时间：2023-06-19 16:14:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼调解的原则和技巧，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、刑事附带民事诉讼调解的意义
在审理刑事附带民事案件时，把维护社会稳定，切实保护当事人合法权益做为第一宗旨，加强刑事附带民事案件的调解力度，平衡各方当事人的利益，努力化解各种矛盾，力争案结事了，这不仅充分保障了被害人经济损失求偿权的实现，也有利于使被告人认罪伏法，减少了当事人上诉、等，节约了诉讼资源，缓和了社会矛盾。因此，调解对于刑事附带民事诉讼具有重要的意义，主要有以下几点：
1、调解有利于强化刑事审判效果
附带民事诉讼的调解成功，特别是即时结清，可以使附带民事诉讼在一审得到圆满解决，案结事了；也可以避免进入强制执行程序，节约诉讼成本。在附带民事诉讼过程中要注重调解工作，通过对被告人及其亲属的进行说理，使他们认识到判刑就不用赔偿的观念是错误的，赔偿被害人损失是一项应尽的法律责任，而且是否对被害人进行民事赔偿直接关系到被告人的量刑。如果附带民事赔偿部分调解解决，法院就不必要投入有限的人力物力到执行工作中去，从而提高了法院的整体工作效率，有力的化解了当事人之间的矛盾。
2、调解有利于实现程序资源配置中的经济效益和非经济效益
诉讼程序的效益既包括经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等方面就属于非经济效益。要想提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。从程序的经济效益而言，调解的过程，也是被害人与被告人就损害赔偿进行协商的过程，它避免了纯粹判决结案可能导致的双方矛盾对立，审理活动久拖不决，法院与争议双方都耗时费力。双方的协商让步也为赔偿内容的实际执行扫清了障碍，免去了被害人空有赔偿判决而得不到实际赔偿金额的无奈和担心，更避免了他所提起的刑事附带民事诉讼程序的实效沦为空谈。因此，无论从当事人的接受程度，还是从对有关当事人的实际价值而言，调解在刑事附带民事审判中的作用都是不容忽视的。
3、调解有利于实现法律效果和社会效果的统一
我们强调审判要体现法律效果和社会效果的统一，而且在转型时期的中国社会，法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。注重附带民事诉讼的调解，在调解中实行教育，用调解方式解决民事赔偿，首先，可以使被告人深刻认识到其行为给社会造成的危害，使其能从内心深处体会到对其处以刑罚的必要，让被告人认罪服判，接受改造；其次，可以使被害人遭受的物质损失及时得到赔偿，使其对社会的不满情绪得到缓解，降低其对被告人的愤恨程度，尽可能消除被害人的报复心理，排除社会治安隐患；再次，由于大多案件被害人和被告人的亲属都积极参与调解，一方面增加了他们的法律知识，另一方面使他们也受到了教育，可使社会的综合素质在潜移默化中得到提高，被告人也由此接受教训，利于其改造。
二、如何做好刑事附带民事诉讼调解工作
1、审判人员必须不断强化调解技巧
法官要不断提高法律责任感和执法为民的意识。附带民事调解工作是一项技术性很强的工作，不但需要审判人员具备调解的技巧和能力，还需要审判人员有高度的法律责任感，要学会换位思考，充分为当事人着想，了解掌握被告方和被害方的真正思想动态，一言一行要让他们接受。这类案件调解成功大致需要三个程序，一是双方达成和解意向，二是确定赔偿数额，三是协定给付的时间和方式。调解工作争取做到全方位、无死角，穷尽所有办法和可能，并贯穿于审判全过程。
2、严把立案关使其提起附带民事诉讼必须符合法定条件
并非所有的刑事案件都能提起附带民事诉讼，关于刑事附带民事案件的范围和种类，最高人民法院做出了明确的司法解释。根据相关司法解释，结合刑法、刑诉法的有关规定，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失时，才可以提起附带民事诉讼。对盗窃、诈骗、抢夺等侵财性犯罪和要求精神损害赔偿的不能提起附带民事诉讼。在审判工作中，我们必须严格执行这一规定，把好立案关，并认真耐心地向被害人阐明这一规定，使其提起附带民事诉讼必须符合法定条件，同时还要注意引导被害人在书写附带民事诉状时，一定要正确对待自己的诉讼权利，向其讲明赔偿的范围和标准，以及诉讼风险问题，使其诉讼请求要实际合理不能过高，这样也能避免被告人本来愿意赔偿，但看到对方不合理过高的诉讼请求时，认为自己赔不起而产生逆反心理，导致调解工作难以进展的情况出现。
3、审判人员必须充分借助一切积极因素来促成调解
在司法实践中，我们体会到刑事附带民事诉讼调解，不单纯是法院的审判工作，而是一项方方面面共同参与的综合性的系统工程。要想做好刑事附带民事诉讼调解工作，不单单靠法院的审判工作，还要靠方方面面的力量，充分借助双方当事人家属、所在单位、村委会、居委会等各方面的力量，这些因素在诉讼调解中发挥着重要的作用，往往能为诉讼调解的成功提供很大的帮助，其中诉讼人就是一支重要力量。审判人员要充分调动诉讼人的积极性，发挥诉讼人懂法知法以及与当事人信赖关系的优势，促成当事人达成和解。同时，由于这类案件多发生在同村、乡邻之间，还要充分借助于基层调解委员会组织和当地名望高的人，充分调动发挥他们的作用，内外联动，整体结合，做好调解工作。
三、解决问题的对策
刑事附带民事诉讼调解中由于存在着诸多问题，制约了调解工作的顺利进展。笔者认为可以采取以下对策予以解决：
1、对公民大力进行法制宣传，更新公民的司法理念
通过宣传使人们正确理解被告人积极赔偿被害人经济损失从而获得从轻处罚的法律意义和社会意义。被告人积极赔偿被害人的经济损失，一方面体现了被告人对自己所犯罪行的正确认识，体现了被告人认罪伏法的良好态度，符合“坦白从宽，抗拒从严”刑事司法政策;另一方面则能使被害人及时获得物质赔偿，从而使被害人从因他人犯罪行为导致的生活困境中走出来，获得健康的生活或为生活自救奠定一定的物质基础。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。所谓的“花钱买刑”，是一种违背法律的枉法行为，是在被告人不符合减轻或从轻量刑的条件下用钱贿赂司法人员从而获得枉法裁判的犯罪行为，而被告人积极赔偿被害人的物质损失，根据我国司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条明确规定可以作为从轻处罚的量刑情节予以考虑，这符合我国以“认罪态度”的好坏作为对被告人量刑轻重的酌定情节的刑事司法政策。因此，被告人积极赔偿被害人的物质损失从而获得从轻处罚，具有重要的法律意义和社会意义，和“花钱买刑”具有本质的区别。
2、进一步明确司法解释的规定，明确“被告人已经赔偿物质损失”和“可以作为量刑情节予以考虑”的内涵。
对“被告人已经赔偿物质损失”，笔者认为在裁判时被害人并不一定要全部得到被告人的赔偿，只要被告人有积极赔偿的真诚的态度，并且其赔偿额达到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因为，被告人的赔偿数额要受到被告人经济能力的制约，如果一味地要求被告人全额赔偿有时有可能适得其反，被告人在确实无全额赔偿能力的情况下有可能破罐子破摔，使调解难以达成。但是，使被害人能尽量地得到全额赔偿应是司法坚持的一项基本原则。对在判决时没有全额赔偿的被告人，可以按其赔偿的数额占应当赔偿的全额的比例，决定从轻的刑罚刑期占全额赔偿后的从轻刑期的比例。下余可以从轻的刑期放在刑罚执行过程中，看被告人赔偿不足差额的态度，作为其减刑、假释的条件予以考量。如果被告人积极赔偿了下余的差额，则予以减刑或假释。否则，执行原判刑罚。对“可以作为量刑情节予以考虑”，笔者认为，虽然大家都心知肚明是“从轻情节”，但根据“法无明文规定不为罪”的刑事司法理念还是应在法条中明文规定为好。
3、比照执行民事诉讼法，全面提高调解效率和案件质量。
对于调解和审限的冲突问题，笔者建议可以将调解的时间在审限中扣除。但为了防止刑事诉讼的过分迟延，可以规定一定的调解期限，超过该期限调解不成的，人民法院应当对刑事部分和民事部分及时判决，符合刑、民部分分开审理法律规定的则只对刑事部分作出判决，民事部分另行处理。要认真落实民事诉讼法关于处理民事案件“合法、及时”的有关规定，严格规范诉讼调解，坚持能调则调、当判则判的原则，彻底解决个别案件久调不决、以拖压调的问题。调动一切积极因素，寻找调解的突破口。
4、将调解作为刑事附带民事诉讼案件判决前的必经程序，也就是前置程序。
不管当事人是否提出调解申请，法官都应该尽心尽力主动进行调解，以充分保障被告人因能和被害人和解并赔偿其物质损失从而获得从轻处罚的机会。因为有些当事人包括被害人和被告人法律素质很低并不知道刑事附带民事诉讼可以调解，另外有些案件并不是被告人不愿意调解而是被害人不愿意调解，法官主动进行调解就可以克服这些问题。而通过调解解决刑事附带民事案件，这既体现了对被告人人权的保障理念，又体现了法官司法为民的理念，同时利于社会矛盾的解决达到案结事了的境界，体现了社会和谐理
参考文献：
［1］《中华人民共和国刑事诉讼法》
［2］最高法院于2000年12月4日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
［3］叶孝勤陈亚尔著:《另一种调解——刑事附带民事诉讼调解制度特性问题研究》
[摘 要]文章针对法官行为规则的研究问题入手，对法院调解文义角度得出法院调解具有法院参与而具备的中立性和调解本身固有的协调解决自愿性，强调法院调解中法官应当保持中立，提供客观的信息与建议，从而进一步保证自愿原则，体现调解协调解决的合意性；再从原则的角度进行解析，分述法院调解原则，为确立法官行为规则奠定理论基础；最后结合部分仲裁员行为规则提出几点法官行为规则的构想。
[关键词]法院调解；法官中立；协调解决；法官行为规则
绪论
法院调解，经历了马锡五审判方式、调解为主、着重调解、调解与裁判与调解并重及坚持调解原则五个阶段后，①再度成为民事诉讼学界的热门话题。学者们从文化传统、②对司法资源的节约等角度论证了其存在的合理性，发现现存制度的问题，还有很多学者从比较法角度分析我国法院调解制度与美国adr及日本法院调停制度③的异同，并建议予以借鉴。但似乎大多数学者并未从我国法院调解制度本身特点出发发现问题所在，即并非我国法院调解制度本身不合理，而是这种中国特色的调解制度缺乏相应对法官——调解中的重要角色扮演者的行为规范。因此本文将首先从法院调解中现存的问题出发，再从文义角度探寻法院调解的本质特征，并根据法院调解的原则提出法官在法院调解中的几点行为规则。
一、法院调解中法官行为规则提出的必要性
（一）法院调解中法官行为规则提出的实践必要性
实践中，从法院调解的内容来说，由于对法院调解中的法官缺乏具有可操作性的行为规则，一些法官过分积极追求以调解结案的效果，存在着“打擦边球”、“和稀泥”、以判压调等情形。④法律作为一种普遍适用的行为规则，对当事人是同等适用和平等保护的。而在法院调解中由于缺乏对法官行为的约束，一些法官以“打擦边球”的方式进行调解，则偏离了法律原意，极可能导致对当事人利益的减损和不平等的保护，是违背当事人将争议提交法院进行解决的初衷的。“和稀泥”则同样以不合理地稀释当事人双方合法诉求的方式以达成调解协议，是损害当事人合法利益，违背当事人解决争议的初衷的。而以判压调则更是由于缺乏对法官行使审判权的行为的必要约束，在当事人不愿进行调解或不愿接受调解协议内容时，滥用法官的强势地位和将做出不利于当事人的判决结果迫使当事人进行调解并接受法官提出的调解建议。以上三种广泛存在的现象都违背了当事人的真实意愿，违反了法院调解中的自愿原则。
