法院。该案中主要争议问题是,在美国反托拉斯法下产生的包含国际商事合同有效仲裁条款内容的请求是否具有可仲裁性,因此,应对American Safety案所确立的不可仲裁规则和对国际仲裁的信任以及经自由协商达成审判地选择条款义务的尊重这两方面进行权衡。美国联邦最高法院最终认定该国际仲裁协议具有强制性,并要求本案当事方均信守其仲裁协议的内容规定,最高法院主要是基于以下几点的考虑:首先,反对仲裁的反托拉斯争议一方当事人较易假定仲裁协议条款具有缺陷性、对其有效性存有质疑,如仲裁协议是在欺诈、不当影响或因对方优势地位所导致,执行仲裁协议是不合理的和不公平的,所选法院程序存有严重困难等。但在缺乏事实和根据的情况下,单凭反托拉斯争议的外在特征并不足以证明对仲裁协议条款选择的无效。其次,反托拉斯法律争议的潜在复杂性,并不能从本质上说明反托拉斯事务天然不可适用仲裁方式解决纠纷。具有灵活性、适应性和专业性特征的仲裁方式,可通过仲裁规则选择具备较强反托拉斯法律知识、经济知识的专家作为仲裁员,同样可迅速解决争议。“总之,反垄断争议虽复杂,但是并不意味着仲裁庭没有能力予以适当地解决。”再次,仲裁庭并不天生对反托拉斯法下的商业行为限制怀有敌意,解决当事人之间反托拉斯争议纠纷的国际仲裁员的产生是在双方当事人自主选择下进行,或者经其同意由仲裁机构协助挑选相应合适的仲裁员,他们既可能来自商界又可能来自法律界。无论如何,当事方和仲裁机构都愿意尽力去选择公正的、有道德的、有能力的仲裁员参与仲裁程序。最后,国际反托拉斯争议的仲裁方式也可提供足够的补救措施。国际仲裁庭不必偏袒或屈服任何一国的法律法规,但既然当事方同意
仲裁机构来解决反垄断责任纠纷,仲裁庭就应有义务去实现当事方的请求或意图。当事方对反垄断纠纷争议提出权利请求,仲裁庭必须依据产生此请求的某一国内法进行仲裁裁决,只要预期的当事方在仲裁庭有效合理行使其法定权利,所进行的仲裁程序和适用的某一国内法律就会继续发挥责任补救和制止违法侵权的作用。美国联邦最高法院允许对反托拉斯争议进行仲裁,即使仲裁裁决内容或裁决程序不合法,美国法院仍有机会在裁决执行过程中维护反托拉斯法下商业行为的合法权益。国际贸易的发展与国际仲裁机构核心地位的树立必然要求抛却对传统仲裁的司法敌意和不情愿态度,树立国际反托拉斯争议可仲裁性政策的国内法理念。该案标志着美国司法部门更加重视把仲裁作为解决国际反垄断争议的重要有效手段,从此。不仅美国国际贸易领域的反垄断争议案件可以顺利通过仲裁方式解决,且其他国家和地区的反垄断争议案件的解决方式也深受其影响,仲裁在国际反垄断争议案件中的执行效力也逐渐被其他国家和地区所承认。
(三)确立反垄断争议的可仲裁性
在Mitsubishi案之后,美国法院一直遵循反垄断争议可仲裁性的基本原则。1995年美国联邦第6巡回上诉法院对George Fischer Foundry Systems,Inc,v,AdolphH,Hotfin~er Maschinenbau GmbH一案所作判决结果表明,即使仲裁协议或者裁决程序违反了公共政策,即使反托拉斯法上的权利请求可能得不到支持或承认,美国法院也不直接干涉国际仲裁程序对正在进行的反托拉斯争议问题的解决,仲裁程序应继续进行,因为遭受损害的当事方还可在仲裁裁决实施阶段提请法院审查和监督该裁决程序与内容是否违反了本国公共政策。可仲裁性基本原则不仅是美国解决国际反托拉斯争议案件的重要依据,而且还扩展到美国国内反托拉斯争议案件的有效适用上。美国联邦最高法院于1997年对Kotam Electronics,Inc,v,JBL Consumer Products,Inc,一案所作驳回该案申请移交诉讼的判决结果已表明,纯国内反托拉斯争议案件也可以通过仲裁方式解决。
三、美国反垄断法可仲裁性对我国的启示
全球一体经济化背景下，反垄断法在市场经济中发挥的重要作用日益凸显。我国《反垄断法》自2008年实施以来已逾五年，然而各界讨论和质疑却从未平息。可见我国《反垄断法》在实行过程中仍存在诸多不完善之处，结合近年一些反垄断的调查案例，分析我国反垄断法规存在的不足和操作过程中遇到的困境，并提出相应完善对策。
【关键词】
市场经济；反垄断；困境
一、引言
时值我国市场经济改革的“深水区”，经济发展可谓机遇万千又危机四伏，被发达国家誉为“经济宪法”的《反垄断法》，其重要性不言而喻。近来，中国正在掀起一场有史以来最严厉的反垄断风暴，席卷包括奔驰、奥迪、高通、微软在内的多个知名外企。相比但《反垄断法》自2008实施以来，发改委虽一次次刷新天价罚单的记录却乏人喝彩，饱受质疑与争议。究竟我国反垄断法律体系陷入怎样的困境？又缘起为何？
