时间：2023-06-18 10:45:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律论证的意义，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、法律论证的一般原理
法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。
法律论证具有一下两个最为显着的特征:
第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。
第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。
当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。
二、判决文书中运用法律论证的必要性
法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。
(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性
“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。
(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径
法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。
(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障
在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。
(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权
“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。
三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议
(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题
第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。
第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。
第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。
第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。
(二)判决书中完善法律论证的建议
判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。
1.论证要以事实认定和法律适用为基点
司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。
2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一
判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。
3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性
现代法治国家,法官对法律的创造性具有浓厚的兴趣。把对案件的审判与法律原则、道德准则、法律规则与公共政策相柔和,把其放在一个大整体的背景下讨论,让判决结果既符合法理,又符合情理。换句话说,法官以案情为根据,将当事人的法律行为与法学原理、社会道德规范相结合进行理性的分析,使判决书既合乎法律要求,又具有相当的人情味。
现在，本文必须面对一个基本困难，而且必须对其展开有效的回应：为什么有的时候，经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋，人们没有争议了？这个困难可以用另外一种方式加以提出：尽管存在着说理方式、经验常识的“多样化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，为什么这些障碍有时没有阻挡“一致意见”的形成？这一困难意味着，我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理，从社会法律实践上讲，有时也许并不是可以不断展开争论的，而且，它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点，是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]
针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。
第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。
此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。
也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]
第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。
显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。
接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。
第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。
概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]
七
除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。
这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？
先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。
因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]
此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。
在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。
再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？
首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。
实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]
所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。
其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。
在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。
八
一、法律推理的构架--司法三段论
法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。
至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。
"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。
"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]
二、司法三段论的核心--前提构建
法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]
而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。
法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?
三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思
针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。
1. 阿列克西的程序性法律论证理论
罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。
2. 图尔敏的论证理论
图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。
3. 佩雷尔曼的新修辞学
针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。
4. 麦考密克的法律推理理论
麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。
5. 国内学者论证理论进路
对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。
总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。
不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：
(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。
(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。
司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。
一、法学思维的概念
所谓的法学思维，其实是指能够用法学的角度去观看世界，内心存有法制意识，将全世界的社会关系看成是一个庞大的法律网络，并运用法律对事物做出科学、合理地价值判断，譬如说，在买一件商品的时候，可以对该商品进行法律关系分析，并以此做出价值判断，进而将该价值上升到对社会的意义。法学思维也可以说是一个人对法律的思维方式，根据人的人生观、价值观及世界观的不同，每个人的法学思维不一样，没有量化的标准。
二、法学思维的层面
就当前而言，人类将法学思维分为三个层面，即哲学层面、法哲学层面和法学方法论的层面。就哲学层面而言，对法学思维的实践可以说是对哲学本身的实践，而哲学本身又包括了“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统。而就法哲学层面而言，对法学思维的实践主要表现为对正当性和科学性这两个论题的探讨，正当性主要是在探讨将法律作为人类行动的理由是否具有正当性，而科学性主要是在探讨法学本身是否有着科学知识的属性。而对法学方法论的层面来说，对法学思维的实践主要是利用各种各样的方法以达到实现合理性及理性这两个不同目标的目的。
三、法学思维层面的实践
1、法学思维里哲学层面的实践
对法学思维里哲学层面的实践即是对“康德•哈贝马斯”和“亚里士多德•伽达默尔”这两支传统的实践，这两支传统有着很明显的区别。（1）对“亚里士多德•伽达默尔”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有个别化，且对具体的情境要具体分析，“个别问题个别分析”是其所主张的方法，同时也强调了理性同理性主体的统一性。以这种观念作为引导，其实践理性是法律，属于个别化的范畴，将法律作为行动的理由是否具有正当性，还有赖于进行“个别问题个别分析”。在此类脉络下，法学思维是以事实相结合且以联想、论题、类比及诠释为中心的裁判规范，与法律规范没有直接的联系，人们将其看成是真正的“法”。（2）对“康德•哈贝马斯”传统的实践，其所强调的内容为：实践理性具有普遍化，需为行动提供通用的理由，即使是在具体情况下的个别行动，也需要有相关且通用的理由作为支持才是合法的。实践理性具有普遍化是源自于主体间的商谈能力或人类的先验能力。在该传统里，法学思维的核心为体系、演绎及论证，那些可以被人类所普遍接受的规范才是真正的“法”。
