时间：2023-06-18 10:45:36
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法学研究范式，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
笔者以为比较行政法学研究方法的贡献突出表现在四个方面。
首先是比较行政法学承担翻译重任。翻译是从事比较法学研究的直接手段。通过外国行政法原始文献的翻译，直接为比较行政法研究的展开提供充分的材料基础。20世纪80年代，我国的行政法学研究逐步恢复以来，一批行政法学者在翻译领域辛劳工作着，翻译出大量的外国行政法的著作和论文，为国内比较行政法学研究的兴起及时提供了重要素材。从最初的对原苏联行政法著作的翻译，到对美国、日本零星著作的翻译，再到对西方诸多行政法治发达国家行政法著作的大规模翻译，可以这样说，外国行政法的翻译是过去的三十多年我国比较行政法学领域中最为耀眼的成就。在对外行政法进行大量翻译的基础上，以比较行政法命名的著作开始出现。比较行政法、比较行政程序法、比较行政诉讼法、比较公务员法等著作不断涌现。
其次是通过比较行政法学研究使得其他国家先进制度得以了解并以资借鉴。我国行政法学研究的恢复和发展是伴随着大规模的行政法制度建设而得以展开的，比较行政法学研究的立法性导向是十分明显的，德国比较行政法学大师茨威格曾说：“每一位追求高质量的立法者都认为，从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料，乃是不可缺少的工作手段。”从1986年行政立法研究工作组成立之后，组织翻译介绍外国行政法律制度就是其重要工作之一。行政立法研究组组织翻译了8个国家的26部法律。通过翻译，其他发达国家诸多先进的行政法制度为我国行政立法所借鉴和吸收。从20世纪90年代对外国行政诉讼制度、国家赔偿制度、行政程序制度的参考与借鉴，到近些年以来对国外规制理论、风险治理理论的翻译和整理，这些事件充分反映出我国比较行政法学研究服务于立法的倾向。
再次，通过比较行政法学研究使得学科基本范畴得以确认和提炼。学科的范畴问题和学科体系化问题是一门学科走向成熟的标志。随着比较行政法学研究的展开，西方国家行政法中的若干基本范畴逐一被介绍到中国，逐步为我国学者吸收，从而在提炼基本范畴的基础上完成了行政法学知识体系的初步框架。这里以行政主体的研究为例子加以说明。在中国的行政法学的历史中不曾出现行政主体这一概念，当时的行政机关的范围界定为行政权力的行使者，在行政诉讼被告资格确认上出现了严重滞后的问题，不是行政机关就不能充当行政诉讼被告，被告不符合行政诉讼法的规定，具体纠纷就丧失了司法救济的可能性。如何在行政诉讼被告的确认问题上予以突破，这个问题实际上是对行政机关这一概念的突破，所以行政诉讼被告确认的现实需要加速了行政机关范畴的重构。怎么办!比较行政法学研究方法发挥重要作用。引入行政主体的概念，这一新的范畴受益于法国和日本的行政主体理论研究。法国和日本对行政主体、公务法人的研究为我国确定行政主体的概念并推广使用发挥重要贡献，这就是笔者所说的比较行政法学研究方法使得学科中的概念范畴得以确认，并实现国内国外理论一致。随着比较行政法学的深入研究，我国行政法学初创时期的学科基本范畴正面临着重新调整，包括了行政主体在内的诸多基本范畴的内涵与外延都将在日益深化的比较行政法学研究中获得重生。
最后，通过比较行政法学研究方法使得法学研究范式发生变化。自从美国科学家库恩提出研究范式这一说话之后，在人文社会科学领域的学者不断采用这一工具分析各自领域的研究状况。在国内行政法学界中，研究范式或者范式转换也是时下学术流行词语。值得肯定的是，伴随着比较行政法学研究的日渐深入，国内学者的眼界不断打开，研究方法、关注主题在潜移默化中发生着变化。有的学者在回顾当代中国行政法学历程时，曾将行政法学的研究范式概括为政法法学、立法法学和社科法学等三种类型或者三个阶段。笔者以为，这三种研究范式的存在及其转换正是比较行政法学在我国三十多年来步履蹒跚的真实写照，同时在很大程度上亦与比较行政法学的发达与否有着密不可分的关系。伴随着近些年以来美国行政法最新文献的大量翻译，政府规制理论、风险社会理论逐步成为国内学术界所熟悉和运用，以关注真实世界行政法问题研究为己任的新行政法学研究逐步兴起，从而在很大程度上激活了部门行政法学、行政实体法学的研究，进而回应了规制国家对传统行政法学研究范式提出的诸多挑战。可以说，比较行政法学的研究必将进一步促进我国行政法学研究范式的转变，这将是比较行政法学弥足珍贵且最值得期许的贡献。
高褒奖！是另一种意义上的褒奖！[1]
——邓正来
学界已有不少文字对邓正来先生在中国法学界的成名作——即《中国法学向何处去》进行了评论[2]。针对这些评论，邓先生“有选择性地”给予了回应。其中作为“附录”部分的回应文字，与作为主体部分的旧版“中国法学向何处去”，以及“第二版序”共同构成了新版《中国法学向何处去—建构“中国法律理想图景”时代的论纲》。
基于对学界（特别是法学界）既有评论文字，以及新版《中国法学向何处去》（特别是其中“回应”部分文字）的阅读，笔者发现，学界对构成邓先生立论基础的基石性概念—即“中国法学”—却少有审视！为何说该概念是“基石性的”呢？因为如果邓先生所界定的“中国法学”这一概念存在问题，那么，他所提出的“中国法学因受西方现代化范式的支配而无法为中国法制/法治的发展提供一幅根据中国的法律理想图景”这一观点便根基不稳，连带地，“建构一幅根据中国的法律理想图景”便可能不是中国法学研究者走出“现代化范式”困境的良方！
基于此，本篇评论文字相应地分为两部分：一部分主要讲，邓先生所说的“中国法学”是什么意义上的“法学”，或者说，谁之“法学”？另一部分主要讲，邓先生所倡导之“中国法律理想图景”是什么条件下的“理想图景”，或者说，何种“理想图景”？
一、谁之“法学”？
邓正来先生并不讳言，他的文本只是提出了一个问题——即以“四理论模式”为代表的1978-2004年中国法学受西方现代化范式的支配，中国法学出现了总体性的“范式”危机，从而无法为中国法制/法治的发展提供一幅中国法律理想图景。基于对邓先生反思中国法学之论述过程的考察，我们会发现，“中国法学”这一概念对邓先生的立论是何等重要！因为如果邓先生对“中国法学”这一概念认识不合理或界定不恰当，他对中国法学的批判性分析就会在立论基础上出问题，进而引发邓先生意想不到的“问题转化”：从“中国法学向何处去”这一问题转化为另一问题—即“中国法学在哪里”！
正是因为这一点，邓先生在文本地对“中国法学”进行了限定。“中国法学”基本上是指中国本土法律论者关于与法律紧密相关的各种问题所做的理论思考，或至少是具有某种理论取向的思考或实践。继而，邓先生对该概念进行了进一步明确。一方面，那些虽说涉及法律问题但却非理论的或反理论的观点因显然不属于他所说的中国法学而未予讨论，尽管这样的政治性法律话语在实际的中国法学中占据着“主流”地位。另一方面，他所选择的中国法学“四理论模式”乃是具有明确理论（或至少具有明确理论倾向）的法学观点。就这些理论模式而言，邓先生认为，其一，他不可能对所有的法学理论模式都进行分析和批判，他所关注的主要是一些对中国法学的发展或中国法学的取向选择产生了比较重大影响的理论模式。其二，他所选择的某一理论模式，并非含括了其间所有论者的观点，而只是那些在他看来占据着支配地位的观点或取向。其三，每一模式是指在信奉同一理论主张的前提下可能有不同观点或倾向的某类知识群，在很大程度上是根据某些理据，为了分析的便利而设定的[3]。邓先生的这些论述表明，他对“中国法学”这一概念的限定是严格且认真的！
通过对邓先生限定的考察，笔者肯定不会再像既有评论者那样质疑邓先生“四理论模式”是否具有代表性的问题[4]。但是问题是，“中国法学”这一词汇又不仅仅是一个“描述性概念”，而且还具有“规范性概念”的意蕴。所谓“描述性概念”是指该概念是指代性的，可以在该概念中填充内容。也就是说，只要该概念的使用者愿意，该概念可以用来指代任何事物。而“规范性概念”是指该概念具有约定俗成的内涵，不容我们随意填充内容！一般而言，一个概念首先是描述性概念，然后随着人们对该概念的广泛接受，该概念就会变成一个其内涵不容随意添附的“规范性概念”。由汉字所构成的“中国法学”当然可以是描述性的，但是在中国语境中，“中国法学”又是一个规范性概念。就“中国法学”的规范性含义而言，这不是由任何个人可以决定的。
在这种意义上讲，邓先生通过对“四理论模式”进行批判性分析可以得出1978-2004年中国法学论者所生产的知识体发生了总体性的“范失”危机，其知识生产受西方现代化范式的支配，1978-2004年中国法学论者没有为该知识体提供一幅中国法律理想图景，但是，他却不能通过对“四理论模式”的批判得出这样一个结论—即“1978-2004年中国法学没有为中国法制/法治发展提供一幅中国法律理想图景”。
【关键词】刑事诉讼；人权保障；解释
近些年来，我国刑事诉讼法随着改革开放亦不断发展，其间经历了两次大型修改，刑事诉讼法的研究也随之成为了炙手可热的话题之一。
一、我国刑事诉讼法之研究模式
法律学科之研究模式种类颇多，纷繁复杂，总结起来，我国当前刑事诉讼法研究大致可以分为以下三种模式。
其一是社会科学研究模式，该种模式强调法学的非孤立性，为法学的研究注入了新的生命力量，给人以大气的感觉，这种研究方法让研究者走出了刑事诉讼法研究内部空间，而从外部的视角对问题进行了重新审视，使法律融入社会，与其他社会现象相互交叉，扩大了研究范围，然而，或许正是基于这种宏观的视野，使得其学术研究多数至于问题之提出，却就此而忽略了问题之解决。
其二是数据分析模式，其主要是指实证研究，其可谓在文科学科中注入了理科元素，用事实说话，采用图表、图形等数据总结来将文科中某些抽象的问题以更加直观的方式展现出来，也使得其结论更具有说服性，然而繁杂的数据列表往往不是读者的重点，在我们看来，这些精确的数字也不过是其结论的辅助工具，我们往往在看完结论以后就能直接想象其所列表中的数据值分布了。
最后一个则是刑事诉讼解释学模式，其认为，法学的研究方法主要是逻辑分析与语义分析，即法律解释学，也就是方法论学，而刑事诉讼法学所具有的狭义“法学”的学科性质决定了其研究的主流范式应当回归“法学方法论”，即刑事诉讼法解释学。
二、从解释学的角度研究刑事诉讼法
解释学强调忠实客观地把握文本和作者的原意，其中心在于“文本”，根据马克瓦德的说法，解释学这门艺术应当是从文本中探索出其表面所不为呈现的更深层次的东西。缩小到刑事诉讼法解释学的范围之内，则“文本”也可以相应地具体到与刑事诉讼法相关的一切书面文件，亦即刑事诉讼法解释的客体。
司法者适用法律的过程中，构成裁判基础的不仅有正式法律，还包括非正式法律，根据司法过程的这一特点，刑事诉讼法的解释客体理应包括上述两者。同时应当明确的是刑事诉讼法的解释主体，由于刑事诉讼法的功能和任务具有专属性，相应地，刑事诉讼法的解释主体也应当具有专属性，即只能是具体适用刑事诉讼法的执法者，除此之外的其他主体，并非解释刑事诉讼法的适格主体，此处作为刑事诉讼法解释主体的“执法者”的涵义是广义的，即不仅限于刑事法官。
三、解释学模式对当下社会转型阶段的意义
在一系列历史原因的影响下，我国在法治建设的过程中总是抱着一定的急功近利的心态，一心急于修复我国遭到严重破坏的司法体制，力求完善各项立法，大量借鉴我国台湾甚至是国外英美法系国家的法律制度，如此一番轰轰烈烈的立法活动结束之后，我国的法治建设总算见得一定成效，社会各个领域都拥有必要的法律规范约束，然而，司法实践中的具体操作问题却也接踵而至，在法条的适用中出现各种分歧的时候，众人纷纷开始意识到并逐渐重视法律解释学的必要性了。在近几年的法学发展中，“学术研究范式转型”的呼声一浪高过一浪，说明我国目前的法学研究已经到了需要通过转型以寻求发展的阶段。在这个各显身手的转型过程中，大多数学者也都是以法学这门学科的特征为基础，充分探讨其深层次的学术问题，力争从更高的视角审视我国刑事诉讼法，与国际接轨，更渴望游走到世界法学平台的前沿，为法律披上华丽的外衣，这样的偏离有愈演愈烈的趋势，导致学界之中似乎渐渐营造出了一片“重学轻术”的氛围，甚至将“学”“术”划分看待以至于忽略了刑事诉讼法的解释与适用等微观技术问题。然而，“学术”的探讨往往是一个相当漫长的过程，法律的运用却是亟不可待的，刑事诉讼法作为一部程序法，其对司法实践起着最直接的指导作用，是整个刑事诉讼程序得以合法规范运行的基础，刑事诉讼中所有权力及权利的运用都必须依照相关规定进行，这同时也是程序正当的要求。话又说回来，学术理论的研究本身是无可非议的，毕竟，只有以合理深刻的理论作为基础，才能创造更加符合实际的诉讼运行机制。
法学这项经世致用的学问应当以解决实际问题为最终目的，在适用法律的过程中，作为刑事诉讼法的解释主体应当不断提高自身的法律素养以及专业能力，根据实际情况分采文义解释、论理解释和类推解释三种不同的解释方式，即根据刑事诉讼法条文用语的文义及通常使用方式，或是参酌刑事诉讼法的立法背景、目的、历史沿革等因素，又或是针对刑事诉讼法规范本身的漏洞，对某种程序法事实缺乏相应的法律规范，而类推适用最相类似的法律条文。能够从比较单一的着重于刑事诉讼法修改的研究范式逐步过渡到多元化的研究范式，实现研究范式的初步转型，对于诉讼法学界来说，这样的转型也是对自身的考验。
刑事诉讼法是我国的基本法之一，其作为一部法律的稳定性权威性应当得到保障，至少是在一定时间内，不宜反复修改，尤其是某些条例在遭受到“恶法”的质疑时，多数人总喜欢从立法出发，归结于立法的失误，反而忽视了其自身作为一名法学者所具有的“技术性”能力。因此，通过解释的方式更有利于指导司法实践，况且成文法是普遍具有局限性的，法律作为对社会秩序的调整手段往往是一种底限规定，这些原则性宏观性的条例有的在具体的实际运用中不甚清晰，而解释学的研究方法就如同一台显微镜，促使其与实务问题的有效解决方案相匹配。
参考文献
[1] 万毅.刑事诉讼法解释论[J].中国法学，2007，11（02）.