二、我国反垄断法律制度概述
垄断原意出自于《孟子》中的名句“必求垄断而登之，以左右望而网市利”。经济学中所指的垄断一般分为卖方垄断和买方垄断。其中，卖方垄断指唯一的卖者在一个或多个市场，通过一个或多个阶段，面对竞争性的消费者；顾名思义，买者垄断则指的是垄断者在市场上，可以根据自己的利益需求，调节价格与产量。
反垄断法，又称反托拉斯法，就是保护竞争和反对垄断的法律制度，是一个市场经济国家最基本的法律制度之一。《中华人民共和国反垄断法》是于2007年8月30日，由中国人大常委会第十届第二十九次会议通过、2008年8月1日开始施行的。中国的整个反垄断法法律体系包括《反垄断法》以及随后为了实施该法而颁布、施行的相关配套法律文件，也包括在《反垄断法》颁布之前已经颁布并施行的具有反垄断性质或功能的全部立法性和行政性文件、以及行政执法、私人执行和司法程序。反垄断法法律体系主要包括内容有滥用市场支配地位实施不正当的价格行为、横向的限制竞争行为、利用企业合并牟取市场支配地位的行为和行政性垄断行为等方面。
三、中国《反垄断法》实施现状及困境
（一）针对经济性垄断的处罚失当
经济性垄断是在市场竞争条件下，由于企业自身的竞争能力优势而形成的，某种意义上来讲它是基于市场竞争而形成的垄断，故又称市场性垄断。而中国近期反垄断的对象，奔驰、宝马等企业都属于经济性垄断。经济性垄断或许具有垄断的某种表现，但事实上它们处在充分竞争的市场环境，而并无权排斥其竞争对手参与竞争，消费者也仍握有足够自主的选择权。这些企业形成垄断的大部分因素是基于其过硬的产品和长期优质的服务，这也是消费者长期选择的结果。
（二）对外资企业的过度打压
据统计，自2011以来发改委共开出28亿元的反垄断罚单，而其中被罚的对象超过四分之三的是外企。假使国内某个行业被外企垄断，而国内企业无力与之竞争，有可能出现外企控制市场价格谋求高额利润从而导致市场失效的现象。因此，打击外企在一定程度上被冠以“保护民族产业”的帽子，变得理所应当。而事实上，许多被调查和处罚的外企价格偏高现象往往是市场需求、高进口关税等多重因素导致的结果，而未必是由垄断导致的。因此，无论国企还是外企，只要企业在本国管辖权范围内，就会为所在国创造就业岗位和税收收入。如果一味以经济民族主义手法盲目打压外企，将会破坏市场竞争，阻碍本国的经济发展。
（三）缺乏对民生消费产业的关注
中国的反垄断也并非完全没有查处包括国企在内的国内企业的案例。2013年初，茅台、五粮液酒就曾因强令经销商保价而受到发改委4.49亿元的罚单。但是，包括高档白酒、高端豪车等在内的受反垄断调查的大部分产品，显然都不是大众必需的民生消费。在反垄断调查案件中，涉及大众民生消费行业的案例相比要远远低于高档消费品的案例的比例，这显然与“以人为本，切实保障公民基本权利，提高生活水平”的口号相悖。
（四）对国企的行政性垄断的置之不顾
中国许多利润丰厚的行业，如电信、石油、银行等，几乎都由国企占据高度垄断地位，消费者的选择范围严重受限，而这些行业恰恰又都是民生必须的消费领域。其垄断地位主要是因为政府政策明令地禁止其他企业进入的结果，而非长期自由竞争的市场选择结果。这也恰恰严重损害了民族企业利益，成为中国市场化改革的阻碍。再者，垄断性国企虽理论上是全民所有，并以此为借口索要各种政策性优惠。但实际上，它们又未能充分惠及全民，反而为寻租活动提供了更多空间，增加了企业管理的道德风险，成为了滋生腐败的温床。
（五）信息不透明、救济程序缺失
对于已经构成垄断行为的，根据《反垄断法》第四十四条，采取了“可以公布”的做法。信息不透明使得公众可能无法得知案件的具体情况，其中严重缺乏真正的参与、听证、抗辩和公开、透明等程序正义的基本要求，从而滋生腐败，违背立法初衷。同时，依照中国现行法，即使当事人不服反垄断决定而，法院也作形式合法性进行审查，使得被处罚企业难以获得有效的司法救济。垄断执法的信息透明度缺失和救济程序的不完善，使得主管部门的裁量权几乎不受约束。这也正是为何面在对官方的反垄断处罚决定时，被查企业无不积极表现出顺从的姿态的原因。而这难免引起对执法公正性的质疑，也会掩饰执法机关的针对性执法。
四、反垄断体系完善对策
（一）完善反垄断法律体系
在现行《反垄断法》基础上，出台相应条例、实施细则和操作指南，明确执法机构权责，消除执法盲区，构建完善、公正、具备可操作性的反垄断法律体系。
（二）充分保障案件处理的信息透明化