2、法学思维里法哲学层面的实践
对法学思维里法哲学层面的实践，其实践理性为法律，在为行动提供相应的理由的同时，须进行相应的说明，且所提供的理由必须要有规范性，主要表现为：法律以自身的规定作为标准对人类的行动进行调整和引导，对人类所做的、与标准相违背的行为进行惩罚，以实现对社会的整合。然而，因为实践问题跟价值判断是离不开的，所以实践法学思维须考虑如下的问题：规范性理由为价值判断所提供的合法性依据的方式是什么？同时，它也必须说明该正当化的处理是具有客观性的而非个人的建议或意见。因此，也就涉及到了法哲学层面上的科学性及正当性论题。（1）法哲学层面的正当性法律为具有价值判断性质的实践行动提供合法依据的方式主要有两种：第一种，形式论观点，将法律划分为意义和存在这两个层面，而法律中的存在层面正是行动的理由，即是说，只要在行动的领域内有法律的存在，一切行动就必须遵守法律进行，且这就是正当的理由，对其他的内容可以不必考虑。第二种，实质论观点，法律即是构成行动的正当理由，但也并非绝对的，需针对具体的情况对法律的内容进行具体的分析，进而对其的构成与否进行决定。这两种观点的区别如下：①在形式论观点里，法律自身就是构成行动的正当理由；②在形式论观点里，法律的适用条件一旦被满足，那么就可见其应用到个别案例中，具有确定性；③在形式论观点里，法律除了具有确定性之外还具有非透明性；④在形式论观点里，其主要是通过转移的方法对正当性进行证立的。（2）法哲学层面的科学性法哲学层面的科学性，首先需要讨论的问题是：法学是知识还是意见？将法学作为知识的学者人为，法学之所以为知识主要是因为它具备了三种特性：①体系性，所谓的体系性是指通过整体的方式将在各时点所获得的知识全部的表现出来，且该整体与各部分的知识具有逻辑联系；②稳定性，所谓的稳定性是指在论证某一问题时，有成熟的理论和制度给予支持，且对知识的运用具有连续性；③可证立性，所谓的可证立性是指在研究及运用知识时，能够对其起到检验和证立的目的，且通过多次的使用，可以加深对该知识的记忆。而将法学作为意见的学者认为，法学之所以只是意见而非知识主要是因为：①法学表述的是个人的意见，不具有历史性和体系性；②法学不具备稳定性，它会随着时代的进步而发展；③法学只是个人对其的信奉或确信，而不是全部人的信奉或确立，不具备可证立性。
3、法学思维里法学方法论层面的实践
论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑
传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。
一、传统中国法的说理方式
（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析
缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。
1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。
法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。
（二）传统中国法说理方式的特征分析
在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：
1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。
2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。
3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。
中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。
（三）中国传统法律思维的形成原因
“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：
首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。
法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。
此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。
二、西方法中的法律推理
与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。
1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。
同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。
2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。
在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。
而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。
尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。
3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。
西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。
2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。
同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。
[关键词]电力企业 经营管理 法律风险
中图分类号：D201 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）07-0117-01
在中国经济和社会漫长的发展过程中，中国电力企业也经历了几次调整和改革。2002年，国家制定了以市场化为导向的改革方案，重组电力公司管理的发电资产、电网资产。改革后，电力企业的发展模式也从传统的靠政策经营转变为依靠法律经营。因此，电力企业应从实际情况出发，把握自身的优势，通过不断提高全员的法律意识，妥善运用法律知识来防范法律风险，以较低的成本化解法律纠纷，以法律论证为经营决策提供切实可行的支撑和依据，最终保障电力企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。总而言之，法律风险防范问题的探讨对电力企业经营管理具有很强的现实意义。
一、电力企业经营管理过程中存在的法律风险
电力企业不仅具备其他一般企业面临的法律风险，还具有自己独特的法律风险。
㈠电力企业经营管理面临的独特法律风险
事实上，电力企业由于其经营方式与经营产品不同而具有转化性、广泛性、隐蔽性、依附性以及动态性和相对客观性等特征。总体来看，电力企业经营管理中面临的主要风险有外部市场体制机制不完善，法制不健全；内部法制队伍建设落后，规章制度不健全，合同管理、法律纠纷处理、劳动用工不规范，电力设施保护和电网建设不到位等。
这些法律风险一旦转变为法律事件，将给电力企业造成巨大的经济损失，根据责任的轻重，相关责任人也会被追究刑事责任。
㈡经营管理过程产生法律风险的根源
根据产生法律风险的根源来看，可以划分为企业内部因素与企业外部因素两个方面。
1、电力企业内部因素。虽然进入了市场经济，但由于电力企业转型相对比较晚，企业的惯性思维还停留在计划经济上，没有完全转变过来。对于市场经济认识还不够，缺乏自主经营的思想和行动；同时电力企业转型较晚，其法制建设依然比较薄弱，所制定的相关法律与制度还不够完善，存在诸多的漏洞；一些电力企业的管理者抱着侥幸的心态，想钻法律的漏洞；成本控制缺乏科学性，致使工程设计与生产上缺乏合理性而导致技术上存在问题；经营管理中的监督工作不到位，疏忽大意为违法分子留下了有机可趁的漏洞。
2、电力企业外部因素。外部的环境因素也会为电力企业带来法律风险，比如公司的运营，企业中的产权等；另外我国的市场经济和其他国家的市场经济有所区别，导致电力企业的革新需要探索出自己的道路，因此相关的法律也还是边摸索边完善，一旦不能和经营管理与时俱进就会出现法律风险。
二、电力企业经营管理法律风险的规避措施
目前，我国法治氛围和企业经营环境不断健全和完善，新的风险和事项层出不穷，电力企业应如何更好的面对，如何在经营管理中运用法律知识防范法律风险是急待解决的问题。通过对典型企业的研究和分析，结合在电力企业的应用实践，构筑好法律风险防线应从以下几个方面入手成效初显。
㈠制定周全的法律风险管理计划，重视法律风险评估
法律风险管理战略是电力企业在综合考虑发展战略、竞争状况、管理能力以及资源配置等多方因素的前提下，详细制定的具有统帅性以及纲领性的在企业内部统一执行的战略部署。这其中包括了预防性法律风险管理措施和突发法律风险事件管理预案。详细来说，电力企业要在经营管理流程的整体设计上保障一定资质和数量的法律顾问以及法务人员参与其中，并在公司管理的各个环节发挥出法律顾问的重要作用。电力企业在制定重大经济决策之前，必须要主动争取法律专家的意见，邀请法律顾问对该决策的可行性与合法性以及潜在的安全隐患进行系统、全面的法律论证，最终提供一个书面的法律论证报告，让企业了解该计划在执行过程中存在的法律风险，并制定风险防范措施，确保决策的的施行。
㈡从经营管理制度上确保企业经营决策的合法性
电力企业的内部规章制度，前提必须在国家的法律范围内制定。电力企业要跟据国家最新完善出台的《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》等完善企业内部各项规章制度和工作程序，坚持合法经营、合法管理，发现规章制度方面的漏洞要及时处理，使企业在正常的轨道上不断坚持可持续发展。特别是对于企业经营管理方面的规定要做到具体细致、考虑周全，比如合同管理、诉讼管理、招投标管理等，对于它们的操作流程和执行方式的规定都要确保全面到位。这样可以使企业在内部和外部都受到法律制度的严格规范和制约。总得来说，要建立以事前防范为主、避免事后补救、严密监控过程的内部规章制度。
㈢法律风险防范体系要及时建立和不断完善
电力企业要严格按照相关要求，建立、健全法律风险防范机制，并且要与现代企业制度、企业文化、员工培训合理的结合起来，把法律风险防范体系当作企业内部经营管理控制体系的重要组成部分，使企业经营管理体系没有法律缺陷和漏洞。企业法律相关内容的费用支出要做出明确的财务预算，从资金上积极支持法律风险控制的健康发展。在日常管理中要严格建立企业主要领导负责制，使其与企业法律顾问、法律事务部门相联系，共同参与法律风险防范体系的监督和完善工作。
㈣实行法律顾问制度
企业法律顾问是指具有专业法律知识，为企业提供法律服务的专业人才。由于电力企业的特殊性，企业既需要懂得生产经营又掌握法律知识的人才，电力企业在依法治理的过程中，应大力培养专业素质过硬，思想作风正派的法律人才，并将法律人才的管理纳入到企业人力资源管理体系中，鼓励企业职工学习法律，取得法律顾问资格，从而建立起一整套健全的法律顾问体系，有效的规避法律风险。此外，电力企业还应推动相关法律法规的完善，充分落实政企分开的规章制度，使电力企业的管理能够在法律框架内有序运行，还应推动触电事故处理的法律法规的完善，当前，对于触电事故处理方面的法律法规还存在很大的不足，电力企业在处理此类问题时往往是败诉的一方，因此，应积极推动此类法律的完善，明确事故双方的责任，保护电力企业的合法权益。
三、结语
总而言之，随着国家法律体系的逐渐健全，电力企业所面临的法律风险也大为增加，为企业的运行造成了不小的潜在威胁。因此，电力企业应该充分利用自身优势，提高法律意识，运用法律知识提升企业在经营管理中的优势，加强风险防范，完善自身的法律风险规避机制，才能有效的降低自身的法律风险，为企业运行与社会发展做更多的贡献。
参考文献
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[2] 刘宇晖.对我国电力法体系的构想DD以构建和维护竞争性电力市场为价值目标[J].河北法学，2008（07）.