(一)改革开放与国际经济法学的创立
与传统的法理学、民商法学、刑法学等历史悠久的学科相比较，国际经济法学是年轻的新兴法学学科。从世界范围上看，国际经济法学科框架形成于上个世纪40年代末。而在我国，国际经济法学是伴随着我国的改革开放的进程而发展起来。1978年以后，“一个中心，两个基本点”成为我国的基本国策。其中，对内经济体制改革，对外经济开放成为实现我国“经济发展”这个主轴的主要方式。在改革开放之前，我国实行计划经济体制，我国的经济法制主要借鉴前苏联的社会主义模式。这一模式的经济法制成为我国融入世界经济的制度障碍。改革经济体制就意味着变更我国的经济法制，对外开放则要求我国熟悉国际经济法律规则。为更好地融入国际经济秩序，参照西方先进经验建批制的经济立法就成为我国当时法制建设的主要任务。有感于改革开放的迫切需要，中国法学界的一些学者开始进行国际经济法的研究和传播。我国学者将上个世纪80年代初到1984年庐山国际经济法讲习班视为我国国际经济法学的初步创立阶段。从这个意义上分析，我国国际经济法学的兴起源自于改革开放我国经济法制融入国际市场经济法制的需求。由于符合时代呼唤及现实需求，国际经济法创立后蓬勃发展。不管在学科建设、专题研究还是人才培养、学术团队活动等方面都取得了全面的发展。一方面，学者开始讨论国际经济法作为独立法学部门体系和内容，并在各个方面进行了符合中国实践的研究。例如，刘丁教授在1984年出版了第一部的《国际经济法》著作。而厦门大学的陈安教授主编了第一套的包括《国际贸易法》《国际投资法》《国际金融法》《国际海事法》和《国际税法》的国际经济法系列专著。这一阶段，我国的经济法、民商法等部门法同样处于“移植”阶段，因此我国的国际经济法研究还一定程度上发挥着引领国内经济法、民商法研究的作用。
另一方面，“懂外语、懂经济、懂法律”的复合型人才成为国际经济法专业最佳的召唤。许多法学院专门设立了国际经济法专业，培养“应用型”的复合人才。国际经济法课程成为法学本科十四门核心课程之一。北京大学、武汉大学、对外经济贸易大学和厦门大学先后获准设立国际经济法博士学位授予点。广泛的人才培养也成为我国国际经济法学研究进一步发展的基础。从上面的论述可以看出，中国国际经济法学的创立与发展，源自于我国经济开放的现实需要，更多以“实用性”为基础。这种“实用性”表现出来就是模糊法律部门的逻辑划分，而突出法律实践应用性，更多突显出英美法系的特点。但是，“实用性”需求下创建的国际经济法的范围和边界模糊，缺乏明显的逻辑性。而我国法学研究的大陆法系传统和渊源，我国部门法学研究者更多将其研究建立在大陆法系法律部门的划分之上，各个部门法学科之间有明确的“领地”。因此，国际经济法的长臂与大胃，使得法学界对国际经济法“独立性”产生质疑。国际经济法设立之初，对于国际经济法是否具有独立性，成为国际经济法学者与其他部门法学研究人员激烈讨论的热点。虽然徐崇利教授尖锐指出，“独立说”与“非独立说”学者之间存在各说各话的尴尬，而且提出了调和性的中间路线。但是，不可否认的是，时至今日，国际经济法的学科内涵和外延，仍存在不同的观点。①即使如此，由于这一时期我国刚改革开放，部门法学研究的幼稚，亟需借鉴和移植国际上先进的法律制度和经验，国际经济法学“借鉴国际先进法制经验”的特点呼应了时代的需求。因此，国际经济法研究蓬勃发展，更在一定程度上引领着我国部门法学(特别是国内经济法、民商事法律)的研究。例如，国际贸易法关于《联合国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》的研究，成为我国《合同法》研究的有益资源;国际金融法的研究很大程度上促进了我国国内金融法制的改革和提升。
(二)入世进程与国际经济法学的发展
如果说以后的经济体制改革只是“打开窗户”，那么从1992年的小平南巡到2001年的加入世界贸易组织，则是中国全面“融入世界”的过程。1992年的小平南巡确定了我国市场经济体制改革的方向。市场经济作为法制经济，意味着我国需要更大程度地借鉴国际经验改革立法。而从1986年开始的复关及入世谈判，一方面需要我国对国际经济法律规则进一步研究，另一方面要求我国对原有的不符合世界贸易组织规则的法律制度进行逐一清理。在这种时代背景下，“实用性”为主的国际经济法学研究和教学得到了良好的发展机会。这一阶段，国际经济法的研究体现在两个方面:一方面，对国际经济规则的研究，特别是世界贸易组织规则、国际投资条约、国际知识产权规则等具体规则研究，成为国际经济法学的研究热点;另一方面，对我国传统的计划经济背景下的经济法律法规进行梳理。在这一阶段，国际经济法的研究与其它国内部门法的研究一样，形成了一种固定的研究范式。国际经济法研究是一种“输入性”的三段论研究范式:先介绍国际上的主要规则和经验，其次分析我国现有规则的缺陷及不足，最后提出修改我国现有法律的建议和对策。这些研究，究其目的，与其说是对国际经济规则的研究，毋宁说是借鉴国际规则修改我国国内经济法律的研究。教学方面，国际经济法的教学内容由于司法考试的普及和指导性，开始相对统一和固定。国际经济法的教学以国际贸易术语、国际买卖合同和国际贸易支付的国际贸易惯例为主，更突出国际经济法在国际贸易中的“技术性”和“实用性”。应该说，国际经济法这种“输入型”的研究和教学，在我国外向型经济的时代背景和融入世界的迫切需求下，发挥了重要的作用。在这一阶段，不管是国际经济法的研究，还是国际经济法的人才培养都得到了进一步的发展。
(三)内外同轨与国际经济法学研究的迷惘
入世后，我国迅速融入国际市场经济体系。而融入国际大市场后也给我国带来了前所未有的发展机遇。在法制建设上，我国社会主义法律体系已经基本建设。我国的法制建设已经开始逐渐摆脱“输入型”的法制建设。相应的，我国的法学研究已经从“体系前”研究进入“体系后”研究的阶段。“体系后”研究阶段要求我国的法学研究者不应仅单纯移植国外的经验，更应该立足“中国情景”，挖掘我国法制进程中的规律。另一方面，随着我国综合实力的提升，要求我国进一步提升软实力。在国际上发出声音，争取我国法制文化在国际社会的宣传与认同是增强我国软实力的重要表现之一。但是，囿于前期“输入式”的研究范式，我国国际经济法学的研究和教学却出现了瓶颈。首先，国际经济法学研究的特色和独特性丧失，难于凸显出国际经济法学与国内部门法学的共通之处与差异性。国际经济法的“应用性”特征，使得国际经济法学从一开始就未构建明确的学科理论和学科边界。(应该说，国际经济法是存在其独特的内涵，但是这一内涵并未得到明确)国际经济法实用性的特点，使得国际经济法的许多研究从一开始起就和部门法学(特别是经济法、民商法)相互交叉。例如，研究国际贸易法的《国际商事合同通则》，不会仅仅研究《国际商事合同通则》的国际惯例或示范法的国际效力，更多会具体研究《通则》中的有关合同制度，并比较我国的合同法。而这种研究与我国民法学者研究合同法具体制度并无太大实质差异。早期，由于我国大量的法律移植和建设，国际经济法对国际制度的研究，对我国部门法的研究有很强的借鉴和引导作用。但是，随着我国法学研究的成熟，部门法学研究人员研究水平的提高，这种研究范式已经和部门法学研究重叠，其重要意义在下降。其次，国际经济法学的研究视角和研究范式陈旧，未能适应我国的国情变化。
经过了三十多年的改革开放，21世纪见证了中国的和平崛起。西方大多数媒体更提出“G2”和“中美共治”时代已经到来。所有的这些都意味着，国际社会已经认识到并且十分重视中国的崛起，并对中国的崛起显示出期许与不安。在这种背景下，国际社会已经对中国赋予了更多的使命和责任。如果“实用性”是国际经济法研究的主要特点，那么国际经济法研究应适应这种变化。这种变化，意味着我国不再仅仅需要“输入或移植”国际法制，学习和融入国际经济社会;而且更需要在国际经济法制的构建上发出我国的声音，提出我国的模式。但是，我国国际经济法学在上一阶段形成的“输入式”三段论的研究范式的惯性，使得我国的国际经济法研究并未能适应这种转变。事实上，我国国际经济法学的研究成果在国际学术界的影响力还是比较微弱的。最后，研究成果“法学色彩淡薄”，没有构建国际经济法法理。以研究旨趣与思维方式为标准，法学研究可区分为法律理论研究和法律工程研究。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。相应的，法律工程的研究是从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料，思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。相应，国际经济法学研究也应该划分为阐述国际经济运行规律的法理研究和应对我国“面对国际经济规则应采取对策”的法律工程研究。而我国国际经济法研究“应用性”的特点，体现为更多以“我国对策”的法律工程研究为主，缺乏法理性的研究。虽然国际经济法学研究范围的庞杂决定了很难用一基础法理统揽国际经济法的所有领域。但是，这并未意味着国际经济法可以不需要理论的支撑，也不意味着国际经济法学可以孤立于国内经济法学和民商法学。法理性研究的缺乏导致我国国际经济法研究一直难于形成一个独立性的体系，同时也导致我国的“工程性”研究缺乏足够的理论支撑和说服力。
二、“国际”与“中国特色”的国际经济法学
国际经济法学研究的迷惘，直接导致了国际经济法研究成果的应用影响力下降。而中国国际地位的转变也要求国际经济法研究进一步革新。因此，“中国特色”的国际经济法作为学术命题再次被学术界提出。然而，正如国际经济法年会上学者尖锐地指出，进一步讨论“中国特色”国际经济法学之前，首先应对“中国特色”国际经济法学这一命题的“真伪”进行判断。
(一)国际经济法研究的“国际性”
虽然国际经济法学的内涵与外延仍有一定的争论，但是，按照学术界通常的标准，国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法学是研究这些法律规范发展规律的学科。从这个意义上分析，国际经济法学研究应该是具有“国际性”的。这也是国际经济法研究区别于国内经济法、民商法研究的特色之所在。如果把国际经济法界定为研究国际经济法律问题的法学学科，那么，国际经济法研究的国际性至少应体现在三个方面:首先，研究视角应具有国际性。研究者应站在更高的立场，提出的问题应具有国际性眼光和视野。法学研究都应有一定的利益基础，这利益基础也就决定了研究者的研究视角和研究立场。在国际法研究中，研究视角尤其重要。因为国际法研究中存在“国家－个人”的双层结构，这种双层结构同样会体现在国际经济法的研究上。在国际经济法的研究中，存在着“国际视角”和“中国利益视角”两种不同的视角。诚然，国际立法过程是国家相互之间利益协商的过程，但是国内利益互动与国际利益协调之间并非完全绝缘，而是存在一定互动关系。在很多国际经济法研究中，各国研究或多或少会带有一点“本国利益视角”的烙印。但是，不可否认，在国际社会中“大国”在制度制定过程中享有更大的话语权，因而应承担相应的责任。而在国际博弈中，并不能仅仅突出“利益”，而忽视“理念”的作用。建构主义的学者认为，国际地位的形成不仅需要权力和利益，更需要有“理念”。
在国际经济法的研究中，如果完全以我国的利益为出发点，而忽略或无视“国际共同体的利益”，那么我国的国际经济法研究很难获得国际社会的承认和认可。尤其是，随着我国经济实力的提高，国际社会的“”和“搭便车论”本身就让国际社会对我国有很强的不信任感和不安全感。比较可行的做法是，我国国际经济法学者应站在国际社会的高度，提出我国理念下的国际规则构建制度。例如，研究国际反倾销制度的改革中，如果我国仅仅只是因为反倾销制度对我国造成损害，而要求变更反倾销制度。在立场和理论上难于获得国际社会的广泛支持。如果我国学者站在更高的立场，分析国际市场经济要求建立自由竞争的国际经济规则。而反倾销制度在很大程度上并不符合国际自由竞争制度，从而提出以国际竞争制度代替反倾销制度的主张。这样不仅主张符合我国的国家利益，同时又站在国际社会的高度提出了我国理念。这种主张更能得到国际社会的广泛支持。其次，研究对象和问题应具有国际性。研究对象的国际性意味着国际经济法的研究不应该仅仅关注我国涉外法制的发展，更应该研究国际规则的发展趋势。美国作为世界强国，美国的国情资信研究委员会每十年会研究国际社会各国的情况，并客观预测世界各国未来十年以至于二十年的可能发展，供美国政府参考。而国际经济规则构建方面，美国国际经济法学者也会以全球的高度，提出理论和制度，从而维护美国的软实力。
例如，美国学者在2012年提出的竞争中立原则，概念上并无瑕疵，但剑指中国的国有企业。伴随着美国的重返亚太政策，美国学者开始研究TPP协议。但是，我国国际经济法学者的预见性和趋势性研究则相对薄弱。在早期“输入型”研究的影响下，我国国际经济法学者更多关注我国涉外经济法制的建设问题。虽然研究国际经济法，实质上是研究中国涉外经济法，本质上更像是研究国内法。例如，早期研究国际投资法，除了国际投资条约的研究外，更多学者以研究我国的三资企业法为中心。由于我国法制内外并轨制的推进，三资企业法的许多内容被公司法所涵盖，关于国际投资法研究成果逐渐减少，并失去影响力。最后，研究成果应具有国际性。由于国际经济法的研究对象和研究视角具有国际性，那么国际经济法的研究成果自然应该也具有国际性。一方面，研究成果的国际性要求我国国际经济法研究者应该多关注国际刊物，多与国际学者交流，并产生国际影响力。以国际社会最有影响力的国际经济法杂志“JIEL”为例，我国学者发表的文章屈指可数。这虽然和主编在审稿时的偏向有一定的关系，但是，也说明了我国学者研究成果国际性的不足。另一方面，研究成果的国际性意味着我国应对国际规则的建构时应提出合理可行的建议。在事实上，目前国际社会上的国际经济新议题:劳工议题、碳议题、贸易议题都是由其他国家首先提出，我国只是穷于应对，而缺乏提出新议题的能力。这和我国国际经济法研究成果国际性不足，难于给实务提供充分的理论支持有关。
(二)“国际性”与“中国特色”的悖论与协调
如前所述，国际经济法这一学科概念本质上要求研究视角、问题意识和成果具有国际性。那么，这里就存在一个问题:“国际性”与国际经济法研究的“中国特色”是否存在着悖论?如果存在悖论，那么所谓的构建“中国特色”的国际经济法学就成为一个伪命题。笔者认为，国际经济法的“国际性”并不意味着不能或无需构建“中国特色”的国际经济法学。“国际性”只是对我国早期国际经济法学简单“输入型”研究范式的抛弃，而不是对“中国特色”国际经济法研究的批判。“国际性”和“中国特色”之间存在着协调的可能性和必要性。第一，研究视角的国际性，并不排除国际经济法研究具有中国特色。研究视角的国际性要求国际经济法研究应站在更高的立场，在“国际社会”这一语境中进行研究。但是，正如法理学研究所指出的，不可否认，任何法学研究都存在一定的利益诉求。