建立反垄断案件的公布制度，从立案审查、处理过程到处理结果各个环节保证披露的充分性，斟酌做到“公平、公正、公开”，建立有效监督机制，从长远角度维护市场竞争制度。
（三）明确当事人法律责任，完善救济途径
细化经营者承担的民事责任，强调事中责任与事后责任的统一，既关注组织责任，也要追究个人责任。增加垄断行为受害人的司法救济权利，赋予其提起行政诉讼要求赔偿损失的权利。
（四）借鉴国外经验完善相关制度
鉴于反垄断案件的特殊性及隐秘性，应借鉴国外的先进做法，建立并完善经营者承诺制度、宽恕制度。作为法律责任和救济程序的补充，推动案件办结，达到反垄断的法律目的，同时节约司法成本。
五、总结
我国现阶段所存在的很多问题，是经济转型时期所特有的，都可以通过市场经济的发展壮大，法治建设的不断深入而得到改进。现阶段令执法部门头疼的“强大的”央企垄断问题通过体制改革也会得到相应解决。中国《反垄断法》的修订和完善任重而道远，中国的反垄断进程已经从该部法律的制定实施迈向了一个新台阶。在十八届三中全会的决定中，国家第一次使用了“使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”，市场在经济发展中的“决定性”地位得到确认，这显示出了国家经济体制改革的信息和决心。这对于解决中国《反垄断法》目前遭遇的困境将起到起关键性的作用。
参考文献：
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[4]王先林.垄断行业监管与反垄断执法之协调[J].法学，2014（2）
【关键词】独立诉讼 后继诉讼 行政前置
我国现行反垄断法规定了垄断违法者民事和行政的双重法律责任，但并未将行政执法程序设为提起民事诉讼的前置程序，这就使民事诉讼获得了相对独立的地位，形成反垄断行政执法和民事诉讼并行的双轨机制。
问题的提出
实践中，当私人主体既向反垄断主管机关提出调查申请，又向法院提起民事诉讼时，民事诉讼与行政执法就会产生程序上的衔接问题。但我国现行反垄断法并没有对提起民事诉讼设立前置程序，这意味着当事人既可以向反垄断主管机关举报，也可以向法院提起民事诉讼。如果先行向反垄断主管机关提出举报，主管机关就可以依法进行受理，并且按照行政执法程序来处理。如果直接向法院提起民事诉讼，法院也可以审理，在立案调查过程当中，法院可以向反垄断主管机关咨询相关情况。此外，法院在民事诉讼中，基于程序正义的原则，必须受理符合条件的所有案件。即使当事人同时向反垄断主管机关提出调查申请，法院也没有正当理由中止司法程序来等待行政处理结果。当然，从司法成本的角度来讲，当事人既然已经选择寻求司法救济，那么行政执法程序就应该终止。但此种方式是否合理，还需进一步探讨。总之，加强民事诉讼与行政执法在程序上的衔接配合是十分重要的。
此外，程序衔接还会涉及到法律责任的顺序问题，即在案件事实得以确认的前提下，垄断违法者能否同时承担行政责任与民事责任，抑或有责任承担的前后顺序之分。以美国为例，反垄断主管机关和法院均可以直接受理反垄断案件，垄断行为导致的行政责任和民事责任并没有先后之分。而在日本，当事人既可以依据反垄断法的规定提起损害赔偿诉讼，也可以依据民法的规定提起侵权诉讼。如果依据前者，诉讼只有在反垄断主管机关行政裁决之后才能提起；如果依据后者，当事人必须承担很重的举证责任。笔者认为，通过对举证责任的设置，可以较好地解决行政责任与民事责任的顺序问题。如果当事人在反垄断主管机关对垄断违法事实已经作出行政裁决之后，再向法院提起民事诉讼，则可以免除相应的举证责任；如果在反垄断主管机关对垄断违法事实作出行政裁决之前，当事人提起民事诉讼，则需要对包括侵害人实施的垄断行为、行为和损失之间存在的因果关系以及损失的数额等方面承担举证责任。
域外程序衔接模式的评介
在程序衔接的模式上，反垄断私人诉讼首先要考虑行政执法程序的前置。从域外的规定来看，有些国家的反垄断法对私人诉讼没有设立前置程序，私人当事人可以就自己所遭受的垄断违法行为的损害，直接提起民事诉讼；有些国家的反垄断法规定，只有在反垄断主管机关作出行政裁决之后，私人当事人才可以提起民事诉讼。前者，我们称之为直接诉讼模式；后者，我们称之为行政前置诉讼模式。
第一，直接诉讼模式。世界上绝大多数国家的反垄断私人诉讼都可以由当事人直接提起，尤其是涉及到相关垄断违法信息的搜集和披露。私人当事人无须经过反垄断主管机关的行政前置程序。实践中，这类私人诉讼模式又可以分为两种类型：独立诉讼类型和后继诉讼类型。