依照正式制度，“法学理论”构成了“法学”这个“一级学科”之下的一个“二级学科”。但是，关于这个学科的知识体系，却是一个令人困惑的问题。在法学教科书中，找不到一本教材叫做“法学理论”。法学教育与研究的从业者，则习惯于把这门学科称为“法理学”——也许正是因为这个缘故，以“法理学”命名的教材或著作比比皆是。
把“法理学”视为“法学理论”的代名词，也许是可以成立的。但它同样没有解决这门学科的知识体系问题。因为，当前流行的各种版本的“法理学”，几乎都是若干理论板块（法的概念、法的历史、法的价值、法的运行、法与社会等）的简单堆积，至于各个理论板块之间的逻辑关系是什么，却很少有人深究。
近几年，在思考“法学理论”的知识体系的过程中，一些学者又把关注的焦点聚集在“法理学”与“法哲学”的关系问题上，并由此引发了多种不同的观点。比如，有学者相信两者是一回事，即法理学就是法哲学；也有学者认为它们是可以截然分开的两码事，即法理学与法哲学各有自己的研究领域；还有学者认为，二者之间是种概念与属概念的关系，即法哲学是法理学的一个组成部分，等等。
其实，单从字面上看，“法理学”之“理”与“法哲学”之“哲”，在汉语中，都是含义宽泛的术语。比如，传统中国有“理学”，后来还有“新理学”。但传统中国却无“哲学”这个概念，更无“法哲学”概念可言。概而言之，“哲学”是一个西方传来的概念，“理学”倒是一个中国本土的范畴，二者分别出自两种截然不同的文化传统。因此，如果仅仅通过词义上的辨析来厘清汉语中“法理学”与“法哲学”这两个概念的关系，并进而为“法学理论”学科找到一个相对确定的知识体系或理论体系，恐怕将难以得出一个令人信服的结论，同时也很难在短期内达成一个普遍认同的基本共识。
当然，我们也可以通过其他的路径来深入细致地探讨“法理学”与“法哲学”的关系，比如，从学术史的角度、“知识考古学”的角度、中西文化比较的角度，等等，也许都会推进学术界对于这两个概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法学理论”这门学科的知识体系，则不妨通过一种更古老的视角，即从价值与事实二元划分的认识论出发，来重新审视“法学理论”的内容到底包含了什么。
简单地说，所谓“法学理论”，就是关于法的基本理论或一般理论，也可以简称为“法理学”或“理论法学”。在本文看来，它的内容大致可以一分为二：法律哲学与法律科学。
其中，法律哲学关注的对象是法的应然问题，即关于“法律应当是什么”的问题。研究法律哲学的基本方法是价值分析。有关法的本质问题、本位问题、伦理问题、价值问题；有关自然法、上帝法、神法、人法的问题；有关天理、天道的问题；有关权利、正义、自由等等之类的问题，甚至女性主义法学、批判法学等等西方后现代主义法学关心的问题，只要它涉及到“法律应当是什么”这一主题，都可以归入“法律哲学”的范围。对于这一类问题的探讨，没有终点，也不大可能获得某种“科学”的结论。研究这些问题的目的和意义在于，通过反复的交流与不断的对话，有可能促使不同文化背景下的人类群体，在越来越多的领域内达成共识。
至于法律科学关注的对象，则是法的实然问题，即“法律是什么”的问题。研究法律科学的立场是价值中立，它坚持实证主义的或科学主义的研究路径。这里的实证主义既可以是逻辑实证主义，也可以是经验实证主义。从逻辑实证主义出发，可以获得关于法律概念、法律规则、法律原则、法律推理、法律论证、法律解释等问题的认识，这部分内容，大致可以归属于分析实证主义法学的研究范围。从经验实证主义出发，关注的主要领域是法律社会学、法律人类学、现实主义法学等等，当然还有各种各样的交叉科学研究，比如：法律与科学技术、法律与经济发展、法律与生态环境，等等。在关于“法律科学”的研究过程中，大致可以获得一个实证意义上的“科学”结论。
概而言之，作为“法学理论”的研究对象的法，既是一个价值问题，也是一个事实问题。研究法的各种各样的价值问题，构成了形形的“法律哲学”。研究法的各个方面的事实问题，则构成了丰富多彩的“法律科学”。把这两个方面整合起来，就构成了“法学理论”或“法理学”的一个相对完整的知识体系。
喻中
关键词:名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理
死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。
一、名誉与名誉权概述
民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。
由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。
二、生物人享有名誉权的精神基础
依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。
法律又何以单单赋予生物人权利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。
人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是:人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。
只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
内容提要: 当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们应当通过修辞方法予以弥补。
为化解日益复杂的社会矛盾,遏制社会不和谐因素,司法界提出“司法为民”、“和谐司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以强调能动司法,并要求在个案裁判中实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。然而,政治性司法政策与司法裁判所体现的思维并不相同。我国有的法院为回应民意,在司法过程中出现了不讲法律和法理的现象,或者按照行政官员的主观意志、以政治化手段直接干预司法裁判,或者在法律适用中以常理代替法理作为寻找和适用个案裁判规范的依据,或者在裁判文书中仅给出裁判结果而并未依据法理阐明裁判理由等。这些现象表明,为回应民意,我国司法出现了偏离法治轨道的迹象,给司法公信力和司法权威带来了不利的影响。笔者认为,要解决上述问题,必须明确在司法裁判中依据法理回应民意。这是因为,法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。虽然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久,但二者在手段和目的上也有“和谐”之处。认清这一点,对于我国司法回应民意进而使法治得到维护具有重要意义。