研究视角的“国际性”，要求我国的学者面对国际经济规则不能单纯站在“我国利益”的基础上进行分析和研究，而应该进一步讨论我国立场与国际立场之间的契合性，将我国的立场提升到国际立场的高度。要做到这一点，不能离开我国的国家利益诉求，而是需要对我国的利益和立场有更深入更全面的了解，对我国的“长远战略利益”与“短期利益”有更强的把握。如果完全抛开我国的利益诉求，而片面追求“全人类共同利益”，则会陷入利益“虚无主义”的陷阱。只有有效地协调好国际社会利益和我国利益的关系，才能更有利地推进我国国际经济法的研究。例如，以构建国际经济新秩序为例，在上个世纪90年代，我国的经济实力比较落后。因此，我国的国际经济法学者毫无例外地站在发展中国家的立场上，批判表面“平等”的自由国际经济秩序的实质“不公平”，呼吁构建国际经济新秩序。进入新世纪后，我国的经济发展迅速，成为世界上第二大经济体。而我国的特殊国情也导致了我国间接成为自由国际经济秩序的受益者。在这种情况下，应如何调整我国的研究视角就十分关键。有的学者因为我国的收益，就提出“国际经济新秩序无法实现，也不可能实现”的论述。虽然这种论断有一定的理论依据，但是，如果简单从我国利益的角度就提出这种观点，无疑会让国际社会对我国这种纯粹的“利益至上”的逻辑感到担忧，加大对我国“和平崛起”的不信任。但是，如果我们能从国际自由经济秩序制度与贸易保护的保守经济制度比较的角度，从国际经济整体发展的角度分析这一问题，那么，研究结论更具有合理基础。第二，研究问题和对象的国际性同样应立足于中国国情。研究对象和问题具有国际性是国际经济法学区别于国内部门法学的特点之所在。但是，国际经济法学作为一门以“解决实践问题”为导向的学科，不能脱离问题产生的“土壤”而空谈“国际规则”。因此，研究问题的国际性与我国国际经济法学者研究的“中国特色”是矛盾的统一体。国际性意味着我国学者应该具备“国际社会”的语境下的问题意识;而“中国特色”则意味着我国学者应该提出具有“中国模式”的国际规则，并从“国际社会”的视角论证中国模式的合理性。以国际环境议题的碳交易为例，欧美等发达国家在“环境保护”的合法外衣下提出“碳排放交易”这一议题，目的明显，在于通过这一国际规则重新分配国际经济利益。虽然这一规则明显损害了我国的利益，但是由于其“环境保护”的表面合理外衣，我国单纯的反对，会使我国处于不利的国际舆论之中。相应的，我国应从“全球经济可持续增长”的国际角度，提出符合我国利益的模式，争取国际社会的更多支持。第三，研究成果国际性与中国特色的协调。研究成果应当具有国际性的影响力，要求我国国际经济法研究成果在国际社会发挥作用。但这并不否定根据我国的情况提出我国模式的国际伦理基础和国际规则。
改革开放三十多年来，中国从一个经济相对落后的计划经济国家，发展成为世界上经济总量第二位的国家，从一个法律体系、法治传统相对落后的国家转变为法律体系已经建成的法治国家，成就举世瞩目。而中国的经验对于世界各国，特别是发展中国家，具有十分重要的借鉴意义。同时，随着我国国家实力的提升，更需要在国际规则的构建中提出中国模式。就这一点而言，我国国际经济法研究不仅落后于美国、欧盟等发达国家，甚至也落后于印度等发展中大国。研究成果国际性与中国特色的协调，就意味着我国应该通过国际学术渠道，介绍中国的经验，提出中国的国际规则模式，发出这种声音。
三、批判与建构:“中国特色”的国际经济法学的研究范式革新
如果说国际经济法研究的国际性与“中国特色”国际经济法学是相辅相成，那么下一个需要讨论的问题就在于:我国国际经济法学界如何构建具有国际性的“中国特色”国际经济法学并充分发挥国际经济法学的作用?
(一)重思国际经济法学研究的“批判范式”
建立“中国特色”国际经济法的前提在于明确我国国际经济法研究的理论基础。从整体上分析，我国国际经济法理论研究主要集中在两个方面:早期主要集中在国际经济法的独立性和国际经济法的范畴的讨论;晚近，则更多是如何构建国际经济新秩序的论述。国际经济秩序的构建是国际经济法研究的基础性理论问题。无论是横向的国际商法规则还是纵向的国际经济规则都需要以这一基础理论作为价值取向。缺乏这一基础理论的引导，我国国际经济法学的研究会陷入单纯的“规则主义”或“利益主义”。
基于我国的新加入者身份和弱者地位，早期我国国际经济秩序构建理论更多以批判现有自由主义经济秩序为主，缺乏建设性的贡献。我国国际经济法学者以“南北矛盾”为出发点，批判现有国际经济秩序的“不公平”，并要求构建国际经济新秩序。虽然，二战后建立的布雷顿森林体制以市场经济理论为制度理论基础，并构建国际贸易、投资和金融体系，在市场经济自由体制下，存在着“市场失灵”和“马太效应”等缺陷，导致发展中国家在该体系内处于相对不利的地位。但是，从整个国际社会的整体视角出发，二战后的布雷顿森林体制支持了国际社会在二战后迎来了经济发展最好的时期，促进了国际经济的高速增长。国际社会在一定程度上，都或多或少分享了现有制度带来经济高速发展的红利，差别只是份额的多少而已。现有的国际经济制度是“瑕不掩瑜”，只需要“小修小补”，还是应该进行全盘否定，我国国际经济法学者需要提出更有说服力的理论来论证。另一方面，随着国际经济的关联度和相互依赖增强，也让国际经济关系从简单的“零和博弈”转为更复杂的“非零和博弈”。在这种国际环境下，仍然建立在“对抗和批判”基础上的“国际经济新秩序”理论基础仅仅是找到问题。但是，找到问题后，如何解决问题:如何构建“公平”的国际经济新秩序，我国模式的国际经济新秩序的理论基础是什么?从我国国际经济法理论的研究中都难于得到有效地解答。以“普惠制”的研究为例，普惠制作为我国国际经济法学者关于国际经济秩序正面的论述，同样缺乏明晰的建构性制度研究。
《国际经济法》中规定:“发达国家应当尽可能在国际经济合作的领域内给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇”。规定是普惠制实施的基础。但是，这一规定更多是“宣示性”的，而没有明确的制度建构。事实上，不同国家的经济发展水平都是不同的，不仅发达国家与发展中国家之间存在差异，不同的发展中国家之间也有差异。而国家经济落后的原因也有很多，如本国制度原因、观念原因、自然资源原因等。从理念上要求建立“公平国际经济秩序”是合理的，但是，抛开现有的“平等竞争”的国际经济制度，而要求建立“公平”国际经济制度，在“无政府状态”的国际社会上是很难的。即使可以构建这样的制度，这种制度是否会“鼓励落后”而阻碍整个国际社会的经济发展也需要理论的支持。
(二)中国国际经济法研究的理论基础:“中国模式”、“中国文化”的国际化
然而，国际经济的正常运行总是要建立在特定的制度基础上，需要相应的理论支持。我国学者在提出国际经济新秩序的同时，同样需要思考国际经济新秩序的理论基础。事实上，我国国际经济法理论基础的缺乏和薄弱也引起了我国学者的思考。如厦门大学徐崇利教授就提出“由于可有效支撑建立国际经济新秩序之知识体系的缺失，建立国际经济新秩序的运动业已陷入低潮。”基于这种思考，我国一些学者摆脱早期“西方自由理论”的批判立场，开始借鉴西方社会的相关国际关系理论和经济理论，需要以此作为我国国际经济法研究的理论基础。①然而，如何在借鉴的基础上，批判地吸收并融入“中国特色”则是国际经济法学者需要深入思考的问题。笔者认为，中国国际经济法的基础理论构建应摆脱“批判范式”，而应构建中国的理论模型。中国国际经济法的理论构建可以通过以下三个方面进行:第一，中国特色的经济法制文化的国际化。在我国的经济、军事等“硬实力”取得巨大发展的同时，我国的文化、法制等软实力建设却远远滞后。我国政府已经意识到了这一点，并开始着手我国软实力的提升。
自从2004年以来，大约有100多所孔子学院已经在世界范围内成立，传播中国传统文化，提升汉语的普及率。但是，我国软实力的提高不能仅仅涵盖我国的传统文化，更应涵盖我国改革开放以来形成的法治文化。改革开放以后，中国特色的法治实践取得了举世瞩目的成就，形成了中国特色的法制体系理论和法制文化。随着中国经济实力的提升，我国需要在国际社会中显示我国的法治形象，提升我国的软实力。这就要求我国的国际经济法研究不应仅仅以西方国家的伦理为理论基础，而应吸收我国法制体系理论中的有益部分。第二，在国际社会中提出“中国模式”的国际经济规则。我国国际经济法学者在批判“自由竞争”的国际市场经济体制带来弊端的同时，也承认国际合作的重要性。在“无政府状态”中的国际社会，也只有通过国家的博弈和让步，才能共同构建国际经济规则。因此，国际经济制度合理不合理的核心关键不在于实施阶段的博弈，而是议题提出及规则制定阶段的博弈。美国等发达国家不断提出国际经济新议题，设计国际经济规则，掌握了国际社会的“制度霸权”(InstitutionalHegemony)。例如，坎昆会议后，世界贸易组织自由化进程受阻，美国开始转向区域贸易协定，并提出“超WTO”范式的FTA。
我国国际经济法学早期的研究，一直在于“追随”和“批判”，缺乏建设性的研究:即关注美国等发达国家又提出何种议题，然后站在发展中国家或我国的利益角度上进行批判。要构建我国特色的国际经济法理论，应摆脱上述的传统研究范式。我国应对国际经济规则及其运行要具有预测性和主导性，并提出“中国模式”的国际经济规则。第三，吸取“中国特色”社科学科的最新研究成果。我国的社会主义市场经济理论是建立在经济理论和“中国特色”相结合的基础上的。由于时代的变迁，经济理论也需要与时俱进，吸收和融合其他理论的有利因素。我国社科界已经对经济理论如何中国化及发展进行了深入的研究。而在国际关系理论方面，我国国际关系学者也进行了相应的研究，并提出“中国特色”的理论。我国国际经济法学者应该借鉴这些理论的最新发展，以法学的视角提炼出“中国特色”国际经济法的理论基础，并将国际经济规则的分析以及中国模式的国际规则构建建立在这些理论基础上。
四、机遇与挑战:“百家争鸣”中的中国国际经济法学派构建
理论研究需要紧密联系实践。实践发生变化时，理论研究也应该进行转变。以“实用性”为学科基础的国际经济法学，与时俱进显得尤为重要。一方面，改革开放三十多年来，我国的国际形势已经发生了重大的变化。例如，我国的国民生产总值已经跃居世界第二位，并继续高速增长，有国外媒体甚至预言2030年中国将超越美国，成为经济总量第一国家。外贸方面，我国从改革开放初只有少量的对外贸易转变为世界第二大对外贸易国。我国受益于世界贸易的自由化，却也越来越多遭到其他国家，包括发达国家贸易保护主义的侵害。投资方面，我国已经单纯从资本输入国转向资本输入和资本输出双向流动。金融方面，国际金融体系的不公平性给我国带来的损害风险不断增加。另一方面，由于国际社会经济形势的变化，国际经济规则也出现了重构的机遇。例如，2008年国际金融危机及随后的欧债危机爆发后，国际社会对于修改现有的单纯以美元为国际储备货币的国际金融制度的呼声日益高涨。国际货币基金组织的相关规则也开始酝酿修改。我国如能发挥合适的作用，将有利于国际金融制度推向更为公平合理的方向。由于国际形势和我国实力发生变化，我国在国际社会发挥的作用应有所不同，在国际经济秩序的建构中应当发挥更重要的作用。现实的发展和需求对于传统“输入型”的国际经济法学研究是一个巨大的挑战，同时也给中国国际经济法研究带来了新的课题和发展机遇。我国的国际经济法学研究不能仅仅满足于解读国际经济规则，而应当加强部门法学基础理论研究，实现国际影响力。
关键词：环境法学；民法学；范式整合；个人主义范式；整体主义范式
中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1001-828X（2015）005-000-03
前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。
一、环境法学与民法学对话产生的动因
（一）环境问题的日益突出
当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。因此，基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围，环境法与民法之间对话得以实现。
（二）民法典立法的推波助澜
随着民法典立法进程的推进，民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响，因而需要与环境法学之间建立对话，以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中，关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题，关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题，因此，民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。
（三）环境法学探索者的推波助澜
针对当前日益严峻的环境问题，如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战，而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求，因而构建二者之间的对话，也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导，因而突破传统的束缚，实现跨专业研究，而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”，顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。
二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性
（一）环境法与民法对话的可能性
1.二者同属中国的法律系
环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。
2.二者的历史渊源
二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。
3.二者之间的冲突的实质是选择
针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。
（二）环境法与民法对话的必要性
二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。
1.理论范式概念
所谓的范式指的是：由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。
2.环境法学范式危机
理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。
3.民法学范式危机
中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。
4.范式的整合
实践作为理论存在的根本，是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。
三、环境法学与民法学对话的目的与功能
（一）环境法学与民法学对话的目的
环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。
（二）环境法学与民法学对话的功能
民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。
四、环境法学与民法学对话的内容与现状
（一）环境法学——以民法力量实现对环境问题的解决
环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。
（二）民法学——环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战
环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。
五、实现环境法学与民法学范式整合的途径——公序良俗原则
“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”—环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。
六、总结
综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。
参考文献：
[1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报：社会科学版，2013，5（01）：52-56.