很显然，独立诉讼能够使垄断违法信息尽可能地被发现，因为私人当事人基于自身的利益以及争取法院的认同必须采集更多的有利证据，这有别于后继诉讼。所谓后继诉讼是指潜在的原告在反垄断主管机关对某种垄断违法行为作出裁决之后，直接借助相关信息提起的民事诉讼。当然，这两种类型是有本质区别的。首先，独立诉讼可以提供更多的垄断违法信息，而这种信息比等待反垄断主管机关作出裁决之后所提供的信息更具时效性；其次，反垄断诉讼的潜在原告所提供的信息往往更加全面真实，甚至可以为其他垄断违法行为的受害者提供决策参考，这就可能与反垄断主管机关发生利益冲突。如此一来，反垄断主管机关势必动用更多的资源去调查和搜集垄断违法信息，为后继诉讼提供必要的信息帮助。
在美国，后继诉讼一般是在反垄断主管机关作出行政裁决之后才提起的。此种诉讼有力推动了惩罚性三倍损害赔偿诉讼的发展，反垄断集团诉讼尤为明显。美国的许多反垄断集团诉讼均是在政府成功诉讼之后提出的，使得被控垄断违法行为的公司经常处于不利地位。同时，一个集团诉讼又会衍生出许多针对同一被告的私人损害赔偿诉讼。后继诉讼的优势在于可以利用先前反垄断主管机关的行政裁决，直接指控垄断违法行为，还可以从先前的案件中获得相关的证据材料，增加胜诉的可能性。但是，缺点也非常明显，后继诉讼的信息来源受制于反垄断主管机关的行政执法，如果出现选择性执法或怠于执法，后继诉讼将难以为继。
数据显示，从2007年1月至2009年12月31日，联邦法院涉及反垄断集团诉讼的案件从1811件减少至121件。①究其原因，主要是大部分的集团诉讼案件都依赖于政府对价格垄断的调查。②目前，世界各国都出现了类似现象。不管怎样，各国政府前期的反垄断调查如同美国的司法部，均由专门机关实施。
相比之下，独立诉讼的案件无形中增加了反垄断法的实施资源，并且强化了反垄断法中的惩罚措施对垄断违法行为的威慑力。换言之，后继诉讼案件只不过是搭公共资源的便车而提起的。基于这些因素，反垄断政策应该鼓励和支持当事人提起更多的独立诉讼。如果此类案件的存在是积极的，那么相对于原告而言，案件结果所带来的潜在利益会超过他所遭受的损失。首先，独立诉讼案件解决问题的效率更高，最典型的是不需要专门机关对垄断违法事实进行认定。此外，原告掌握的相关信息，包括通过庭前证据开示所获得的额外信息，足以在法庭上作为必要证据证明垄断违法行为的存在。其次，独立诉讼案件的被告也愿意通过和解予以解决，因为只有此种方式相对快捷，无需像在后继诉讼案件中等待主管机关裁决之后才能进行和解。
如今，美国大多数公共执法重点放在对于横向并购和不同企业之间的横向合谋行为。司法部根本从未裁决过价格歧视行为，联邦贸易委员会也极少这么做，更不用说让政府机构来制裁众多的纵向违法行为，所以尽管微软案件闹得沸沸扬扬，针对垄断的制裁依然很少见。③而在纵向限制竞争的案件中，反垄断诉讼的当事人主要由供货商和经销商构成，原告比较容易收集到被告违法的证据材料，因而提起反垄断私人诉讼的可能性更大，成功率更高。
第二，行政前置诉讼模式。该模式是指私人在反垄断主管机关作出行政裁决之后，才能提起反垄断诉讼，即行政裁决是民事诉讼的前置程序。目前，世界上只有少数国家采用此种模式，以日本为典型代表。
根据日本《禁止垄断法》第二十五条规定，如果事业者有私的垄断、不正当限制交易或不公平交易的行为，必须对受害人负无过失损害赔偿责任，但是依第二十六条第1款之规定，这种请求赔偿的诉讼只有在公正交易委员会审决确定之后才能提起。④换言之，日本《禁止垄断法》对当事人的损害赔偿请求权在程序上作出了全面限制。实践中，此规定备受争议。
追溯历史，日本《禁止垄断法》是在总体模仿美国《谢尔曼法》、《联邦交易委员会法》和《克莱顿法》等三部法律基础之上形成的，但美国的这些法律中并没有类似日本法第二十六条的规定，这种在审决确定之前禁止受害人提出请求赔偿诉讼、由公正交易委员会“垄断”反垄断法的实施权的思想在美国法中是见不到的。《克莱顿法》第五条（a）规定，在政府依据刑事诉讼程序或民事诉讼程序确定被告具备垄断违法行为的情形中，其判决或审决在其他人对被告的诉讼中可以作为直接证据。不言而喻，这将有助于私人利用政府程序的结果请求损害赔偿，而绝没有任何限制私人请求赔偿之意。不仅如此，该法第四条规定，因垄断违法行为的侵害而使自己的事业或财产遭受损失者，可请求实际损失的三倍赔偿以及包括合理的律师费在内的诉讼费。这进一步促使受害人揭发垄断违法行为，参加反垄断法的执行。⑤