一、司法裁判中依据法理回应民意的现实考量
目前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中存在着不讲法律和法理的问题,主要表现为:
1.直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷,在“大调解”中不讲法理,造成司法不公。调解和判决本是两种不同的依法解决纠纷的方式,然而有的法院为了回应民意,不按法理出牌,将调解率作为对法官政治考核的指标,将案件当事人是否上访作为衡量法官办案对错的标准。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考虑自身的职业风险,片面追求调解率,最终导致调解方案不是依据法律和法理而是依靠一方当事人对另一方当事人无原则的让步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“从辨法析理向案结事了转变”。[3]尽管调解有利于社会的稳定和当事人日后的和睦相处,但若一味追求调解率,则不仅会助长当事人无理要价的风气,而且还会使司法不讲法理,导致裁判不公的后果。
2.不依据法理寻找和适用裁判规范,导致错误裁判。(1)片面迎合一般社会公众现实层面上的价值观,违背法理寻找和适用法律。例如,在“四川泸州遗赠案”[4]中,法官在确定裁判规范时,为迎合民意,不采纳遗嘱、不适用《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)的法律规则而适用了民法的基本原则。一般社会公众支持法定妻子的继承权,反对“二奶”的继承权,这是他们的一种朴素的道德情感。然而,法官抛开明确的法律规则不用而适用民法的基本原则从而作出支持法定妻子继承权的裁判,“这是存在方法论上的误区的”。[5]该案法官为迎合一般社会公众现实层面上的价值观,按照“事实导向的推理论证”[6]模式进行裁判,违反了法理所要求的“规范导向的推理论证”模式,也违反了特别法优于一般法的法理,使原本应当适用的《继承法》规则形同虚设,致使裁判的错误。(2)为迎合民意,对本应根据法理进行专业分析判断进而寻找和适用法律的案件,法官最终以一般社会公众的常识性判断为根据寻找和适用法律,导致裁判的任意和不公。这主要体现在专业性极强的案件中,如“许霆案”。[7]从自动取款机中秘密取走不属于自己的钱款这一行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,那么构成的是什么罪?这是一个涉及法律解释、拷问刑法条文是否具有合理性的问题。对于如此高度专业性的法理问题,一般社会公众是难以讨论的。可是,对此案形成的汹涌的“民意大潮”使得本案判决陡然从一审的无期徒刑降为二审的5年有期徒刑。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业准确性。[8]二审法院法官在欠缺法定减轻情节的情况下,抛开了依据法理寻找和适用法律的方法,而代之以缺乏法律专业知识技能的一般社会公众的常识性判断为根据寻找所适用的法律,突破法律规定的下限作出判决,这在司法适用方法上存在着明显的错误。有人认为:“按照现行刑法,即使许霆没有与柜员机打交道,法院坚持认定许霆构成盗窃罪,在没有任何法定从轻情节的情况下,许霆也要被判至少10年,现在被判5年,公平何在?公平作为法治核心价值的法理何存?”[9]
3.在裁判文书中仅给出较轻的处罚结果,而不依据法理阐明理由,导致当事人不接受裁判结果。司法裁判的可接受性包含满足当事人的合理需要(目的)和合理的法律论证(工具)两方面构成要件,然而我国有的法官在裁判文书中却忽略了这两方面构成要件的论证,导致当事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令当事人承担比法律规定还要轻的处罚,但当事人还是提起了上诉。上诉人认为:如果我没有违法,那么我就不应当受到处罚;如果我违法了,法律规定应当如何处罚就如何处罚。我花钱提起上诉要的就是一个明明白白的道理,以便今后依法办事。那种不知其所以然的从轻处罚,非我所愿。”[10]可见,如果法官不把裁判之理说清楚,那么其所作出的从轻处罚判决非但不能令当事人接受,反而会使当事人以及一般社会公众对裁判的公正性产生怀疑。
上述问题之所以会出现,主要是因为有的法院对法理在司法回应民意中的作用认识不清。[11]长此以往,我国的司法裁判有脱离法治轨道的危险。因此,阐明法理在司法回应民意中的作用对于确保司法裁判在法律框架秩序内回应民意进而使法治得到维护意义重大。
二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据
司法领域中的民意根源于一般社会公众的利益要求,是一般社会公众对司法个案以日常概念和生活常理进行判断并以舆论的形式表现出来的观点和看法。但是,舆论并不都是民意,也可能是谣言。民意也不同于公意,因为“公意是通过相应的正当程序(如立法程序)表达、竞争、筛选、折中、平衡和集中了的”,[12]是规范性内容和裁判根据,具有反复适用性。民意则具有情绪化、群体极化、娱乐化、碎片化和是非观裂化等特点。[13]这说明民意是非规范性的,其主体不是全体民众,而是其中的一部分人或少数人。同时,民意具有多样性,既有代表各方当事人利益的民意,也有站在其他立场上的民意,其中亦不乏主导性民意存在。虽然在许多情况下民意非理性的一面会给司法裁判带来负面影响,但有些民意是理性正当的。例如,法律专家在公共场合所表达的某些意见和主张便不乏专业理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,经过正当的程序和方法鉴别后被认为是正当民意且被吸纳到司法个案中,产生了良好的判决效果。[15]因此,民意有正当与不正当之分。对此,司法裁判不应当一概加以排斥,而应当通过正当的程序和方法鉴别和吸纳正当民意。在这个过程中,依据法理回应民意的理论根据在于:
(一)依据行政意志和常理回应民意的局限性
行政意志往往通过以政治化手段直接干预司法来实现,而政治化手段是与司法裁判不相容的。政治化手段体现的是一种重结果考量的实质思维,以政治化手段所作出的决定只要符合民意,就可以不受法治理念的约束;而司法裁判则强调以形式合法性、合理性为优先,以法律推理和论证等理论来证明裁判的正当性、合理性和可接受性。由于基本价值和理念的根本不同,以政治化手段直接干预司法来实现民意势必导致法律虚无,使司法媒介化、非职业化,进而丧失司法的独立性和权威性,违背法治理念,因此并不可取。
