时间：2023-06-18 10:46:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律论证的目的，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号： DF052 文献标识码：A
一、导论
法律论证是一个可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的理论。古时候人们多用对话或者论辩的方式来进行论证，到现在的文明社会开始有了对法律裁决进行论证。 法律论证理论为何会兴起？这是有着多种原因的，传统司法体系中，裁判者的任务主要是通过机械的演绎来得出裁决，而没有自由裁量权的。立法者订立的法律是神圣而完美的，没有任何缺陷，但是，在司法实践中，不可能所有的事实都是与法律设定的完全一致，裁判者们所需要处理的不仅仅是案件表面所呈现出来的法律问题，还会涉及到一些列复杂的、内在的法律问题，这就要求法律论证的出现，到了二十世纪，人们开始认识到，裁判者不能只是一个机械演绎者，还必须要进行自我的价值判断，所谓的自我的价值判断，就是要在尊重法律规则的前提下对法律规则进行解释和选择，但是这样的解释和选择也不能使恣意的，不能危害到民众的权利和利益，所以在进行个案裁判的过程中，他们需要为自己的裁决找到合法、正当的理由。法律论证因此有了自己的舞台。
对于法律论证，有着广义和狭义之分：广义的法律论证是包括立法论证和司法论证的。而所谓的立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。 而狭义的法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性的思维过程。而本文着重讨论的是在司法中的法律论证问题，即狭义的法律论证。
二、传统的法律推理的缺陷
司法三段论理论是具有重要的影响力的理论，它是通过演绎推理将大小前提和结论相联系，通过对大小前提的推定，由裁判者运用机械的演绎方法得出结论。这种理论固然有其好处，它能保障法律的确定性和权威性，因为此种理论的前提就是，首先法律规定必须明确清晰，不能随意变更，是权威性的，裁判者在运用法律时，是毫无顾忌的。
其次是在裁判的过程中，裁判必须是完全的中立，不会受到任何影响。到了二十世纪，人们逐渐认识到，裁判者作出的不仅仅是一个法律的判断，而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值判断。 传统的法律推理形式对于立法的要求就大大提高，这要求立法者在立法的时候能够考虑到一切情况，能将一切可能发生的情况包含在制定的法律当中，这是不可能实现的。案件具有复杂性，而法律规范只能是一种一般性的规范，这两种本身之间就是具有矛盾的。事实上，立法者在立法时候是不能够预见到所有可能发生的状况和社会以后发生的新变化，所以其只能选择在法律中作一般性和原则性的陈述，而未做清晰而明确的规定。虽然“一些法律条款的含义从字面上就一目了然，人们对其含义不会发生误解和争议，但同样不可否认的是，一些法律条款由于出现含混不清的字眼，其含义变得模棱两可、捉摸不定，令人颇费踌躇。” 这样就会导致裁判者在裁判过程中寻找大前提出现问题，因为大小前提必须是相适应的，如果按照传统的司法三段论来说，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是与预先设定好的大前提十分吻合的，这对于裁判者来说，寻找出大前提就十分的艰难。裁判者必须对案件作出裁决，而又无法从现有法律中找出能够直接适用的法律规则，或者机械套用法律规则后可能导致裁判结果的不公，这时候我们就不能再机械的使用三段论，而必须赋予裁判者在处理具体案件时解释和选择法律规范的权力，有着自己判决的价值评价和对基本价值衡量与选择，但是在赋予裁判者这些权力的同时，我们要必须保证裁判结果的公正性和维护法律的权威性，那么裁判者就必须对其作出此种裁判作出说明理由，说明此种裁判是合乎法律并且适应案件需要的，这就需要法律论证的出现。
三、法律论证理论
法律论证理论是在一定程度上对传统的司法理论的否定，其不仅强调法律的权威，认为人们必须遵守法律，按照法律办事，但另一方面也承认普遍性的法律与案件产生矛盾后，裁判者究竟该选择哪一个规则是可以争论的，或者说法律规则在具体化为判决的同时，裁判者必须能够通过解释论证加以确定，这就承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据，它要求应用于个案的法律命题不仅应是合法的还必须是合理的。阿列克西说：“证立的要求以及与此相联系的正确性要求，至少就法官判决而言，可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之类。” 法律论证，其理论基础是普遍实践证成的。其是阿列克西为了解决关于规范性命题的证立问题，在讨论了有关实践论辩的若干有代表性理论的基础上提出来的。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。” 之所以需要普遍实践证成，不是说对每一个规则都得进行证成，而是意味着任何规则都可能是证成的对象，这就意味着，无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成，都得进行证成。但是这容易出现一个问题，就是无穷的论证，为了证立一个命题，我们找寻另一个命题来支持，而为了证立另一个命题，我们又找来另一个命题来证立，会无穷尽地循环下去，阿列克西认为：“要能够避免无穷的递归，看起来惟有通过下面的方法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要论点的决断取而代之。” 所以我们必须从某点中断，使得某一个命题是不需要证立的。法律论证主要是确认最终判决在现行法律体系中式可接受的，所以只要我们其中的一个命题在现行法律体系中找到成立的依据即可使证立终止，不需要继续下去。
法律论证的目的是为了确认个案法律规范命题的可接受性，其并不是要求确定判决的真或假，而是为了确认判决的可接受性，亦是合法性和正当性。裁判者在判决中，不能随便拿出现成的法律径行判决，其必须为自己的裁判找到正当理由，哪怕是最简单的案件，也要清楚知道为什么运用这个条文，说服自己，说服他人。
四、法律论证理论在司法实践中的应用
法律论证可以排除司法专断，首先，在疑难案件中，很可能对法律出现多种解释，或者几个法律之间出现矛盾，或者并没有法规规定，这种情况下，传统的三段论理论就遇到了麻烦。法律论证理论就能很好的解决此类问题，它既承认法律的权威性，成了传统法律教义学的作用，同时又承认了法官判案的创造性，认为法官判案必须说明理由，而这种理由又是能被证立的理论。 法官判案不能跟着感觉走，必须是一种理性的判决，能够为其的判决找到支持的理论依据，要经得起普遍实践论证的检验。
目前我国的司法实践中，法官对于法律判决的证成，过于简单，说理相当不充分，甚至于是一种走形式而已。这些判决书有时候缺乏逻辑性和针对性，它们总是以传统的三段论形式出现，大前提法律规定，小前提案件事实，和结论，许多的法官都是以一种机械的推理来判定案情，这种裁判方式假设了一个不现实的前提，即一个案件裁判的合法性结论是唯一的，而事实并非如此，适用于同一事实的法律原则、规范可以多样，法官分析论证之后的法律内涵才是案件适用的“真正法律”。
另外，根据阿列克西的普遍实践理论的第二组理性规则，实践论辩即是对有关规范性命题的主张的真实性和正确性寻求合理性的根据。 这就要求必须打破法官一个人的专断局面，使每一个参与者都能参加辩论，提出主张和质疑且不受强迫。这也是法律论证所应遵循的规则，保证每个诉讼参与者的论证权利，而这正是我国所欠缺的，特别是在一些刑事案件中，剥夺了被告人的辩论权利，而由法官或者社会舆论来主导案件的结果。
五、结语
法律论证理论是可以弥补法律解释和法律推理的不足，防止司法的专断和混乱，而且其可以提高判决的可接受性，能够减少社会的不安定性，裁判者在案件中的处理与法律论证息息相关，当今我国的法治还不发达，司法程序经常混论，判决结果经常会受到社会舆论的影响，法律论证理论对司法实践的发展有着很好的引导作用，有利于我国司法实践的发展。
（作者：南京大学法学院2010级法律硕士）
注释：
焦宝乾.法律论证导论.山东人民出版社，2006年第1版，第297页。
熊明辉.论证及其评价.第一届全国非形式论及与法律逻辑研讨会论文集.中山大学逻辑与认知研究所2004年9月，第175页.
焦宝乾.法律论证理论的兴起及其思想背景.河南省政法管理干部学院学报.2004年第4期
王洪.司法判决与法律推理.时事出版社，2002年第1版,第13页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第263页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第266页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第354页.
现在，本文必须面对一个基本困难，而且必须对其展开有效的回应：为什么有的时候，经过我在上面讨论的说理方式、经验常识和法律原理的论证交锋，人们没有争议了？这个困难可以用另外一种方式加以提出：尽管存在着说理方式、经验常识的“多样化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，为什么这些障碍有时没有阻挡“一致意见”的形成？这一困难意味着，我在上面分析的说理方式、经验常识和法律原理，从社会法律实践上讲，有时也许并不是可以不断展开争论的，而且，它们在获得成功的时候恰恰增加了法院裁判的权威性。这点，是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之一。[33]
针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现“人们所说”的没有争议的情况。这是可能的，尽管从目前看来不大可能，因为，我们毕竟起码看到裁定书明确标出“经本院审判委员会讨论”的字眼，这是明显的“运用‘集体’应对外来某方压力”的一种有效策略，也是暗示外在争论持续存在的修辞象征。而且，我们的确看到了不少人还在争论着。[34]自然，这一情形不是我所关心的核心，我所关心的核心在于回应困难。我们依然从这份裁定书入手。
第一，我们需要注意一点，也即我们通常是在什么意义上使用“没有争议”、“一致意见”这类陈述的。在我看来，这类陈述的使用，总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。换言之，人们所说的“没有争议”和“一致意见”，是在特定群体、特定场合、特定时间内显示意义的。在条件限定的情况下，的确有如“人们所说”的，曾经出现过“没有争议”或者“一致意见”。但是，同时也是我们需要注意的是，针对一个源自有争议案件的法律论证，我们如何可以想象所有人在所有时刻产生“没有争议”、“一致意见”？相反的意见或者争议，总是可能的，而且有时又是我们未曾觉察的。于是，问题在于什么主体、什么场合、什么时间出现 “没有争议”或者“一致意见”。就这份裁定书而言。我相信而且某些人也会同样相信，其中所提到的该法官和辩护人，以及二审法院里的某些法官当然包括审判委员会里的某些“重要法官”，对裁定书中法律论证的“充分”是没有意见的。在他们之间可以看到“没有争议”或者“一致意见”。然而同时，这才是重要的也是显而易见的，其中另外一些主体比如控方以及二审法院的“异议”法官，依然可能持有不同意见。这意味着，在特定主体之间是可以看到“没有争议”的，在另外一些主体之间是可以发现“争议”的。而且，所有这些是在特定时间及特定场合内呈现的。之所以提到特定时间和特定场合，这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合，赞同者变成了不赞同者，还有不赞同者变成了赞同者。此案中的辩护人就一定始终而且将来也都赞同裁定书的“充分”论证？控方就一定始终而且在将来也都对其加以拒绝？显然，这是不一定的。因此，从较大范围来看，第一，我们要问“在谁之间没有争议”，第二，“什么时候没有争议”，第三，“什么条件下没有争议”，以及反之“在谁之间存在争议”，“什么时候出现争议”，“什么条件下产生争议”。
此外，公开化的裁判文书是要进入社会的，其阅读者当然并不限于具体诉讼结构中控方、辩方和二审法院。作为佩雷尔曼“一般听众”[35]概念的社会阅读者，是潜在地不断增加的。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。社会阅读者的角色复杂，以及数量的不断增加，意味着本文前面提到的说理方式、经验常识和法律原理的“多样化”和“地方性”的进一步的加入，尽管，在这种“多样化”和“地方性”不断加入的同时，也在出现着新的特定群体、场合、时间的“没有争议”或者“一致意见”。[36]因此，不仅从更大范围而且从动态角度来说，我们都能而且更能发现人们不经意使用的“没有争议”及“一致意见”等陈述究竟是在什么意义上使用的。