[2]叶俊荣.环境问题的制度因应—环境法律与政策[M]北京：中国政法大学出版社，2014.
关键词：规范法学；研究方法；社会科学；多元化
【中图分类号】 G642 【文献标识码】 B 【文章编号】 1671-1297（2012）09-0002-02
一 引言
德国著名法学家拉伦茨在其代表作《法学方法论》中说道：“法学之成为科学， 在于其能发展及应用其固有之方法。”[1]法学理论的创新，依赖于其研究方法的发展与变革。法律本身就是一系列规则、制度等法律规范的有机结合，这一特点决定了法学研究必须以这些法律规范为研究对象。因此，以法律条文的制定、修改以及实施为研究目的，以对策法学、法解释学为主要研究方法的“规范法学”在传统的法学研究中占据了重要地位，在实践中，也为我国的立法完善和司法改革作出了巨大的贡献。然而，任何一种研究方法都不可能完美无缺，由于“规范法学”更注重对法律条文本身的研究，此种单一的视角势必会存在一定局限性。正如法国著名法学家勒内·达维所说：“立法者要改造法律条文本身很容易，但是法律条文背后的东西却是很难改变的。”[2]法律条文是和整个社会的政治、经济、文化和历史相联系的，我们只有从社会学、经济学、历史学等其他社会学科的不同视角，才能看清法律条文背后的东西，才能从根本上推动法学理论的发展。
二 “规范法学”及其局限性
陈瑞华教授认为，传统的法学研究无非在做两件事情：一是研究法律制度的制定、修改和完善，从而为立法或司法改革作出贡献；二是对法律规则的立法原意和立法宗旨进行解释，以保证法律制度得到较好的实施。前者称为“对策法学”，后者则视为“法解释学”。两者结合起来可以统称为“规范法学”[3]。
不可否认，“规范法学”对于法学研究而言具有举足轻重的作用，特别是在我国社会急速变迁的时代背景之下，“规范法学”更能够快速促进法律制度的更新，解决实际问题。因此，我国才能在改革开放后的短时间内建立起一套相对完整的法律体系框架。然而，这种追求实效的做法必然会或多或少忽略其他一些社会因素，导致其他方面的社会矛盾。目前我们所面临的法学理论研究和法律实践的脱节问题便是一个很好的例证。“规范法学”视角的单一性，注定其存在一定的局限。
一方面，由于中国人历来缺乏对理论的重视度，更加看重实际效果。我国的法学理论研究基本上都是在西方已有的先进理论基础上发展而来的。法学家们通过研究发达国家的法律制度，运用“对策法学”为我国的法治建设提供立法建议。这种“对策法学”研究方法“往往采取教科书体例的研究模式，从概念到性质，从历史沿革到发展趋势，从比较法的考察到中国问题，提出对中国立法的建议和对策”，“以讨论立法对策、改革建议和制度变革为目的，喜欢'洋为中用'、'古为今用'。” [4]“对策法学”看似有条有理、逻辑清晰，但受其研究目的的限制，这种“旧瓶装新酒”、“换汤不换药”的研究方法很难有理论上的推进和创新，也未必能够提出真正有效的对策。
“对策法学”的逻辑推理大致是这样的：大前提是西方的先进制度和理论，小前提是中国的现实问题，结论是借鉴西方理论提出针对中国的立法建议。而后，作为结论的立法建议又可以构成一个新的三段论，立法建议是“良法”，制度改革和实践作为小前提，又能够得出“良法美治”的结论。这种理论用于实践的“实用主义”做法无可厚非，因为我们需要认识到与法治发达国家的差距，从中吸取经验教训。将先进经验“拿来”，为我所用。然而，这两个看似合理的三段论却忽视了因果关系之间的必然联系。首先，受不同政治、历史和社会因素的影响，各国的经验是不一样的，西方的理论在中国并不必然具有适合其生存的土壤，未必能够结出成熟的立法建议“果实”。其次，由于各国不同的发展模式，即使在相同的制度下也会存在不同的实际效果，作为“良法”的立法建议在中国背景下也并不必然就会带来“美治”。上述逻辑推理至多只能说存在某种可能性，但“可能性”不等于“必然性”。如果忽略了理论应用带来的其他可能性（负面影响），不仅不能真正解决问题，还可能带来更多的麻烦。
另一个方面，由于法学研究者往往本身并不是法律条文的制定者，他们在解释立法原意的过程中不仅会分析立法者的立法宗旨，也会在其中加入自己的理解和解释，这使得“法解释学”不仅是对条文的解释，更是法学家们的创造性法学研究。然而，由于不同的人对于法律有不同的理解，法律解释必然会带有一定的主观性色彩，这使得法律的稳定和权威受到了挑战。首先，由于立法者与法律解释者的不同，可能会造成解释者对立法原意的曲解。其次，针对变化的实际，通过法律解释对立法进行修正，也只能解决形式问题。更何况在中国的实践中，连这些仅有的形式也往往都被架空，因之这些所谓的“解释”也就无法解释中国真正的现实问题。
总之，以对策法学、法解释学为主的“规范法学”在研究方法上存在局限性，它忽视了法律背后的政治、经济、历史因素，将可能的因果关系当成必然，注重形式上的改变，仅仅治标，而不能不治本。
三 多元化的法学研究方法
“法律研究是一个开放的体系，任何一门学科的知识如果对解释一部分法律现象有帮助和价值，都可以加以利用。”[5]如果将法律现象置于广阔的历史、社会和文化背景中去理解，就可以为我们的研究提供更为开阔的视野。
梁治平先生在其学术论文集《在边缘处思考》中，展示了他“边缘化”的学术之路。在这条道路上，梁先生从法学走向史学，又从史学走向社会学、人类学，从“大传统”走向“小传统”，从“庙宇”走向“田园”。[6]他运用跨学科研究方法，通过对特定概念地不断相对化，抽丝剥茧地分析性研究，使其在复杂的中国语境中尽量的清晰。这种法学研究方法是多元化的，它没有局限于传统的“规范法学”研究思路，而是从不同的角度去审视法律这一社会现象。
作为社会科学的重要组成部分，法学、社会学、经济学、历史学等学科都具有各自的研究对象和目的，正是由于研究对象和目的的不同，才使得这些学科拥有自己的研究方法。这些方法在某些时候可能是对同一社会现象的不同角度的分析，因此，它们具有一定的共通性。如果将其他社会科学不同的研究视角引入到法学研究当中，形成多元化的法学研究方法，就能从不同的角度去理解和解释法律问题，真正了解“规范法学”所无法改变的法律条文背后的东西。
社会学是人文社会科学中的一门重要学科，它从整体的角度研究社会现象及其发展规律。社会是由人组成的，因此社会学重视人的因素，研究人类的活动对社会的影响。
法律作为社会现象的一种，也可以从社会学角度对其进行解释。例如，在现代法治理念中，“法治”与“人治”应该是两种完全对立的治理方式，“法治”意味着公平正义，法律至高无上，而“人治”则代表个人的特权，往往带有贬义。但在社会学家看来，它们之间并没有无法逾越的鸿沟，也不存在好与坏的区别。正如所说：“所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质”，“法治其实是'人依法而治'，并非没有人的因素。”即使在乡土社会这样的“无法”的社会中，“无法”也不会影响这社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会。[7]可见，从社会学角度，“人治”或者“礼治”不再带有那么多的贬义色彩，对于社会学者而言，无论“法治”，还是“人治”都是在不同社会情态中的起作用的社会秩序，都具有其相应的社会基础。
经济学研究方法在法学研究中越来越受到重视，经济学是运用数学语言和模型进行逻辑推理、论证，从而得出某些结论。在法学家看来，法律的首要目的是实现公平正义，而在经济学家看来，法律的首要功能是保证效率，提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。张维迎教授对“杀人偿命”规则的分析就可以看出两种研究视角的区别。从法治角度看，杀人者侵害了他人的生命权，以命抵命可以实现社会的公平正义。但从效率角度讲，“杀人偿命”的合理性并不是因为它在事后为受害人提供了补偿，而是因为它提供了最有效的事前防范激励。[8]经济学为法学研究提供了很多的研究方法，如成本收益理论、博弈论、激励理论等，这些理论都可以帮助法学研究者从不同角度解释法律现象。
除此之外，人类学、历史学、哲学这些社会学科的某些研究方法都可以引入到法学研究中来，这种多元化的法学研究方法也必然能够发现更多新的问题，推动理论的创新。当然，无论采用何种研究方法，最终都应该落到中国的实际问题上，我们要从不同的视角考察法律背后的政治、经济、历史因素，“注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”，“而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例和法律。” [9]这样在中国背景下，从不同的角度，运用不同的社会学科研究方法，某些在西方观念看来无法理解的规则、制度就可以得到一定程度的诠释。
四 结语
古诗有云：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”传统的“规范法学”为我们“观赏”法律这座“大山”提供了一种角度，而其他的社会科学研究方法又为我们提供了不同的角度，看到了不一样的风景。当我们局限于法律条文本身的研究而举步维艰之时，不防跳出来，考察法律背后的政治、经济、社会、历史等因素，从不同的角度进行研究，也许会有意想不到的收获。
在法学研究领域，我们应该清醒的认识到自己同西方国家的差距，我们还需要长时间的资源积累和沉淀，理论以及研究方法的创新，但不是要盲目立法，不是要一味的照搬照抄，也不是仅靠所谓的“对策法学”立法建议就能解决的。
法律不只有一种形态，法学研究方法也不只有一种范式。多元化的法学研究方法不是要否定“规范法学”的重要地位和作用，而是要弥补其固有的缺陷，为法学研究提供新的思路，注入新的血液，创造更为广阔的研究空间。
参考文献
[1] 梁慧星.《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第80页
[2] 陈瑞华.《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第55页
[3] 陈瑞华.《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第47页
[4] 陈瑞华.《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第3，177页
[5] 陈瑞华.《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第72页
[6] 梁治平著.《在边缘处思考》，法律出版社2010年版，第226页
[7] .《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第49页
[8] 张维迎.《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第79页
关键字： 经济法 理论聚合
随着市场经济体制的确立和发展，的经济法学也走过了跌宕起伏的初创时期，迈上了稳健发展的道路。基于新兴的经济法学的特殊性，以及“三省吾身”的内省传统，自20世纪70年代末中国经济法学全面兴起以来，几乎每过十年左右，学界都会进行一些回顾性或反思性的研讨，[1]以通过经济法研究的成就，归纳正反两方面的经验，理清发展思路，辨识研究方向，来更好地推进经济法的理论和实践的发展。
同任何学科的发展一样，在经济法学的发展过程中，也会存在诸多问题。通过适时的反思，来发现、揭示、正视和破解相关问题，这对于经济法学的有效、健康发展无疑至为重要。但就像“体检”或“病毒扫描”一样，反思也要适度，过于频繁不仅会造成机会成本，还可能影响肌体（或机体）的健康，且无论是既存问题的反复重申，还是偏离实际的错误报告，都可能给人造成身心伤害。因此，适度的反思，不仅要适时适量，而且还要公正客观、实事求是，这样才能更好地促进经济法学的健康发展。
基于反思的必要性和对时机的把握，在2005年岁末，《政法论坛》集中发表了李曙光、岳彩申、邱本三位学者的论文（以下分别简称李文、岳文和邱文），[2]从不同角度对经济法学发展取得的成就、存在的问题及其解决方案进行了回顾、反思和前瞻。三篇论文着重关注了经济法学的发展路径、理论解释力和全面发展等问题，在不同程度上都会给人以启发，其中的某些观点确实令人称道，但也有一些观点尚可商榷存疑。三篇论文的思路和风格各不相同，各有千秋，在经济法学界很有代表性，其所阐发的问题及相应的解决对策在学界都会有一部分赞同者；同时，虽然其探讨的视角错落有致，但所关注的核心问题却有很多交集，例如，对于理论观点、研究范式等方面的“混乱”，以及解决“混乱”问题的必要性和基本途径，三篇论文都相当关注，并不惜浓墨重笔，足见学者对此类问题的重视和普遍关注。
其实，上述学者和其他许多学者所关注的经济法研究的“混乱”，可以进一步延伸为经济法研究的“失序”、“失范”问题，而此类问题的解决之道，则可以进一步概括为经济法研究的“合”与“同”。这是在经济法学发展到一定的阶段必然会提出的问题。经济法研究为什么要有“合”？“合”什么？如何“合”？此外，“合”与“同”有什么关联？为什么要“同”？在哪些方面要“同”？如何趋“同”？诸如此类的问题需要研究者予以说明。应当说，就经济法学的发展阶段而言，厘清上述问题，处理好“合”与“同”的关系，在共识的基础上进行理论整合，对于经济法学乃至整个法学的发展，都有其重要价值。