通过上述分析可知，日本的损害赔偿诉讼，依据现行《反垄断法》第二十五条规定提起的诉讼，与美国相比显得缺乏动力。有关这一点，有诸多解说，其中有两种比较权威：第一，日本的民事诉讼程序不能让受害人充分搜集到举证垄断违法行为及举证损害额的证据；第二，日本法院在举证损害额的认定标准上要比美国法院严格得多。此外，在法律实施方面，日本非常重视国家机关的主导权，但严重忽视私人的主导权。这与日本近代以来效仿欧洲，建立起以官僚阶层为核心的国家体制是密不可分的，即所谓的“治者之法”。
第三，总体评价。以上两种程序衔接的模式各有利弊。美国模式的优点在于强调社会管理的参与性，即充分推动各种社会力量，包括官方和民间尤其是私人主体，都来管理和维持良好的市场竞争秩序，此做法特别适合于那些法律制度完备、司法力量强大而社会资源丰富的国家。相比之下，日本模式也有其优点，它能够增强私人诉讼的目的性，避免因私人盲目提起反垄断民事诉讼而导致社会资源的浪费以及其他社会问题的产生。⑥实践证明，行政前置诉讼模式的弊端非常明显，它不仅是对当事人正当诉讼权利的剥夺，也是对私人当事人正当实体权利的限制，严重阻碍了反垄断私人诉讼制度的发展。目前，世界上大多数国家的反垄断法采取的都是直接诉讼模式，并没有对私人提起反垄断民事诉讼设立任何的前置程序。可以预见，行政前置诉讼的做法最终会被时代所淘汰，当事人直接提讼将是世界各国唯一施行的反垄断法程序衔接模式。
我国程序衔接模式的选择
就我国而言，美国模式的优势体现在其反垄断法的历史源远流长，无论是立法还是司法都经过了实践的验证，在反垄断制度和文化建设方面不断推陈出新，已然成为其他国家竞相学习的样板和典范。而日本模式的优势则在诸多方面体现出了与我国的相似之处。首先，在反垄断的立法目标上，日本的禁止垄断法与中国的反垄断法在价值取向上是多元的，比如保护公平竞争、维护消费者利益、促进经济发展等；其次，在立法体例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陆法系，即以对实体法律条文的解释为基础，辅之以相关的司法解释及公共政策构成法律运作的框架；最后，日本反垄断法发展的主导力量来自于行政机关，即通过拥有广泛政治和经济管理权力的行政官员来具体实施。
笔者以为，中国应更多地借鉴美国的经验，因为直接诉讼模式能够避免反垄断主管机关在实施机制上的种种弊端，充分发挥私人当事人的能动性和积极性，使他们享有充分的诉权。当私人当事人的民事权益受到垄断违法行为的侵害时，可以无需反垄断主管机关的同意，通过提起民事诉讼的方式，直接向法院寻求司法救济。同时，考虑到我国的政治传统和社会价值取向及私人诉讼制度可能被滥用的风险，适当学习日本反垄断法实施机制中的行政前置诉讼模式也是可行的。亦如前述，民事诉讼在反垄断法实施机制中的作用是必需但又有限的。我国应该借助后发优势，扬长避短，建立以行政执法为主导，以民事诉讼为补充的反垄断法实施机制，形成二者之间的和谐互补关系，从而推动反垄断私人诉讼的发展。理由如下：
首先，私人参与反垄断法实施机制的动机并非总是正当的。在市场经济条件下，政府的基本职能是维护有效的竞争，事关社会公共利益。而私人提起反垄断民事诉讼的首要目的是实现个人利益，即获得高额的民事损害赔偿。因此，从功能上讲，私人诉讼只能是行政执法的有益补充。
其次，私人受制于主客观因素，不可能拥有丰富的社会资源。与拥有广泛公权力资源的反垄断主管机关相比，私人提起反垄断民事诉讼主要取决于成本与收益的考量。在实践中，由于人力、物力和财力的有限性，私人往往无法有效地对垄断违法行为展开调查，个人维权异常艰难。
最后，反垄断政策涉及国家发展战略与国计民生，考虑到垄断违法行为有可能对国家经济产生的负面效应甚至影响社会的稳定，在立法时优先考虑行政机关的公力救济是合乎时宜的，这是因为行政手段本身具有权威性、强制性、具体性非经济利益性的特点。两相比较，原告基于垄断纠纷提起的私权诉讼就只能处于辅助和次要地位。但应当指出，过分强调公权力和公法救济而偏废私权利和私法救济尤其是私权的司法保护，会使我国的反垄断机制失衡，最终与法治理念相悖。因此，应当允许私人当事人直接向法院提起民事诉讼。
（作者单位：广东海洋大学法学院）
注释
①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.
②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.
③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.