也是因为这个理由，本文所主张的“不应充分论证”，其没有而且也不可能彻底否定特定群体、特定时间和特定条件的“没有争议”或者“一致意见”所呈现的经验事实，而是直指经由潜在变动而带来的可能的“对立意见”，同时提醒对前一经验事实保持必要的清晰认识。谁能否定本文多次提到的“多样化”和“地方性”在动态的社会中完全可能带来新的“疑问招惹”、“话语纷争”？[37]
第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的“没有争议”或者“一致意见”，我们也是可以追究其中一个问题的。在我看来，没有争议，主要是因为原有争议据以作为自身基础的说理方法、经验常识和法律原理，可以出现几方之间的暂时“融合”，[38]准确来说是特定主体、时间、场合、条件中的几方“融合”，而这种“融合”的根本原因又在于一方在说理方法、经验常识和法律原理上运用自己的“知识相对丰富”，得以暂时战胜对方的“知识相对有限”，从而实现暂时“说服”对方或使对方暂时“失去”论辩能力。这是“没有争议”这一过程发生的基本机制。
显然，如果情况的确如此，那么首先我们可以发现，这种“知识相对丰富”暂时战胜“知识相对有限”，其所解决的问题是理解上的“是否很有道理”，而不是纯粹的法律事实问题以及纯粹的法律规定问题的“多少”，所以，其无法像连续不断地确定具体事实一样，更为准确来说像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一样，给予人们以确定不移的认定信息，从而不断增加无法抗拒的接受份量。就此而言，暂时“说服”以及使对方暂时“失去”论辩能力，其所带来的暂时“融合”没有并且也不可能直接增加“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解。我们再回到裁定书。在阅读这份裁定书的过程中，我们接受二审法院的R37、R38（假定接受），和我们接受二审法院的R35，是不同的。前者没有增加我们的“科学、实证、逻辑”意义上的法律理解，后者则增加了。通过前者，我们只是发觉自己被带到了一个思路上，发觉“比较可信”，从而比较相信一个看法：因为民事诉讼中一方败诉后采取极端行为是极为罕见的，而且因为流露极端行为情绪和倾向才有可能使人预见，所以，民事诉讼中应当预见极端行为是有基本前提的。与此相异，通过后者也即R35，我们确凿无疑地知道了根据最高法院以及相关的具体法律规定，如果在判决之后出现了新的证据从而使判决与事实不符，那么该判决不属错案。在这个意义上，所谓“很有道理”或者“充分”所带来的“没有争议”，不是牢固结实的，而是软性易变的，其和运用明确法律规定（包括法律原理）和一般形式逻辑所带来的“没有争议”，不可同日而语。
接着我们可以发现，“知识相对”这一概念，也许正是我们理解“没有争议”或者“一致意见”何以是在特定群体、特定时间和特定条件下出现的关键概念。换言之，因为在说理方法、经验常识和法律原理上，“知识相对丰富”或者“知识相对有限”必定是存在的，所以，我们才能看到乃至才能谈论特定群体、特定时间和特定条件下出现的 “没有争议”或者“一致意见”。
第三，更为重要的是，即使我们看到一个特定情形下的“一致意见”、“没有争议”，发现这是“令人欣慰”的，对于一个当下具有争议的案件，我们也是无法断定“使得法律论证充分”在将来其作用对此案件究竟是保持争议，还是催生争议，还是消除争议。对本文提到的裁定书中的法律论证，当下就是有争议的，而问题的重要同时在于，我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的“没有争议”，来断定这份裁定书引发的法律论证“充分”注定可以消除争议？因此，探讨“一致意见”以及“没有争议”的机制，探讨法律论证是否应当充分，也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的“多样化”和“地方性”，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的“一致意见”或者“没有争议”，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜；也不存在一种逻辑可以证明：过去较多的“一致意见”或者“没有争议”（假定其的确较多），将来可以带来较多的“一致意见”或者“没有争议”，而非相反，亦即更多的意见纷争。何况，它们本身无一不是处在特定情形之中的。
概括来说，通过“‘很有道理’或者‘充分’的法律论证有时实现了没有争议”这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。[39]
七
除了上节提到的基本困难，本文必须面对另外一个基本困难：纵然说理方式、经验常识和法律原理的使用，并不一定终结人们可能产生的争议，但是，它们至少可以表明法院裁判的正当性，表明法院裁判是理性的、有根有据的。[40]这意味着，这种争论的开放不会削弱反会增加法院裁判正当性的社会认同。[41]这是强烈支持法律论证应当充分的关键理由之二。
这里涉及两个问题。其一，通过“充分”的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”努力的相互关系是怎样的？
先论其一。我不否认，通过所谓充分的法律论证，有时的确可以使人认为“法院裁判是理性的”、“是有根有据的”，而且“还是具有正当性的”。在有些情况下，充分的陈述裁判理由，的确为法院赢得了“并非任意”、“并非专断”、“理性审理”直至“司法公正”的赞誉。[42]但是，表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是，法院在不断努力“充分”的过程中的确表现了难以指摘的“道理呈现”，至少是暂时的难以质疑的“道理呈现”。众所周知，仅仅讲出某些道理，仅仅说明某些根由，仅仅陈述某些理据，并不足以让一种法律论证变成通常理解的“理性”或者“有根有据”。如果这些通过法律论证体现出来的道理、根由、依据遭遇了有力的反驳，或者，更为严重的是，经过反驳，人们认为反驳表达出来的道理、根由、依据才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比较可以接受”的，那么，谁会认为曾经阐述出来而又遭遇反驳的道理、根由、依据是理性的、有根有据的？这意味着，准确来说，当人们提到法院裁判正当性的社会认同，要求法院裁判的理性和有根有据的时候，人们不仅在希望法院应当讲出一些道理、根由、依据，而且更为重要的是在希望这些内容是无法辩驳的、不可动摇的。于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种“充分”的努力，实现无法辩驳、不可动摇。在我看来，并且通过前面几节的分析已经表明，这种“充分”的努力至少时常是颇为难以实现这一“理想”的，虽然不能认为毫无可能。
因此，可以指出，通过“充分”的努力，时常难以表明法院的法律论证是理性的。[43]
此外，我们还需小心翼翼地分辨这种“理性”以及“有根有据”其在法律语境中的性质。通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有“化解对立”的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 “化解对立”的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。但是，这不是我们将其推入司法领域尤其是法院裁判理由生产机制的一个理由。[45]因为，所有这些意识、策略和预期，其所体现的理性是种“政治理性”，在法律语境中更准确地来讲是种“立法理性”。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及“化解对立”的宽容愿望。这是现代政治生活以及立法运作的基本要求，毕竟，社会时常没有确定不移的唯一正确的公共理想。与此不同，司法固然是在解决纠纷争议，然而司法终究不是解决政治立法问题。司法至少不应是对话、相互说服、希望化解对立的过程，而是依法裁判的过程。司法是在依据某个标准（至少理想上是如此）解决相关的社会问题，尽管对此标准人们可能有时具有不同的理解甚至相反的理解直至发生争议。[46]这是司法的特性所在。因此，司法也就需要有别于政治理性或者立法理性的某种理性。我们再看本文提到的裁定书，其中R30，尤其是我们反复提到的R22后半部分、R37和R38的理性探讨。通过这些“理性探讨”，我们可以发现，二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准，这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。我们暂且不说是否应当允许司法活动运用立法理性方式去解决案件纠纷，[47]我们起码可以认为，这种“理性”的司法活动是种错位的理性表达，其不大符合司法运作的基本目标。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其与相互印照的“有根有据”应当是司法的“有根有据”，而不是政治、立法的“有根有据”。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个“知识相对丰富”驯服“知识相对有限”的问题，以及与此相关的“没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑”的问题。司法是不应当这样展开的。
在这个意义上，即使认为通过“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，这种理性，依然是可疑的甚至不是我们期待的标准意义上的司法理性。
再论其二：法院裁判正当性的社会认同与这种“充分”的努力，其相互关系是怎样的？
首先，我们可以注意，中国当代相当一部分主张法院应当充分说明自己裁判理由的学术文本，都在提到英语国家重要法官的“充分”法律论证写作，并且时常有意或者无意地以其作为中国制度变革的蓝本模式，尽管，这些学术文本时常也提示了司法制度的基本区别。[49]在我看来，在观察英语国家的法官法律论证写作的时候，尤其是在“这种充分判决是否带来裁判正当性的社会认同”问题上，人们有时带有了部分的浪漫想象，也即仿佛这些国家的法官“充分”的法律论证写作与 “法院裁判正当性的社会认同”有着某种内在联系，[50]因而在中国实现“法律论证充分”是可以带来同样效果的。
实际上，这些国家的法官“充分”的法律论证与“法院裁判正当性的社会认同”的联系，并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。相反，我们倒是可以轻松地发现，在英语国家，一份“颇为充分”的裁判文书出现后引起人们争议是司空见惯的。旁观者经常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不断讨论”，或赞同或反对。而所有这些 “不断讨论”又在相当程度上影响了法院裁判正当性的社会认同，甚至法院的“公正形象”。关于“负面影响”这点，我们可以注意为什么在英语国家尤其是美国，经由法律推论从而对法院裁判正当性提出深度怀疑的现实主义法学理论、批判法学理论和狭义的后现代法学理论，首先得以产生，并且迅速蔓延；[51]以及在这些国家以律师作为标志的法律专业人士最为关心论辩修辞、对立判例、胜诉技巧，从而时常“漠视”法院可能作出的公正裁判这种行业现象竟然如此普遍；[52] 以及在这些国家关于法庭辩论、展示律师技艺、暗示法律推论的重要，从而批判法院裁判正当性的大众文化运作，比起大陆国家而言可说大行其道。[53]此外，我们可以注意英语国家的“繁荣”的法学学术生产，尤其是美国的。在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中，人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论，出现了许多对法院的批评。其实，一个现象是值得注意的，也即英语国家针对法院裁判所从事的法学学术生产，时常多于大陆国家。其中原因固然是复杂的，但是有一点则是可以加以分析的。这点就是英语国家的法学学术生产时常瞄向了“裁判论说”。我们可以注意许多英语法学学术著作，时常研究讨论法院的裁判论说，从中引出法律理论的研究。[54]一个较为典型的辅的例子说明，就是英语国家的法学教材时常备有大量的司法实践裁判论说的举要及分析。应当认为，针对法院裁判的学术生产主要是从两个方面展开的，其一是裁判结果，其二是裁判论说。裁判结果自然可以成为学术生产的一个刺激来源，而且学术生产者可以从多重角度对其展开分析研究，这也是大陆国家法学学术生产所从事的一个重要工作。但是，对裁判结果和裁判论说进行双重研究，显然不同于仅仅对裁判结果作出研究。“两个对象”和“一个对象”的区别不是决定性的，然而肯定是重要的。深入来说，裁判论说特别是“充分”的裁判论说更为涉及或者直接涉及说理、常识、法理，所以，其为法学学术生产提供了更为广阔更为直接的刺激需求，因为，学术生产常与“推论”有着天然关联。这从一个方面说明了为什么英语国家的相关法学学术生产多于大陆国家。当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。然而，其在一定程度上是可以说明这个问题的。因为，如后面将要提到的，一般社会听众是有可能从对裁判结果的关注转入对裁判论说的关注的。于是，源于争议案件的裁判论说其所引发的法学学术生产的复杂，通过媒体传播方式以及法律教育方式，总会渗入社会意见的生产，使其变得较为复杂，从而较为可能影响裁判结果的社会认同。进而言之，针对法院裁判论说而出现的学术生产的多少，其可以从侧面说明裁判论说的“充分”对法院裁判社会认同的完全可能出现的反向刺激。另外可以作为补充说明的是，在其他许多国家尤其欧洲大陆国家，并不“充分”的裁判文书反倒时常同样可以获得法院裁判正当性的社会认同，而且，那里人们对法院裁判的反应一般来说是比较平静的，除了一些极个别的情况。[55]