为此，本文将先就“合”与“同”的一般理论问题展开探讨，在此基础上，再结合经济法研究中的“合”与“同”的具体问题展开，以回应前述三位学者，并做进一步的拓补。
一、“离乱”与整治：问题与目标
在经济法学发蒙未久、混沌初开之际，各类理论观点纷出，不同声音混响，百家争鸣之势远胜于传统法学界域。与此同时，各类理论观点的过度竞争，形成了一种强大的离心力，在向心力相对不足的情势下，学术观点、研究范式的分离、离散，带来了整体上的纷乱、散乱或混乱，并且，“离而生乱”的“离乱”问题体现在很多领域。对于这种乱象和乱局，学界内外都较为关注。在前述的三篇论文中，对此也都有提及。例如，有的学者认为，“中国现有的经济法学说有不下二十种之多，几乎出现‘一个学者，一种学说’的局面”[3]，并且，“概念、术语使用混乱”（见李文）；有的学者认为，经济法学研究范式混乱的问题非常突出，“在某种程度上讲，中国经济法学研究中出现的偏差以及理论上的缺陷大都与研究范式的混乱有密切关系”（见岳文）；还有学者认为，经济法的研究局面曾经相当混乱，“这种混乱不堪与要求的统一性还相去甚远”（见邱文）。
三位学者都不约而同地谈到了经济法研究的“混乱”，而且深信要推进经济法研究的发展，就必须解决诸多领域的“混乱”问题。其实，无论是概念、术语使用上还是基本观点上，抑或研究范式上的混乱等，都与研究上的“过度竞争”“过于分离”有关。因为分则散，离亦散，散便乱，因此，分离带来的分散、离散，其结果就是散乱；参加经济法研究的人数越多，就会越发散乱，于是便形成了有些研究者谈到的“混乱”状态。
对于经济法研究是否存在“混乱”以及“混乱”的程度，人们的认识并不一致。“多少的离乱承合，多少的恩怨不平”[4]——也许有人会以此作为经济法研究的一段写照。事实上，在经济法学界内外，始终都有人认为经济法研究散乱之至，似乎经济法学的百花园中杂草丛生，荆棘遍地，根本没有清晰的路径。对于这种看法，有些经济法学者并不以为然，这确实与学者的具体认识和总体把握有关。从总体上说，一方面，应当承认经济法学界确实存在队伍宏大、人数众多、各持己见和难求尽同的问题，同时，在研究上也确实有良莠不齐、鱼龙混杂的问题（只要看一下多年来版本难以计数的经济法学教材和著作，就会对此深有感触），从而会使对经济法知之甚少的人感到混乱和无所适从，并由此加剧了对经济法研究“失序”的认识；但另一方面，也有不少长期研究或关注经济法学的人们深切地感到：在一大批研究者的共同努力下，无论在理论方面还是在实践方面，经济法学界都不乏优秀的研究成果，所谓研究混乱的局面正在不断改观，一些理论观点正由离散走向聚合，由分歧走向相对统一。[5]
病则思医，乱则思治。尽管对于混乱程度人们尚有不同的认识，但对于混乱可能给学科发展造成的危害，则众所周知。由于混乱的原因主要在于理论研究的过度分离，因而需要通过理论聚合来解决。其实，聚散离合乃人间常态，在学术研究上亦复如此。针对经济法研究存在的过度分离所带来的混乱——研究上的“离乱”，只有施以有效的整顿和治理，加强理论集聚和整合，才能实现经济法研究应有的秩序，才能保障理论竞争的公平和效率。这是从问题定位的角度，必然会形成的公共选择。
总之，对于经济法研究中存在的“离乱”问题，应当予以正视，并通过有效地整顿、整合和治理，未达到一种“治”的状态。应当说，创建良好的研究秩序，是解决经济法研究“离乱”问题的重要目标，而要实现这一目标，则需要“合”。“合”是整治“离乱”，建立有效的研究秩序的重要途径和手段。在经济法学发展的过程中，会经常不同程度地出现“离乱”问题，需要适时适度地进行理论“聚合”。但对于如何“合”，还需要在离合关系中来辩证地把握。
二、在离合关系中把握“合”
“离”与“合”是一对重要的范畴，只有有效地把握离合关系，才能更好地认识和把握“合”。理论的离合或称分合，是相对而言的。是否要“合”，在多大程度上能够“合”，都应考虑具体的背景条件。
从一般理论发展的脉络来看，有时需要适度的“离”，有时则需要适度的“合”，两者都有其必要性和合理性。在经济法学的发展历程中，适度的“离”与“合”，也都有其合理性。经济法研究的百花齐放，争奇斗艳，离不开适度的离散性，离不开学者的个性化研究。一定的离散，既可能会带来理论的散乱，也可能会带来学术的繁荣，因而离散必须适度；同时，既然是百家争鸣，会有不和谐音，因为其中毕竟会有滥竽者。这些都会加剧研究上的混乱。要解决这些问题，就需要适度有效的“合”。
适度的“合”对于解决理论“离乱”问题非常重要。“合”包含了统合、配合和聚合等多重含义。为了解决理论“离乱”问题，需要相关的理论能够统合起来，形成有关基本理论框架的共识，为此就需要相关的理论持有者互相配合，这样才可能完成理论的聚合。在法学以及其他许多研究领域，如果流派众多以至产生“离乱”，人们就会想到“合流”、“并派”，这就是“合”。其实，如果把各种理论观点的涌现比做流动的河流，则“茫茫九派流中国”、“江河横溢”之类的著名诗句[6]，对于描述混沌初创时期的中国经济法理论的多而杂也许是适合的。在许多学科领域理论的洪荒时期，适当的“合流”、疏导等治水之法是很重要的，它有助于避免理论泛滥所衍生的诸多问题。
杨蕙馨教授等撰写的《经济全球化条件下产业组织研究》一书2011年入选国家哲学社会科学成果文库，2012年3月由中国人民大学出版社出版。该书在篇章结构、数据资料和逻辑思路等方面代表了国内产业组织领域学术研究的前沿水平。
第一，“G-SCP”范式新在何处？经济全球化程度较低时，产业组织理论的“SCP”范式多侧重于一国经济内部的结构、行为与绩效问题。随着全球化程度的提高，结构、行为与绩效的含义自然就要从全球的角度来考虑。仅就市场结构而言，如果存在国际竞争，必然要从全球的角度来界定市场边界，再据此来计算市场份额，分析市场结构。所以，产业组织理论从未把国际竞争因素排除在外。杨书的特点是突出地加入全球化因素（G），明确提出“G-SCP”范式问题，这便于更准确地把握经济全球化对市场结构、企业行为和产业绩效产生的影响。
第二，“产业结构”还是“市场结构”？产业组织理论中极为重要但常被忽略的假设是“产业=市场”，只有该假设成立时，产业结构与市场结构这两个概念才可通用，否则是完全不同的概念。市场的界定是随时可变的，在标准的产业组织理论中，一般也不使用“产业结构”的概念。评说某个产业趋于集中，就是说该产业的市场结构趋于集中。因此，理解杨书提出的“部分产业趋于集中，寡头垄断趋势明显”的结论必须十分谨慎。因为即使原来“产业集中”比较明显，考虑国际竞争因素后一般会更为“分散”。杨书对经济全球化条件下的市场范围的变化和进入壁垒的分析是富有新意的。
第三，竞争政策还是产业政策？按规范的定义，竞争政策大体上是产业组织政策的同义词，而产业政策多指与竞争政策对立的行政政策。杨书对欧盟、美国以及日本等主要经济体竞争政策的新动向和作用有所评价，对中国产业组织优化和产业竞争力的提升提出多项建议。值得注意的是中国本来较少主动制定竞争政策，国际金融危机之后更加依赖行政为主的产业政策，功过是非目前还难以定论。
第四，国际竞争组织问题。经济全球化之后，国家间的竞争政策必然出现日益增多的争议甚至冲突。WTO主要是解决国家之间贸易冲突的组织，在解决反倾销和反补贴方面有所成效，但在解决竞争政策的国际协调方面则力不从心。成立已经十年之久的国际竞争网络（ICN）是个富有想象力的特别组织，我们也曾提出成立国际竞争组织的建议（于立，吴绪亮，2006）。 杨书对竞争政策的国际协调的研究更值得关注。中国目前对ICN的参与程度明显不够，应该发挥发展中大国的作用，积极倡导国际竞争组织（ICO）。这样，既可对竞争政策的国际协调做出贡献，又可从中有效保护自己的利益。
第五，经济学与法学的融合。国内研究产业组织理论或产业经济学的一些学者有两个误区：一是不了解在国际经济学界，产业组织理论与产业经济学是一回事；二是没有注意到产业组织理论和政策的研究与法学研究的融合，忽略了产业组织理论与法律经济学的交叉（于立，2011）。 从杨书第10 章可以看出，世界主要国家的竞争政策问题基本上归属于《反垄断法》或《竞争法》范畴。产业组织的研究越来越体现出经济学与法学的融合。
1我国体育法学学科理论研究现状与未来走向
天津体育学院于善旭教授在《我国体育法学学科理论的研究概况与有关思考》的报告中，首先阐述了体育法学学科理论范围，除了狭义上指体育法学“是什么、为什么、有什么”和“形成发展、有什么用、如何研究、怎样关系”等学科理论，广义上还包括体育法基础性的一般理论，其后是基于广义范围进行的讨论。其次，梳理了我国体育法学学科理论研究概况。随后，论述了我国体育法学学科理论研究逐步发展的4个阶段：
20世纪80年代中期开始体育法学研究，先从设立体育法学的呼吁和移植式研究开始;90年代之后逐渐结合对体育法学问题展开较全面和深入一些的探讨;2001年以来，在扩大国际视野和法学界更多投入以及体育法学的加快发展中，体育法学学科理论形成更多关注和成果;2010年以来，随着体育法学方法论、体育软法、LexSportiva等研究的增多，研究逐步深化。第三，探讨了体育法学几个基础理论问题：一、体育法学的学科属性，是法学和体育学交叉形成的综合性学科，法学正在接纳体育法学，体育学已将体育法学作为自己的体系构成。二、体育法学的研究对象，认为“体育与法”和“体育法”都是体育法学的研究对象，强调体育法律规范、体育法律现象、运行发展规律是体育法学研究对象的基本要素。三、关于体育法的法律体系地位，认为独立法律部门、行政法律部门或社会法律部门三种学说都不能解决体育法地位困境，认为可基于宪法、行政法、民法、刑法、程序法共同作用于各社会领域而形成政治法、经济法、文化法、社会法、生态法的认识思路，来恰当确定体育法的定位。四、关于体育法学的逻辑起点，针对以体育行为作为逻辑起点的观点，力图将其具体化，进行了以体育参与为体育法学研究逻辑起点的探讨。五、关于体育法学内容的结构方式，将现有研究分为法律在体育中的实现和体育运用法律的治理这两种向度，提出应着重解决根植于体育内在需要而制度治理中的法律适用和法律问题，由此来结构其内容体系。六、关于体育法体系的多元渊源，认为随着软法理论的发展和对体育法多元渊源的探讨，在国家法为主体的法治和法学模式下，体育法学研究在强调自身特色的同时，需准确而恰当地把握体育法使用的语义环境。七、关于体育法学研究的范式和方法进路问题，针对某些历时性发展的观点，提出要根据体育法治需求和解决体育法治问题，综合运用各类研究方法，既对体育中的法律适用和制度建设进行解释说明，也根据体育特性进行专门制度和特殊问题的法学探究和理论创新。
山东大学(威海)法学院副院长姜世波教授在《我国未来体育法学研究的着力点》指出：一、由于对体育的不同定义及体育事业的不断发展，体育法可以将作为职业活动的体育、作为文化的体育、作为产业的体育分别对待。二、体育法的特殊性与普遍性，体育固有法与国家法之间的互动关系应当成为体育法学的研究重点。三、体育立法与体育司法。长期以来，我国体育法治总体而言是以立法为中心，体育司法发展十分薄弱，法院处理涉及体育的案件未体现体育特殊性，体育案件淹没在大量普通案件中。体现体育自治的纠纷解决机制一体育仲裁尚未建立，制约了体育司法的发展。四、体育立法的管理视角与治理视角。我国一直把获得奖牌作为体育发展的主要目标，体育管理实行举国体制，行政管理色彩十分浓厚。《中华人民共和国体育法》总体上是一部“体育促进法”，没有全面规制各类体育法律关系。随着我国综合国力的提升，体育应当恢复其运动、游戏和娱乐的本来面目。必须强化市场资源配置机制，推动体育社会化和体育活动的自治管理。相应地，体育法学研究也应转向关注治理思维模式下的体育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”，关注焦点应当是体育法治所固有的内在规定性。五、体育国家法与国际体育法。体育法学应充分关注体育法的国际性，国际体育法的特殊性在于其规则多数并不由主权国家创制，而是由国际体育民间机构制定的，如国际奥委会、各单项体育联合会、国际反兴奋剂机构，乃至CAS判例造法。六、体育法研究的理论和实践面向。体育法学研究面向实践无可厚非，但长期强调实践面向使学术研究过于现实，对于超前性研究甚至抱以偏见，会窒息体育法学研究应具有的前瞻性。最大理论缺陷是没有为体育法学的学科独立性给出强有力论证。要构建体育法学基本理论，要从体育法不同于其他法律部门的特征入手挖掘体育法的独特性，应关注体育法生于民间、强调自治、争端解决方式特殊等固有属性，探寻体育法的法理基础。应汲取商法学研究的思路和方法，因为体育法在产生、发展、自治、国际性、争端解决等方面与商法具有相似性。七、体育界的体育法与法学界的体育法，双方都有自己的优势和不足，但无论如何体育法学首先是一门法律科学。
上海政法学院谭小勇教授的《体育法学学科建设问题域》指出体育法学学科建设面临的主要问题是：一、“体育”的法概念及“体育法学”概念问题。二、体育法学学科建设的学理化问题。三、体育法学的价值目标是“法治体育，保障公民体育权利”。四、在体育法学研究方法论上，其表现形式主要是从理论到实践的以“逻辑”为中心和从实践到理论的以“问题”及“判例”为中心的两种方法论。五、体育法学的学科性质固化问题。体育法学并没有被法学承认是其二级学科，这值得反思。六、体育法学学科建设路径问题，应在法学院开设体育法专业并培养相关人才。七、体育法学学科地位问题。体育法学只有具备成熟理论体系后，才能取得相应的学科地位。八、构建体育法学学科内容体系的问题。