④时建中：《三十一国竞争法典》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第170页。
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
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[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
【关键词】相关市场；滥用市场支配地位；法律责任
一、相关市场的界定
我国反垄断法第12条第2款规定，“相关市场是指经营者一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我们从该条文分析出相关市场要考虑的三要素：相关产品；相关地域；相关时间。相关产品市场是根据产品（服务）的特性、价格和用途。消费者认为具有相互可替代性的所有产品，不仅考虑需求替代，还要考虑市场上潜在的竞争力。相关地域市场指具有可替代性的相关产品所活动的地理范围，即在同一地理范围相关产品的竞争条件是相同的。因此可以区别不同竞争条件的其他地域市场。从反垄断执法机构根据案件，可以把一个地方性市场视为相关地域市场，也可以将整个国内市场视为相关地域市场。在微软公司涉嫌滥用市场支配地位案件中，反垄断执法机构就是将世界市场视为相关地域市场。相关时间市场是指某一产品与其同类产品或替代产品在一定相关地域市场进行竞争的时间，可见相关时间市场要求产品具有可替代性并不受地理区域的隔离等条件。
二、市场与支配地位的认定
根据反垄断法第17条第2款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量、或者其他条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。该条文说明，在实践中人们主要以市场结构标准以及其他相关因素来认定市场支配地位，可以不考虑其他竞争者而自由定价或作出相关经营决策。反垄断法低18条也列举了认定“市场支配地位”的相关因素：经营者的市场份额和相关市场竞争的状况；经营者的财力和技术优势；经营者控制市场的能力；其他经营者在对该经营者交易上的依赖性；其他经营者进入相关市场的难易度；其他相关因素。反垄断法第19条提出以下情况来为市场支配地位的认定作补充：（1）一个经营者在相关市场份额达到
二分之一的；（2）两个经营者在相关市场份额合计达到三分之
二的；（3）三个经营者在相关市场份额合计达到四分之三的。该条第（2）（3）中，如果其中经营者的市场份额不足十分之一，该经营者不应被推定为有市场支配地位。
三、关于滥用市场支配地位的行为
我国反垄断法第17条规定了有关滥用市场支配地位的行为：第一，不公平的价格行为；第二，低价倾销行为；第三，拒绝交易行为；第四，强制交易及限定交易行为；第五，搭售或附加其他不合理的条件；第六，差别待遇行为；第七，其他滥用行为。该条文中第五项规定“附加其他不合理交易条件”可以说是第七项的一部分，两项规定存在包含关系。在实施《反垄断法》过程中关于该条款的规定仍需通过法律解释进一步细化。笔者认为，鉴于它们在内涵上有一致的地方，可以删除第五项中“或附加其他不合理条件”。在我国反垄断法实践中，反垄断执法机构很难完善的实施价格监督，而在实际生活中，垄断企业的一些霸王条款，特别是垄断企业的不合理哄抬物价等行为，让其他中小企业和消费者苦不堪言。因此，滥用市场支配地位行为的认定还需要考虑相关的经济学或技术方面的知识。我国反垄断法第35条还规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法”。这个规定说明，滥用知识产权的行为不能得到反垄断法的豁免。目前我国是一个知识产权的进口国，知识产权在市场竞争中有着特殊的意义。有效防止知识产权权利人的滥用行为，对维护我国企业利益和促进我国经济发展有着重要的意义。因此，我国立法学者应在反垄断立法中，关于知识产权的规定上做细致深入的研究。
四、相关行为的法律责任
关键词:垄断;反垄断法;适用除外制度;豁免
反垄断法主要功能就是保护公平竞争、反对和限制垄断,从而保障和促进市场经济健康发展。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,因为并非所有的垄断都为反垄断法所禁止,在各国反垄断法律中都有一块“特区”,在这里,特定行业的特定行为即使符合垄断的构成要件,仍能得到豁免,即所谓的“反垄断法适用除外制度”。本文从反垄断法适用除外制度的理论基础、价值取向、和适用范围等入手,对该制度进行原理性探讨,进而对我国反垄断法适用除外制度的完善提出几点建议,以求明确理解反垄断法适用除外制度的价值目标和重要意义。
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
(一)反垄断法适用除外的概念
所谓反垄断法适用除外制度,亦称反垄断法适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。
(二)反垄断法适用除外制度的理论基础
经济学家经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。新经济时代决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产生赢利,如果缺乏市场垄断力量,市场主体将收不回投资。因为为了竞争,市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本,从而无法弥补其高额成本,长此以往,新经济的动力创新将不复存在,在此意义可以说“新经济发展依靠创新,创新需要垄断,新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。可见,新经济时代垄断是绝对的,竞争是相对的。
以上借用经济学的理论分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即要抑制垄断的消极因素,又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面,这也是符合法律本身的性质和规律的。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
反垄断法适用除外制度所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向(效益、自由、正义)的例外。某种垄断行为的客观经济利益大于其所造成的损害,那么这种行为所表现的价值就是值得称赞的,就有更大的价值。这些价值也就成了判断这种垄断行为合法与否的依据。
(一)社会公益价值
在市场经济条件下,社会经济发展的主要推动力来源于市场。然而社会中存在这样一些“公共产品”,他们对每个人的生活或对每个经济主体生产经营来说都是必需的。由于这些领域关系国计民生,需要稳健经营,这些产品的生产就不能任由市场的调节,它们必须在国家的管制下由经济主体垄断经营。比如邮电、通讯、自来水、铁路等公共事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考虑。
(二)公平与效益价值
反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为,除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。因为,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。随着经济全球化的迅速发展,反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展为社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。