所有这些现象的原因，也许正是在于，在开始阶段，广义的社会听众通常更为直接关注裁判结果，对裁判论说通常并不在意，然而，当案件本身就已进入争议视线，尤其是当这些听众开始进入争议的时候，对裁判结果的关注就容易（起码较为容易）慢慢转入对裁判论说的关注，于是，在这里也是在这时，与其说社会听众更为关注裁判结果，不如说社会听众更为关注裁判论说，一定要对裁判论说提出若干个“何以如此”的质问，从而当法院提出裁判论说并且面对多样化、地方性的质疑而乏力自圆其说的时候，社会听众也就容易出现对法院裁判的怀疑甚至不予理解。这里的转化时常是自然而然的。就此来说，法院裁判正当性的社会认同的缘由是复杂的，同时，“充分”的法律论证和社会认同的背离关系比起两者之间所产生的合谋关系，可能是更易出现的。也是在这个意义上，我们在参考外国裁判理由“充分”的意义的时候，更为重要的是深入地理解判决理由“充分”的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。这种负面机制是具有共性的。
其次，认为裁判论说充分与法院裁判的社会认同存在着某种内在关联，有时和人们认为“思考理性”与公正有着内在关联，是相互联系的。人们容易认为，越是增加“思考理性”，越是容易实现公正或者达成公正共识。而公正实现了，或者公正共识出现了，法院裁判的社会认同也就自然而然的不是问题了。[56]但是，尽管我们可以假定甚至认定公正实现和公正共识的出现，是法院裁判的社会认同的一个基本条件，然而，实现公正和公正共识的出现，显然并不一定是“思考理性”运作的结果，有时也许与“思考理性”是根本无关的，更为极端者，有时甚至越是增加“思考理性”，越有可能无法实现公正，越有可能引发“公正共识”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引发“公正共识”的实现也有可能引发“公正共识”的缺席。经验有时说明，一些公正的实现以及公正共识的出现，是历史变迁的自然产物、人们直觉的产物、人们妥协的产物，甚至是人们斗争的产物。更何况“何为思考理性”其本身也是可以争的，“何为公正”以及“何为公正共识”其本身又是可以争论的。在法律语境中，诉讼以及司法审判制度的普遍存在，已经反向说明了利益纷争总是普遍存在的，[57]而利益纷争的普遍存在足以说明社会理解的多样性和地方性是普遍的，而所有这些，又从根基上动摇着“思考理性和公正”的可能勾连。这样，我们就有理由至少认为“思考理性”不是容易而是较为可能不易走向公正。在法律语境中，实现公正以及公正共识的达成，也许更为依赖“思考理性”之外的其他种类的实用智识资源。
在这个意义上，我们也就可以理解，与其对“充分”的法律论证激起振奋的期待，不如对其保持慎重的对待。“充分”的裁判论说的解放，可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的，至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。
八
「关键词价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
关键词：法律推理；惯例；重要性判断
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0142-03
一、反对：一般科学模式下的法律推理
对于法律推理，一直存在两种构想。其一认为，法律推理应仅根据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为，并且无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。此即为形式主义。另一则认为，法律实践是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的，因此，“真正的”判决根据并不清楚，不同法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。此即为怀疑主义。事实上，此两种构想都有赖于一种一般科学模式下的法律推理观，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。
一般的科学推理观注重科学命题中词语或符号与经验领域中可以客观确定的事实之间潜在的对应关系，从而表述自然事件发生的条件。法律推理中常用的演绎推理和类比推理似乎也具备同样的形式上的特点。演绎推理将一条规则作为大前提，陈述必要的和充足的事实条件，把案件纳入该规则所设的类别中；而类比推理则提供先例，若待决案件与先例实质性事实相同，则将待决案件按先例作类似处理。
然而事实并非如此。在法律推理中，有两个非常重要的材料，即规则和案件。其中，规则指的是关于法律在各门类情况下对群体的人允许或要求什么行为的一般性陈述，具有适用的普遍性、规范性和需要解释的特点；案件则是关于法院曾经或可能作出解决纠纷行为的某个事件的简短故事，具有独特性。规则的普遍性和案件的独特性之间的龃龉造成了演绎推理中判断事实是否归属于规则所设定类别的困难，而该困难实际上关涉的为对案件事实重要性的判断：什么样的事实足以构成规则中的定义从而使得规则的适用为正当？同样地，案件的独特性造成了类比推理适用的困难，引发了重要性的判断：待决案件和先例中的相同事实重要还是不同事实重要？由此可见，法律推理中的演绎推理和类比推理都无法绕开对重要性的判断，从而无法实现一般科学推理观在法律推理中的运用。
二、建构：惯例主义下的法律推理
以上问题点的呈现促使我们重新对法律推理的本质进行探寻，而对法律推理本质的探寻则首先需要对比法律命题和经验科学命题。经验科学命题用于描述、说明以及预测经验世界的事件及其相互关系。我们提出假设，并通过观察来检验，以确认或否定它们的准确性，从而进行描述、说明和预测。但法律命题与经验科学命题根本不同：它们并不描述、说明或者预测任何事情；相反，法律通过规定合法行为来指导人们的行动，是规范性的。法律在其规则中设定法律标准，该法律标准与事实结合，形成了法律理由。法律理由即行动的理由，而不是像在科学中一样是确信的理由。由此，即形成了与形式主义和怀疑主义不同的对于法律的看法：法律通过允许或排除在司法和其他法律考虑中起作用的各种理由来制约对重要性的判断，法律所认可的理由可以竞争，法官必须在每个案件的具体条件下进行权衡以获得该案的合法结论。但必须清除另一些种类的理由——如根源于法官个人利益、偏见、宗教或道德观念之类的东西。
一旦将注意力从结论转向理由，就形成了对法律及法律推理的一种更丰富、更实际的理解方法。法律标准能抓住事实形成理由，而不必然地要求结论；法律并不宣告结果，但它通过限制官员活动的可允许的理由来制约官方的判决。而法律推理则可视为在法律论证中运用法律理由的过程，即使是该论证允许法官作出判断；其关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种。
在厘清了对法律以及法律推理的看法之后，我们需要重新面对判断重要性这一问题。只有为这个问题提供更好的解决方式，才能对理论进行逻辑上的证实。而这一问题的解决，在惯例主义的推理观下，则有赖于法律的目的与法律惯例。
1.法律的目的
规则和判例并不仅仅用来解决纠纷，而是确立合法行为的标准，从而实现美好社会的法律理想。换言之，法律含有目的：它们贯彻良好的原则和政策（最终则是为实现公正和秩序），同时又被这些原则和政策证明是正当的。法律规则设定案件的类别，并确定该类别中各案的具体法律结果，在一个法律制度中它们描绘法律的框架；而原则和政策并没有建立法律的类别、确定法律的后果，但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。所谓的判断重要性就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。要是某一事实恰好与有关法律的目的的规范性理论恰好相吻合，那么该事实就具有这种价值。这样，论证相关规则正当性的原则和政策确立了一个凸显重要事实的视角。
对法律原则和政策的法律目的的找寻需转向法律经验，此即需要对制定法及其背景文本以及判例的考察。在适用制定法规则时，如果仅根据该词的通常意义演绎式地把制定法的定义套用到案件事实上，此时，矛盾的结论是可能的，而逻辑上却具有同等效力。但如果从文本及其上下文，以及第二手材料中获得裁判的正当理由，该问题就不太复杂了。依据文本以及相关材料所呈现出来的法律经验，法律共同体可以依据惯例从所有逻辑上可能的结论中挑选出实现法律目的的那些，从而进行重要性的判断。同样，对于每个普通法案件，其判决都毫无例外地详细说明了法律经验，法官于其中详细地呈现了对重要性的判断，以论证该判决的正当性。
2.法律惯例
法律目的有助于实现对重要性的判断，然而，何以说法律共同体会依据法律目的进行判断，或者说，法律共同体真的依据法律目的进行如此判断吗？对此问题的回答则需要转向对法律实践的考察。
关键词：法律方法；法律方法论；课程；法学教育
在我国，随着法律方法研究的不断深入，《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》（教高〔2011〕10号）提出要强化法学实践教学环节，要“开发法律方法课程”。迄今，法律方法论作为一门课程已获得不少院校的承认，并且开始开设这门课程。如有人主张，在法律硕士、法学硕士乃至本科生的课程（包括理论课程）训练中，均应强化解释论训练的比重。可以预见，系统的解释学训练方法将来会遍及本学科的大部分课程领域，甚至包括法学硕士和博士生课程[1]。另外，据笔者的初步调研，国内大多比较有影响力的法学院校均已开设法律方法论课程。不过，这一课程相关的诸多问题，目前其实都还没有弄清楚。比如，法律方法论课程体系应包括哪些内容？如何协调与其他课程的关系？这些问题如果没有搞清楚的话，法律方法论课程如何开设，教材如何编写等问题就无法进一步开展。为此，本文拟对国外两大法系法律方法论课程设置情况，尤其侧重于美国和德国予以介绍，希望国外经验对我国有所启示。
需要说明，无论是大陆法系还是英美法系，都存在关于法律方法的理论学说及课程。但在用语上不很一致，大陆法系多用“法学方法论”，而在英美法系，“法律方法”一语的运用较为普遍。
一、英美法系课程设置：法律方法
英美法系国家以美国最为典型，故在此主要介绍美国的相关情况。在美国法学院，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术[2]。因此，法律方法与法律思维能力的培养，是美国法学院课程的重要目标之一。
在美国，法律方法课程设置有如下三点特色：
第一，开设有独立的法律方法课程。在美国，法律方法并不是一个受到普遍关注的专门的学术研究对象，也没有被作为一个学科来看待。从学术研究的角度，学者们更多的是讨论法律实践中的法律推理问题。不过，在法学教育中，法律方法依然是法学院的一门课程，而且一直有这方面的专门教材。当然，此课程名称也有使用“法律推理”。如哈佛大学法学院第一学年全部课程包括六门必修课，其中就有“法律推理和辩论”。法律方法课程设置的目的是，帮助初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中，如何确定或决定法律的各种方法，并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。哈佛法学院设置“法律推理和辩论”这门课程是为了促使学生提高法律技能。可见，法律方法课程在美国是着眼于培养未来的职业法律家，具有很强的实用性。在开设时间上，一般将法律方法置于法学院课程第一学期。“许多法学院都认同这样的经验事实，即几乎所有的法科学生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一学期经历一定时间的摸索与挫折的阶段，……本课程旨在尽可能缩短那个笨拙阶段的过程，减少那种紧张。”[3]因此，“有必要或者通过花费大量时间用在被称作‘法律方法’课程来培训学生，或者……到此课程结束之际，获得对法律方法的某种最低的理解。……在一开始即关注于此，会更有效”[4]。法律方法由此成为学习当中的一门导论课程。