司法以常理直接作为裁判根据回应民意亦具有局限性。一般认为,体现民意的裁判是通过将常理直接作为裁判后果并依此选择所应适用的法律规范来实现的。如果司法直接将民意作为裁判后果予以考虑,那么一方面其所吸纳的未必是正当民意;另一方面,很可能引起“事实导向的推理论证”,违背与制定法相一致、相协调的原则,造成错误裁判。此外,以常理直接作为裁判依据亦很难满足裁判专业性的需求。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞指出:“群体没有推理能力……不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断,仅仅是强加给它们的判断,而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[16]另外,“当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。”[17]法律命题的高度技术性最终导致法律概念逻辑与日常生活逻辑的分离,使得以日常生活逻辑表现法律命题存在着局限性。因此,常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距离使得常理很难满足裁判专业性的需求。如果司法裁判以常理直接作为裁判依据,就很可能导致法律适用上的错误。
(二)依据法理回应民意具有不可替代性
司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。法官只有根据法律价值对当事人的行为作出合法与否的评判,才能明确当事人的权利和义务;只有运用词语技术,才能对案件事实作定性(确定具体的法律关系)和定量(确定具体的权利义务)分析,使案件的裁判由事实判断向规范判断过渡。因此,价值判断和词语技术(法律概念和逻辑构成)是法官依据法理将个案事实纳入法律框架秩序并保证在法律秩序内回应民意所不可替代的方法。具体如下:
关键词：法律思维，大众思维，法律教育
法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。
一、法律思维的基本取向
法律虽然是人类自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]
在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。
无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。
法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。
综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。
二、法律思维的大众化意向
依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。
在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。
在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。
三、的定位
要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]
我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律上的差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。
其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。
最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。
综上所述，我国的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。
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[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，大百科全书出版社1993年版，第141—152页。
[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。
[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。
[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。
[5] 参见[德]H·科殷：《法》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。
[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
[8] 如有学者了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。
[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。
[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。
[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。
[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。
关键词：规范，经验，法律解释，语言，语用学
随着人类知识的增长，人通过将主体—客体相分离的视阈来获取和真理显得日益重要，而这很大程度上得益于人类经验的传承。立基于这种认知模式，虽然可以获得客观知识的增长，却在无形中将以人类共同认知为基础的规范形成和适用过程给忽略了，确立了以客观取代主体间的共同认知规律。笔者在此将重点探讨如何将以语言为中介的法律解释活动在规范与经验之间予以还原。
一、语言的语用学指向立基于主体间性的认同
人之所以创造语言，是为了满足人自身表达的需要和人与人之间交流的需要。[1] 在此首先应该将言语和语言予以区分。言语作为一种更宽泛的意指方式，可以包括语言及其他传情达意的方式，诸如眼神、手势等；而语言则主要与声音和文字相联系。语言在最初阶段，需要确定每一个不同的发声与某个词的对应关系，同时赋予这个词内在的涵义。这可以从孩子语言的实践中获得佐证。父母或老师往往指着对象，将孩子的注意力与具体形象相对应，同时说出一个词——这就是维特根斯坦所谓的“指物定义”。[2] 就这种学习方式，至少可以得出如下推断：一是语言是习得性的；二是语言首要的任务是物与词的意义关联。