从法院调解的方式来说，由于缺乏对法官行为的必要规制，对调解方式的不规范运用也大量存在着。最为典型的就是不规范地以“背对背”的方式进行调解。“背对背”是法官进行调解经常采用的一种方式。以这种方式进行调解可以缓和当事人间的激烈冲突，并给法官更好了解当事人解决纠纷的真实意愿，本是一种很好的调解方式。但在实际运作中，由于缺少相应可操作性的规范，一些法官为了使当事人双方达成调解协议，而在对原告做思想工作时倾向于被告，突出甚至夸大被告优势、原告劣势；而在面对被告时又采取反向的劝导，导致双方所获信息的客观性缺失，因为担心自己如法官对所称的那样最终败诉而做出不理性判断。从根本上说，法官这种做法是有违法院法官中立、独立的行为准则的；同时也由于这种倾向性意见造成当事人所获信息不对等，缺乏客观合理判断基础而丧失了做出自愿选择的前提，从而进一步导致法院调解反诲率高，难以执行，并且当事人无法提起上诉以寻求救济和对法官责任的追究。
（二）法院调解中法官行为规则提出的理论必要性
从理论上看，法院调解是法院的一种结案方式，所形成的调解协议与法院的判决具有同等效力，具有给付性内容的调解，一方不履行义务，则具有强制执行力。且调解协议生效后，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，也不能提起上诉。⑤可见，法院调解对当事人影响重大，若不对在法院调解中起着关键角色的法官的行为予以规制，法院调解便丧失了其存在的正当性，并极有可能因法官滥用审判权进行调解而损害当事人的合法权益。因此必须在法院调解中确立法官行为规则，以保证法院调解存在的正当性和当事人的合法权益。
在学术理论研究上，则或者研究法院调解存在的价值与现实合理性；或者批判现存制度的弊端，缺乏更具实际价值的规范性研究；或是将国外相类似的制度拿来与我国作对比，并多强调在我国模仿美国adr或日本法院调停制度等实行调审分离，但我国目前司法资源极为有限，该做法不符合我国实际；⑥调审分离若调解不成功还要重新进入审理，要有两套人员对案性进行了解，显然不符合民事诉讼效率原则，并且已成为很多国家民事调解中一个棘手的问题。而被称为“东方经验”的我国法院调解制度贯穿诉讼全过程，不能达成调解协议可即时判决，则具有了这一无可比拟的优势。因此对于法院调解的规范性研究，⑦尤其是对法院调解中的主角——法官行为规则也许应当成为解决当前问题的突破口。⑧
二、确立法官调解行为规则的基础理论
（一）“法院调解”行为的定性
法院调解是指当事人在法院审判人员的主持下，就民事权益争议自愿、平等地协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。⑨从“法院调解”的文字构成上可以发现这项制度应含有两项特征，即法院参与及协调解决。
法院参与首先意味着法院调解不同于“人民调解”，法院调解形成的协议与判决具有同等效力，具有给付内容的调解协议，在一方不履行义务时，还具有强制执行力，且由于是基于当事人私权处分而形成，调解协议具有最终效力，当事人不得就同一事实与理由提起诉讼，并不得提起上诉，从而使当事人丧失了得到救济的权利。因而法官调解行为必须建立在规范的行为规则的基础上，否则这种形式的审判权的行使就失去了存在的正当性。
法院调解不同于“人民调解”，不仅在于法院的威信和法院调解与判决具有同等效力，还在于法院，具体体现于进行调解的法官的中立、独立。这一是由于法院调解的性质决定的。法院调解是法院代表国家行使审判权的一种方式，只有法官保持公正与中立，才能维护国家审判权的严肃与威信。⑩在这一点上，法院调解与人民调解是存在根本不同的。{11}人民调解的目的更集中于以一种“和”的方式解决当事人间的纠纷，防止矛盾激化，而法院调解在促使当事人间达成调解合议的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使争议得以彻底解决，{12}而不能是当事人在调解时接受法官倾向于对方的建议达成协议后发现自己权益遭受不应有的损害而再度发生争议。法院参与要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。
协调解决则意味着法院调解是在当事人相互博弈退让达成协议而解决纠纷的。要达成协议则必须双方当事人自愿。这不同于独立于当事人意志的判决的结案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院调解程序的启动与终止要尊重当事人的意愿，取得当事人的同意；还包括实体意义上的自愿——经法院调解达成的协议内容符合自愿原则。{13}自愿，要求当事人的意思表示真实，没有重大误解，非受欺诈等意志不自由状态而做出的
。{14}同时自愿还意味着当事人所作的意思表示不能是在受胁迫的情形下做出的。在法院调解中，一方面基于提高纠纷解决效率的考虑，另一方面为避免当事人上诉而使自己陷于错案追究的风险中，法官有很大的动力以判压调，同时当事人也因担心不接受法官调解而使法官更倾向于做出对己不利的判决。{15}对于这一问题，也需要具体的法官行为规范予以解决。
自愿的前提是做出选择要基于客观真实的信息。这就要求法官在对当事人双方进行调解时必须提供客观真实的信息与建议，只有法官给双方的调解建议是客观的，无偏向的，当事人全面客观了解案件的利害关系，而不受倾向性误导的基础上才可以做出理性判断，做出自愿的意思表示。因此法院调解中法官的行为规则须保证法官提供的信息是客观的。
以上是从“法院调解”本身含义为其正本清源，探寻法院调解制度本质特征，划清相关范畴的界线。突出法院干预的中立性和协调解决的自愿性，从而为法官行为规则打下理论基础。
（二）法院调解原则的解析
法院调解原则是指贯穿于法院调解的基本准则，是确定法官行为规则的准则。根据我国《民事诉讼法》规定，法院调解必须遵循以下三原则：
1.自愿原则
自愿原则是法院调解中的重要原则。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则……进行调解。”第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。具体含义与要求已在前文中作过详细阐述，强调自愿的前提是信息客观，无偏向及不应受到胁迫而导致意志不自由。法官进行调解的行为规则必须始终保障这一原则的实现。
2.事实清楚，是非分明原则
《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。法院调解目的在于解决纠纷，确定当事人之间的权利义务，或说当事人之间的利益关系，若不能做到事实清楚、是非分明，这种对当事人之间的利益协调便失去了基础，极有可能侵害当事人合法权益。当然，又由于法院调解不同于判决，因此对事实查明的程度，证明标准可适当放宽。只要不违反法律，应更尊重当事人之间的合意。这需要法院调解中具有可操作性的法官行为规则予以落实。
3.合法原则{16}
《民事诉讼法》第88条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国家的审判机关，保证其行为的合法性是对一切国家机关的基本要求。此要求是为了使法院法官行为有章可循，以使法院调解更具规范性、合理性地动作，是对法官行使公权力的一种限制，使其在法定的程序性和实体性规范中行使，以防权力被滥用，侵害当事人的合法权益。同时也为当事人在自己合法权益因法官滥用权力而遭受侵害时可以用以作依据寻求救济，这仍需要具体的行为规则对法官进行规范和约束。
三、我国法院调解中法官行为规则的构想
法院调解中法官行为规则由于国内少有研究，国外又没有可供直接借鉴的制度，因此作者试结合前面从文义上探讨的法院调解的特征，分析法院调解的原则，针对我国该制度存在的问题，借鉴部分仲裁员规则，提出以下法官行为规则：
法官中立规则。法官应以独立、中立的态度促使双方达成解决争端的合意，不论是单方在场或是双方在场，均不应偏向任何一方。
信息客观规则。不论采取何种方式对当事人纠纷进行调解，如对双方分别进行（即“背对背”），或在双方均在场的情形下进行（即“面对面”），亦或将两种方式结合，法官对各方提供的信息与建议都必须客观全面，以保证当事人在全面信息的基础上有机会进行适应的辩解并做出符合理性的自愿选择。但其所提出的由一方当事人提供的应当保密的特定信息，法官不应提供给对方当事人。
法院调解中证据排除规则。若不能达成调解协议，法官不得将当事人在法院调解中提出的证据作为判决依据，以防出现以判压调，当事人畏惧进行调解的情况发生。
法院行为威慑规则。为了保证法官中立规则、信息客观规则、法院调解中证据排除规则等的实现，设立法官责任追究制，对法官违反前述规则进行的调解的行为进行责任追究，以求以一种威慑机制导引法官在法院调解中规范其行为。
法官行为的鼓励规则。对法院调解不应当片面过分追求，防止法官不适当地积极进行调解而采取“打擦边球”、“和稀泥”、“以判压调”等违背当事人真实意愿、损害当事人合法利益的情形出现，因而要以具体行为规则保证其所进行的调解行为是建立在事实清楚、是非明确的基础上，当事人自愿的前提下和内容与程序都合法的情形下做出的，以保证调解的存在，尤其是其产生效力的正当性，否则当事人可以追究法官的责任。但在对法官调解中的行为进行规制的同时要防止矫枉过正，打消法官对调解的积极性，而仍要进行鼓励。对法院调解的鼓励也许要改变从前单纯强调调解结案率的情形，调解软化了程序性规范，效率相对较高，对提高结案率的鼓励亦可以起到鼓励法官进行调解的作用，节约司法资源，但又不会过分强调，同时也可以起到鼓励法官提高整体办案效率的作用。{17}
[注释]
①参见宋才发、刘玉民主编：《调解要点与技巧总论》，人民法院出版社2007年1月第1版，第106-113页。吴英姿：《法院调解的复兴与未来》，载于《法制与社会发展》，2007年第3期。
②参见刘新红：《论我国法院调解制度存续的合理性》，载于《经济师》2007年第11期。
③参见周向明、王静：《adr对我国法院调解制度的重塑》，载于《延边大学学报》（社会科学版），2006年第03期。张宏：《台湾诉讼和解与大陆法院调解之比较》，载于《中南财经大学研究生学报》，2006年第1期。蒙媛：《调解的回归与重构》，载于《法制与社会》，2007年9月，何鸣主编：《人民法院调解理论与实务》，人民法院出版社2002年12月第1版，郭卫原著：《民事诉讼法释义》中国政法大学出版社，2005年8月第1版，第283-284页。
④参见《中国审判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期。
⑤常恰主编，吴明童、田平安副主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第250页。
⑥参见《中国审判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期。
⑦在诉讼调解的规范化方面已有学者进行过讨论，如刘亚林提出调解的程序规范和调解的行为规范，参见刘亚林：《论诉讼调解的规范化》，载《法律适用》，1994年第05期。
⑧季卫东曾提出要提炼作为调解和法制的共通之处的自律秩序，并使其模式化……探究法制化与调解制度的关联和统一性。参见季卫东著，易平译：《调解制度的发展机制——从中国法制化的矛盾入手》，连载于日本《民商法杂志》102 卷6 号、103 卷1 号、2 号，转载于《比较法研究》，1999年第3、4期。
⑨参见江伟：《民事诉讼法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第200页。
⑩参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载于《法学研究》2000年第05期。