第二，法律方法课程往往也是学习其他课程所必需。法律方法的课程本身并不是目的，而被认为是提高学生在别的课程方面能力的一种工具[5]。美国法学院一年级的课程，主要是由那些选定的基本法律领域为内容的科目所组成，如合同法、侵权法、财产法、刑法和民事程序等。学生阅读所学课目范围内的法律推理案例（大多表述在判决书中），法律教师则向学生提问，要他们解说和评论这些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由学生自己想办法从案件和讨论中抽出有价值的关于法律推理的内容。伯顿那本《法律和法律推理导论》即试图帮助学生，让他们学习美国社会中惯常使用的法律推理，并将法律和法律推理置于一种人们可能更好地加以理解的场合。法律方法作为英美法学习当中的一门导论课程，旨在培养学生运用英美法、判例法与立法等基本规范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也贯穿于法律方法之外其他课程的学习之中。
第三，法律方法往往还跟法律写作、法律研究等课程放在一起。美国各法学院都普遍开设了法律方法、法律写作、法律研究等课程，还有相应教材。传授基本的研究、推理和写作技巧是“法律工作入门”课程的一个暗含的目标，因为学生以这个课程代替了传统课程。这个课程几乎是所有法学院的必修课[6]。该课程有时也被统称为“法律方法”。当然，不同的学校，对于这门课程的安排有所不同。有的学校把法律方法、法律写作与法律研究作为一门课程，有的作为不同的课程，有的则将法律方法与法律写作合为一门课程。大体来看，在美国，法律方法、法律写作、法律研究课程分工如下[7]：法律方法主要是培养学生学习根据案例处理具体案件的推理过程，包括法律的确定、推导适用和证据的确认等，着眼点完全在于个别案件的处理。法律写作课程则主要帮助学生通过书面的形式归纳法律问题，概括法律问题的要点，寻找真正的理由，学习推理的形式等。而法律研究课程则主要是帮助学生学习如何查询各种法律资料。法律研究也是近些年来诊所式教育的一门课程。诊所式法律教育中的“法律研究”，其含义更接近于“法律检索”，指科学、系统地检索法律信息（包括规范、判例等），以及对检索到的法律信息进行分析，并运用于具体案件的方法。诊所教学中，法律研究至少包含两方面的内容：其一是法律检索；其二是法律分析。二者互为条件，相辅相成。在绝大多数案件中，需要在法律分析基础上进行法律检索，并在法律检索基础上进行法律分析。法律研究是准确适用法律的前提和条件。法律研究一般按照这一步骤：事实分析，从结论出发寻找根据；法律分析，从案件事实到法学原理；法律检索，从法学原理到法律规范。美国的法律研究课程，实际上涉及我们一般所讲的法律发现、法律适用等法律方法的运用。在现行中国法学教育体制中，法律文献检索方法教学，还是一个薄弱环节——法学院的学生被动地接受知识，缺乏检索方法和技能的训练[8]。法律检索在中国法学领域中尚未形成概念，专业人士对它的认识也非常有限，远谈不上共识。
如上列美国法律方法课程的开设，当然体现了法学院整体课程设置的培养目标。总体上讲，美国法学院所设置的课程，是职业领域所需技能培训的重要来源，提供了17种技能中的7种法律实践技能：法律图书馆利用、实体法知识、程序法知识、法律分析和法律推理、专业的敏感性的伦理问题、计算机法律研究利用、书面沟通、对法律问题的诊断和计划能力、法律实践管理能力、电脑和交流技巧培训[9]。美国法律方法课程体现出很强的实用性特征，与欧洲国家相关课程展现出较为不同的特色。比如，“美国人并不认同‘法官的任务就是将法律应用于现实案件’这种德国式的观点。在美国法律职业者看来，法律体系本身只是用来解决具体争端的工具。在美国法律系统中，法官通过主持相互对立的利益冲突和澄清什么是法律，从而主导争端的解决。”出于培养未来职业法律家的实际目的，美国法学院要给学生提供法律分析、法律研究技能、法律写作、研讨、论辩等职业技能及职业道德、法律诊所等方面的训练，旨在发展学生的会谈、咨询、起草文书、策划、辩护等职业技能。可见，从整体上看，美国法学教育的目的非常实用，注重培养学生的各种实际技能。法律方法作为法学院一门课程，侧重对具体案件的处理等实用技能的培养。
英国一些法学院也开设法律方法课程。该课程同样侧重于培养学生对法律的具体运用能力，跟美国类似。如英国汉森编写的《法律方法与法律推理》教材的目的，在于理解法律规则的解释、获得论证构建、分析和批评的技能，辨识文本间和文本内的关联，运用这些知识解决实践性和理论性法律问题、辅助法律推理。“本书的写作目的是提供一本有用的手册：勾勒一幅地图，让学生能达于理解之境地，使他们能够忆起心里牢记的相关知识，然后运用规则、论证和语言之间相互关系的清晰理解，满怀信心地应用或者解释这些知识，为那些真实或假象的问题寻求合理的解决办法。”该书把法科学习所需要技能分为：一般学习技能；语言技能；法律方法技能；实体法律知识的技能。其中法律方法技能关注的是理解与分析涉法议题的正式方法，包括：处理、应用和解释判例汇编；处理、应用和解释英国立法和委托立法；处理、应用和解释欧洲共同体立法、一般性的条约和欧洲人权法；论证的构建和分解；解答法律问题，包括难题型问题和论文型问题；法律阅读与法律写作的技能；口头论辩技能[10]。
澳大利亚墨尔本大学等高校法学院则开设有法律推理课程。近年来，澳大利亚法学院日益将重心放在所谓的“技术”课程上。目前，多强调法律职业技术的培养。现在所教的技术最普遍的是口头论说（如出席或在其他环境下辩护）的能力，其他技术像如何说服人、如何在谈判和协商中实现自己的目的、询问的技术（如何从客户取得信息）、调解与协商的技巧等。可见，在其他英美法系国家，同样开设法律方法课程。
二、大陆法系课程设置：法学方法论
这里以德国的课程设置情况为主予以介绍。法学方法论在德国法学院的教学中，占有重要的地位。如《德国法官法》以及很多州的“法律人培训法”、或“法律人培训和考试条例”等在大学教育的内容中，都规定了法学方法或者法学方法论作为必修科目或者基础科目[11]。法学方法论是德国所有法律系一年级学生入门的必修课。德国“法学方法论”有其特定的含义与范围。一般来说，今日德国法学家所理解的法律方法乃是一种关于如何形成司法裁判的方法论（legal method as a methodical decision）。凡是关于一起法律案件的正确解决方案，关于法律的适用和解释，关于论辩的理论，关于利益的衡估，关于司法裁判，均可在题为“法律方法”的书中找到关于这一切的指导。而关注的核心则是司法裁判。拉伦茨在其《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，藉以探求法律问题之答案的学问。拉伦茨的意思是，法学是以特定时期特定国家的实在法为研究对象的学问。因此，法学方法论也是以尊崇这种实在法为前提的。可见，德国法学家所理解的法学方法论是以国家现行有效的实在法为依据，藉以探求法律案件之正确结论的学科，因而法学方法论在德国有其特定的学科及课程含义。这也是德国严格意义上的法学方法论课程。
除了这种严格意义上的法学方法论课程外，德国还开设有我国所理解的其他法律方法论课程。比如基尔大学法律系开设“法律逻辑与论证理论”（2课时/周）课程，类似也有开设“法律逻辑和方法”。另外，还有法学院开设“法律修辞学”课程，以提高学生的表达技能、交流和谈话能力。但是从整体上看，法律修辞学依然还是个新兴研究领域。有德国学者认为，直至今日，法律修辞学还未获得一个统一的科学范式。它也没能消除对其科学用处的质疑。法律修辞学只是不久前才被准官方地称为法律的重要技能，但长期以来就已经存在着法律人修辞学培训的众多项目。如学者哈夫特把修辞学和论证联系到训练谈判技术。加斯特写就了对法律修辞学最重要的德国教科书之一。因此，如上列各种课程可见，德国法学教育中，是将“法学方法论”与法律修辞学、法律论证理论区别开的。而这跟我国学界的一般理解不同：我们往往将法律修辞学、法律论证理论作为法律方法论的范围。也就是说，德国“法学方法论”如上文所论有特定的狭义理解，而我国近年来研究的法律方法论内容往往更为广泛，整合了国外法律解释学、法律逻辑学、法律修辞学、法律语言学等内容。我国在开设法律方法论课程时，跟国外相关课程的这种区别，不可不察。
不仅如此，德国在如上各种法律方法论课程之外，还有案例分析课程，也非常有助于学生法律思维能力的培养。德国法学院在入学之初，便开设专门课程讲授案例分析方法，以便学生对统一的法律适用方法有一个大致的掌握；同时，在主要课程（例如私法、刑法课程）的安排上，不仅有以掌握基础知识和基本理论为目标的讲授课，而且还配有旨在训练案例分析方法的练习课。在德国，理论性教学和练习课是同时开展的，练习课与部门法密切相关，基本上上课都是要求带上相关案例汇编，而且在德国学习一个部门法最重要的莫过于那些案例书而并非理论书。但是这两者并非是彼此脱离互不相关。因为德国的教学中首先强调的是找到理论基础或哲学基础，这涉及用什么样的理论视角去分析材料。德国的法科学生在大学阶段学习法律的基本内容。“在本科学业完成后，是实习阶段，主要学习‘技术关系’，即学习如何关联事实与法律，并制作和完善判决。”这显示出，在德国从法学院学习到职业前的培训，都有法律方法论方面的课程安排。
本文侧重以德国为例进行介绍。在其他大陆法系国家一般也开设法律方法论课程。如法国最近几年实现了基础理论课程的多样性。目前，这类课程包括了法学方法论、法制史、法哲学等综合性课程。日本则较为特别，没有开设专门的法律方法论课程，但此方面的教学一般是放在部门法学当中来进行。
总之，西方国家一般将“法律方法”或“法学方法论”作为一门独立的课程设置。同时，无论是在英美还是在欧陆，在独立设置的法律方法论课程之外，均有其他与之相关课程的设置。而且，两个法系国家的法律方法论课程也呈现出截然不同的特色：一个突出实践性，另一个注重理论性。这种区别跟两个法系法学家对法律方法的理解有关，也跟他们对该学科的认识有关。德国法学家往往“将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学的认识的基础之上，得以使我们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题”。而这就使得其教材体系带有较多抽象的理论铺陈。而英美法律方法教材体系往往是实用性较强的制定法解释、法律推理方法等司法裁判技术。这跟英美法学家一般倾向于把法律方法看作法律职业者必须掌握的一门技能或技巧有关。在判例法传统的英美国家，人们对法律方法的定位，往往是跟司法职业与实务运作密切关联在一起的。近年来，法律方法论课程在我国越来越受到重视，但此课程还不成熟，因此应当借鉴西方较为成熟的经验，从而促进我国法律方法论教学。
参考文献：
[1] 蒋大兴. 商法：如何面对实践[J]. 法学家，2010（4）.
[2] [美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译. 北京：中国政法大学出版社，1999：507.
[3][5]Harry W. Jones， John M. Kernochan， Arthur W. Murphy， Legal Method， Cases and Text Materials， Foundation Press， 1980， p. 2.
[4] Materials for legal method， by Noel T. Dowling， Edwin W. Patterson， and Richard R. Powell， Chicago： Foundation Press， Inc.， 1946， Preface.
[6] 李傲，Pamela N. Phan.实践型法律人才的培养：诊所式法律教育的经验[J]. 北京：法律出版社，2005：474.
[7]葛洪义. 法律方法与几个相关概念的比较[J]. 法制与社会发展，2010（3）.
[8] 于丽英，罗伟. 法律文献检索教程[M]. 北京：清华大学出版社，2008.
[9] 郭志远，程强. 美国法学院案例教学法研究[A]//王瀚. 法学教育研究（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，2010：257.
[10] [英]沙龙·汉森. 法律方法与法律推理[M]. 李桂林译. 武汉：武汉大学出版社，2010：6-7.