(三)伦理道德价值
从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。
三、反垄断法适用除外制度的适用范围
反垄断法适用除外制度的适用范围,是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看,已构成了垄断,需要适用反垄断法。但根据适用除外制度的基本原则,实质上不具有垄断的危害性,所以可以除外适用反垄断法。
(一)特定的合法垄断行业
1、自然垄断行业。自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中,产品或服务的边际成本低于平均成本,从而导致长期成本曲线下降;某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质,折旧需要时间,同时又很难将这些设备转用于其他用途。因而,由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。自然垄断主要存在于公用事业领域,涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。
2、国家垄断行业。(1)银行业和保险业。银行业、保险业与社会稳定、经济安全密切相关,适当的垄断有助于维持金融秩序的稳定,因而,银行与保险企业可以在贷款利率、保险费率等方面进行协商或采取共同行动,从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险。(2)农业。农业是整个国民经济的基础,受到自然条件的制约和影响,存在着很大的自然风险。为确保农产品的有效供给和稳定农民的收入,可以订立有关农产品生产、销售、储存、加工等各方面的卡特尔协议。
(二)知识产权领域
从理论上讲,知识产权是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权,根据“特别法优于普通法”的原则,这种权利的行使当然不受反垄断法的约束与责任追究。如专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利,具有“私人垄断”的性质,而且是法律允许的合法的私人垄断,因此它们被列入反托拉斯法的适用除外。
(三)特殊卡特尔领域
卡特尔又称“横向协议”,是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自。一般来说,这种横向协议被视为限制竞争的行为。但是如果某些协议,没有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,适用除外制度。例如:不景气卡特尔;合理化卡特尔;中小企业卡特尔。
(四)对外经济贸易领域
各国反垄断法基于对本国利益的保护,都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为,采取严格的管制;而又是出于维护本国利益的考虑,各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关垄断行为包括在合法垄断的适用例外内,其目的是“一致对外”。
四、对我国反垄断法适用除外制度的完善建议
(一)对我国反垄断法适用除外制度原则性规定的完善建议
1、适用除外制度的行业不可滥用其市场优势。近年来,随着风行各国的解除管制、公共事业改革,传统的自然垄断行业遭到了巨大的挑战。但是自然垄断行业因为存在着显著规模的经济效益以及与国计民生息息相关。所以只能适度地引入竞争机制,而不可能完全放弃,允许自由竞争,国家还要对公用企业等行业实行适度的垄断。但是无论是受到反垄断法适用除外的垄断企业或者其他组织,还是实行适度垄断的自然垄断行业,都必须在法律规定的范围内开展经营活动,不得滥用其合法垄断的市场优势。如果利用市场优势实施限制竞争的行为,同样要受到相应的法律规制。
2、应当建立反垄断法适用除外的审批制度。作为反垄断法的适用除外应是有条件的、相对的。为了限制垄断行为固有的负面影响,尤其是防止其可能对消费者利益的危害,国家应该建立必要的反垄断法适用除外的审批制度,实行政府监督。我国《反垄断法》中没有关于反垄断法适用除外制度的审批制度方面的一系列规定,笔者建议可以增加一整套关于反垄断法适用除外的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定,使反垄断法适用除外制度的通过和适用有法可依。
3、反垄断法适用除外的法律规定应注意“内外有别”。如前所述,已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时,几乎无一例外地容忍对本国企业在外贸易中的垄断行为。同样是为了保护本国经济的目的,各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定,反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。我国新制定的《反垄断法》对这方面并没有涉及,笔者建议在“内外有别”这方面可以有所补充或修改:对于我国的出口企业的协调行动等一些垄断行为予以适用除外,这既是为了提高规模经济效益、增强我国出口企业的国际竞争力,也是考虑到这是各国反垄断法的共同做法,是目前条件下的以“垄断对垄断”的策略。
(二)对我国反垄断法中横向垄断协议的完善建议
我国《反垄断法》第15条通过列举式和概括式相结合的方法,规定了禁止经营者达成横向垄断协议的适用除外。但我国反垄断法仅通过一个条文来规定反垄断法横向垄断协议的适用除外制度,明显有许多不足。这一条的规定不仅较为简单,如对反垄断法适用除外制度的概念没有一个明确的界定,而且也规定得较为模糊,所以,建议我国可以采用专章的形式来规定反垄断法适用除外制度,即在总则中规定反垄断法适用除外制度的概念,之后专门用一章来规定反垄断法适用除外的适用范围,确认原则、法律责任以及前文建议增加的审批制度等内容。使反垄断法适用除外制度规定的更为具体、明确。
(三)对我国反垄断法中附则的完善建议
纵观各国对于反垄断法适用除外制度的适用范围的规定,他们除了将知识产权领域和农业列入反垄断法适用除外制度的适用范围,往往还将自然垄断行业、国家垄断行业中的银行业和保险业、特殊卡尔特领域和对外经济贸易领域等列入反垄断法适用除外制度的适用范围。对于上述这些领域,我国《反垄断法》中仅在第15条对于特殊卡尔特领域、第55条对于知识产权领域和56条对于农业规定了适用除外,但对于其他行业并没有明确规定。建议我国《反垄断法》中可以再增加对于自然垄断行业、银行业和保险业、对外经济贸易领域的适用除外的规定,以完善反垄断法适用除外制度的适用范围。
五、结论
反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“经济宪法”。我国在新《反垄断法》中对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等内容的规制比较具体,而涉及反垄断法适用除外制度的相关规定却不多。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,其作为反垄断法中的一项不可或缺的组成部分应得到应有的重视。本文由其理论基础出发,从反垄断法适用除外制度的价值取向、法律表现形式、确认原则、适用范围等内容下手,对该制度进行原理性探讨,明确反垄断法适用除外制度的相关概念。最后对我国反垄断法适用除外制度的完善提出完善建议。进一步呼吁反垄断法除外适用制度在我国反垄断法中的地位和功能应得到加强,以发挥利用反垄断法除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。