{11}法院调解与司法外解决界线的强调，参见《中国审
判》编辑部：《诉讼调解的价值与制度完善（下）》，载于《中国审判》2007年第3期
{12}最高法院院长肖扬，曾强调法院调解着力于纠纷的彻底解决。参见《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，原载求是杂志2006年第19期，转载于孙国明、鲁桂华：《民事纠纷调解要点与技巧》，人民法院出版社2007年1月第1版，第1-7页。
{13}参见江伟主编：《民事诉讼法》第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第203页。
{14}参见常恰主编，吴明童、田平安副主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第246页。
{15}参见翟业虎：《论法院调解失控》，载《首都经济贸易大学学报》，2008年第01期。
{16}参见江伟：《民事诉讼法》，第二版，高等教育出版社、北京大学出版社2004年1月第2版，第202-204页。
{17}参见society of maritime arbitrators， inc， rules for conciliation.， article5 to 7.
[参考文献]
[1]宋才发，刘玉民.调解要点与技巧总论[m].北京：人民法院出版社2007，（1）.
[2]何鸣.人民法院调解理论与实务[m].北京：人民法院出版社2002-12，（1）.
[3]郭卫原.民事诉讼法释义[m].北京：中国政法大学出版社，2005-8，（1）.
[4]江伟.民事诉讼法[m].北京：高等教育出版社、北京大学出版社2004-1，（2）.
[5]孙国明，鲁桂华.民事纠纷调解要点与技巧[m].北京：人民法院出版社，2007-1，（1）.
[6]常怡，吴明童，田平安.民事诉讼法学[m].中国政法大学出版社2005年修订版.
[7]吴英姿.法院调解的复兴与未来.法制与社会发展，2007，（3）.
[8]刘新红.论我国法院调解制度存续的合理性.经济师，2007，（11）.
[9]周向明，王静.adr对我国法院调解制度的重塑.延边大学学报（社会科学版），2006，（03）.
[10]张宏.台湾诉讼和解与大陆法院调解之比较.中南财经大学研究生学报，2006，（1）.
[11]蒙媛.调解的回归与重构.法制与社会，2007，（9）.
[12]陈瑞华.司法权的性质——以刑事司法为范例的分析.法学研究，2000，（05）.
[13]法院调解与司法外解决界线的强调，参见中国审判编辑部.诉讼调解的价值与制度完善（下）.中国审判，2007，（3）.
[14]翟业虎.论法院调解失控.首都经济贸易大学学报，2008，（01）.
[15]刘亚林.论诉讼调解的规范化.法律适用，1994，（05）.
理解法律，特别是要理解法律的缺陷。
——边沁
（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1．刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。
2．刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益
司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。
（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。
二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的两个基础理论
1．科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。
2．波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
（二）程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。
（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。
三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁•卡门
（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。
（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。
（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能,能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。
（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验,发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中,作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度,结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求,制定出刑事附带民事调解的规范流程,具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。新晨
【结语】
托马斯•福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。
一、诉讼调解既判力的正当性
诉讼调解既判力的正当性，是研究和理解诉讼调解既判力制度之内在结构的理论工具，是诉讼调解既判力制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。诉讼调解既判力的正当性决定着调解既判力之立法政策和司法导向的蕴育和形成，是判定和承认诉讼调解是否具有既判力的标准和理据。因此，要深度评析有关诉讼和解既判力的各种学说并确切地回答诉讼调解是否具有既判力这一本文的核心问题，就必须揭示诉讼调解既判力的正当性何在。
诉讼调解，也称为法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议，平等协商达成协议，从而解决民事纠纷的活动。一般认为，在国外并没有与我国法院调解相对应的概念和制度。从制度功能和构造看，与我国法院调解相近似的制度在德、日和我国台湾地区被称为诉讼和解。国外学者在议论诉讼和解既判力时，多以诉讼和解性质为基础，从性质上推演诉讼和解的既判力。因此，讨论诉讼和解之性质就成为追寻其既判力正当性的必要铺垫。
关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说{1}（p．106—107）：即私法行为说、[2]诉讼行为说、[3]两行为并存说、[4]两性说（两面）。[5]该四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；诉讼行为说对诉讼和解若存有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；两行为并存说将经验上一个事实，解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说则从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采。
在诉讼和解的性质与既判力的关联性上，虽多数学者极欲从诉讼和解性质演绎出既判力的有无，如持诉讼行为说者想以此作为肯定诉讼和解既判力的理由，持私法行为说者、两性说者及并存说者想以之作为否定或限制诉讼和解既判力的理由。但由于无论从上述何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[6]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出既判力不同的结论，[7]因此，关于诉讼和解性质的争论与对既判力本质的争论一样，变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争{2}（p．613—632）。基于此，笔者认为，对诉讼和解既判力问题之研究必须进行学理转向，即从对诉讼和解性质之抽象的无谓之争转移至“应当赋予诉讼和解之结果何种效力”这一具体问题之讨论。[8]
那么，究竟应当赋予诉讼和解之结果何种效力呢？如果换一个角度，这一问题可表述为是否应当赋予诉讼和解之结果以既判力？或表述为赋予诉讼和解既判力的正当性（根据）是什么？这是一个颇具挑战的问题。迄今为止，国内外学者尚无人探讨该问题。笔者以为，对该问题的回答必须立足于诉讼和解自身的制度构造之特点并参照判决既判力正当性的标准，[9]因为要否赋予诉讼和解既判力，首先取决于诉讼和解制度之构造是否需要既判力，其次还要考虑诉讼和解之结果是否适合赋予其既判力及赋予其何种程度的既判力（是否绝对）。
就第一个方面而言，要回答诉讼和解制度之构造是否需要既判力之问题，就必须追溯诉讼和解的目的是什么。诉讼和解与诉讼、仲裁等一样都是一种解纷方式，社会纠纷或社会冲突的存在是和解存在的必要条件，没有纠纷就没有和解，解决纠纷既是诉讼和解的功能也是其目的。可以认为诉讼和解的一般目的，也是直接目的就是解决纠纷。解决纠纷的必要性必然要求诉讼和解之结果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的价值判断是，既然民事诉讼法已然把诉讼和解（诉讼调解）规定为一种法定的、可供当事人自由选择的解纷方式，那么，诉讼和解之结果一旦确定下来，无论客观对错，它都必须具有定纷止争、终结诉讼的功能。否则，即丧失了其存在意义。诉讼和解的这一价值和功能与判决一样是现代法治社会所追求的。
就第二个方面言之，要回答诉讼和解制度是否适合赋予其结果以既判力，又必须深入到诉讼和解制度自身存在的正当性基础之中进行考量。从诉讼和解的制度构造看，自愿是其存在的正当性之基石。法官介入和解，虽可对双方当事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。法院判决的正当性来源于法律的权威，而诉讼和解的正当性来源于当事人双方对和解的赞同；[11]法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；法院调解获得正当性的逻辑是只要和解是当事人双方自愿进行的，并且和解结果是双方当事人合意达成的，就推定和解结果是正当的、符合正义标准的。因此自愿是诉讼和解的本质属性{3}。可见，由判决观之，除制度性效力外，程序保障是判决既判力获得正当性的又一重要条件。以诉讼和解既判力而论，制度性效力虽然说明了其必需性，而保障双方当事人在和解过程中的自愿、自治，从而达成真正的“合意”则是其获得正当性的根本所在。
基于以上论述可以得出如下结论，解决纠纷的目的性、必要性、一次性与保障当事者达成和解的“合意”共同构成了诉讼和解既判力的正当性基础。一般情形下，这两方面是相辅相成的关系。解决纠纷是目的，保障“合意”是条件，缺少其中一个都会削弱诉讼和解既判力的正当性。但在特殊情形下，二者也存在着紧张与冲突。有时为追求纠纷一次性解决的理想，可能会忽视或轻视对诉讼和解之“合意”的瑕疵之救济；反之，有时为了实现充分保障“合意”和解之理念，可能会动摇、甚至放弃纠纷一次性解决的目的。由此而产生的永恒性课题是，应寻求在何平衡点上兼顾纠纷一次性解决与和解“合意”保障之价值。对此问题后文将作进一步讨论。