一、我国企业法律风险防范存在的问题
(一)企业法律风险防范意识薄弱
在我国,虽然越来越多的企业设置了法律工作机构,但是法律风险防范意识并不强,对法律机构的职能在理解和认识上也存在偏差。某些企业仅把企业法制工作当作一种摆设,只是应国家规定而建立,应付检查而已;还有一些企业认为建立专门法律机构降低了效率,提高了支出,打官司找社会上的律师即可,于是把企业的法律机关变成了社会上的法律服务部门,独立核算,自负盈亏,没有一个深入了解企业,适合企业的法律机构;另外,某些企业没有充分意识到加强法律风险防范的必要性,虽然设立法制机构,但对法律风险防范没有足够重视,一旦事发,才去亡羊补牢,把法律部门的工作人员当成“消防员”,使得企业纠纷多,律师繁忙办案,无暇顾及企业的法律风险防范问题,形成恶性循环。
企业对法律风险的防范疏于管理还体现在投入企业法律部门的资金严重不足。美国企业投入企论文业法律部门的费用占企业总收入的1%,而中国企业投入的费用仅占0.02%,50倍的资金差距。“在‘国有企业法律风险防范国际论坛’上,全球企业法律顾问协会中国事务委员会委员吕立山向中国的企业家们提出建议:‘现在是采取行动的时候了!’他认为,随着中国公司的不断国际化,其所面临的法律风险还将增加。”
(二)企业的法律风险防范体系设置及制度问题首先,企业法律风险防范体系设置问题。由于企业的法律意识薄弱,一些企业尚未真正建立自己的综合法律机构,法律风险防范体系也就更无从谈起。2007年国资委统计,在159家央企中,有36家没有建立专门的法律机构;第二,企业法律风险防范规章制度不健全。例如,在53家大型央企中,有16家没有设立总法律顾问制度,占总数的四分之一以上;第三,企业法律工作人员难以进入决策层。企业法律部门的侧重点在善后而非预防,重点定位错误,法律服务人员难从根本上监测经营运转。并且企业专职法律工作人员少,专业素养低。
二、我国企业法律风险产生的原因分析
企业法律风险产生的原因分为内因和外因:内因是企业内部主观原因,主要是由企业自身人员因素和制度缺陷造成的。外因是客观环境原因,是由于法律、法规的变化以及不可抗力和意外事件的发生造成的。其中,内因是促使企业法律风险产生的最主要原因。
(一)企业自身制度缺陷
企业自身制度缺陷是导致企业法律风险产生的重要原因。制度的合理性与企业面临的法律风险成正比。某些企业存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企业在极大的法律风险中运营,危机重重。其原因有三:首先,法律审核把关不严,在制定某些制度过程中没有法律人员的参与和审核,法律知识的欠缺使某些不规范甚至是不合法的制度产生;其次,缺乏严格的法律审核程序,工作体制不健全,没有制度保障。
(二)企业自身人员因素
人员因素也是企业法律风险产生的重要原因之一。制度的制定和运作都是由内部人员来完成的,企业人员的素质高低,思想水平和行动能力是企业的风险因素。企业管理者的经营理念决定着企业的发展方向和政策的制定;有些企业人员被眼前的利益诱惑不惜让企业冒巨大的法律风险或者由于法律盲点把企业引入风险之中却浑然不觉;所产生的后果都是可怕的。同时,企业制定出的政策,要靠全体员工去实施,法律风险存在于运营的各个环节,企业员工对政策的理解和实施能力的不足,是即使有着良好制度的企业却仍然陷入法律风险之中的主要原因。法律工作人员不能和谐融入经营决策,数量少,素质也有待提升。
三、我国企业构建高效法律风险防范体系的设想
(一)提高企业全体人员法律素质并加强法律风险防范意识
企业的全体成员要把法律风险防范融入决策和生产经营各个环节中。
1.企业的领导层要提高法律素质并加强法律风险防范意识
企业领导的思想决策对企业有重大影响,正确先进的法律思想对企业的法制建设有举足轻重的作用。所以企业领导阶层要重视法律风险防范意识的加强,通过建立健全领导干部法制讲座制度与法律知识考试考核制度,不断进行法律知识培训,以便了解与企业业务相关的法律知识和法律风险,让法律风险成为制定决策中的考虑因素。
2.提高法律工作人员地位
企业要重新定位法律工作人员地位,授予法律顾问权力并在程序和方式上对其参与经营决策做出明确规定,使其能够进入企业的决策领域。企业法律顾问的工作从事后处理为主转向事前防范为主。企业法律顾问在法律风险防范机制中具有主导作用,其对本企业生产情况熟悉,能够将企业的有利条件充分运用,对具体的经营管理环节提供法律分析意见,实施法律风险调查,进行法律风险论证,制定风险控制措施。企业法律顾问进入到企业的决策领域,协调配合企业管理。
3.加强员工法律培训
企业加强对员工的风险管理培训,使其具有法律风险防范常识,只有依靠全体的力量才能及时发现所有潜在风险。企业要全面提高企业员工的法律风险防范意识,重视法律知识教育培训,建立和健全普及性和专业性相结合的培训机制,结合岗位实际需要对企业职工进行法律培训和普法教育,并加强对有关部门重点岗位的工作人员的法律培训力度,加大合同法、公司法、财税法、担保法、金融法等经济法律知识的培训,强化法律风险意识,从而推进法律风险防范有效高效实施。
(二)完善企业法律风险防范体系的规章制度企业法律风险防范体系要依照法律风险防范规章制度来运行,规章制度的健全与否直接影响风险防范体系的运转。企业法律风险防范规章制度是整个企业法律风险防范体系运转的纲领,完备可行的规章制度是企业进行高效法律风险防范的保障。1.通过风险分析评估、控制管理、监控更新制度构建和完善法律风险防范体系。企业法律风险防范体系有效运转是法律风险分析评估,法律风险控制管理,法律风险监督三环节共同协调运作的结果。要对法律风险进行有效的预防就要对其进行分析,制定相关的具体措施,然后监督执行。”
2.设立总法律顾问制度。总法律顾问制度的建立和完善是企业法律风险防范体系建设的重要保障。企业总法律顾问主要职责是全面负责本企业的法律事务,领导本企业法律顾问机构,依法对企业重大经营决策提出意见,保证企业经营活动的合法性,依法维护企业的合法权益;负责做好企业合同管理、商务谈判、知识产权、工商管理、招标投标、改制重组、诉讼、仲裁等方面的法律工作;协助董事长抓好企业规章制度建设,负责组织本企业重要规章制度的制定和实施,建立健全企业内部法律顾问机构;主管企业的法制宣传和培训下属单位法律事务工作;对本企业及被投资企业违反法律法规的行为提出纠正意见,并负责或者协助企业主要领导指导、监督整改工作。”
3.建立重大决策法律论证制度。重大的决策对企业的发展有致命的影响,企业应该重点对重大经营决策的法律风险进行有效防范,来预防和减少经营决策风险。企业法制部门的法律工作者要全面介入经营管理活动,提供优质高效法律服务。企业的重点项目在进行的每个环节中,都面临风险,这就要求既要从整体上控制,更要把握重中之重。既要将所有的经营管理行为都纳入法律风险控制体系,更要严格审查,监控重点环节,使企业合同交易,环境拓展,劳动用工,财务运转等都法制化、规范化。企业要建立重大决策法律论证制度,对重大决策全面管理,全程跟踪,重点监控。从而有效掌控、防范重大法律风险。
4.建立企业合同法律风险防范制度。第一,合同管理不仅是对合同文本的管理,而且合同洽谈、签订、履行等各个环节都纳入其中。一个企业项目的发生要牵扯很多合同关系,各种签证、确认书、保函、验收证明和结算书等等,都在这个项目的合同圈内,组成一个“合同群”。而要制定严格的合同管理制度,法律工作者的全程参与是必不可缺少的,所以每个经营中的合同都要配备相应的专门法律人员管理。对于重大的项目,配备法律工作组,进行特别管理。
关键词：实务教学；案例教学；模拟法庭；法律诊所
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）24-0289-02
我国传统刑法学的教学内容重在阐释基本原理、法律条文和基本原则等。虽然在刑法学授课过程中，教师也要加诸案例以配合法律规定的讲解，但是，案例教学不仅有限，而且师生互动性弱，同学讨论也往往开展不起来。这种传统的授课方式有利于教师专业水平的发挥，但是学生的主观能动性就明显被压抑了，久而久之，同学们主动思考、自发讨论的意识就变淡薄了，不仅解决实际问题的能力难以培养，有的学生甚至逐渐成为被动学习的机器。刑法毕竟是应用性很强的学科，如不注重学生实践能力的栽培，势必造成理论与实践的脱节，学生一旦走上工作岗位，会蓦然发现自己很难解决实际问题。
有鉴于此，我国的法学院校纷纷引入各种实践性的教学方法，如案例教学、模拟法庭、法律诊所、引入具有丰富经验的律师和法官进行实务讲座等，以此培养学生解决实际问题的能力。笔者结合刑法实务教学的切身体会，对当前刑法实务教学中存在的几种方式简要做以梳理，并提出有关改进建议，以期对刑法实务教学有所裨益。
一、刑法实务教学中的案例教学法
实践证明，案例教学的进一步发展，不仅使师生互动增强，教学吸引力增强，而且使教学目的更易实现。案例教学的优势非常明显：通过对具体案件的分析和讨论，既可以使学生学会分析处理案件的方法，训练“法律人”的思维，又可以使学生掌握枯燥的法律条文和理解抽象的法学理论。教学在生动的案例探讨中，避免了直接讲述理论和法条的乏味，同时又促进了学生学习的积极性，锻炼了他们独立思考、解决实际问题的能力。
案例教学法在我国刑法学教学实践中已成为一种通用的教学方法，但要想运用得当，在实施过程中还要处理好以下几方面的问题：第一，任课教师要注意挑选与授课内容相匹配并具有趣味性的适宜案例；第二，合理组织课题讨论；第三，完善考评制度等。针对第一个问题，笔者认为，教学实践中，案例的挑选一定要配合教师的教学内容和教学目的。本科教师在课堂上使用相关案例的用途，大致可分为理解式和研究式两种[1]。用于理解的案例，其目的是促使学生更好地领会理论观点。用于研究的案例，主要是指教师事先给学生布置涉及知识点较多的综合性案例，其目的一方面是为了检验学生所掌握的知识情况；另一方面是可以培养学生运用综合知识解析实际问题的能力。
对于第二个问题，合理组织课题讨论可以说非常重要，这直接关系到刑法实务教学的效果。众所周知，小班教学才易于组织讨论，而我校应用法学院一个班的人数一般均在50人，要想在人数众多的情况下，开展全体参与的、行之有效的案例论肯定有一定难度。针对大班的讨论如何开展的问题，可以考虑事先把整个班划分为几小组，课前小组成员们就需要共同研究分析案例，课堂上，以小组为单位，每个组派出一两个发言人，就可以展开讨论，而小组的其他成员也可以根据情况适时进行补充论证，这样“全员”参与性的全班范围的案例讨论氛围就形成了。在案例教学中，师生之间如果能够实现充分交流，探讨案情，学生的学习兴趣被真正激发，课堂教学也真正成为了师生之间互动的平台。
第三个问题是完善考评制度，这一问题也非常重要，如果考评制度不完善，就不会形成推动学生法律实践能力提高的动力。以往的评价体系是以知识积累为特征的评价体系，其中大多数题型是测验学生对知识的记忆水平，考查学生对知识运用能力的题型较少。案例教学的目的在于培养学生的能力，特别是学生的思维能力，教学的内容要与考评体系保持高度一致，考评体系对学生的学习具有引导作用。因此，推行案例教学以后，必须改变现有的考试评价体系，建立以测试学生思维能力为主的考试评价体系。
二、刑法实务教学中的模拟法庭教学法
模拟法庭就是由学生扮演法庭开庭中的各种角色，以虚拟或真实的案例为蓝本，按照法庭开庭的顺序，模拟开庭审判，使学生在模拟开庭中体会实战感。通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序，掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力。可以说，模拟法庭是一个最综合、最全面的实践性环节。
但是，当前我校模拟法庭教学过程中也存在如下问题：其一是模拟法庭教学定位不准，导致模拟法庭教学在整个法学教学中的地位不突出。其二是模拟法庭教学的开展缺少规范，随意性较大。其三是模拟法庭教学参与人数较少，没有普及所有的法学学生。
在开展模拟法庭教学过程中，真实的案例能够增加法庭的实战气氛，而真实案例的案卷材料只能来源于司法实践部门，卷宗库的建立需要得到司法部门的大力支持。为增强模拟法庭的实战效果，建议学校与当地多个法院建立良好的合作关系，请他们到学校来开庭，这样就使模拟法庭教学与真实的法庭审判相结合，让学生旁听观摩真实的法庭审判，这样，刑法实务教学的效果更为良好。
【关键词】刑法；宽严相济；政策