天津体育学院吕伟博士的《体育法：也许正在发生》指出：一、从现象论角度看，体育法是存在的。体育法正在发生，无需争论它归于哪一派，划归于哪个部门法。二、体育法的研究对象是由体育法律与体育规则共同构成的二元结构，即体育法的本体是体育法律与体育规则，前者乃法定的制定法，后者乃协定的固有法。三、体育法的研究应采用归纳推理和演绎推理两种方法相结合的方式来进行，既存在经验性的实证研究，也存在规范性的逻辑分析。
首都体育学院韩勇副教授的《美国体育法学发展与研究内容演进》从法学院和体育学院两个视角梳理了美国体育法学发展历程。美国体育法学初创于20世纪70年代末至80年代末，快速发展于20世纪90年代，平稳发展于21世纪。美国体育法研究的主要问题有体育平等参与和反歧视、业余体育、职业体育、反垄断、劳动法、侵权、知识产权、兴奋剂、国际体育法、体育场馆、宪法等问题。由于本国丰富的法律实践，以及美国体育的独特性，美国体育法研究紧跟时展，关注美国本土问题。
学者就以下问题进行了探讨;一、体育法学的学科地位。关于体育法是领域还是学科，河北师范大学贾文彤教授认为，体育法学是学科这是一个事实，其理论基础和依据要从学科论的角度进行论述。经典学科论要求一个学科有三个标准，即独特的研究对象、研究方法和概念体系，从该标准来衡量，体育法就不能成为一个学科。而现代学科论是用社会需求来衡量一个学科，现代学科论分外在建制和内在建制两部分。体育法学的外在建制如协会、刊物、课程、学位等显然快于内在建制。陈华荣认为，怎样才算一个独立学科，国外的标准也多种多样，比如出版一本专著、建立一个团体性机构等，像体育社会学的产生、体育管理学的存在等都是用上述方法。河北师范大学黄道诚教授认为，要理清部门法的分类和学科的分类。以部门法划分学科是法学独有的标准，部门法的分类主要是以调整的社会关系及调整方式确定，体育法调整的关系因主体的平等和不平等形成纵向和横向的关系。学科划分是适应社会发展的需要，体育法学是一个边缘学科、交叉学科，不应当归于法学的一个部门，不应受法学分类标准的影响。体育法学是体育社会发展的需要，依法治体催生了这个学科。陈华荣指出，国外体育法被认可为一个独立的学科或领域是有其根据的。欧洲体育法建立在体育特殊性的基础之上：体育组织结构的特殊性、体育规则的特殊性和体育的社会作用。姜世波认为，应当以特殊性构建体育法的部门体系。韩勇认为，近年来一些体育法学者开始关注体育的特殊性问题，这次会议可以旗帜鲜明地提出这一导向。体育法学研究唯有具有特殊性，才能得到法学界的认可和参与，更好地推动体育法学发展，服务体育实践。于善旭认为：体育规则是不是体育的特殊性?是不是软法?社会管理走向治理需要各层面的规则，有法律，也有行业规则，例如乡规民约，才能形成法治系统，落实法治精神。我国要推进治理体系、治理能力的现代化，需要吸收现代思想，这意味着由国家主权主义走向多元化。并非仅体育法有特殊性，每个社会领域因为特殊所以存在，只是体育领域比其他领域更特殊一些罢了，要在一定的背景下来认识和研究。在国家法律层面，我国已经建成了社会主义法律体系，体育法的特殊性在哪里应深入思考。
二、体育法学研究的逻辑起点。贾文彤认为，体育法学研究的逻辑起点是体育行为。陈华荣则不能认同行为作为体育法学研究的逻辑起点：首先，法学研究应当以概念为起点，从法解释学的角度，体育法就是用一系列法的概念去解释体育领域的现象、行为或活动;其次，即使不从概念出发，也应当以法律关系作为逻辑起点。我们研究体育法问题，应当先把遇到的体育法的问题分解为一个个体育法律关系，法律关系是一种思想社会关系，没有法律就没有法律关系。第三，法律的逻辑三段论认为，先有法律概念或者法律文本规定，再适用或者调整某一活动、行为或现象，最后得出法律结论。姜世波认为，以体育行为或体育活动作为体育法的逻辑起点不恰当。在体育法律关系中，参与主体的矛盾冲突才能决定体育法治的本质性，以此为线索寻找体育法这个部门的本质，此外，体育法作为一个法律部门遇到的问题，既包括纵向关系也包括横向关系。
三、体育法的价值。国家体育总局政法司理论处处长李辉认为，体育法研究要有问题意识，它来自于体育法治实践，要把问题看得更系统、更深刻。应当用法律的理念和方法，梳理、审视、分析、诊断体育问题，用法律引导体育的进步，这才是体育法学研究的目的。如何通过法律手段，把最现代化的研究成果用法律的形式固化下来，最基本领域(如体育产业、职业体育)的进步和成果都应固化下来，这就是修改体育法的目的，引导和促进体育事业发展。
2体育法是什么
河北体育学院郭锐的《基本体育法律概念研究构想》从法律概念、体育法律概念、基本体育法律概念出发，提出了基本体育法律概念的研究路径，包括：语义分析一法律的语言依赖性;历史考察一产生演变过程;横向比较一国内外对照;现实关照一法社会学视角，并提出了设想，即体育立法以列举式的定义方法明确内涵和外延，基本概念研究以系列研究方式进行。
上海政法学院向会英副教授的《体育法的几个基本问题的探讨》指出：体育法是多元的，体育法是构建体育秩序的规范体系，体育秩序包括体育社会秩序和体育行业秩序两个层次，规范体系包含体育官方法和体育行业自治规范。体育官方法包含国家层面和国际层面，体育行业自治法规范体系也包括国内层面和超国家层面。“体育与法”不是“体育法”的范畴，但却是体育法学研究的范畴。体育法中的“体育”应随“体育”本身的发展而不断发展。“LexSportiva”是体育法(SportsLaw)的一部分，是超国家层面体育行业自治规范体系，体育自治体系有全球统一的趋势。
上海政法学院姜熙的《打破传统法律观的藩篱：“LexSportiva”的全球法属性证成》梳理了关于“LexSportiva”的各种学术观点，对“LexSportiva”归属何种法律体系进行探讨，是否为法?仅仅是仲裁规则?判例法?国际体育法?全球体育法?研究提出一种新的假设：“LexSportiva”是一种新型的“全球法”。法的国家中心主义被打破，法的二元论或一元论受到法律多元主义的挑战，法律多元主义成为一种趋势，一种突破现有法律一元论或二元论的第三种法律秩序“全球法”正在形成。“LexSportiva”作为一种“全球法”，是全球法片断化过程中体育社会领域全球化的结果，具有超国家特征，形成于体育全球化过程中的“全球体育共同体”，是基于契约的规则体系。“LexSportiva”的合法性基础，在于契约的自我合法化、国际体育管理的纵向化，其基础为“非国家的”国际体育组织“私人权威”。
学者的讨论集中在下列方面：一，体育法的渊源。体育法的渊源是否包含非正式规则。姜世波认为，讨论此问题首先是在法社会学的法哲学思维之下探讨才具有正当性，在实证法学思维之下则会被否定。他以CAS新的仲裁规则第58条明确规定优先适用体育机构的章程规则为例，分析了非正式规则，解释了“rulesoflaw”的含义。体育的规则超越了国家化体系，奥林匹克规则的巨大的效力对法理学本身具有贡献。体育法的二元(国家制定的强制性规则和非国家强制性规则)之上是否存在更高的超越法律之上的体育法本身的规则，如体育伦理、法律原则、体育理念?陈华荣强调体育伦理和体育道德的重要性。CAS在仲裁时，fairplay、欧盟法的比例原则、辅原则是必须遵守的，而非可有可无。韩勇认为，体育组织已将道德理念落实到条文中，如伦敦奥运会羽毛球消极比赛，国际羽联有关于体育道德的兜底条款。姜世波认为，应当区分体育伦理和法律，只有在法律中体现的道德才具有约束力。二、“LexSportvia”与全球体育法。LexSportvia是一个行业自治的比较完善系统的体系，研究其法理对我国体育仲裁、体育行业自治方面具有很重要的意义，可推动我国体育行业自治和体育仲裁建设。法治的全球化是一种趋势，要参与到某个领域，我们必须遵守其规则;但全球法的研究是西方话语权的一种表现，在体育法领域，这种全球法属性确实是体育法特有的，比国际商法更甚，全球法或跨国法或世界法背后的东西是什么，应当保持警惕。一旦要融入国际社会的领域，中国应争取话语权。
3体育立法
《中华人民共和国体育法》修改是近年来体育法理论和实践领域的热点问题。运城学院法学院陈华荣副教授做《体育制定法的立法分析》的报告：一，通过比较各国体育制定法的结构、内容及立法技术问题为我国体育法修改提供参考。共发现70个国家存在体育法文本，已获得39国全文。二，体育制定法的结构与内容主要包括：名称、序言、总则、正文、附则。三，体育制定法的立法技术，主要从法的要素、体育法的分类和法律衔接三方面进行阐述。四，对各国体育法进行比较分析，有利于全面了解各国的体育立法现状，明确体育的法律地位，为我国体育立法提供借鉴、参考;明晰体育参与者的权利，确定政府和公共机构发展体育的责任;促进我国体育对外交往，参与国际体育竞争;为体育法学研究提供原始文献资料。
潍坊学院法学院朱文英教授的《体育法的基本原则再论》，报告对现存体育法基本原则学术观点进行了归纳。体育法修改中，基本原则的确定准则为：研究比较国外相关体育立法，探讨各国体育立法的共性原则;考察研究国际体育立法中确立的体育法基本原则;本国体育法基本原则的继承与发展;将体育法的一般原则与各种不同类型体育的特别原则加以区分。体育法的基本原则是：保障公民体育权利原则、平等原则、公平原则包括公平竞争、公平配置体育资源原则、体育自治原则;或者是保障公民体育权利原则、公平原则、协调原则、体育自治原则。
讨论主要围绕体育法基本原则展开。一、体育法的基本原则在体育法中的位置。基本原则放入总则，应适用于所有体育活动。要立足于体育这种大众普遍参与这个重要特征，无论是身体性的亲身参与还是观赏性参与，参与问题都应适当考虑。但高度抽象的公平原则、秩序原则和其他法律原则该如何区分。体育法的基本原则要考虑体育的特殊性，但要归纳出适用于三类体育的共同原则比较困难。已经确立的国际体育基本原则可以直接引入中国立法，但必须涵义明确。在表述方面，公平写为“公平竞争”，指赛事的公平，而平等可以写成“平等参与”。二、保障公平体育权利。如果保障体育权利作为基本原则的话，法律责任中该如何规定是个问题。如果法律责任中没有保障条款，那么法律无法实施。再者，如果保障体育权利是基本原则，体育权利的内涵是什么，如果不确定，该如何规定。学术成果能否转化成法律条文。
4体育法学教材建设
沈阳体育学院罗嘉司教授、陕西师范大学张杨副教授、中国政法大学张笑世教授、西安体育学院张恩利副教授分别介绍了各自参与编写的体育法教材，阐述了教材的写作思路和存在的问题。
陈华荣对现有体育法教材及教学参考用书25本做了评述。姜世波认为，体育法教材大多适用于体育学院学生。体育法学作为交叉学科，法学院学生和体育学院学生的需求不同。任何教材都不可能涵盖所有内容。法学学生没有体育背景，体育学院学生没有法学背景，教材应当注重学生需要什么内容，教材的选择要多元化。北京工业大学体育部韩新君教授认为，无论法学院还是体育学院，培养学生要关注市场需求。教材内容如果与实践联系不紧密，教材就没有意义。韩勇认为，体育学院培养的是体育教师、指导员、健身教练、场馆管理人员和其他体育实践工作者，应探寻他们在工作中最需要的法律知识，形成"以问题为中心"的教材体系。于善旭认为，体育法教材应该解决三个方面的问题：首先，要为教学对象树立“体育需要法治”理念。其次，要让学生知道体育法有哪些具体的法作为支撑，它有其规范自身发展的制度，各专业应当了解所需要应用的制度法规。第三，体育中有哪些具体应用的法律问题，让学生掌握并处理将来要面对的实务问题，如体育权利，体育伤害，体育纠纷等。
5共识
[论文关键词]刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
那么，教义刑法学的本质特征是什么? 何为教义刑法学? 教义刑法学与规范刑法学是何关系? 中国刑法学为什么要走向教义刑法学? 教义刑法学在刑事学科体系中如何定位?这些相互联系的基本论题，并非不言自明的东西，需要进一步深入研究与探讨。
一 教义刑法学的概念界定
德国刑法理论一般认为，刑法学的核心内容就是刑法教义学，因此刑法信条学、刑法教义学是一个使用频率较高的词。但我国刑法学界在 21 世纪之前还没有教义刑法学、刑法信条学之类的概念。2005 年之前，我国也只有极少数文章在对德国刑法资料的引文中偶尔出现“刑法教义”、“刑法信条”之词。从 2005 年开始，学者们逐步结合我国刑法展开对刑法教义学、刑法信条学的讨论与研究。关于何为教义刑法学，刑法学界大体上有两种观点，一种观点认为刑法信条学是关于刑法基础理论的学问，即刑法学科中得到广泛接受的基本理论。〔7 〕另一种观点认为刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问，即对刑法法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的刑法知识进行系统化的科学。〔8 〕以上两种观点都不能说错，但从规范性的定义角度看，二者都有不足的地方，第一种观点虽然比较通俗，但过于笼统。第二种观点是直接采用德国学者的说法，虽然揭示了刑法教义学的某些特征，但对其本质属性的揭示不够明确，具体特征的描述也不够完全。陈兴良教授在《教义刑法学》一书中对教义刑法学的根本属性做出新的解读与归纳，对其具体特征也做出了详细的描述，不过陈兴良教授并没有对教义刑法学下一个概括性的定义，因此笔者认为有必要根据教义刑法学的根本属性、具体特征去研究教义刑法学的概念。