二、诉讼调解既判力学说述评
在国外，理论上一致认为诉讼和解有终结诉讼的效果和执行力，实务上也基本认可诉讼和解生效后与判决具有同样的效力。但对诉讼和解是否有既判力则有不同的认识。概括起来共有三种观点，即肯定说、否定说和限制的肯定说。
1．肯定说。[12]在日本，坚持既判力肯定说的理由主要有四点{4}（p．169—171）：第一，和解为判决之代用；第二，历史沿革上已将和解提高到判决之地位；第三，和解系在法院面前且以审判机关为中介而形成，应禁止主张和解要素错误；第四，债务人对于以判决为执行名义之强制执行提起执行异议之诉时，其异议原因之事实须发生在既判力之基准时以后。以和解为执行名义时应准用此要求。该四点理由中，后三点理由均易于反驳，惟第一点理由较有说服力。第一点理由的精神是只有存在再审理由时才可对和解提起再审之诉。当事人不得主张实体法上的和解无效及撤销原因。
2．否定说。[13]持和解既判力否定说的理由有二{4}（p．171）：一是和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张；二是若承认和解有既判力，将发生确定和解既判力客观范围之困难。因判决既判力限于判决主文，而和解没有主文。相对比而言，第一种理由更有说服力。因为和解固然并无主文与理由之区别，但有相当于主文之结论部分。和解系以关于诉讼标的之权利或法律关系的纷争之解决为目标，如欲承认其有既判力，只需承认其结论部分有既判力即可。
3．限制肯定说。[14]该说以日本的菊井维大、中村宗雄等为代表。其精义是只要和解中不存在实体法上的无效及可撤销原因时，诉讼和解就具有既判力。反之，若存在实体法上的无效及可撤销原因，诉讼和解就不具有既判力。
就以上三种学说而论，肯定说强调的是，诉讼和解虽是一种当事人自主解决纠纷的机制，但因其是以法院为中介的，且毕竟是一种解纷机制，应与判决一样具有既判力。否定说力求说明的是，诉讼和解虽是一种解纷机制，但“自主”是最主要的，既判力不应当成为其制度构造的一部分。而限制的肯定说则试图深入到既判力概念的内部并将其分解为两部分，主张当和解内容适当有效时有既判力，而有瑕疵时则无既判力。这却违反了既判力的概念之本意，因为既判力的概念本来就是绝对的，将有效、无效之问题置之度外的。因此，此说实质上仍属于既判力否定说的范畴。透过三种学说论争的表象，其实质是隐藏于学说背后的价值判断与选择之紧张与冲突。其争论的焦点在于究应重视诉讼和解之自主的解决纷争之点，抑或应重视法院的介入之点？其紧张与冲突的价值判断是纠纷解决（一次性）目标与当事者“合意”之对于诉讼和解，何者更为重要？从德、日和我国台湾地区的情况看，学界并没有形成统一的认识，而实务上均否定诉讼和解的既判力。[15]
笔者认为，纠纷解决一次性与保障和解的自主性（合意）均是诉讼和解制度存在的正当性基础。从抽象原理出发，只要是诉讼和解，二者就应当是交织在一起的。如果说诉讼和解是该制度的外部形式，那么，二者同时存在、有机结合、相互交织在一起就是其内部结构。因此，只有解决纠纷的目的而没有当事者的合意，或只有当事者合意的保障却不是为了解决纠纷的目的之“诉讼和解”都一样是莫名其妙的，是异质化的，也是实务必须避免的。但从现实需求言之，虽然诉讼和解始终都是当事人程序选择权运作的结果，而不是法院享有的与审判权同位阶的职权，其本质特征和正当性基础就是当事人之间的合意，笔者仍然认为，应当肯定诉讼和解的既判力。因为诉讼和解制度设置和构造的宗旨是纠纷解决，而不是为合意而合意。不管法院在诉讼和解过程中介入的程度如何，它都对诉讼和解的结果进行了审查（尽管是形式审查），并最终以法院的名义认可了该和解结果。当事人在和解过程中的自主性与法院对诉讼和解结果的形式审查（非实质性审查）不应该成为否定和解既判力的理据，否则，诉讼中和解与实体法上和解的法律效力就没有任何区别。诉讼和解与判决各有其存在的正当性基础及与之相对应的程序机理，不能以判决的正当性基础和程序机理而否定诉讼和解的正当性及程序设置。同时，承认诉讼和解的既判力与当今世界各国提高诉讼效率、缩减诉讼成本的司法改革趋势是一致的，也有利于维护司法文书（诉讼和解协议或笔录）的权威性和社会秩序的稳定性。
三、对我国诉讼调解既判力之认识
就我国的诉讼调解来说，笔者认为无论是从立法论上还是从司法论上，均应肯定其既判力。在立法论上肯定其既判力，其理由与上述笔者对诉讼和解既判力肯定说的论证是相同的，此不赘述。从司法论上看，根据我国民事诉讼法的规定可以推知，诉讼调解与判决一样具有既判力。第一，民事诉讼法第9条将诉讼调解规定为民事诉讼法的原则，明确要求“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。由此联想《民事诉讼法（试行）》第6条对人民法院审理民事案件“应着重调解”的规定，再追溯此前进行民事诉讼“以调解为主”的方针，完全可以说，即便是在目前情形下，诉讼调解作为一种解纷方式至少与判决具有同样的地位，甚至更高。第二，依据民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解在人民法院主持下达成调解协议并经双方当事人签收后，即具有法律效力，当事人不得提起上诉。若当事人一方拒绝履行调解书或调解协议所确认之义务的，另一方当事人可申请人民法院强制执行。可见，法院调解与判决具有同样的效力。第三，依据民事诉讼法第180条的规定，当已经发生法律效力的调解书违反自愿原则和内容违反法律规定时，只能与错误判决的救济方式一样申请再审，而不能于调解书具有实体法上无效或可撤销事由时，申请无效或撤销并按照原来的程序继续审理。
从我国司法实践发展的趋势看，尽管学界已开始讨论和重视诉讼调解的私人性质，但追求诉讼调解既判力的观念越来越强烈。依照民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解书生效的时间和条件有两种情况，一是调解书经双方当事人签收后即具有法律效力；二是不需要制作调解书只记入笔录的调解协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。由此看来，我国民事诉讼调解的生效条件采取的是签收生效主义，只有个别不需要制作调解书的案件才适用签名生效主义{5}（p．139）。正因为调解书发生法律效力主要采取签收主义，民事诉讼法第91条还赋予了当事人在调解协议达成后，调解书送达前可以反悔的权利。但根据2003年3月公布的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条[16]和2004年8月18日最高人民法院通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定，[17]实质上是采取签名主义并基本上取消了当事人的反悔权。
另外，就笔者掌握和了解的信息看，尚未发现法院调解仅仅因为当事人双方达成合意的瑕疵（有民法上无效或可撤销之原因）而被撤销并被继续审判的事例，甚至也没有因此而再审的事例。
也许正是基于以上立法和司法解释和实务的影响，在诉讼调解既判力问题上，学理上的主流观点一直是，诉讼调解是“人民法院行使审判权的方式之一”，凡经诉讼调解达成协议的，一般由人民法院审查认可制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即产生与生效判决相同的法律效力{6}（p．201）。可见，在我国生效的法院调解书或生效调解协议与生效判决具有同样的法律效力，不仅能够引起民事诉讼程序的终结，而且还更为彻底、妥当地解决了当事人之间的民事权益争议，故诉讼调解具有既判力。
我国民事诉讼法除了规定诉讼调解外，还规定了当事人和解。当事人和解，又被民事诉讼法第51条和第211条规定为当事人的自行和解。它与调解的区别是，自行和解已经暗含着“调解”是在法院主持下达成的和解，而“自行和解”则不是在法院主持下达成的和解{7}（p．294）。根据民事诉讼法第51条和第211条的规定，我国的当事人和解有两种：一是审判程序中的当事人和解；二是执行程序中的当事人和解。首先，从审判中当事人和解的法律效力看，立法并未作出明文规定。学理上的认识是，当事人自行和解形成后，“从程序上说，一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序；从实体上说，和解协议重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行”{8}（p．250）。在审判实践中，当事人和解也可能被法院书记员记人笔录，并由人民法院以调解协议的方式送达双方当事人，从而获得调解结案的效力。但我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已{6}（p．207）。因此当事人和解既不具有直接终结诉讼程序的法律效力，也不能作为法院执行的根据。其次，从执行中当事人和解的法律效力看，民事诉讼法第211条已作了明确规定，即“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。可见，执行中当事人的和解不具有撤销执行根据的法律效力，也不具有任何强制执行力。
特别需要指出的是，本文虽赞同诉讼调解既判力肯定说，但并不意味着在任何情况下对诉讼调解之实体法上的瑕疵（出现实体法上无效或撤销原因）均不予救济。从德国、日本和我国台湾地区的立法和司法实践看，对诉讼上和解出现无效或可撤销原因时一般都采声请指定期日续行诉讼的救济方法，[18]即由当事人提出取消和解的申请，法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查，经审查若和解无效或可撤销原因成立，则继续原来的诉讼程序进行审理；反之，则以判决宣告驳回。采声请指定期日续行诉讼的救济方法，其实质是否定诉讼调解的既判力，允许当事人对“实体法上之无效或撤销原因”提出主张。笔者认为，依据我国的实际情形，不应采续行诉讼的救济方法，而应在肯认调解既判力的前提下，将“实体法上的无效或撤销原因”之瑕疵作为再审事由，通过再审程序予以救济。这样做的优势是既高度重视了诉讼调解一次性解决纠纷的目的性要求，又充分保障了当事者自主合意之诉讼调解的正当性，同时也与我国现行诉讼调解制度只允许通过再审途径对调解瑕疵予以救济的构造具有亲和性。但由此引发的问题是，与判决的情形相比，必须扩大再审事由的范围，变更既判力的含义（本来只针对主文）。因此，将来我们必须面对的课题是能否扩大再审事由的范围？其必要性和现实性如何？变更既判力的概念之难点何在？有无可能性？除了该种思路外，既要实现诉讼调解之纠纷一次性解决目标，又要追求其对当事者合意之正当性基础的保障，还有没有更多、更理想的路径？
结语
调解协议生效后，调解之权利或法律关系即发生确定之效果。双方当事人对调解协议之内容不得为相反之主张，人民法院也不得就同一协议内容为相异之判断。双方当事人及法院均受调解内容拘束之状态，即为诉讼调解之既判力。
诉讼调解既判力之有无虽在形式上或机械推理上与诉讼调解的性质有一定联系，甚至被部分学者认为有必然之联系，但在实质性上却取决于人们对诉讼调解之一次性解纷目的与诉讼调解过程之合意保障正当性的理性考量。申言之，诉讼调解既判力之肯定说、否定说及限制的肯定说并非理论上之必然，而是特定情势下，立法者、司法运作者及学者对其政策选择之结果。因此，本文对肯定说的支持及提出扩大再审事由、变更既判力含义的主张并非恒定的，也不是对诉讼调解既判力问题研究的终结，而只能是肤浅的尝试和引玉之开端。
【注释】