在对刑事政策的研究实践当中，不同国家的学者对于相同的刑法条例有着不同的看法，法国的学者认为刑事政策应当是对社会这个整体以及一定的组织的所有犯罪现象进行应对方法的总和，也就是指在不同社会形式下的多种科学理论与实践内容。在这里的刑事政策，无形之中存在的主要意义已然成为了对付社会人犯罪的各种方法和手段，而且已然不再简单的停滞在刑事领域，其他领域也有一定的涉及。正如当前人们所知道的，刑事政策的出台，主要是为了打击社会的各种不良现象以及违法乱纪行为的产生，而这些违法乱纪的行为所造成的危害程度是不一样的，而且，其中都有着一定的情由。但是到了宣判的过程中，所遵循的刑事政策又是十分绝对而统一的，于是很多时候便会有相当多的刑事诉讼出现，受判决的人认为自己所承担的刑事责任并没有那么的严重。虽然很多时候仅仅是犯人的个人想法，但是有的时候也会出现一些情由，而对于这些犯人，如果再加以同样的刑法，会显得不是那么公平，社会上的其他民众也会替他感到不满。在这样的状况下，宽严相济政策就被提了出来，它的出现，在很多人的眼里，都超出了正常的法律程序标准，但是又有着一定的公平公正。于是，我国的民众便开始对这一刑法政策进行了着重的讨论。
一、刑法中的宽严相济政策的基本阐述
对于不了解刑法的人而言，宽严相济政策是一个完全陌生的概念，而对于熟悉法律的人而言，宽严相济政策是一项理性的价值判断，但是并不完全等于刑法教义，也不能认为它可以直接成为法律解释的重要依据。也就是说，宽严相济政策是一项较为人性化的措施，分析了当事人的种种情由以及案情中的过失。如果当事人本身并没有@样的心理，所发生的行为也只不过是一些意外状况，如果再坚持传统的法律判刑，将会使得这些当事人承受相当多的法律压力。而如果当事人所得到的刑罚相对较为严重，在现代人的眼里，又认为它不应该受到如此重的刑罚，他所造成的行为很可能只是一时的过失行为。而如果确定了当事人的行为属于一定的过失，那么再采用传统的刑法政策进行处理，将不再具有较高的可行性，而且容易给当事人造成一定的额外惩罚，违背了法律的公平公正原则。于是，宽严相济政策便在这个时候走了出来，它的主要概念是人为的价值判断，并且这一价值判断的形成，并不是一个人或者几个人的口头阐述，而应当是社会的共同理性思考，发现当事人在实际的过程中，造成不良影响的多个情由，进而进行刑罚上的调整，给予当事人适时的减刑。但是宽严相济政策的出台，并不意味着它可以直接形成法律解释的依据，事实上，法律的合理解释并不是简单的价值判断，它仅仅能够通过法律中的其他条款或者法律解释的最终内容，形成全新的法律论证。
二、刑法中的宽严相济政策的运用
有一句十分传统的老话叫法律不外乎人情，说明法律的执行也是为了更好的尊重人性。宽严相济政策的出台，完全的表明了这一点。现如今的宽严相济政策，之所以能够获得人民群众的支持和认可，主体原因在于它符合人性的基本闪光点，给予了人情世故一个较好的解释。但是它并不能直接的应用到法律的判断依据当中，只能成为法律的连接点，而这种连接点主要体现在哪些地方呢？首先是危害性理论，其次是实质解释方法。
（一）宽严相济政策下的危害性理论影响
对于当前社会下的各种犯罪状况来讲，危害性是其中的根源和本质。可是，在不同的时代，对于危害性理论概念的解释和功能都是不同的。对于危害评价存在的意义，主要有两个维度的内容。首先是以刑罚作为基础的依据。其次是被作为刑法目的而存在。虽然这两个维度之间有着一定的紧张关系，也就是在面对不同的危害程度时，所进行的危害评析存在一定的干扰。以刑罚以正当依据的危害，十分强调危害的整体程度以及发生的概率，在这个维度当中，只有在危害达到了一定的程度之后，才能够通过刑事进行制裁。而作为刑法目的危害，通过需要在危害产生之前进行一定的预防和干预。在法律的定义当中，只有在当事人对其他人造成了一定的利益损害才能构成犯罪行为，如果并没有侵犯其他人的利益，则不属于犯罪行为。因而，在这个时候，危害性的概念已然成为了限制国家执行刑罚权利的重要举措。很多学者认为，如果要对一个人的行为进行处罚，首先应当对这个人的行为进行评定，如果确定属于刑罚的范围，则可以进行一定的刑罚裁决，如果并不属于刑法的范围，则没有权利对他进行判决。同时，社会危害性能够在任何时候成为法律规范的全新依据，主体原因在于它是一种犯罪的本质状况，可以在任何需要的情况下，决定最终的规范形式。此外，危害性概念通便还具有一定的社会自由保障功能和保护功能。而要想通过危害性概念，选择一定的平衡点，以迅速寻找到两者之间的平衡位置，实现对危害的正确判断十分艰难。很多时候已然超出了现有的法律条款内容。在对宽严相济政策进行理解的过程中，很多人可以将宽严相济的刑事政策重新理解为以轻为主的刑罚方式，因为它主要被运用在当前时代的减刑依据中，而一般不会发生加重刑罚的状况。不仅可以弥补由危害性概念衍生出来的自由保障，还能够实现较为良好的社会保护。因此，宽严相济刑事政策在现代化的发展当中，能够正确合理的导入到刑法的范围当中，进而影响到刑法的最终解释。
（二）宽严相济政策下的实质解释方法执行
我国的刑法，在时代的发展当中，不断进行着自我优化，同时也在其他国家刑法的影响下，生成了一部分形式解释理论以及实质解释方法。对于形式解释理论而言，它主要是指在执行刑罚的过程中，需要对刑罚的内容以及法律内涵进行形式上的解释，而主要的形式内容可以选择字面解释、逻辑解释。而实质解释方法则与它有着本质的差异，实质解释方法要求在刑事解释的过程中，针对其中的各项法律法规内容进行最为实质的解释，而在这样的解释形态中，主要有价值解释和目的解释。我国的实质解释方法，最为基本的内容在于能够将犯罪的整体构成理解为全新的利益侵害行为所应当受到的处罚类型，它要求在实际的犯罪构成当中，认真的分析刑罚内容的必要性，以及所选择刑罚内容的合理性。而在实际确定刑罚处罚必要性的过程中，法官的判决不可能没有一定的标准依据，而刑事政策就是这里的抓我标准依据。因此，法官可以根据刑事政策的不同，形成不同的指导依据，进而得出最终的解释结论。比如，在对可判可不判的刑事案件当中，如果采取了较为严重的刑罚，就会促成最终的犯罪处理。但是如果利用了刑罚宽缓化作为指导的主要依据，这一案件又成为了非刑事案件，不需要以犯罪的刑罚进行处理。因此，可以看出法律解释，本身就是一种假象。对于司法当中的法律解释，则不能够理解为是一种解释，而应当是一种策略。在解释的开始阶段，其实最终的解释结果早已经形成。并且，现代刑事案件的判决，大都不是解释出来的，而应该是结果决定了最终的解释。从某种意义上来讲，法律的判决并不完全的来自于法律的内部，许多时候还还会因为不同的判断方案，预测出不同的社会效果，同时也可以在这个过程当中分析最终的利弊得失，这个过程已然包含于法律解释当中。而也正是这个过程，决定了一些疑难的案件如何进行公平公正的判决，刑事法律又该如何进行解释。所有的解释方法，在选择上都应当是策略型的。在实际的刑事案件判决当中，法官所做出的判决行为，能够直接影响解释的方法和最终的解释结论，而这些行为的做出通常都会受到一定的价值观影响。
结束语
总而言之，我国刑法中的宽严相济政策，是对当前固有法律的一种创新，同时也是一种遵从，但是它的规范已然超出了传统的规范范围，也有相当一部分群众认为它的出现，给予了犯罪者一个脱辩的机会，但是它仅仅是一个判断标准，而这个判断标准的形成，也并不是简单的几个人便可以充分的决定，而需要相当多的人和事物，共同构成一定的法律论证，进而成为法律上的有力依据。在这一依据的吻合下，法官才能够做出相应的判断。同时，对于犯罪人的情节还需要有一定的危害性评析，如果犯罪情节并不是那么严重，而且存在较多的情理之内的状况，则可以结合宽严相济政策进行判决。但是，对于犯罪情节本身较为严重的当事人，在采取宽严相济政策的时候，则不是以量刑和缓刑为主，而变成了以加刑为主。因此，宽严相济政策的出台，无疑具有相对较高的人性化思维，给了很多社会人机会，也让人感受到了人情事故的温暖。虽然刑法中的宽严相济政策，可以作为一定的连接点，并进一步形成刑罚判决的依据，但是并不代表它能够直接影响到最终的判决过程。整体的判决，还需要从刑罚判决的本质出发，着重关注犯罪情节的严重性，如果确实产生了相当大的社会损害，即使有一部分人群认为他应该被减刑，但也应当执行原有的刑罚判决，给予受害人充分的利益尊重。
参考文献：
[1]刑法解释论的现代课题：争议消解与完善路径[J]. 李冠煜. 武汉科技大学学报（社会科学版）. 2017（01）
[2]实质的刑法解释之探讨[J]. 袁悦. 法制博[. 2016（11）
[3]风险社会中的刑法解释论纲[J]. 王昭振. 大连海事大学学报（社会科学版）. 2012（02）
[4]关于刑法解释的解释目标观及解释方法探讨[J]. 姜辉. 经营管理者. 2012（17）
[5]“风险社会”视角下的刑法理论――一个刑法解释论上的思考[J]. 陈京东，李仲君. 法制与社会. 2012（30）
[6]以人为本：从抽象走向现实的刑法解释理念[J]. 袁林. 社会科学. 2011（03）
关键词刑事推定刑法适用事实推定界分
作者：兰佩军 张博
中图分类号：D914文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286
在我國刑法中，犯罪的认定主要根据罪刑法定原则予以界别，刑法通说采用主客观一致的犯罪构成要件加以判断和区分。然而在实践中，由于行为人规避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素负载的多元性的存在，使刑法在犯罪要素的认定上出现了一定的认识阻隔和障碍。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，现行刑法对犯罪相关要素认定似乎难以完全承负。借鉴刑事推定，以司法解释和相关法律规定的形式予以表达，可以促成此等问题的顺利解构，并与罪刑法定原则成契合之状，可弥补我国刑法在解决具体犯罪认定上之不足，对打击和惩罚犯罪、保护人民之合法权益起到应有的积极作用。本文试作分析，以供参考。
一、刑事推定适用的法理辨识
字面含义上的刑事推定，往往与假设与推测等同并论，具有先定性、假定性和绝对主观性。然在法学理论中，刑事推定是在缺乏其他证明方法时依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发作出确定性推断的一种法律设计和法律规则。在证据法中，刑事推定是依据法律、法规直接规定或依经验规则从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论，并以之确立待证事实和基础事实之间常态联系、并允许不利推定的当事人予以举证反驳的有一定证明力的辅助证据。藉此，笔者认为对于刑事推定的认知应从以下角度进行理解：
一是从刑事推定的事实架构来看，推定具有“基础事实和推定事实”二元因子，其中基础事实是前提，是基于人的行为和案件本身所发现的、未被加工、衍化和翻转的客观事实，这种事实与行为人的行为或案件本身有着内在的、实然的关系，具有客观性、实然性和确定性；而推定事实是基于法律规则和法官经验法则，在基础事实的前提上运用法律方法和逻辑规则进行相关事实、法则的法律论证，这种法律论证涉关外部理性（前提本源性、可靠性和规则适用的合法性）和内部理性（推定关系的一致性、连贯性和结论的必然性），其二者的并存与叠加所具有相当客观性的建构结论，将用于描述某种事实与另一事实或若干事实之间的关系，具有实质正当性。
二是从刑事推定适用平等对待的要求来看，由于刑事推定是围绕基础事实而进行的待定事实的法的证立而非法的发现，是基于无罪推定原则、在客观性的经验法则的基础下对具有必然性、高度盖然性的待证事实进行的概括性选择，但这毕竟是单方面的事实建构与应用，而相对方对于基础事实的解构和内部理性的认知与理解，可能会产生不相对等的诠释与理解。因此为了维护刑事推定的普遍条件式规范，缩减基础事实与待定事实在法律规则和经验法则适用之下的表达落差，允许反驳就成为可验证的平等对待法律理念的基本要求，借助对方当事人的反驳来求取检验与论证推定的证明力与效力性，合乎正当程序的应然法则，使得刑事推定具有了形式正当性。
三是从刑事推定适用的原则机理来看，刑事推定的适用，一方面是在不损害法的安定性的前提下，应遵循罪刑法定原则，采用以准确认定的案件事实为基础，依据法律规定和普适性的经验法则以及事物之间的常态联系推导出另一事实的存在，来建构推定的客观性的基础而达成结论的客观应然；另一方面是在减弱刑法非难可能性的基础上，遵循无罪推定原则的规制，采用疑点利益归于被告的法律理念，对于不利被告的证明，只能认定为相对不利而非绝对不利，亦即从否认犯罪性的角度而有罪推定来进行，因而赋予其客观性的实然。因此，刑事推定在形式上虽然具有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”，。但实质上既关注了法律原则，又考虑到特殊情况的可能性，因而所得出的事实是具有客观性与可靠性。
二、刑事推定在具体犯罪中的适用界分
在刑事推定的一股分类中，其通常分为法律推定和事实推定。
其中法律推定主要是以法律和法律解释规定，从实体角度重新设定了一个新犯罪构成（第二犯罪构成），从而将具备一定基础事实但证明力不强而无法进行应然追诉的犯罪进行罪状减小和罪名易向，以达到实然追诉之目的。如刑法中贩毒变为非法持有、贪污变为巨额财产来源不明等，但法律推定具有法律缺无和犯罪易向变性的风险，因而通过立法和法律解释来实现法律的确定性显得尤为重要。事实推定是依据经验法则和逻辑法则对待证事实与基础事实的相互联系而进行推导的结果，这种结果不可能推翻我国刑法确定的犯罪构成四要件的基础地位，只可能对其中的非典型因素进行干预，因此事实推定只及于部分犯罪要素而非全部，对部分内容的事实推定才有适用刑事推定的必要。