语言实际上拥有三种功能指向，即语义学的、语形学的和语用学的，其中后者长期以来为人们所忽视。[3] 语义学所指称的对象、语形学所指称的语言逻辑是作为习得性的语言的显相，而语用学所指称的指号与指号使用者之间的关系则是隐相，是需要人通过认知与意志活动去挖掘的，这或许也是卢梭认为语言非起源于需要的原因所在。毋庸置疑，语言确定地从需要中产生，对语言的运用从根本上是为了人的生存、交往、的需要。如果语言丧失了语用学的功能，那么将最终失去人类行为的意义所在。诚如萨林斯所言：“假如要严格按照‘语言’的模式，将结构/符号引进普通人类学，那么，失去的就不单是和变迁，还有实践——世界中的人类行为。”[4] 那么语用学的根本意义何在呢？无论从目的论或认识论的视角出发，人在社会中的行为无疑带有某种目的存在，意即无论人们是为了认识世界或改造世界，这其中本身已包含了某种内在的目的，即使是人们的交往同样可以满足自身精神的愉悦、物质的利益等等。因此在哈贝马斯看来，语言在取得以言行事的效果之外，更隐含了以言取效的效果。[5] 这也正是笔者在此力图将语用学意义转向法律解释的目的所在。
在人类认知实践活动中，对人类进步产生重大的是主体—客体二元分离的认识论。基于这种认识论，人们通过观察感性材料，通过反思获得对客观实践规律的认识，是人类科学取得进步的关键所在。但是这种认识论在社会科学领域却不完全适用：一则因为在社会科学领域中是人与人的对话，而非人与物或事态的孤独对话；二则如阿佩尔所言：“上述要求只能意味着，社会必须分裂为被控制者和控制者两方。”[6] 这明显与法治社会的要求不相符合。自然科学需要证实或证伪，这是一个关于真理的，虽然是一种向绝对真理渐进的观察，但终须在局部的历史进程中确证相对的真理。然而，我们对于事物或事态的区分，不仅局限于真与伪，而且还包涵了意义与无意义、有效性和无效性之区分。后两者是针对主体间性而言的，例如一种语言是否对其他主体产生认识的影响——称之为有意义或无意义；如果语言对其他主体的意志产生了作用，促使其他主体作为或不作为某行为——称之为有效性或无效性。因此可以看到，语用学根本上立基于主体间性的认同。
人是生活在意义之网中的动物。[7] 人与事物或事态的意义或有效性，是通过主体间性的认同而达成的，因而需要有一种基础性的共同背景来促成主体间的理解。[8] 无论是人们的日常生活世界知识（经验）还是具体的历史的语境，都成为意义之网中的构成，因而对于抽象于生活世界的规范需要在一种共同背景下的解释性认知来加以完成，而语言的语用学指向无疑起着中介性的作用。
二、法律解释与语言的语用学之关联
现在让我们返回到法律的层面，深入考量一下语用学在法律解释中的作用。毫无疑问，在法律规范的运用之中蕴涵了理解、解释和判断，[9] 这不仅因为语言中词与物的对应关系的复杂性（特别是词与抽象意义上的类型及非具体事物的对应），而且更为重要的是语言在视阈和语境中的歧义性。曾有学者就诠释法律的文字缺陷做过分析，认为文字存在僵硬、有限、歧义、精英等方面的缺陷，[10] 但这些还都属于语言在语形学和语义学层面的缺陷；这就是说，这些缺陷虽然是语言传情达意的必要部分，但是如果过于强调无异于陷入结构主义或逻辑主义的泥潭而无法自拔。况且语言作为符号或指号，与文字、声音等紧密关涉，[11] 之于法律解释则涉及到对规范、事实、论辩等的理解和解释，这就使得法律解释趋于繁杂。因此在此首先有必要区分事物与事态作为考量法律解释的先决条件。按笔者理解，事物可谓之为经验的对象，在法律层面予以还原即为物证、书证甚而是法律规范；事态可谓之为关系，是事物自在自为存在中与其他事物发生的意义关联（例如法律上的事实），也是做出判断的前提。一旦对这两者做出了区分，则可以在事物与事态的基础上分析法律解释中语言的语用学向度。
在法律的具体适用之中，最主要是适用概念涵摄与类型描述。与一般逻辑将种概念划归于属概念的涵摄推论不同，“作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下，至少看来如此。”[12] 相应于事物，人们从具体的事物中抽象出其中的构成要素以定义的方式规定某个词之所指，从而事物与词之间呈现对应关系。一旦具有其构成要件的事物出现，即将该事物涵摄于相应的概念之下。乍看起来似乎问题都解决了，但实则在事物的主要构成要素与概念相符而某些要素却不相符之际，由概念涵摄产生的清晰界限将由此变得模糊起来。这时将不得不考虑适用类型描述。例如西红柿这一事物到底是蔬菜还是水果，已无法用定义来加以涵摄，如果用类型描述则可以从其主要要素的描述中视其整体是否符合某一类型而解决这一难题。因此类型描述一定程度上弥补了概念涵摄的缺失，[13] 而且这一方式更适用于对事态的描述（因在生活世界中出现的事态的具体细节绝不雷同，且与主体发生不同的意义和有效性关联）。由此可以看到，类型描述为价值判断留下了空间，更为法律解释的语用学指向留有余地。
如前所述，语用学是立基于主体间性的认同，并在此基础上不仅探索真与伪，而且需要探究意义与有效性。在法律层面上，真与伪的问题往往难以在逻辑上推导出来，[14] 因而在法律适用上转而寻求规范与事实之间的意义与效用之关联。法律解释之所以面对规范与事实，取决于法律解释一方面要考量规范与事实对主体产生的意义，即主体对规范的认识在心理上产生的某种变化以及事实存在于法律上的意义（法律事实），另一方面则需要寻求事实在法律规范范围内的有效性之合法依据，进而探询在有效性和意义之间的张力。[15] 例如一份书证，其首先言说的是社会生活层面上的意义（其中包括主体对规范的认识），如果要成为法律事实则必须由法官确认其在法律上的意义（采信），再进而寻求该书证本身在规范框架内对事实证立的有效性，从而成为能够证成法律问题的有效法律事实。但是也应该注意到意义与有效性之间的张力极具伸缩性，这主要是由立法者在语言表述的语用学上的取向。如果立法者取有效性为其立法的方向，则有关意义方向的取向如程序正义方面会受到限缩；如果意义方面过于扩张，则事实有效性的证立会存在极大的困难。于是这又复归于这样一个事实：对法律规范及其适用而言，任何法律取向立基于社会主体间性的认同和理解。
法律规范从大量生活世界的事实中抽取其构成要素而成其为规范，在法治社会中这成立于主体间性的共同理解之上，这一点是毋庸置疑的。同时在法律适用中，法律解释的语用学向度同样建基于主体间性的理解之上。例如类型描述，不同于概念涵摄的逻辑形式和语义对称，更取决于当事人陈述在法官内心所引起的共鸣，惟其在语言交流中就意义与有效性达成理解，才能取得法律适用上的合法依据。总之，就广义上对所有的规范和事实而言，法律解释取决于语用学是成立的。