[1]在西欧法律传统的诉讼法学说上。关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一，在这个领域存在着相当深厚的学术积累。就诉讼理论而言，既判力的特殊意义并不限于在其拥有的一般性效力上。尽管只是作为判决多种效力的一种，既判力却从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不允许轻易改变的性质。因此，既判力的概念及有关的制度设计正是理解判定终局性的关键。而且，从这点出发进一步探究的话还能够看到，司法的决定相对于行政等其他权威性决定的特殊性质、通过诉讼程序以及所达到的判决对纠纷的解决而建构法的秩序等重大的理论命题，都与既判力的观念紧密相关。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。正因如此，日本学者认为，“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第156页。
[2]私法行为说认为，诉讼法上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解，它与当事人于民法上订立的和解契约并无根本不同，其本质仍属于纯私法行为。采此说者有德国学者Rosenberg、Kohler和日本学者河本喜与之等。
[3]诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为。学者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、细野长良等采此说。
[4]并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用。学者Hellwig、野间繁、姚瑞光、黄亮、黄栋培、王甲乙、杨建华、郑健才、曹伟修等采此说。
[5]两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，即具有私法性质又具有诉讼法性质。两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉讼法方面的互通与交流。学者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井维大、中村英郎、蔡章麟、骆永家等采此说。
[6]例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时”，如果严格遵循并存说的观点，那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面，而并不导致其中的诉讼上合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者的无效也将导致后者的无效。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第631页。
[7]持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉讼中和解存在既判力者，可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第306页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第441页以下；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（法律学讲座双书）》（新版），弘文堂，平成5年，第160页以下。而否定诉讼上和解具有既判力者，可参见三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第446页。转引自（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第630页注[6]。就并存说而言，有认为此说应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提，和解之私法上的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼法上之和解亦应失去效力，即私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦有认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和解与诉讼行为是各受私法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局。1981年版，第157—158页。
[8]在民事诉讼法学之发展上，传统学说将诉讼法上所出现之现象，当作“经验事实”加以考察，以“体系化之目的”进行抽象化之理论构筑，透过概念演绎之方式，将“民事诉讼之目的论”、“诉权论”、“辩论主义之依据”、“既判力本质论”等问题加以连结而进行体系之构筑。此等发展之方向，现已受到学者强烈批判，认为其根本无法为实现民事诉讼法之诸理念，作为立法论及解释论之指导原则。学者从而开始倡议应以民事诉讼“纷争解决”之机能为中心，一方面不再单以“诉讼之结果”（判决）作为考察之重心，强调应由“诉讼之过程”进行考察，着重于“纷争类型”及“程序阶段”之个性，一方面重视当事人“程序主体”之地位，强调赋予当事人切合其“纷争类型”及“程序阶段”之“不同内容程序保障”之重要性。参见黄国昌：《既判力总论》，载《月旦法学教室》2005年第30期。
在诉讼和解的性质与其既判力的关连性上，日本和我国多数学者均欲以和解的性质来说明和解既判力的有无。认为和解制度同时跨越了诉讼法和实体法两大领域，在说明其既判力时必须考虑和解行为本身的性质。从和解的性质与既判力的关联中推论和解有无既判力，才是正途。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第187页。有反对者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如有必要，再从其被赋予的效果，来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82。笔者认为，按照我们传统的思维方式，事物的性质和本质决定着事物有形的、具体的方面，因此藉以诉讼和解的性质认识其既判力应恰切不过。然而，任何事物的性质都是一种人类思维的抽象，它不可能离开具体的事物而单独存在，且它也不是恒定不变的，因此，我们必须跳出二元对立的传统思维模式，从具体问题出发，从法律应否赋予诉讼和解以既判力，赋予和解既判力的根据出发，从赋予和解既判力会带来何种法律效果出发。
[9]在学理上，一般把判决既判力的正当性称为“既判力根据”。关于既判力的根据，在日本学界主要有三种学说，一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。该学说从19世纪末至20世纪中期一直是德国和法国的通说。在日本，则以三月章为其代表。二是程序保障下的自我责任说。该说认为，应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。其要义是当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障之机会，就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任钝化为提出责任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下，不是以“在确定判决中已经作出判断”，而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因，因此，对于这种失权效的论述，并不仅仅限于诉讼标的之范围，而必须着眼于整个前诉程序来展开。依此说，对于讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力，已不重要，且对讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围，也失其必要性。此说所重视者，惟有于各国具体诉讼中，就当事人自己之程序责任应负范围为论断，并参酌信义法则及衡平原则，即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加，是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求，同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。
对于上述三种学说，第一种学说将既判力的根据归结为民事诉讼的制度性效力无疑是正确的，它凸显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位，也反映了国家和社会运用民事诉讼消解纠纷的直接目的和需求。但仅仅以制度性效力为既判力之根据．并未揭示民事诉讼中法院与当事人协同运作、审判权与诉权交互作用的本质特征。在观念上，它忽视了对当事人及其诉权的应有尊重；在现实性上，它使判断既判力有无的诸多细微界线模糊不清。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据，在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处，但将此作为既判力惟一之根据，不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂圃、视作公理的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念，而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。在理论和实践上，它必然会无限扩展既判力外延，使既判力的界限无法把握，并最终会虚化既判力的存在。因此，只有主张制度性效力与程序保障相结合的二元根据说才与民事诉讼的本质要求相一致。它既贯通了既判力理论与大陆法系固有民事诉讼知识的联系，又在民事诉讼原有理论的基奠上拓展了法院与当事人、审判权与诉权共同作用的空间，并且在现实意义上，它使对既判力界限的把握相对明确化、精细化和容易了许多。然而，问题的关键是在制度性效力与程序保障的二元上，有没有主次之分？二者是否居于同一个层面上？对此，笔者倾向于日本学者的看法，认为既判力的二元并非处于一种并列意义上的二元，“程序保障及自我责任”这一元根据使既判力产生的拘束力得以“正当化”，故而，“程序保障及自我责任”应当作为既判力发生之条件来予以把握。因此，笔者认为，既判力的二元根据，尤其是对裁定既判力根据的理解（裁定对象多不涉及实体法律关系），应以制度性效力为主，以程序保障为辅。因为既判力根据的本质不是当事人之间的裁判契约，而是国家的司法权威和制度秩序。同时就既判力理论的初衷和旨趣看，制度性效力作为既判力之主要根据更具有说服力。但是，我们也必须同时注意到，在前资本主义阶段，由于法律仅仅是维护阶级不平等统治和社会秩序的工具，对裁判既判力的解读只能是诉讼的制度性需求。随着民主社会对专制社会的取代，人的尊严和权利受到越来越多的关注，诉讼自身价值的不断被挖掘，在判断和说明裁判既判力时，除了诉讼的制度性效力外，程序保障也越来越受到重视，甚至已成为必要的根据。参见许少波：“论民事裁定的既判力”，载《法律科学》2006年第6期。