（一）对犯罪客观要素的事实推定
在刑法中，客观要素事实包含客观事实推定主要涉及部分实行行为、结果行为事实和行为主体年龄与能力在内的违法性和有责性事实。
1.部分实行行为的推定。部分实行行为的推定主要是基于客观行为的事实违法性而言，一股来说，行为人对其实施的行为有该当之法律性质认识，但行为人否认该认识，致使行为事实出现证据无法证明的情况。通过结合行为解构、行为附随义务和行为的功用等进行必要的刑事推定，可以为证立该行为的违法性、有责性提供必要的回应。如对于恶意透支行为的界定，若行为人否认知悉该行为的性质，则可以基于透支不还行为的实际事实的存在，结合事先的知情权和被告知权、常识公理与经验法则、以及事实造成的后果与社会评价等进行推定，从而认定行为的“恶意”欺骗性质。又如对于巨额财产中对财产差额部分不法来源的认定，由于沉默权规则和不得强迫自证其罪原则赋予了被告人“无强制性的证明义务”，因此对此可以结合被告人的所有合法收入（暂且搁置职务规定限制），推定既有事实与财产来源不合法之间存在高度盖然性联系且足够排除合理怀疑，从而认定推定事实存在。
2.行为人刑事责任年龄和刑事责任能力的推定。该种推定主要针对刑法非难可能性的客观有责事实而言。一般来说，刑事责任年龄和责任能力的认定，具体可以结合行为人的年龄登记和相关证明文件表明的日期进行判断和确认，但司法实践中往往存在登记年龄的隐性规避和黑身份等现象，导致具体日期无证据证明，并引致刑事责任能力的判断空白。因此，对此采用“疑点利益归于被告”的原则进行推定，可以达成对该问题的基础事实与待定事实之间的关系认定，从而解答此种问题带来的法律適用困境。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定（对于无充分证据证明犯罪时已达到法定年龄且确实无法查明的，应当推定其未达到相应法定年龄。相关证据足以证明实施犯罪时已经达到，但是无法准确查明具体出生日期的，应当认定其达到相应法定年龄），就是对刑事推定的合理适用，为司法实践解决提供法律依据和解答路径。
另外，对于“特殊人”的刑事责任能力的认定，也可适用刑事推定达成判断。如对于行为实施时精神病人的刑事责任能力的认定，司法实践往往存在两难困境：在不排除病理因素和诱发因素下，若依行为实施时的精神状态认定，司法鉴定同步性不可能达成；若依实施后的精神状况而定，司法鉴定基础事实选择缺失公信力。因此，对此情形可通过正反两相假定，结合被告人的行为动机、精神状况、客观事实、外在诱发因素、常态行为表现、当事方的一贯认知与态度以及事后行为的反复性等综合因素进行推定，并允许被告人对此进行充分的反驳，若行为人以优势证据证明并排除合理怀疑，则可认定其当时刑事责任能力缺失。若受害人针对反驳再次举证并达到排除合理怀疑，则否认反驳成就推定。。这样的双向推定，既明确了双方的证明的结论同一，又能确保司法适用的公平性。
（二）对犯罪主观要素事实的推定
在我国刑法中，犯罪主观要素推定主要是对非法占有和主观明知的推定，关涉于违法事实和有责性事实的两个方面。
1.对主观“明知”的推定。对故意犯罪中主观明知的认定，多数情况下可通过诸如口供、言词证据等核证据链条加以证明，并以系列客观证据等辅以证政。但在有关个罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消减法律制裁程度的本能反应，往往会通过否认“明知”可能性或者制造无印证的“孤证”等引致“主观明知”认定缺失或存疑，从而达成轻罪兜底、存疑不诉、疑罪从无的法律规避目的。因此，对于个罪中的明知，可以根据该个罪的内在特征的法律表达，结合行为人对犯罪行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果的认识和评价等以及行为人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯进行互证推定。如果以相关证据证明行为人对行为的可能性认识、行为的社会危害性或者法益侵害性的认识和评价客观事实达到概括性的程度，且当事人无法做出合理解释，即可认定其处于“明知”，否则否定其有犯罪的故意。在我国司法实务中，多见对此问题具体回应，如《关于办理犯罪案件适用法律若干问题的意见》（二）、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（三）之规定，以及《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》等。虽然这只对主观明知常见情形的概括，但是从司法解释的角度明确了事实推定的法律适用。
2.对“违背妇女意志”的推定。司法实务中，对非典型情形下的“违背妇女意志”的认定多存在较大困难。但引入刑事推定可使该问题得以相对易化，笔者认为，可从以下因素结合进行：一是客观证据支撑，即当时的犯罪时间、地点、手段、工具等，包括是否采用暴力、胁迫、麻醉甚至其他使被害人处于不能、不敢、不知状态；当事人之间的利益联络；当事人的生活习性（不包括被害人的职业或生活作风）和个人行为当时的状况等；二是当事人特定关系佐证，如当事人关系的法律认定、认识程度、无利害关系人的佐证等；三是事先、事中、事后态度的互证。如事先的意愿受迫与否、事中反抗与否、解脱方式、事后的反制方式、反悔时间等，如果上述因素考虑周全，可以推定结论作为认定依据，否则不宜作肯定回应。
3.对“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之外的主观要素，其设立给控方的证明增加了难度。但是所有权的归无与合法与否之间存在着高度盖然性联系，基于此可通过推定来证明非法占有存在的应然性和实然性。因此可以根据法律原理和司法实践经验，从以下角度来对“非法占有目的”进行推定：一是从所有权权能的实际转移与合法与否的关系界定为线索，若发生非法转移的法律事实和后果，则推定其既存；若虽发生转移但不为非法或者具有返还标的之适法规定，则予以否定；二是从客观事实既存的角度为根据，如依据实际占有标的物的法定时限、实际处置标的物的事实、所有权的实然丧失程度和范围、占有行为与结果致害的因果关系等诸多要素，若超过法定时限、标的物被非法处分、所有权范围不全或功能丧失，或者因果关系的直接对应等，可推定该目的既存，否则即可否定。当然，由于该问题适用推定大都不利于被告人的，对此推定要建立在主客观一致的基础之上，既要避免基于外在事实的客观归罪，又要赋予被告人针对推定进行反驳的权利而达到派出合理怀疑的程度。司法实践对此亦有所明示，如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗犯罪7种情形的列举；《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对于集资诈骗罪4种情形、贷款诈骗罪“其他严重情节”4种情形和“其他特别严重情节”3种情形列举、合同诈骗罪6种情形的列举、司法实务界在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈综述中提出的11种情形等。这些情形是理论界与实务界适用刑事推定的经验总结，对认定“非法占有目的”具有很强的实用性和可行性。
三、刑事推定适用的法律规制思考
基于前文所述，刑事推定虽具有一定的科学性，但推定结论的盖然性和可辩驳的待定性是其应然的障碍，只有经过质疑、反驳和论证，才可赋予其证明力。因此对于刑事推定，应当作出必要的规制和限定：
一是不得二次推定。事实推定亦或法律推定，其结论皆属于或然而非实然，倘若基于或然性基础再行二次推定，将会增加结论偏离客观性和不确定性的程度，显失实体与程序公正，因而必须禁止在推定事实的基础上再行推定。
二是不得单独用于定罪。前文所述，刑事推定只及于犯罪构成要件某一构成要素而非全部，其适用的主要目的是将一部分的证明责任转移于被告人，降低诉讼证明难度。倘若及于全部，推定即被赋予超逻辑的人为力量，则刑事推定与无罪推定原则形成定罪适用上的内在对立，可能损害被告人获得正当的程序和实体性权利，因此不可以将推定结论直接作为认定犯罪唯一要件和主要证据。
三是排除合理怀疑。刑事推定只能从合法的基础事实中得出推定事实，不得受先入为主的思维影响。当有关证据能证明推定的基础事实发生动摇或不真、推定结论存在合理怀疑、推定适用的法则不可信或不合经验法则时，应必须否定推定成立。这样做既可有效防止推定的自由心证，又可限制裁量权扩张和推定滥用。
一、国有企业法治工作面临的新形势新挑战
当然，国有企业在改革发展过程中也经历了无数深刻教训，尤其是一些造成国有资产几千万甚至上亿损失的重大案件，充分证明了企业在法律风险防控机制建设上存在的问题和不足。这就要求我们必须进一步健全企业总法律顾问制度，不断完善法律风险防控机制，为加快提升企业核心竞争力提供更加全面、更加有力的法律支撑。
（一）产业转型升级，需要拓展法律风险防范领域在产业转型升级的新趋势下,要求法律风险防范超前介入。一要注重产业转型升级相关法律的研究，将专业法律知识、风险防范与灵活使用有关鼓励性政策，为企业的发展营造良好的政策法律环境。二要注重知识产权保护，对企业在转型升级中获得的新技术、新产品，及时运用专利、商标等知识产权手段予以保护，同时妥善处理企业知识产权纠纷，为企业提供有力的法律支持。三要注重建立健全企业转型升级中法律风险防范的工作机制和工作流程，实现法律风险防范在企业新领域的规范化和制度化。
（二）“走出去”发展战略，需要法律风险防控机制向国际延伸加快实施“走出去”战略，是中央企业提高国际竞争力的重要举措。在“走出去”过程中，国际法律风险日益增大，这就要求我们必须加强企业法务工作者对外投资环境和法律政策的研究，提高企业法务工作者对外投资项目的参与度，并进行相关法律论证与调查，从而加强企业对外投资项目运营中的法律风险防范，降低法律风险。
（三）企业现代化管理，需要法律风险防控机制与企业管理有效融合对企业经营发展中各种法律风险的管理，是现代化企业内部实质管理的重要内容。让法律风险防控机制更加快速融入企业管理，既是强化法律风险防控机制的重要手段，也是实现企业管理现代化的一个重要标志。随着现代企业制度的不断健全，中央企业不论是改制、重组，还是跨国经营等，都需要慎重研究、准确把握执行相关法律法规，强化法律审核把关，既维护好合法权益，又发挥法律风险防控机制在企业开发新产品、开展新业务、开拓新领域中的服务和保障作用。
二、法律风险防控机制建设中存在的不足
（一）法律顾问制度组织体系不够健全1．企业总法律顾问专职率低。实行总法律顾问制度是企业法律顾问制度的核心，并且也是企业在法律风险防控机制建设上体现的重要内容，更是实现现代化企业法制工作上层次上水平的一个关键环节，尽管许多企业已设立了总法律顾问，但专职率不高。2．总法律顾问作用发挥还不够显著。虽然各大中央企业及其重要子企业，包括一些三级企业推行了总法律顾问制度，但发挥的作用差异较大。有的发挥的较好，但多数离总法律顾问制度的要求和做强、做优、做大中央企业的需求还有很大的差距。一是定位不够准确。没有准确理解总法律顾问是全面负责企业法律事务的高级管理人员，总是自觉地把总法律顾问当成法律专业人士或中层管理者，没有全局观和战略眼光。二是职责不够清晰，常常陷入抓法制宣传教育、规章制度建设、合同审核管理、法律纠纷处理等具体的法律事务事项里，而忽视或者说没有全面统筹协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务，参与企业重大经营决策，加强法律顾问队伍建设等方面的职责。三是能力不够匹配。有的总法律顾问没有法律专业背景，其专业能力和专业实践经验不够；有的虽有法律专业背景，但其组织协调能力、领导能力与总法律顾问的岗位职责不相匹配，在不同程度上影响了总法律顾问作用的发挥。3．法律顾问队伍的素质和能力还存在一定的差距。各中央企业法律顾问总体知识结构和数量基本符合国资委的要求，但各企业之间有不均衡现象，出现了法律支持业务需求量与法律顾问数量配备不匹配的现象。有的企业工作繁重但法律顾问不足，想把法律风险防范做好变成空谈。同时，法律顾问队伍的素质参差不齐，具有律师资格或者是企业法律顾问资格，又有丰富的法律事务实际操作经验的人员相对较少；既具有律师资格或企业法律顾问资格，又有企业管理经验的法律顾问更少。