三、法律解释是语言在规范与经验之间的目光流转
人的认知活动多少是与个人的经验相关联的，这意味着个人的日常生活世界的判断有赖于经验。很明显，人的知识积累取决于两方面的因素：一方面是他人的知识的传播（社会知识），因为社会的知识无法容忍每个个体去证实或体验，所以这类知识都被预设为是正确的；另一方面，每个个体都有亲自证实知识的机会，从而获得习得性知识的可靠性和发掘新知识的经验。但是无可否认的是，经验的知识特别是常识性推理，其可靠性程度只能用概然性来加以概括。[16] 事实确实如此，即使是人们确凿地认为是客观规律的科学真理，也只是在一定范围内相对的真理，所以加达默尔才会说道：“现代科学在其论里只是继续贯彻一切经验已经追求的东西。一切经验只有当被证实时才是有效的。因此经验的威望依赖于它的原则上的可重复性。但这意味着，经验按其自身本性要丢弃自己的历史并取消自己的历史。”“真正的经验就是这样一种使人类认识到自身有限性的经验。”[17] 相反，某些具有伦意义的价值判断经验却具有永恒性，例如人们对于善、正义等的追求。因此，笔者在此所有的论证，只是想说明一个问题：抽象于生活世界的规范仍然是一种经验，而且价值判断中的永恒命题规制着规范的取向。
人的认知过程有赖于对经验的抽象，同样人的行动过程有赖于由经验抽象产生的规范的指导。在层面上就形成了法律规范与经验的内在关联。人们在日常生活世界对现象的体验，无疑是一种原初的经验。在此从众多经验中提取的要素而形成法律规范则是对经验的经验，而将法律规范适用于具体事实之中更是一种对经验的体验；而且即使是原初的经验也已融入了知识的前理解之中了。[18] 于是在法律规范与经验之间充斥了以主体间性理解为基础的法律解释，由此形成由个体差异产生的距离和认同产生的介入之间的张力，从本质上保证了社会秩序的延续。
法律解释依语言的语用学指向在法律规范与经验之间进行目光流转。就立法层面而言，首先是目光往返于现有法律整体与生活世界之间，经过搜索至少可以确立在法整体中缺漏的法律以及法律规范中的漏洞和矛盾之处，其次再在这些规范漏洞与生活世界之间的反复流转，抽象出用以填补漏洞和缓解矛盾的新规范。就法律适用层面而言，则更需要在案件事实与法律规范之间的往复流转，并最终形成判断。在此的判断，不仅是经验的判断，毋宁是一种对价值的经验判断。诚如拉伦茨所言：“事实上，重要的是裁判‘实质上的正当理由’，而不是裁判之形式逻辑上的推论。”[19] 因此，在立法、法律适用等运用法律解释的场合，在使用语言的语义学、语形学功能保障推论的外在形式之可靠性之外，更为重要的是适用道德论证或者价值判断来检验前述的逻辑结论是否具有可接受性；目光之所以往复流转，目的在于形式的规范或由规范适用形成的判断能够在规范和经验之间取得平衡，这正是保证社会中的人的行为模式取得普遍一致的基础。
综上所述，法律规范之产生和适用取决于对生活世界经验的汲取，是建立在共同生活世界背景下的普遍性，因此作为规范与经验之中介的语言，不仅在法律解释中起形式逻辑和词物对称的功效，更需要发挥其语用效果，达成主体间性的认同，从而取得其有效性指向。语言的语用学指向是法律解释中最根本、最核心的向度，是我们亟须予以重点关注的关键之所在。
注释：
[1] 卢梭曾将言语的最初发明归因于激情而非需要，在此所谓的激情意指精神的需要。参见[法]让—雅克·卢梭：《论语言的起源：兼论旋律与的摹仿》，洪涛译，上海人民出版社2003年版，第14—15页。
[2] 参见[英]维特根斯坦：《》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第6—8页。
[3] 阿佩尔认为语形学研究指号之间的关系——反映形式化语言的逻辑关系；语义学研究指号与指号所表达的语言外的客体或事态的关系；语用学则研究指号与指号使用者的关系。参见[德]卡尔—奥托·阿佩尔：《哲学的改造》，孙周兴、陆兴华译，上海译文出版社1997年版，第107—108页。
[4] [美]马歇尔·萨林斯：《之岛》，蓝达居等译，上海人民出版社2003年版，第237页。
[5] 参见[德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第58—61页。
[6] 参见[德]卡尔—奥托·阿佩尔：《哲学的改造》，孙周兴、陆兴华译，上海译文出版社1997年版，第169页。
[7] “人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中。语言、神话、和宗教则是这个符号宇宙的各部分，它们是织成符号之网的不同丝线，是人类经验的交织之网。人类在思想和经验之中取得的一切进步都使这符号之网更为精巧和牢固。”[德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海人民出版社 1985年版，第33页。“我主张的文化概念实质上是一个符号学的概念。马克斯·韦伯提出，人是悬在由自己所编织是意义之网中的动物，我本人也持相同的观点。” [美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第5页。
[8] 甚至连狄尔泰也认为“理解过程是从各种与实际生活有关的旨趣之中产生出来的——在这里，人们都依赖于他们相互之间进行的沟通。” [德]威廉·狄尔泰：《历史中的意义》，艾彦、逸飞译，城市出版社2002年版，第77页。
[9] 参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
[10] 参见谢晖：《诠释法律的文字工具及其效力》，《法制与社会》2003年第1期。
[11] “就语言作为纯粹的外表工具来说，它的循环起始于并且终结于声音的领域。”“书面形式是口语形式的第二重符号——符号的符号。” [美]爱德华·萨丕尔：《语言论——言语研究导论》，陆卓元译，商务印书馆1985年版，第16—17页。
[12] See Engisch. Logische Studien， S. 22ff. 转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第171页。
[13] “概念的外延透过其定义要素被终局地确定，类型则否。描绘类型的‘特征’，至少部分可以不同的强度出现，在一定的程度上也可以彼此交换。” [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第205页。