[10]有学者从“判决代用说”的角度说明诉讼和解既判力的正当性。该说认为，诉讼和解是判决之代用，法律上赋予形式上属于自治的解决纷争之和解以形式上为国家裁判权行使之判决相同之效果，故和解具有既判力。参照兼子一著：《民事诉讼法体系》第306页，小山升著：《演习》第644页。转引自陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局2006年版，第121页。笔者认为，诉讼和解与诉讼判决一样，本就是法定的一种独立的解纷方式，对其既判力正当性的论证应立足于其自身的制度构造，没有必要绕过其自身制度构造而从“判决代用”的视角寻找资源和理据。
[11]法院判决的正当性建立在法律权威和依法审判上，尽管取得双方当事人对判决结果的认同有利于减少败诉一方的抵触情绪，能够使判决较为顺畅地得到执行，但当事人的认同决不是法院作出判决的必要条件。只要法院在审判过程中严格遵循了程序法的规定且判决中认定的事实和适用的法律是正确的，即便双方当事人对判决结果都表示不满，也丝毫无损于判决的合法性和权威性。当事人最终也必须服从判决结果。法院调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意，法院提出的调解方案，尽管是正确、合法的。只要一方当事人持反对态度，协议就无法达成。反之，调解方案尽管与法律规定不尽一致，只要当事人都愿意接受，调解照样能取得成功。参见李浩：“论调解不宜作为民事审判权的运作方式”，载《法律科学》1996年第4期。
[12]对此学说的详细论证可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第309页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第444页以下；小山升：《诉讼上的和解与调解》，载《小山升著作集第七卷——民事调解与民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253页以下。有学者认为，从实务的状况来看，如果允许当事人对生效的和解笔录进行争执，很少会起到纠正错误无效笔录的作用，反而会成为抱有反复对纠纷进行争执之恶意当事人一种很好的利用手段，因此，既判力肯定说能获得更多的共鸣，不过，如果仅仅以此前所积累之判例为前提，采用既判力肯定说并非是一个实务性的做法。对此的议论可见之于藤原弘道：《诉讼上和解既判力与和解效力的争议方法》，载后田勇、藤田耕三编：《诉讼上和解的理论与实务》，西神田编辑室，昭和62年，第479页以下，尤其是第488页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第638页。
[13]诉讼和解既判力否定说是目前德、日等国的多数说，其具体议论可参见岩松三郎：《民事裁判中判断的界限》，载岩松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99页以下；三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第444页以下；岩松三郎、兼子一编：《法律实务讲座——民事诉讼法编》（第三卷），有斐阁，昭和34年，第153页以下；石川明：《关于诉讼上和解的研究》，庆应通信，昭和41年，第126页以下；新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂，平成10年，第255页以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，弘文堂，昭和61年，第718页以下；中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《民事诉讼法讲义》（第三版），有斐阁，平成7年，第407页以下；谷口安平：《口述民事诉讼法》，弘文堂，昭和62年，第468页以下，等等。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。
[14]近年来，日本学界对“限制的既判力说”进行了再度评价。有学者认为，就既判力的作用而言，其存在着两个不同之侧面：一是不允许当事人提出与判决主文判断相矛盾的主张之侧面；二是不允许当事人对判决的形成进行攻击之侧面，即不允许当事人对“意思及陈述存在实体法上瑕疵”提出主张。在判决的情形下，既判力的作用主要着眼于前者，后者一般隐含于前者之中，后者之侧面一般不会出现问题。但在诉讼上和解之情形下，由于关系到当事人的意思及陈述，因此，关于既判力作用中后者侧面的问题开始浮现出来。换言之。在考虑既判力的作用时，应当将着眼点放置于后者，而且，出于允许当事人对瑕疵提出主张之考虑，应当否定“和解笔录”的既判力。但在和解情形下，既判力作业中仍存在着前者的侧面，如果完全否定其中的既判力，就无法阻止原告就同一请求进行再诉，法院也不得不对此进行再审理，这种情形无疑是不当的。因此，对原告的这种再诉或主张必须予以遮断，即应当在这种侧面上承认其既判力。总之。在不存在“实体法上的无效或撤销”的限度内，可承认其既判力。对此的具体论述可见之于松本博之：《请求的放弃或承认与意思的瑕疵》，载《法学杂志》，第31卷第1号，昭和59年，第167页以下；伊腾真：《民事诉讼法》，有斐阁，平成1O年，第406页以下；中野贞一郎：《请求承认的要件与效力》，载《判例时代》，第814号，平成5年，第11页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。
[15]在日本，主张裁判上的和解无效的方法，法律未作特别规定。依判例，裁判上的和解若存在错误则归于无效，或因欺诈、强迫而撤销时，当事人可主张裁判上的和解无效并要求指定辩论继续进行的新期日（大决昭和6年4月22日民集10卷380页）。若出现这种情况，法院指定期日对裁判上的和解效力进行审查，其无效或撤销主张予以肯定时，将对原告的请求进行审理、判决；相反肯定和解有效时，依判决驳回期日指定的申请。判例规定准许就裁判上的和解提起无效确认之诉（最判昭和38年2月21日民集17卷1号198页），同时，为了排除实体法上存有瑕疵的裁判上的和解报告书（笔录）以债务人名义进行强制执行，准许提起有关请求的异议之诉（大判昭和14年8月12日民集18卷903页）。参见中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第251页。由于日本判例允许对诉讼和解提起无效的确认之诉，且当当事人无效或撤销的主张经审理被肯定时，原来的诉讼将继续进行，这在事实上就否定了诉讼和解的既判力。
在我国台湾地区，第380条第1项虽规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”，但第2项则规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判”，并且在司法实务中，诉讼和解因无效或可撤销而进行继续审判的案件不乏其例。可见，在司法论上，台湾并不承认诉讼和解的既判力。
[16]该条规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。
[17]该条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
[18]德国的救济方法是：“如果因为诉讼和解无效而应当继续旧的程序，则主张无效的当事人必须提起要求指定期日的申请并阐述导出和解无效的理由。首先法院应当确认是否和解无效。无效的确认可以通过第303条的中间判决作出，或者在对原来的诉作裁判的终局判决的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的结论，则应当通过判决宣告。”参见汉斯一约阿希姆·穆泽拉克著，周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第177页以下。日本实践中的做法有三种：一是通过继续进行原来诉讼之途径来进行主张的方法；二是通过另行起诉的方式提起确认和解无效之诉来主张和解中的“无效或撤销”之瑕疵之方法；三是依据执行法规定提起请求异议之诉，进而否定基于和解协议的强制执行之方法。参见高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第640页。我国台湾地区“民事诉”380条第2款规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”
参考文献
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{2}（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版。
{3}李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，载《南京师大学报》（社会科学版）2002年第4期。
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同时，随着法院各项制度改革的逐步深入，我们应当对传统的诉讼调解进行重新审视。伴随着最高人民法院进行法官助理试点工作的推行和庭前准备程序改革的进行，构建庭前调解独立程序的观点逐渐引起人们的重视。所谓庭前调解，是指案件立案后至开庭前，根据当事人自愿、合法的原则，由负责庭前程序的法官召集、组织、主持双方当事人进行调解的诉讼活动行为。此项工作在司法实践中开始运行并得到推广，取得了一定成效。但仍存在一些突出问题，在很多情况下，并没有真正发挥其在庭前程序中的重要功能作用，主要表现在如下方面：
1、思想不重视，效率低。这与目前庭前准备程序中的调解法官与审判法官完全分离的“调审分离”的天然缺陷有关。主观上，庭前调解法官对调解工作的意义认识不够，忽视庭前调解，加上庭前调解结案的案件又不完全属于调解法官的审判成果，其积极性无形中受到打击；再者，当事人也知道庭前程序的法官完全不参与案件的审理，加上庭前程序“无非是证据交换”的一种错误认识，对庭前调解没有兴趣。由于上述主观上的原因直接导致其结果便是庭前调解流于形式、效率低下。可以说，认为这种独立性的庭前调解可以充分调动当事人调解的积极性，合理配置审判资源并提高诉讼效率的愿望是美好的，可实际上却往往事与愿违。
2、庭前调解工作基本完全独立于合议庭工作之外，只有在当事人达成调解协议后，再由合议庭流于形式的合议一下。那么对调解协议是否符合法律规定的审查权，是属于了解案件情况的庭前调解法官还是不了解案件情况而掌握裁判权的合议庭呢？答案当然是显而易见的，可这难道不是庭前调解工作所面临的尴尬？
3、客观上有的庭前程序的法官难于准确把握案情，调解往往在事实不清，是非不明的基础上进行“模糊调解”，调解成功的可能性比较小。
出现这些问题，虽然有主观上人为的因素，但同时与庭前调解制度的设置上存在的缺陷有密切的关系，作为一项新的制度，其所固有的优点应是制度本身的设置能优化和调动各种审判资源，提高效率。因此，对庭前调解程序进行规范显得非常重要。
一、各国民事诉讼庭前调解程序的模式。
当前，各国法院的庭前调解制度大体有以下三种模式：第一种庭前调解模式是调审分立式，法院庭前调解程序置于诉讼程序之前，作为一个独立的调解程序，这种模式的代表是日本和我国的台湾地区。第二种庭前调解模式是调审结合式，法院的调审主体不分离，即庭前调解和庭审人员的身份竞合，案件承办人员负责庭前的调解工作和庭审工作，这种模式以德国为代表，我国的传统调解模式亦不例外。第三种庭前调解模式是调审分离式，法院把庭前程序从审判程序中相对分离出来，作为处理民事纠纷的相对独立的另一种诉讼方式，这种模式以美国为代表，目前在我国庭前调解程序的设立上有些作法也遵循了这种模式。这三种模式都有自己的特色，而改革绝不是照猫画虎，应从我国的实际出发，在我国传统调审结合式的诉讼调解模式的基础上，融合庭审分离式的一些作法，建立一个符合法院制度改革发展规律，具有本国独立特性的民事诉讼庭前调解模式。