（二）法律风险防范未有效嵌入经营管理之中1．法律顾问参与企业管理的制度设计不健全，法律顾问获取的信息不对称。多数单位在制定规章制度时，对法律顾问参与重大经营管理活动的流程设计不具体、不完善，忽视了法律顾问在风险防范中的把关作用。获得信息的不对称直接导致了法律顾问无法准确分析、提示决策风险点和法律风险点，无法提供系统的法律解决方案。2．法律顾问参与企业重大经营决策及重大经营活动主要依赖于领导者个人的风险防范意识和对法律顾问个体的认知度，随意性较大，没有形成有效的制度约束，法律顾问的参与度还没有完全成为风险防范的必经环节。往往在项目出现问题时要求法律顾问进行事后补救。3．法律事务在企业管理中的流程不能完全适应新形势新任务对法律风险防范的新需求，导致法律事务工作流程及各业务管理环节的相互关系未能准确把握，从而导致法律顾问对经营管理事项分析及法律风险防范效果打折扣。
（三）合同风险防范有缺失1．合同签约前的介入程度不深入。管理部门大多有一种模糊的认识，就是法律顾问仅对合同条款负责，只要将草拟的合同文本较法律顾问做书面审查即可，而忽视法律顾问应当对合同文本背后的法律风险进行评估与防范的作用。2．合同履约监控还有较大差距。传统的合同管理重订立轻履行、重业务轻法律的弊端依然存在，合同履约监控不到位，常常到了合同争议无法调和了，才上报合同纠纷事项。3．合同绩效评估工作尚未有效开展。合同绩效评估是在重大合同履行完毕后，对合同履行效果或项目的整体履行情况进行客观的评价，并根据评价结果以确定目标是否达到，检验项目是否合理和有效率，作为未来重大经营决策时的考量依据，有利于实现重大项目的最优控制和企业效益目标。
三、加强企业法律风险防控机制建设的对策建议
针对央企法律风险防控机制建设存在的不足，要以“建队伍、强基础、防风险、促发展”为总体工作思路，以法律风险防范为主线，借助规章制度体系建设平台，力促经营者从对法律服务的理性需求到纯熟地运用法律事务管理技能的转变，力促法律顾问从纯粹专业人士到企业管理者的转变，达到企业规章制度、经济合同和重大决策的法律把关率100%，逐步实现打造一支优秀的法律顾问队伍，使之成为企业经营管理的关键支撑。具体从以下三方面加大力度：
（一）大力推进以总法律顾问制度为核心的组织网络建设，营造合规文化在企业日常经营合规性合法性的要求下，法律事务机构深入管理工作是不可缺少的，企业重大事项及重大合同更是必经的、不可跨越的程序。要按照国资委的要求，在条件成熟的单位推行总法律顾问制度，落实人员和职责，明确法律事务机构设置和法律顾问的职能职责、权利，保证法律事务机构独立设置比例达到80%。要做好法律人才的引进、培养工作，组织参加法律顾问执业资格考前培训，使专职法律工作人员取得资格率达到80%，基本实现法律顾问工作队伍的专业化。1．确立总法律顾问在风险控制管理中的领导地位，完善企业内部法律风险治理结构。总法律顾问全面负责并领导企业法律事务管理和风险控制的管理工作，直接参与企业经营决策；建立并健全法律事务机构；选拔并设置企业不同层级法律风险，在企业内部完善从主要负责人——总法律顾问——法律事务机构——法律顾问及队伍自上而下的法律事务工作组织体系，做到各层面、各环节的法律风险有专人管、专人办、专人参与的全面的企业法律顾问体系。2．组建懂管理、有素养、会改善的复合型队伍。企业在法律人才的选配上应高度重视，选配高素质人才，按照岗位所需任职条件与要求，推进法律事务人员岗位等级制度，明确岗位职责，并通过委外培训、学习和内部帮带等多种形式，提升企业法律顾问专业能力水平，为建设以法律风险防控为重点的总法律顾问制度储备人才。3．将法律风险理念纳入企业文化范畴，强化风险思维模式。企业应从思想上、意识形态上渗透法律风险防范和控制思维模式，在法律风险防范和控制体系所辖范围内开展增强风险防范意识的企业文化建设，从企业的决策层向中层管理人员，再向基层逐级推进，提高企业员工整体的法律素养，树立防控法律风险以管理、事前、预防为主的理念，强化企业员工法律风险防控意识，从而影响并提高企业依法治理水平。
（二）建设并夯实法律风险管理制度体系为了保证法律风险防控工作真正行之有效、落到实处，企业应将依法治理的规章制度建设为总法律顾问制度建设的重点。1．确立法律顾问参与企业重大经营决策活动机制，为决策提供法律支持和服务。企业应紧绕生产经营中心，尊重法律事务工作，从根本上让法务工作融入各项管理工作中，全面发挥法律工作的作用，使总法律顾问制度及其带来的正面效应成为企业法律风险防控的坚实屏障。2．规范合同管理，大力推进信息化建设，建立合同全寿命周期管理模式，全面推进标准合同文本建设，实现供应商管理、预算成本管理、审价管理、合同管理、纠纷处理全生命闭环管理，有效防范合同风险。
（三）构建法律风险防控应对机制总法律顾问制度的重点建设工作是防控法律风险，这也意味着必须构建法律风险防控应对机制，建立并健全闭环的法律风险管理模式。1．开展法律风险调查，识别风险点。通过问卷和现场访谈相结合等方式，收集企业法律风险基础数据，识别并确立风险点。2．对法律风险调查结果进行分析、评估。通过对前期基础数据的调查以及风险点识别，开展专业性的法律风险分析评估，穷尽可能出现的风险。3．根据评估结果构建法律风险防范和控制预警系统。在法律风险评估的基础上，法律事务机构建立法律风险防范和控制预警系统。4．以法律顾问为依托，搭建防控、救济途径。企业应以法律顾问为主要力量就企业内的风险预警进行分析，策划防控化解措施，并就可能出现的争议做好事后救济准备，正确使用诉讼等法律手段，必要时可以协同律师事务所共同研究。5．及时总结反馈防控、救济效果，形成动态的长效防控机制。企业应格局防控、救济效果及时总结经验，在动态中不断完善，形成动态的长效防控机制，从而推进整个风险应对机制呈螺旋式上升。
在教学实践中，“逻辑学”、“逻辑与批判性思维”、“法律逻辑学”等课程在培养和提升大学生的理性思维和理性人格等方面有着重要的作用，并产生了良好效果。但由于课程内容和结构的单一性和注重理论知识教学的倾向性，导致学生在以逻辑思维实践能力测试等应用性的知识运用中掌握的知识不扎实不系统，学生运用逻辑思维和知识解决实际问题的能力较差。第一，解决怎样实现教学定位从“教会学生解题或探讨题目”到“教会学生现实使用”。近年来，越来越多的学生在努力考取教育硕士、工程硕士、国家公务员，在这些考试中有一个共通的地方就是要考察学生的逻辑知识，其考察重点并不是学生关于逻辑知识的学习情况，而是偏重在考查学生逻辑思维运用能力，即何把外在的基本逻辑知识转化成内在的逻辑分析能力。
在公务员、事业单位、选调生等考试中多数考生分数较低，原因是由于公务员考试的行政职业能力测试科目的重要内容之一就是逻辑判断，主要测试考生应用逻辑知识解决实际问题的能力。由于学生仅掌握了一定的理论知识，但应用实践能力不强，造成较多考生在逻辑试题上虽用了大量时间却没有做好，其他题目也受到了影响，造成行政职业能力测验单科成绩较低，影响了考试的整体成绩。第二，解决怎样实现教学目标从“知识掌握”到“能力培养”转移的问题。逻辑自身的性质决定了它不仅是一门理论知识，更重要的是一种运用逻辑思维分析和解决问题的能力的应用工具。在教学过程中，要引导学生树立“理论实用、掌握使用、动手能用”的学习理念，通过丰富的教学形式培育学生的兴趣，激发学生学习的创新动力。第三，解决怎样实现教学方式从“主动教”到“被动教”转变的问题。在当前的形势下，国内本科学生的就业压力越来越大，而作为工具性学科的逻辑学，在学生的思维认知和具体应用中具有重要的作用，对培养其正确的认知观念和树立正确的就业思维有着不可替代地位。通过深入的研究分析和论证，更深层次研究如何提高学生学习的主动性和积极性，提出切实改变教师教学被动性的有效办法和方式。
二、应用型本科院校逻辑学课程教学改革的侧重点
一是对传统逻辑学教育理念转变的必要性和可行性进行探索论证。探讨如何转变传统逻辑学教学观念和方式，探索如何树立逻辑学教育职业化和实践化理念的具体途径，论证对逻辑学教育模式进行实质性的改革的重要性和可行性。二是研究转变课程配置的方法。逻辑学教学需要借鉴国外高校相关的课程配置，依据各专业的实际情况，开展合适方式的逻辑学课程，定制对应的教学纲要和实行不同的授课方式。以法政学院为例，在法学专业开设法律逻辑课，有利于增强学生在法律论证中的逻辑思考能力；在思想政治教育专业开设逻辑课程，侧重于开展逻辑基础性知识的学习；在人力资源和行政管理专业开设逻辑学，重点在于通过对逻辑思维知识的讲解和对批判性思维的学习，增加学生的思想和语言表达的精确性、严谨性、条理性；在文化和传媒院校开设逻辑学课程，侧重于提高学生与写作、论辩和演说等中文实践相关的逻辑思维能力和逻辑技巧。三是分析现有实践教学模式的优缺性。对现有实践教学模式的优缺性进行分析，探讨如何实现传统教学模式和应试教学模式的综合互通。过具体而深入的论证，阐述如何推动逻辑实践教学改革循序渐进，保证教学效果的稳定提升，最大程度减少教师和学生在改革期的不适。
三、应用型本科院校逻辑学课程教学改革的具体路径
（一）建立科学的教学实践反馈机制探讨如何建立一套科学的逻辑教学实践反馈机制，从而不断优化逻辑学的授课方案，切实提升逻辑学教学模式的针对性和实效性。同时，探讨如何打破教学模式单一的现状，实现逻辑教学与传统教学方式（主要是案例教学方法）双向互通，分步骤进行，促进教学效果最优化的方式方法。主要是探讨采用具体个案与传统教学模式进行互动补充的方法，深入探讨实践教学改革循序渐进的具体路径。以公务员考试中的职业行政能力考试、行政管理MPA、工程管理GCT测试为例：逻辑试题分为：（1）推断型：（2）加强削弱型；（3）集合型；（4）排序型；（5）真假话型；（6）前提型；（7）形式比较型；（8）论点型；（9）因果型；按照具体的推理规则、论证思路又分为：简单判断推理、模态判断推理、直接推理、复合判断推理、AB结构：由因诉果、BA结构：由果诉因。答题思路又可分为：运用逻辑方阵、“假言”、“联言”、“选言”综合运用、凭语感、常识和一般的逻辑推理等。剖析逻辑题目的分类，从出题的形式中寻找题目的普遍特征和答题思路。
（二）引导学生运用逻辑学知识解决实际问题运用逻辑学知识解决实际问题的能力体现在社会上的一些热门考试中，针对于这一现状，教学体系是如何突出问题导向，将逻辑学理论知识转化为实际解题能力。教师重点要解决的是将逻辑学知识转化为解题能力，依照不同题目的实际情况采用不同的解答方式，分析研究命题人的思路，提高学生跳过思维陷阱的能力。具体教学中的讲解重点要对逻辑试题进行细化分类，在教学中用贯穿不同知识点的案例进行分析，让学生在充分理解掌握的基础上,增强逻辑解题的各种方法,从而训练并提高其逻辑思维能力。逻辑与法律的交叉，在法律逻辑的教学中，要更加注重对实际案件的逻辑推理和论证分析，引导学生在掌握了逻辑理论知识，准确运用理论知识分析研究涉法案例，培养法治逻辑思维能力。
（三）强化学生的逻辑实践学习能力通过对逻辑实践应用的教学指导，使学生更加有效地掌握和运用理论知识，增强学生运用逻辑知识解决实际问题的自觉性和主动性，使学生既熟知逻辑知识又具备运用逻辑理论分析和解决现实问题的能力。教学的实践不断证明，在课堂上精彩的逻辑谬误分析，对提高逻辑学教学效果和改善教学质量有很大帮助。在我自己的教学经历中，就会常常把收集到的各种生动有趣的逻辑案例运用在教学中，让学生具体分析，促进学生对逻辑知识理解的更快，接受的更容易。
（四）探索更加丰富有效的教学形式不断推进改革创新，不断优化教学效果。同时，注重教学过程中学生的认知主体地位和对教学过程的参与。在课堂教学中，创新并采用案例教学、多媒体教学、课堂讨论等方式，提高学生的学习兴趣，让教学过程成为“主导作用的教师”和“主动学习的学生”之间的互动作用的过程。同时，辅助以多媒体等多种教学方法，让学生切身感受逻辑知识应用的具体性和广泛性。
不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗？答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗？答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。
2 合理性论证与程序
法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实
（3） ORa 即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；
（2）a.每个人可以怀疑一切主张；
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
（1）根据文本制作规范
建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
（2）规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。
（3）法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
三、怎样解释中国的法律解释？
1 四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。