首先，笔者认为，教义刑法学的根本属性可归结为逻辑性。陈兴良教授将其归结为学术性，然对于学术性似乎很难下一个正面的概括的定义，陈兴良教授就是从“学术不是什么”的多种角度间接告诉我们“学术是什么”。他从四个角度界定了学术有别于政治、思想、技术以及宗教。〔9 〕细查这四对极易混淆的概念的区别，笔者认为教义刑法学的根本属性———学术性———可归纳为逻辑性，理由有三: ( 1) 学术必须是一种以逻辑推理为方法的精神活动( 说理、论证、批判与反批判) ，“学术自身的规律”特指合乎逻辑规则。( 2) 学术必须在整体上形成一个合乎逻辑的知识体系。( 3) 在西方学术中，“理性”的代名词就是“逻辑性”，“合理性”就是“合乎逻辑性”，其实质乃要求任何人的任何论断都必须接受逻辑的检验，而不是“官大的表准”〔10〕或者以既有的学术威望定真理。“合逻辑性”因此就具有一种强烈的批判性，“当把逻辑作为一种特殊的研究而进行写作时，他可能表现为一种专门挑毛病的学科”。〔11〕所以政治活动、思想、技术、宗教现象本身都不是学术，但以政治活动、思想、技术、宗教现象为研究对象而进行的逻辑论证活动以及形成的合乎逻辑的知识体系则是学术，例如政治学、儒学、司法技术学、宗教学等。总之，笔者认为教义性、学术性、逻辑性这三个词在本文的特定语境中可以等同视之、相互替换。事实上，德国刑法学者在论及刑法体系性科学时，“教义性”与“逻辑的”二者，以及“犯罪论体系”与“形式逻辑的构造”二者也几乎是可以相互替换的两对同义词。〔12〕总之，在笔者看来，可以将“走向教义学的刑法学”的命题解读为“走向逻辑主义的刑法学”。
其次，在教义刑法学具体特征上，学界一般认为具有两大特征: 规范解释学上的先验特征以及体系化特征。法教义学以实证法( 实在法规范) 为研究客体，按照康德的观点，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，〔13〕德国法学家拉伦茨也认为教义一词本身具有“先验”的特征。〔14〕教义刑法学的先验特征乃是将刑法规范预设为未加检验就被当作正确的、先予的前提，对刑法规范须持不加批判的信仰态度。根据德国学者阿列克西的观点，法教义学是一个多维度的学科，包括法律描述、体系研究、提出解决案件建议。与之相适应，法教义学就可以分为以下三个维度: ( 1) 描述———经验的维度; ( 2) 逻辑———分析的维度; ( 3) 规范———实践的维度。陈兴良教授认为，逻辑———分析的维度是最重要的，因为法教义学的主要使命就在于为法的适用提供某种法律规则，因此需要对法律概念的分析，而且也包括对各种不同规范和原则之逻辑关系的考察。〔15〕其中“对各种不同规范和原则之逻辑关系的考察”必然要求形成一个合乎逻辑规则的知识体系，所以体系化特征就成为教义刑法学的第二大特征。从该特征我们可以推导出一个“教义刑法学不是什么”的界定，即教义刑法学不是单纯对孤立的法条或者法律规范的注释或者解释。
至此，从教义刑法学的逻辑性本质特征及其具体特征出发，笔者大胆尝试对刑法教义学下一个正面的概括性定义: 教义刑法学是指以刑法规范为根据或逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系。
二 教义刑法学与规范刑法学的关系梳理
国内刑法学界比较熟悉的概念是规范刑法学( 刑法解释学) ，对教义刑法学的概念相对比较陌生。那么作为教科书形式或者作为一门学科方法论的教义刑法学与规范刑法学的关系是怎么样的? 换言之，二者是不是等同的问题? 这值得研究。
在大陆法系，并不区分教义刑法学与规范刑法学。部门法学就是法教义学，如刑法学在德日就被直接称为刑法教义学、刑法解释学。〔16〕而陈兴良教授在特定语境下却是倾向于区分教义刑法学与规范刑法学的。〔17〕下面笔者主要选取陈兴良教授的《教义刑法学》与《规范刑法学》两部教科书为分析样本，通过样本比较来探讨我国的教义刑法学与规范刑法学的区分及其意义。
( 一) 教义刑法学与规范刑法学的区别
在我国，教义刑法学与规范刑法学的区别，可从两个方面考察:第一，从抽象的定义上看，二者具有两点区别:〔18〕( 1) 在方法层面，二者的侧重点不同。规范刑法学主要采取“注释”的方法，教义刑法学主要采取的是“逻辑推理”的方法; ( 2) 在结果层面，二者形成的知识体系的特点不同。规范刑法学形成的知识体系突出强调“以刑法规范为中心”或“揭示刑法规范的含义”为己任，而教义刑法学则突出强调刑法知识体系本身的逻辑性最大化特征。第二，从《规范刑法学》与《教义刑法学》两大文本的形式与实体内容上看，也体现出各种不同的具体特征: ( 1) 从内容上看，《规范刑法学》包括总论与分论的内容，而《教义刑法学》只有总论内容。之所以《教义刑法学》省略了分论内容，原因在于刑法总论，尤其是犯罪论，实质上就是刑法方法的载体，刑法各论只是刑法方法运用于个罪的一种应用性训练;( 2) 从逻辑性( 学术性) 的角度看，《教义刑法学》的逻辑性( 学术性) 高于《规范刑法学》。如果对教科书的体系性方面作比较，可以看到《规范刑法学》( 第一版) 的体系虽然有不同于传统的刑法通说体系的地方，但更靠近传统的刑法通说体系。《规范刑法学》( 第二版) 虽然在形式上坚持了“罪体 － 罪责 － 罪量三位一体的犯罪构成体系”，但将原本平面的罪体要件与罪责要件按照定罪的( 部分) 逻辑要求分别改造为两阶层，在实质上吸收了三阶层体系的“阶层性”特点，将罪体区分为两个层次: 第一层次是罪体构成要素，第二层次是罪体排除事由。这样，就将正当化事由作为罪体排除事由纳入罪体中讨论。但这一体系仍然没有完全达到“教义刑法学”的逻辑性最大化要求，还存在其他逻辑缺陷问题———将本属于价值与实质判断范畴的正当化事由与罪体要件合一，这与陈兴良教授一贯主张“事实判断先于价值判断”、“形式判断先于实质判断”的定罪逻辑要求〔19〕多少有点相矛盾。( 3) 二者除了在宏观的犯罪论体系结构存在性质差异之外，在具体内容、观点上，也存在差异。以共犯的内容为例，《规范刑法学》在共犯的性质问题上采纳的是我国刑法通说中的“二重性说”。但《教义刑法学》通过对我国刑法规范的严格的逻辑分析，否定了“二重性说”，认为我国刑法实际上采用的是共犯独立性说。〔20〕
总结以上各种角度的差异点，实际上我们可以从更为抽象的角度，将二者的这些差异点均回归到教义刑法学的根本特性———逻辑性( 或学术性) ———的程度差异上。换言之，规范刑法学与教义刑法学如果在某种意义上有差异，那么这种差异就是逻辑性( 或学术性) 大小高低上的差异。
( 二) 二者区分的相对性意义问题
强调教义刑法学与规范刑法学的区别的理由，主要是基于我国的刑法规范学研究现状不能令人满意的特殊语境。在德日刑法学界，由于规范刑法学已经发展了一百多年，不仅有着成熟的刑法解释方法，也有着成熟的刑法教义学体系，在基础性知识与学术性知识之间，刑法解释学与刑法教义学之间已经高度融合，因此德日刑法学界直接将刑法学称之为刑法解释学或刑法教义学，实属当然。但是我国的规范刑法学虽然近 10 年来在刑法解释学方面取得了很多突破，但在如何构建犯罪论体系等基础问题上还没有取得基本的共识，另外，即使同一学者在解释刑法的具体问题时的基本立场也可能并不一致，逻辑上自相矛盾之处也是常态。所以一方面我们可以用规范刑法学或刑法解释学来指称我国狭义的刑法学，但另一方面又有必要强调通过刑法教义学的方法来清理我国刑法学通说所坚持的犯罪论体系或者其他解释观点中存在的内在缺陷、矛盾，从而促进我国刑法学逐步走向成熟。换言之，正是我国刑法学与德日刑法学的现有差距，决定了当今德日刑法学不存在“走向教义学”的问题，但我国则存在该问题。因此在我国刑法学的这一特定发展阶段或者语境下，强调教义刑法学与规范刑法学的区别，就有其现实意义，但无疑这种区分只具有相对性意义与价值。
这种相对性主要体现在两个方面: 第一，我国“法教义学方法研究的厥如”这一判断具有相对性。刑法通说知识体系，也是由前辈学者研究而来的，不能说我国刑法通说知识体系不具有任何程度的教义性( 逻辑性、学术性) 。通说体系在其他方面已经存在的逻辑性、学术性知识，就无需重复言说。第二，德日“成熟的刑法教义学”本身也是一个相对的判断，并非绝对的不变的东西。他们成熟的刑法学知识体系在一些边缘处或者个别问题上仍然会不断地受到质疑、批判、改善。法国的罗丹曾经说过: “所谓大师就是这样的人: 他们用自己的眼睛去看别人见过的东西，在别人司空见惯的东西上发现出美。”〔21〕陈瑞华教授从这句话引申出法学研究的学术性价值所在，“对于法学研究活动而言，所谓学术大师也就是通过研究法律制度中存在的种种问题，并在人们司空见惯的问题上能够提出创造性的思想与理论的人。”〔22〕由此可见，无论是我国当前刑法学中的基础知识或者通说，还是德日成熟的教义学知识体系，都不会改变“熟知非真知”的知识发展的性质。事实上，刑法教义学在“逻辑最大化”问题上没有绝对的终点。三 关于教义刑法学价值的批判及笔者的回应我国刑法学界刚刚展开对教义刑法学的初步探索，按常理似乎法学界不可能如此迅速地展开对“走向教义学的刑法学”的质疑与批判。其实不然，早在《教义刑法学》出版之前，学术界就已经有不少著名学者展开了对未出世的“走向教义学的刑法学”之路径倾向的批判与质疑。这里不得不提及三个代表性人物: 第一个是邓正来教授，第二个是苏力教授，第三个则是陈瑞华教授。他们之间虽然在学术路径上可能存在着批判与反批判的关系，但却不约而同地对教义刑法学展开了批判与质疑，这不能不说是一个有趣的法学现象，似乎“走向教义学的刑法学”还没有出生就已经被宣告死亡。那么中国刑法学还有没有必要走向“教义学”? 现在提倡教义刑法学的研究还有没有价值? 值得深思。
从现有的对教义刑法学的批判来看，论者主要从如下几点提出质疑。一是质疑教义刑法学( 规范刑法学、刑法解释学)〔23〕的移植主义倾向。如邓正来教授认为，刑法等部门法中存在三种形式的“法条主义”，〔24〕这种法学模式之所以无力引领中国法制发展，实是因为受到一种“现代化范式”的支配，将欧洲大陆法及其逻辑体系等作为普世性的东西在中国的“移植”，导致法条主义严重缺失“中国”时空维度的理论模式。这种“范式”为中国法制发展提供的是一幅“西方法律理想图景”，而不是中国自己的“法律理想图景”，所以无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了所谓的“范式”危机。〔25〕陈瑞华教授对教义刑法学也有类似的批评。他认为刑法研究者过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论，尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。一些刑法学者基于对前苏联刑法理论的反思，对传统的犯罪构成理论进行了‘解构’式的研究，认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论，才能克服前苏联法学理论的缺陷。但是，从前苏联法学理论转向欧陆法律理论，这还是在将某一外国法律理论作为建构中国法律理论的基础，这怎么算得上是对中国法学的独立贡献呢?〔26〕
二是认为教义刑法学本身存在着致命的缺陷。如邓正来教授认为，法条主义存在以下的问题: 法条主义预设制定法体系有着某种固有的逻辑结构，武断地相信理性能够解决法律发展中所存在的问题; 极容易导致耶林所言的那种“概念法学”缺陷，忽略了对法律论证的前提进行批判的努力; “法条主义”论者所从事的上述工作的基本特征是实证的，因为他们所研究的只是那些可以被称为是“实证法”的制定法。其坚持的法律必须与道德相分离，“事实”与“价值”相分离的“科学”标准也是相当危险的，容易导致专断立法和专断司法。例如，“打假法律越‘完善’，造假案件越泛滥”的问题，这本是一个极具现实意义的中国法律问题和中国法学问题，教义刑法学解释解决不了这种中国问题。〔27〕陈瑞华教授也有大体相同的批判理由，他认为教义刑法学将法律制度视为相对封闭的规范体系，忽视了法律制度形成以及运行背后的社会环境与社会背景。走到极致，很容易坚持一种过于自负的“理性主义”立场，甚至走向危险的教条主义之路。〔28〕并认为教义刑法学存在一些致命的问题，作用很有限。例如，刑讯逼供屡禁不止的问题用法解释能够解决吗? 是法律规定不完善那么简单吗? ……靠法解释学解释立法原意，根本不能解释、解决这样的中国问题。〔29〕苏力教授也认为，刑法教义学只能有效解决大量常规案件，对于像许霆案这样的难办案件或者其他疑难案件，脱离了政治性判断和政策考量或者脱离了整个中国政治制度运行模式的刑法教义学分析就基本失效，分析结论也显得武断。〔30〕
以上学者对教义刑法学( 规范刑法学、刑法解释学) 的分析与批判，乍看颇有道理，但笔者认为这些分析与批判难以站住脚，至少存在以下几大问题:
第一，对狭义的刑法学的学科属性存在根本性的误解。狭义的刑法学需要解决的核心问题是如何准确的定罪量刑以及如何建立起合理的罪刑关系。这决定了解释学方法以及逻辑实证方法乃是教义刑法学( 规范刑法学、刑法解释学) 的核心方法论。笔者承认或许不同国家对某些具体罪名、具体刑法制度的创设上会因国情的不同而有所不同，在这个意义上来讲，中国刑法应该有，也的确有“中国”时空维度或者“中国问题”，体现出国别性。但一旦这些具有中国特色的罪名、制度立法化、文本化，那么如何准确合理地解释、适用这些罪名、制度，则必须按照具有普适性的法律方法论进行。法律方法论是无国别的，我们不能认为欧陆国家的刑法体系或者刑法方法论上讲究逻辑性，而我们的刑法体系或者刑法方法论则可以不讲逻辑性。可以断言，构建中国自己的“法律理想图景”之主张者，无论他多么地有创造力，都不可能创造出一套具有中国独有的法律方法论，同样也就无法创造出一套所谓具有中国特色的逻辑规则或逻辑体系。或许在生活中，我们可以有不同于他国的思想、观念、价值、文化等，这无可厚非。但在学科与科学意义上，我们却不可能特立独行，违反基本的逻辑体系与逻辑规则的要求。我们切不可把体系上存在结构性缺陷或者逻辑上混乱的东西当作“中国特色”的东西予以坚持。所以“将欧洲大陆法及其逻辑体系等作为普世性的东西在中国的‘移植’，导致法条主义严重缺失‘中国’时空维度的理论模式”之批判理由是不成立的。
第二，对广义的刑事法学内部的各学科之间的特定功能及其关系，存在认识上的混乱。广义的刑事法学可以从不同角度做出不同的学科类型的划分。从方法论角度，刑法学一般可以划分为规范刑法学、理论刑法学和比较刑法学。以研究对象( 刑事法规范) 的不同可划分为中国刑法学、外国刑法学、国际刑法学或者划分为刑事实体法学与刑事诉讼法学。以对待刑法规范的态度不同可划分为刑法立法学、刑法对策学与刑法司法学、规范刑法学、刑法解释学和教义刑法学。从事实与规范的角度又可以分为犯罪学、刑事政策学、犯罪社会学与规范刑法学和教义刑法学。
以上的学科分类当然不是老死不相往来的绝对隔离封闭的关系，而是存在着一定的内在联系，所以刑法学界还存在着“刑事一体化”、“全体刑法”等概念或者思维来统合这些学科。但无论“刑事一体化”、“全体刑法”怎么一体化、全体化，怎么交叉，都必须以各学科坚守自己的学科性质、功能为前提。事实上，每一个学科都有各自的“能”与“不能”的界限，不能用此者混淆、代替他者。从这个意义上讲，教义刑法学( 规范刑法学、刑法解释学) 必然具有上述学者所批判的“法条主义”、“教条主义”、“概念法学”、“独断主义”的性质。例如，上述学者为了批判教义刑法学而举的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛滥”、“刑讯逼供屡禁不止”的中国问题之例证，这些中国问题的确是教义刑法学解释、解决不了的。因为这些中国问题原本就属于犯罪社会学、犯罪学、刑事政策学研究的范畴，根本不属于教义刑法学的研究范畴。侧重于研究教义刑法学的学者也从来不认为将制造、销售伪劣产品罪或者刑讯逼供罪等刑法规范制定并解释得比较完善、比较清楚，就能够遏制乃至消除这些危害行为之发生。〔31〕相反，教义刑法学得以存在，其基本前提就是制造、销售伪劣产品或者刑讯逼供等危害行为的常发性之事实。以“打假法律越‘完善’，造假案件越泛滥”或“刑讯逼供屡禁不止”这种事实层面上的中国问题为由去批判教义刑法学，显然是混淆了学科的“能”与“不能”的逻辑界限。甚至可能推出荒谬的结论，例如，我国建国之初，根本没有制定刑法典，更谈不上有成熟、发达的教义刑法学的研究，但那时各种犯罪的发生与现在相比要少得多。我们能说那时犯罪发生很少，是因为没有刑法典、没有教义刑法学的缘故? 现在各种犯罪的发生愈演愈烈，是因为有了相对完善的刑法典，有了走向成熟的教义刑法学的缘故? 果真如此，那么恐怕构建中国自己的“法律理想图景”之路就只有一条: 取消刑法典、禁止教义刑法学之研究，走向“和尚打伞———无法无天”的“法律虚无主义”。借用陈瑞华教授对规范法学缺陷的批判理由之一: “规范法学过分强调解决法制问题，而忽视了对社会科学的核心问题———因果关系的分析”，〔32〕那么以上学者对刑法教义学的指责，恰恰是犯了“忽视了对社会科学的核心问题———因果关系的分析”之错误，倒因为果。在这一点上，陈瑞华教授在批判教义刑法学时，显然要比其他学者更清醒一点。他明确意识到规范研究方法、刑法解释方法、教义学研究方法乃是刑法学研究的核心方法，肯定这些学科的独特功能与价值。所以他赞同“解释法律是法学家的主要任务，社会科学的问题应该让社会学家去研究”，他所反对的是将规范研究方法视为唯一的刑法学研究方法，主张应该将社会科学方法引入到法学研究中来。〔33〕这种主张无疑是正确的，事实上，从以上的刑法学的学科分类上看，这也正是广义的刑法学界的正在实践着的常态做法———刑事一体化。
第三，对部门法的整体研究状况存在基本的误判。有学者指出: 抛开这些学者所说的“中国法学”的概念恰恰可以在法教义学的意义上成立这一点不说，他们那种断论，对于当下中国法学的研究状况也是一个误判。就 20 世纪的中国法学界而言，有一个一以贯之的倾向就是: 基本上没有意识到事实和价值之间的紧张关系，不少学者习惯于从应然命题直接推断出实然命题。这种状况在近年来的法学研究领域虽然有所改观，却仍在继续，以至于当下的许多部门法学仍以解说性法学为主体，法解释学或曰法教义学尚未成为主流。为此如邓著那样，在没有法教义学的方法论意识下批判中国法学中的所谓“法条主义”，就十分容易将“婴儿与脏水”一起倒掉。季卫东教授因此指出: “法的借用、继受、移植是近 200 余年来各国社会发展的主题，并非中国特有现象。……由于意识形态的限制以及研究积累上的断层，某些历史阶段更突出的问题是缺乏充分的知识和全面的理解，因而在很多技术规则方面连必要的模仿都会走样，更何况活用、改进以及创新。倘若这样的问题还没有解决就高调指责法条主义、挑战现代化范式，会不会欲速不达? 会不会反过来被用作某种保守的借口?”〔34〕其实如果我们仔细研究学界对法律教义学的诸如“概念法学”、“法条主义”、“教条主义”、“独断主义”之批判，他们又何曾不是采用西方法学思想史上的其他对立的法学流派( 如社会法学派) 之观点、之论据、之立场? 这就是为什么陈兴良教授在提出“走向教义学的刑法学”之路径时，要突出强调刑法学研究中必须做出“关于法律的思维”与“根据法律的思维”的逻辑分立，“应然之法”与“实然之法”的逻辑分立，“立法论”与“司法论”的逻辑分立。〔35〕如此看来，诸如《中国法学向何处去》对部门法中的“法条主义”之类的批判，提供的“不是出路，而是陷阱”。〔36〕
第四，从部门法的内部观察，陈瑞华教授对刑法教义学的上述具体批评，恰恰忽视了不同部门法之间的学科特点的差异性以及具体学科发展状态的不平衡性。
在部门法的特点上，从国家权力与法律的关系角度看，相对而言刑法实体法的立法与司法实践主要由客观发生的危害行为的法益侵害之程度与样态所决定，它与特定国家权力的具体架构及其运行模式的关系不太紧密。因而在立法层面大规模的引进发达国家的成熟的实体规则( 大体上已经完成) ，在司法层面引进西方成熟的刑法教义学原理、体系，至少没有国体、政体制度上的障碍。但刑事诉讼法的核心是公、检、法等司法部门之间，司法部门与立法、行政部门之间，司法部门与犯罪人、被害人之间的复杂的权力架构与运行模式问题，受特定国家的国体、政体影响很大。有刑事诉讼法学者就指出: 特定国家的刑事诉讼模式的实质是权力运行模式，是特定国家政治意识形态的最高表征与显明的副产品。〔37〕陈瑞华教授也承认: “在民法、刑法中，其法典体系和原则内容经历着长期的历史演进，已经相对稳定与成熟，未来再修改也不会出现根本性的改变，但程序法就不同，他本身就更容易受到体制和司法改革的影响。……一个国家体制发生的每一个细微的变化都能导致刑事程序发生剧烈的变化。”〔38〕从这个不同学科之间的差异角度看，如果说陈瑞华教授反对我国刑事诉讼法学移植、照搬西方法学理论可能有一定道理，那么该批判理由无条件地扩展到刑法学领域，就值得商榷。
从具体的学科发展状态而言，陈瑞华教授也承认“我国目前的刑事诉讼法的法典体系也还不算完整，迄今为止甚至连一些基本问题都还没有形成共识……又怎么可能催生出一种成熟的法解释学研究呢?”〔39〕但我国刑法的发展状况与之不同，刑法在立法层面已经形成了相对成熟的刑法典，这决定了我国刑法学应当从“创设良法为目标”的刑法立法学、对策学的阶段，转向“以良法的存在为前提”、“以创设良治为目标”〔40〕的刑法解释学阶段，并进而走向讲究刑法理论的逻辑性、体系性的教义刑法学研究阶段，这恰恰符合学科发展的一般进程与规律。法教义是一个学科成熟的标志，法律科学必须“成为并且保持其作为一种真正的体系性科学，因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则法律适用就总是停留在业余水平之上”。〔41〕如果陈瑞华教授的上述描述为真，那么我们可以说我国当前的刑事诉讼法学尚处于“前教义学”( 准确地说是“前法解释学”) 时代，表明该学科的不成熟。而刑法学科走向教义学，则表明刑法学科进入了一个更高的阶段。
关键词:行政执法政策;行政法治;充实
一、行政执法政策对依法行政观念的充实
行政法治要想具有更强的生命力，就必须跳出形式规则主义的范畴，改善公共行政环境，科学地处理社会公共治理问题。依法行政主要依据整体的法律规范，除此之外，还可以参照一些具有法治精神的执法政策。建立行政法的主要作用就是控制和规范行政权，运用法律规范为行政权力设置边界，但边界的限制并不意味着降低了行政权力的能动性，在界限范围内，其行政主体在处理各项事务的过程中仍应保持原有的主观能动性，积极地回应社会治理问题，努力提高公共服务质量，对法律规范中的规则进行补充完善。这些举动都表明了政府的积极支持态度，努力实现行政方式、规则与法律制度相结合，坚持法治主义，坚持以执行的法律的态度去处理行政工作，并对依法行政的内涵不断深化和进一步扩展。
二、行政执法政策对行政法渊源理论的充实
法治行政的来源主要是行政执法政策，它不但丰富了行政法的渊源理论，还促进了行政法体系的形成。长时间以来，学术界主要依据“司法中心”对行政法渊源进行判定，即坚持把行政诉讼的法律依据作为核心，采用行政法以及行政法学的发展思维，对其进行详细的归纳。从以往的惯例来看，公学法的基本视角都是通过法院以及法官的思考对已经发生的纠纷进行判决，这样法律就被赋予了新的特点，但是实行行政法并不能仅仅依靠法院，越来越多的社会新问题已经超出了法院的判断范围和判断标准，因此，加强行政工作的推进，丰富多样化的行政手段成为了行政法深化改革的重中之重，于是，在行使行政权力的过程中提出建立行政法的新模式成为了目前行政法学研究的重点。从这个层面对行政法渊源进行解释，应该包涵与当事人和法院有关的具有约束力的行政法律规范，行政执法政策是对行政主体作出的具体规范要求，对处理行政问题和有关人员也有一定的约束作用，因此也被归类于行政法的渊源当中。近几年来，很多学者对行政政策作了深入研究，主要以法治以外的规则形式为主，并主张实行“公域软法”，这种研究模式需要一定的行政环境和真实的行政过程，在研究此问题的过程中，包括对行政执法政策之内法治现象的研究，另外，在行政法学的研究中，逐渐完成了由行政救济到行政过程的转移。
三、行政执法政策对裁量基准理论的充实
“裁量基准”作为行政法中的重要命题，自出现之后，对其的研究都是通过两个角度进行，其一是关于它在行政裁量权中的地位以及对其的影响程度，其二则是关于它对行政权力的不利研究，导致行政权力僵化问题。因此，格次化的裁量基准有助于加强行政裁量的严谨性，体现了法律形式的一致性，在一定程度上抑制了执法权力寻租和腐败现象，在行使行政裁量权的实践过程中逐渐强化行政内部监督机制。但在对其细致化的过程中可能会付出一些代价，有可能降低行政效率和行政的能动性，在数量换算中甚至还会导致原本的行政目标偏离。在对裁量基准细致化时，要结合其中的具体质疑和发挥的效应，若执法方式和执法力度均没有超出预先设置的基准时，就不必要行使行政裁量权，这样预设权可以交给理发主体，对其处理也更便捷，更加接近法制化要求。“情节”是确定和追究法律责任的重要依据，尤其是在行政处罚中更是重要的处理标准，但“情节”的具体处理比较复杂，需要对事件的整体过程进行细致化的裁量，按照基准在处理每一个独立单位时必须进行合理性认可，即对社会生活中的违法行为进行整合，预先制定一些通用的裁量标准。因此，在处理此问题时，笔者认为，行政执法政策在本质上就是一种特殊的裁量基准，它的优质功能正好能够与过分细致化的裁量基准互补，使裁量基准成为高能动性的规范化标准，实现了裁量权力规则的整合。第一，执法政策符合裁量基准的基本形式和内涵要求。执法政策在创立之始，由行政机关内部根据原有的政策形式进行规划，并在执行过程中发挥相对于人的效力。第二，执法政策与裁量基准的细致化在实践过程中，都必须以满足立法的需要为标准。前者在设定目标之前，需要对社会治理中的现实矛盾进行综合评估，而后者则属于不受干扰的个案正义，在每一项执法行为中都需要避免其他因素的影响。
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