二、我国民事诉讼庭前调解程序应具有的特性。
1、庭前调解程序属于普通程序中一个相对独立的程序。
在对构建庭前调解相对独立程序的呼声日益高涨的今天，似乎忽视了在简易程序中构建庭前调解程序的合理性问题，认为建立一个统一的民事诉讼庭前调解机制，案件立案后不分简易程序抑或普通程序，先进入庭前调解程序，由专门的审判人员负责调解，调解不成的再进入审判程序进行审理。这种把简易程序审理的案件一并纳入庭前调解程序的观点非常值得商榷，首先，有违于民事诉讼法关于设立适用简易程序审理案件的立法意图。民诉法对适用简易程序审理的案件类型是一审中一些事实清楚、权利义务明确且争议不大的案件，并且规定了较短的审限。其含义是方便审理，提高效率。如果在适用简易程序审理的案件之前再加上一个庭前调解的程序，再安排一个审判人员进行调解，显然与民诉法的立法本意是不相符的。其次，简易程序的案件均是基层法院受理，采取的是独任审判，从目前基层法院法官的现状来看，面临法官断层的状况日益突出，在审判资源日益短缺的情况下，简易程序的案件不应该设立庭前调解程序，以便充分利用基层法院有限的审判资源，提高诉讼效率，实现司法为民。三是，独任审判案件的案件类型比较单一，事实比较清楚，法律关系不复杂，如一些涉及人身权的离婚、抚育、探视、扶养等案件，这些纠纷产生的根源在于当事人之间缺少了感情上的沟通与理解，从而产生积怨；还有一些事实清楚的民间借贷、人身损害等案件，当事人对自己的诉讼结果皆有大概的一个预测。审判人员直接介入案件的调解，主要是从情理的角度去说服当事人，更多的是通过我们法官的努力，感动当事人接受调解，而发生以判压调的可能性比较小。况且，适用简易程序审理的案件是由审判员一个独任审理，案件立案后直接交给独任法官，并不否定独任审理的案件进行庭前调解的工作，独任法官尽早介入案件的调解，既符合最高院《简易程序审理民事案件的规定》的要求，且与庭前调解的程序并不冲突，又能节省审判资源。综上，简易程序中构建庭前调解程序并不具有合理性，因此民事诉讼庭前调解程序应仅属于普通程序中一个相对独立的程序。
2、庭前调解程序具有其相对独立性。庭前调解程序的独立性体现在调解程序与立案程序的分离，庭前调解是在立案后进入庭审前的一个预备程序中的工作，有的称预审庭。庭前调解工作由预备庭或预审庭法官主持。有观点认为，在立案庭设一个调解机构，专司诉讼庭前调解工作，在立案准备工作过程中或立案后的阶段介入庭前调解工作。这种作法有两个弊端，一是与法律规定的立案审查的七日期限相冲突，在法院受理后到立案的有限期间内进行调解成功的可能性极小，设立立案前的庭前调解程序不符合客观事实。二是立案后由立案庭进行调解与立审分离制度的改革是不相符。目前随着立审分离制度改革的深入，立案登记主义的影响越来越突出，立案的工作主要是对案件形式上的审查。符合立案条件的登记立案后即按审判流程转交各审判庭，因此，庭前调解其实属于审判庭案件审理的一部分工作，庭前调解程序完全独立于立案程序。同时，随着法院系统庭前准备程序改革的深入，更多的观点认同于庭前调解程序属于庭前准备工作中的一个程序。是一个与立案程序和庭审程序相对分离的有其独立性的一个诉讼中的程序。庭前调解程序独立的相对性表现在，其与庭审程序是相对分离的，即调审主体的相对分离。要求庭前调解的法官不能担任同一案件的主审法官。目的在于，防止调解主体可能挟审判权进行威胁或诱惑，强迫当事人接受调解，确保当事人在完全自愿的基础上接受调解，保护当事人意思自治的权利。
三、规范庭前调解程序的几点建议。
1、从加强庭前调解工作的重大意义进行思想教育，要在政治的高度上理解庭前调解的意义。要让庭前调解法官充分认识到庭前调解工作不仅是一项诉讼解决纠纷方式，而是落实党的“立党为公、执政为民”的基本理念，贯彻最高人民法院提出的“司法为民”的审判宗旨。要通过庭前调解充分发挥法院司法职能，发挥司法对社会关系的规范、调节、引导和保障作用，化解矛盾和纠纷，为群众办实事，缓解社会矛盾，以构建社会主义和谐社会。
2、准确把握调审主体相对分离的原则，对庭前调解程序法官进行重新定位。
调审主体分离的问题，历来有两种不同意见，大多数意见认为，从目前我国法院实际情况看，调审主体不应分离。这种观点是比较客观的，但这种调审不分离的观点，既要结合我国法院审判实践又要立足于法院改革的高度来看，才能准确把握。庭前调解程序中调审主体不分离应理解为只是一相对分离，即调解的法官不承办该案件但参加案件合议庭。这样的做法有四个有利：
一有利于提高调解法官和当事人思想上的重视。庭前程序的法官因为要参加合议庭，对审判的质量负有责任，在调解中思想上会重视。同时，案件当事人因为主持调解的法官参加合议庭对案件的结果有影响，心理上会更容易接受调解。而不会出现有的案件中，当事人觉得庭前程序法官不参与案件的审理，对庭前调解根本不予理睬。
二有利于合理利用审判资源，使得庭前工作与庭审工作的衔接。普通程序审理的案件，是合议庭在审理，应充分发挥每位合议庭成员的作用，而不能象过去那样合而不审。所以，实行调审相对分离，由合议庭其他成员担任庭前调解程序中的调解法官，能充分发挥合议庭每一位法官的职能。增强诉讼的实效性、提高诉讼效率。
三有利于提高调解的成功率。有些案件调解的成功率高低与否，虽与调解法官的工作有很大关系，但与当事人的心理亦有密切关系，有的当事人因没有感受到诉讼风险的压力，更愿意在主审法官的主持下调解，因为那样“心里有底”，所以漠视庭前程序的调解。而如果是参加合议的其他法官主持调解，当事人调解的心理便产生一定的变化。加上调解法官在调解的方法和技巧中通过对案件法理的分析，会让当事人感受到接受调解对自己是有利的，最终选择调解，从而提高了调解的成功率。
四有利于保护案件的承办法官。我们现在反对以判压调，而且在很多案件的调解特别是一些与当事人经济利益相关的案件中，调解法官可以在调解中通过法理的分析，向当事人预测判决结果提供参考，或对诉讼风险进行提示。但因为该法官不是案件主审法官，也不是审判长，所以不会给当事人造成以判压调的感觉，当事人也不会责难承办法官。
具体做法：从合议庭成员中确定庭前调解的法官。如果立案庭立案时已确定合议成员和承办人的，按审判管理流程将案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中审判长和承办人之外的另一名合议庭成员担任庭前程序的法官，由该法官负责庭前程序工作和主持案件的调解。调解结案的，结案数统计在调解结案的法官名下，而非立案时确定的承办人名下。如果立案庭未确定合议庭及承办人的，案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中的一名担任庭前程序的法官，负责庭前程序工作和主持案件的调解，调解成功的案件属于调解法官的个人结案。如果调解不成的，庭前程序结束后，由其他合议庭成员承办案件和担任审判长，案件属于承办人的结案数。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。” 与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行
政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等 。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域 。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。 (二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。” 行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。 适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议>
！<,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。 6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。 行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧” 。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
关健词：民事；调解；制度；策略
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）03-0271-01
随着我国经济的迅猛发展，社会多元主体之间的交往频繁，各种利益冲突和社会纠纷呈现出它的多样性和复杂性，如何更好地发挥司法调解在解决纠纷方面高效、便捷、低成本的优势，如何实现司法效益最大化，使审判的法律效果与政治、经济和社会效果达到有机统一，是人民法院工作的重中之重。司法实践中调解应当注重以下几种策略：
一、熟悉案情，使当事人双方体现换位思考
在调解之前，必先收集有关信息，了解纠纷的性质、起因和经过，了解双方当事人的个性，找准当事人的认识误区和问题症结。这个过程是调解的基础环节，不能盲目介入，调解过程中调解人员应使当事人换位思考，促进当事人彼此了解。角色换位是指在转变当事人认识的时候，让当事人想像自己处于对方角色的情况，站在对方的立场、角度认识问题、体验情感。鉴于彼此之间的利益纠葛，当事人在情绪激动、不够理智的情况下，其认知范围受到限制，思路狭窄，被侵权方当事人往往提出不合实际的补偿要求，而侵权一方则千方百计减少或推卸自己的责任。有的侵权方开始答应给对方一定的补偿，但时间一长，就想逃避补偿的责任；有的侵权方则干脆不承认是自己的过错而反诉对方的种种失误，伤害了对方的感情和自尊。如果试图通过调解解决问题，则需要让双方当事人互谅互让，都站在对方的角度，设身处地为对方着想，使思维跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并达到和解的目的。
二、更新观念，细致分析，帮助当事人理清思路
司法调解与当事人自发的民间调解最大不同之处就是司法调解人员能够自觉地运用法律规定进行调解，对当事人晓以法理，提醒和教育当事人只有用法律手段，在法律许可的范围内才能解决纠纷，保护自身利益，其他任何过激的行为只能给自己带来更大的损失，甚至弄巧成拙，走上违法犯罪的道路。调解人员自己必须熟知法律，在所调解纠纷的法律适用上表现出娴熟的知识和技巧。“人有情，法无情”，“法律面前人人平等”，只有坚持依法调解，才能促进当事人对调解人员的信任并达成比较满意的调解方案。调解人员条分缕析、细致入微的讲解常常带来良好的效果，能够避免一些无意义的争执。调解人员的细致分析并不等于面面俱到，而是在有限的时间里，面对“剪不断，理还乱”的繁难的民事纠纷，善于化繁为简、化难为易，用通俗易懂的语言为当事人分析，从而最终使调解结果获得当事人双方的满意。
三、做倾听者，分而处之，各个击破
倾听当事人的心声，让其倾吐心中的压抑、不满和愤怒。也可以在调解人员主持下，让被侵权一方当事人向对方当事人倾诉和宣泄，使其不满情绪得以释放。在宣泄过程中，如能引起侵权方当事人的内疚和后悔心理，从而当场向对方道歉，那么调解的成功便一步之遥。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成无止无休的控诉，防止失去控制。对由于发生矛盾冲突而处于不理智状态的当事人，极易脱离主题而相互攻击、谩骂这种现象，当务之急是把双方当事人隔开，互相避开对方恶言恶语的刺激和攻击，如让其各自回家，或分开在不同的场合，待双方恢复理智后，再进一步做调解工作。