[14] “在许多情形（案件）中，那种对某个法律纠纷作出裁决且可以用某个单称的规范性语句来表达的法律判断，并不是在逻辑上从预设有效的法律规范连同被认为是真实或证明是真实的经验语句之表达中推导出来的。” [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。
[15] 因此哈贝马斯说过：“理由之所以拥有合理推动的力量，是因为语言表达式的意义和它们的有效性向度之间存在着内在关系。” [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第43页。
[16] 如罗素所言：“‘概然性’的推理是在前提为真和推理过程正确的情况下，结论仍然不带必然性而只带或多或少概然性的一种推理。” [英]罗素：《人类的知识——其范围与限度》，张金言译，商务印书馆1983年版，第220页。波普尔曾以人们通常确信太阳明天将在天空中升起这一事例，说明用作归纳规则及其可靠性的标准事例的那些规则，即使在它们非常接近真理时，似乎也全部是虚假的；同样人们又对它们倾向于相信，因为这是行动和生存所必要的希望。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识——一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第104页。
[17] [德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第445、459页。
股权众筹融资通过JOBS法案在美国实现合法化之后，在全世界引起广泛关注。欧盟委员会企业与行业总署正在组织专题讨论会，探索将其合法化的途径，目标是促使其在欧盟实现合法化。此外，亚洲各国也在积极进行探索实施，可以预见，股权众筹融资将改变全球中小企业融资格局。
根据相关数据显示，目前中国约有2000家网络借贷机构，上规模的有200多家。在国内，创业股权式的众筹有不少模式，也获得了社会的极大关注。对于绝大部分创业者来讲，创业股权式众筹的先锋式尝试可以帮助他们有效找到资金。就近两年国内出现的三个众筹模式进行分析：
模式一：凭证式众筹 美微创投
2012年10月5日，淘宝出现了一家店铺，名为“美微会员卡在线直营店”。在美微会员卡在线直营店，消费者可通过在淘宝店拍下相应金额会员卡，除了能够享有“订阅电子杂志”的权益，还可以拥有美微传媒的原始股份100股。从2012年10月5日到2013年2月3日，美微传媒进行了两轮募集，一共有1191名会员参与了认购，美微传媒两次一共募集资金120.37万元。
美微传媒的众募式试水在网络上引起了巨大的争议，美微的淘宝店铺于2013年2月5日被淘宝官方关闭，阿里巴巴对外宣称淘宝平台不准许公开募股。而证监会也约谈了朱江，最后宣布该融资行为不合规，美微传媒不得不像所有购买凭证的投资者全额退款。
在淘宝上通过卖凭证和股权捆绑的形式来进行募资，可以说是美微创投的一个尝试，虽然说因为有非法集资的嫌疑最后被证监会叫停，但依旧不乏可以借鉴的闪光点，但主要问题在于受政策限制。建议在长远政策放开之前，以相对小范围的方式合法筹集资金。
模式二：会籍式众筹 3W咖啡
3W咖啡采用的是向社会公众进行资金募集的模式，每个人10股，每股6000元，相当于一个人6万。汇集了一大帮知名投资人、创业者、企业高级管理人员，其中包括沈南鹏、徐小平、曾李青等数百位知名人士，股东阵容堪称华丽。3W咖啡引爆了中国众筹式创业咖啡在2012年的流行，很快就以创业咖啡为契机，将品牌衍生到了创业孵化器等领域。
3W的游戏规则很简单，不是所有人都可以成为3W的股东，也就是说不是你有6万就可以参与投资，股东必须符合一定的条件。3W强调的是互联网创业和投资圈的顶级圈子。没有人为了6万元未来可以带来的分红来投资，而是为了3W给股东的价值回报，即圈子和人脉价值。同样，创业者花6万元就可以认识大批同样优秀的创业者和投资人，既有人脉价值，也有学习价值。很多顶级企业家和投资人的智慧不是区区6万可以买到的。
会籍式的众筹适合在同一个圈子的人共同出资做一件大家想做的事情，这样的众筹在中国2012年创业咖啡的热潮中表现得淋漓尽致。比如3W，开办一个有固定场地的咖啡馆方便进行交流，通过众筹吸引圈子中有资源和人脉的人投资，不仅是筹措资金，更重要的是锁定了一批忠实的客户。而投资人也完全可以在不需经营的前提下拥有自己的会所，赚钱的同时，还在自己朋友面前彰显实力。
模式三：天使式众筹 大家投
大家投网站是在平台上创业项目，吸引到足够数量的小额投资人（天使投资人），在凑满融资额度后，投资人就按照各自出资比例成立有限合伙企业， 再以该有限合伙企业法人身份入股被投项目公司，持有项目公司出让的股份。而融资成功后，作为中间平台的大家投则从中抽取2%的融资顾问费。
如同支付宝解决电商消费者和商家之间的信任问题，大家投构想推出一个中间产品叫“投付宝”。简单说，就是投资款托管，对项目感兴趣的投资人把投资款打到由兴业银行托管的第三方账户，在公司正式注册验资的时候再拨款进公司。投付宝的好处是可以分批拨款，根据企业的产品或运营进度决定是否持续拨款。
大家投模式比较适合成长性较好的高科技创业融资。投资人对项目模式要有一定理解，但投资有较高的投资门槛，对于创业者来讲，依旧需要依靠自己的个人魅力进行项目的推荐并期望遇到一个专业的领投人。
美微传媒的案例有借鉴创新、敢为人先的特性；3W的案例也证明了人脉的重要性；大家投的案例代表了缺少投资渠道，愿意在信任的人带领下进行投资的社会现象。无论哪种，都是有中国特色的众筹募资模式，而且这样的众筹模式已经给企业融资一定的启示。对于那些目前正在创业又苦于资金不够的民营企业家们来说，不妨根据自己的情况在融资问题上大胆假设，但小心求证。
通过网络平台以众筹融资的模式针对普通民众进行股权融资，是中小企业融资渠道的巨大创新。众筹融资模式通过打造一个民间资本与非上市企业直接进行对接的平台，减少了投资链条的中间环节，让传统投资概念之外的“普通人”能够参与到企业投资中，帮助投资者解决复杂的财务、法律问题，让投资成为一种大众行为，这是中小企业融资渠道的重大突破。
中国中小企业融资难折射出的深层问题是金融资源的结构性失衡：民间流动性充裕的同时中小企业却融资无门。中国充沛的民间资本一直在积极寻找合法合规的多元化投资渠道。美国政府为了降低股权众筹融资的风险，进行了充分的法律论证，设定了科学严格的程序，设计了缜密的法律法规体系，高度重视实施细则制定。美国证监会计划耗时两年制定相关细则，预计2014年初将正式推出。美国的严谨态度和做法说明股权众筹融资是一把双刃剑，科学、系统的法律规范绝不容忽视。美国JOBS法案规定的“众筹融资合法化”，也为引导中国民间资本投资来纾解中小企业融资难题提供借鉴参考。