参考文献:
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垄断案件调查的程序制度是反垄断法律制度中不可缺少的组成部分。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第六章专门规定了对涉嫌垄断行为的调查。确立了垄断案件调查的基本程序制度。此外，在《反垄断法》其他部分的制度中也有与调查程序直接相关的内容。例如，第四章关于经营者集中控制制度中有很多是程序问题。第42条关于垄断协议法律责任制度中宽恕(lenicnce)规则也涉及相应的程序问题。
这里需要说明的是，《反垄断法》规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，具体履行下列职责：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告；制定、反垄断指南；协调反垄断行政执法工作；国务院规定的其他职责。但是，国务院反垄断委员会不负责具体垄断案件的调查，这一工作是由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(统称国务院反垄断执法机构)依法承担。国务院反垄断执法机构根据工作需要，还可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构依法负责有关反垄断执法工作。因此，《反垄断法》规定的垄断案件的调查程序不适用于国务院反垄断委员会，该委员会的组成和工作规则由国务院规定。同时，《反垄断法》除了在第二章至第四章分别规定了对垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中(所谓的“经济性垄断”)的规制制度外，还在第五章专门规定了对滥用行政权力排除、限制竞争行为(所谓的“行政性垄断”)的规制制度。但是，《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”因此，《反垄断法》第六章规定的垄断案件调查程序只适用于对垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三类垄断案件，而不适用于行政性垄断案件。后者仍然适用处理行政机关之间关系的法律程序。
《反垄断法》第六章建立起了我国垄断案件调查程序法律制度的基本框架。这主要体现在所规定的垄断案件调查的一般程序中。《反垄断法》第38条首先规定了作为调查前提的立案的两种途径：反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查；对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的。反垄断执法机构应当进行必要的调查。该法第39条规定了反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施：进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户。采取以上措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。《反垄断法》第42条进一步规定被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。
反垄断执法机构在案件调查中也需要履行法定的义务，遵循法定的程序，并确保行政相对人的合法权益不受侵犯。根据《反垄断法》第40、41、42条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录。并由被询问人或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。反垄断执法机构在审理过程中应当给予被调查的经营者、利害关系人陈述意见和提出申辩的机会。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。
《反垄断法》第44条对于调查后的处理也作了原则规定：反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应依法作出处理决定，并可以向社会公布。
除了以上垄断案件的一般调查程序外，《反垄断法》第45条还借鉴了有关国家和地区的经验，规定了中国关于垄断案件的协商和解的程序制度。其内容是：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的：中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。在这项制度设计中，将是否接受和解的主动权完全赋予了反垄断执法机构，以便视其情况(主要看是否因此损害社会公共利益)作出是否接受和解的决定。这样，是否进入和解程序不是被调查人的一项权利，如果公共利益需要通过正式的法律途径解决，那么反垄断执法机构可以不接受和解。继续进行调查、处理。同时，这里的和解协议也不需要经过法院的批准，直接在反垄断执法机构与被调查者之间达成即可生效，以提高效率，并确保反垄断执法机构的权威性。
二、我国垄断案件调查程序法律规则适用中需要进一步明确的相关问题
《反垄断法》关于垄断案件调查程序的规定，建立了中国反垄断执法程序制度的基本框架。而且在这方面吸收了有关国家被证明为有效的制度，因此总体上是合理的、可行的。但是，由于中国的反垄断法刚刚制定出来，而且相关程序规则还是比较原则性的、粗线条的，加上反垄断执法机构欠缺执法经验，因此在《反垄断法》的实施中还会面临很多需要进一步解决的问题。这里，简要提及几个方面。
首先，《反垄断法》规定的程序制度与一般行政程序制度的关系问。由于中国反垄断执法机构在基本性质上属于行政机关，其所进行的反垄断案件调查将按照行政程序进行，因此反垄断执法机构调查垄断案件的程序，《反垄断法》有规定的，当然适用该特别规定，没有特别规定的，要适用《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序法律的一般规定。例如，《反垄断法》没有规定听证制度，但是如果具体垄断案件的调查符合《行政处罚法》中有关听证要求的，也要依《行政处罚法》的规定进行听证。又如，反垄断执法机构在案件调查中作出的决定是具体行政行为，经营者、利害关系人对其不服的。可以依法申请行政复议和提起行政诉讼。对此，《反垄断法》第53条只是分别情形作出了简单的规定，
即：对反垄断执法机构依法作出的有关经营者集中的处理决定不服的，可以先依法申请行政复议：对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。至于行政复议和行政诉讼的其他相关问题，当然就应适用《行政复议法》和《行政诉讼法》的一般规则。
其次，反垄断程序规则的进一步细化问题。由于《反垄断法》规定的程序规则相对比较简单，而程序规则与公正和效率等基本法律价值的实现直接相关，也涉及到反垄断执法机构具体行政行为的合法性问题，中国又是一个成文法国家，因此需要对有关垄断案件调查的程序规则进一步细化。在具体的形式上，由国务院制定或者部门制定国务院批准的相关行政法规比较理想，因为在中国行政法规也是法院处理案件的依据之一，由国务院反垄断委员会依职权制定执法程序方面的行政规章也是可以考虑的，它至少可以保证执法具体程序规则的统一、透明，特别是在中国很可能存在不止一家反垄断执法机构的情况下。