四、区别案件性质以促成调解
调解工作是使当事人接受调解法官观点，改变其错误观点的工作，接受的过程就是一个潜移默化、逐渐渗透的过程。作为调解主持者的法官必须要有全面的综合素质，在调解过程中能够积极、主动、灵活地采取不同的调解方式主持调解。涉及婚姻家庭等民事案件利用当事人之间的亲情去做调解工作，这类案件当事人大多数开始对立情绪强烈，逐步出现弱化，因此对这类案件，在调解时间上宜缓不宜快，在方式上，宜采用巡回办案、争求双方家人意见的方式，以情动人，妥善解决纷争；相邻关系纠纷案件一般双方当事人之间矛盾深、对立情绪大，不及时处理容易诱发刑事案件，因此，在处理时宜快不宜慢，应到案发地公开开庭，慎重调解。因此，审判人员在做调解工作时首先要对当事人的冤诉耐心倾听，让其将不满情绪彻底宣泄，再给予充分理解，使其在心理上得到安慰和解脱，然后引导其自我反省，向其介绍相关法律、法规和政策精神等，帮助当事人纠正错误理解，澄清模糊认识，引导当事人站在法律的角度去认识问题，并形成对案件客观合法的处理意见。最后要激励当事人勇于承认过错，承担责任，对已失去的利益或未能获得的利益泰然处之，这样才会使双方冰释纠纷，最终促成调解。
一、××法院民事调解工作简况
伴随着1982年《民事诉讼法（试行）》规定的着重调解到现在的《民事诉讼法》规定的根据自愿和合法原则进行调解的法律原则的演变。我院的民事调解工作也经历了一个起伏的阶段。90年代以前强调以调解为主，绝大部分民事案件在法官不厌其烦的说服劝导下均以调解方式得以结案。90年代以后，随着以司法规范化和技术化为代表的民事审判方式改革的实践，一些法官尤其是受过良好教育的法官不再重视调解，认为调解是法律水平不高和庭审驾驭能力久缺的表现，而强调裁决权的行使和判决的说理，追求快审快结，使一部分可能调解的案件“一判了之”。案件调解率逐年下降，大量判决的案件进行执行程序，增加了法院工作的难度和诉讼成本。2005年以后，随着建设社会主义和谐社会不断推进，以及大量判决的案件进入执行程序后，无法得到圆满结案，有些判决成为一纸空文，造成当事人增多，成为不安定的一个因素。强调以调解方式结案和案结事了的民事审判方式再次受到重视。我院也制定了鼓励和倡导调解的规章制度。在院领导亲自参与和指导下，我院民事案件调解率逐年提高，2006年调解率为56%，2007年为66.4%，2008年达到75%，走在了全省法院民事调解工作的前列，涌现出众多民事调解能手，其中民一庭助审员李先芳、润河法庭负责人蒋晓被评为全省民事调解工作先进个人。民事调解工作取得了良好的社会和法律效果。
二、××法院民事调解工作的主要做法及经验
调解作为一种纠纷解决方式，在中国已有几千年的历史。法院调解是人民法院行使审判权的一种方式，也是我国多年司法实践成功经验的总结，其承载着诸多的社会功能和价值取向。在当前的调解机制下，调解的公正与效果需要法官具有良好的职业道德、法律素养、敬业精神和对调解规律、技巧的理解和掌握。我院的具体做法是：
1、认真贯彻执行最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解案件的范围、调解程序、审限计算、调解方式、方法、调解原则、调解协议的制作及效力确认，调解书形式的使用及制作都认真规范、防止调解乱、乱调解。
2、把调解工作贯穿于案件的全过程，除法律规定不能调解的案件外，对有可能调解解决的民事案件，都进行调解。并根据案件的不同情况，区别对待，采用不同的调解方式，立案时，开庭前，庭审中，庭审后，甚至在宣判时都不遗余力地做当事人工作，努力促成调解，最大限度地追求案结事了，化解双方矛盾。
3、不断加强职业道德、业务能力培训，熟练掌握调解艺术。首先我院要求所有法官牢固树立司法为民的理念，做到真正执行法律、真诚对待当事人，使当事人理解法官为他们解决纠纷的良苦用心，从“法官乐于调解，善于调解”向当事人乐于调解发展，以促使他们相互宽容谅解，息诉罢讼，握手言和。其次吃透案件，找准焦点，抓住关键，把握心理，认真梳理并分析纠纷的成因，双方争议的焦点所在，当事人诉讼的目的，案件所涉及的法律，以寻求调解的最佳切入点和突破口。因势利导地做当事人思想工作，努力实现当事人合法权益。第三，在调解时间上，我们采取全天候方式，只要当事人有调解意愿，可以随时进行调解。在调解方式上采取面对面、背靠背调解。在调解方法上，我们推行根据案件和当事人的不同特点，因人而异，因案而异地进行调解，做到对症下药，有的放失、辩法析理，胜败皆服。
从我院民事调解工作的经验来看，调解作为社会治理中的一个环节，在现有司法体制和司法环境中，虽不可能如理论设计的那样达到一种理想状态，但作为传统的纠纷解决方式，调解仍具有着无限的生命力。下面截取几起调解成功的案例，可对我院调解工作的开展情况略见一斑
心系群众息纷争
2006年以来，在和谐司法工作的要求下，我院将调解工作放在民事审判工作的首位，但是我们并不简单地将调解作为一种结案方式，更多的是能让当事人在调解过程中感受到法官的真诚，法律的公平和正义，真正使当事人在结案后做到相互谅解而和平共处。倍受社会各界关注的“靳亚章”案件是一起靳亚章于1997年其所在村民委员会为渔业承包合同纠纷案件，因当时立案手续不完善等种种原因，该案一直未能开庭审理。2007年5月被中央电视台《今日说法》栏目以“十年未开庭的官司”予以报道。给我院带来很大负面影响。靳亚章在案件被报道后，精神压力也极大，经常提出一些超出诉讼范围甚至近似无理的要求。民一庭同志接手此案后，在分管副院长李盛泉同志亲自指导协调下，多次到靳亚章家中认真听取意见，充分体谅其难处，并及时为其解决了生活中的困难，将案件一直未开庭的原因向其进行了解释。同时数十次前往靳亚章所在村民委员会说明情况，进行法律释明，两次前往合肥市进行渔业专业知识方面的咨询，为公平、公正审理此案打下基础，真正把“为民、利民、便民”的工作方针贯彻到工作中去，最终双方当事人被我院领导和具办人的真诚耐心和无私所感动，通过调解圆满解决了纠纷。中央电视台《今日说法》栏目在其后期的节目中也对我院的调解工作予以肯定报道。重塑了我院高效、公正、文明执法的新形象。
耐心调解促平安
随着社会经济和政治生活变革的不断发展，人民法院民事受案范围也不断扩大，诸如各类人身损害赔偿、劳动争议、征地拆迁补偿、土地调整等大量矛盾突出的纠纷涌入人民法院诉讼程序，相对于这些法律问题复杂的案件来说，婚姻家庭关系案件仍是人民法院审理案件中的“重头戏”。婚姻家庭关系是社会稳定的基础，是构建和谐社会的细胞。如处理不当，往往容易引发恶性案件。民一庭助审员李先芳同志就是处理这类案件的能手，她不但注意调解，而且善于做调解工作，她总是用情去听，用理去劝，用心去感受，去化解。丰富的社会经验和人生阅历使其对调解得以应手。多少对剑拔弩张，感情破裂的夫妻，在她的耐心劝解下平和分手，多少对尚有感情的夫妻在她的劝导下破境重圆。2007年她处理一起原告王某与其丈夫赵某离婚案件，王某已是第三
次到法院与其夫赵某离婚。案件一到法院，王某就哭着说：“李法官，请给我作主，这一次就是死我也要离婚了”。第二天，赵某就气势汹汹地跑进法院说：“我坚决不同意离婚，谁判决离婚，我就同王某同归于尽。”并拿出随身携带的一把水果刀。面对情绪激动的两个当事人，李先芳经过多次接待，发现他们确实感情不合，多年不在一齐共同生活，夫妻关系名存实亡。丈夫认为妻子看不起他，有外心，严重伤害了其自尊心，就是拖死对方，也不离婚。案子的重点就是做好丈夫的思想工作，慢慢劝其同意离婚。李先芳耐心听取赵某的倾诉，多次到其家中长谈，劝其树立自强自立的观念，只要自己振作起来，将来一定还能找到更合适的意中人，再建幸福家庭，并数次和其子女对话，说明父母长期不和，维持这种名存实亡的关系对双方均是痛苦，劝其父亲振作起来。在李先芳同志的耐心劝导下，双方最终平静地协议离婚了。一枚不稳定的“定时弹”被拆除了。
诚心调解换和谐
关键字：消极中立型，积极指挥型，当事人主义，职权主义
一、从英美法系国家的改革谈我国不适用消极沉默型法官的缘由
在我国民事诉讼制度改革的浪潮中，许多学者都意识到把诉讼模式只分类为“当事人主义”和“职权主义”，并且严格区分两者为对抗式和审问式模式有涵盖不周之虞。因为当事人主义与职权主义只是大陆法系中为理论上阐述方便而专门设计的突出共性的典型概念，所以有的学者主张将大陆法系与英美法系皆归入“当事人主义”诉讼模式。同理，我国在对现有民事诉讼职权主义模式的优越性提出质疑时，不等于就必然要选择当事人主义，因此在否定我国法官过于积极介入诉讼从而丧失中立性的同时，并不等于应该走向另一个极端-建立完全超然中立的消极沉默型法官。
消极被动型法官在英美法系国家曾经受到极大的推崇和信赖，因为他们认为“法官只有不走下竞技场，才不会被冲突的烟尘蒙蔽双眼”。在此理念指导下，当事人成为诉讼进程的主导者，而法官只是消极的、中立的、被动的规则监督人，他们没有权利也没有义务依职权去主动收集证据、询问证人或主动确定当事人的主要争点以积极谋求双方的和解，法官的作用只是监督规则、维持秩序并对纠纷给出法律适用上的裁判。这种消极被动的法官使人们普遍相信审判结果的中立性，从而信赖司法的权威。但是法官的消极性却也带来了难以避免的问题：法官的被动加强了当事人的激烈对抗，结果导致了诉讼进程尤其是审前程序的严重拖延和诉讼成本的大量浪费；过分依赖律师的诉讼技巧使得律师实际上控制了司法审判的进程和诉讼的步调，“法官虽然穿着代表国家权威的长袍，但事实上，他们在法庭上常常成了律师策略下的人质”。有鉴于此，英国、美国、澳大利亚等原本推行消极沉默型法官的国家纷纷进行司法改革，加强法官的职权，呈现出向“管理型”法官过渡的趋势。
美国的改革始于一场具有比较法性质的争论，改革后法官的作用被一些学者描述为“诉讼管理”、“管理型的法官”（CaseManagementorManagerialJudge）等，即“法官随机应变式的诉讼指挥”。当前美国的《联邦民事诉讼规则》（RulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistract）修改的主要目的是为了提高诉讼效率，降低诉讼费用，因而加强法官职权，尤其是加强法官在审前程序的监督和管理权成为规则修正案的主要内容。90年代后期的《规则》修正案赋予法官在审前程序中更多的自由裁量权和更广泛的制裁权力，以逐步削弱当事人及其律师对诉讼的步骤和进程的支配权。主要体现在《规则》第16条的“审理前会议；日期；管理”。16条第1款规定：“审理前会议；目的。在任何诉讼中，法院可以以其自由裁量权命令双方当事人的律师或无的当事人出席为下列目的而举行的一次或多次审理前会议：（1）加速处理诉讼；（2）及早建立连续控制诉讼；（3）减少不必要的审理前活动；（4）通过更全面的准备提高开庭审理的质量；（5）促进案件和解。”美国民事诉讼的改革动向体现出法官在某种条件下已经以更为积极的姿态介入民事诉讼程序，推进诉讼进程并促进双方当事人的和解。因此某些学者如朱迪斯·瑞丝尼克教授就认为“联邦法官的角色已经从裁判者转为诉讼的官僚者”.
以恪守成规而著称的英国绅士们也以沃尔夫勋爵《接近司法》的报告为起因，对当事人主义进行了大胆的修正，并在20世纪末出台了新《民事诉讼法规则》（CivilProcedureRules）。此规则的架构基础就在于强化法官对诉讼进程的司法干预，新《民事诉讼规则》第1.2条规定的法院对基本目标的贯彻，第1.4条法院管理案件的职责，第3.1条第2款规定的强制出庭权等规则对许多程序上原由当事人主导的内容进行了修改，改变为由法官在程序进行阶段发挥更为积极的作用，当事人只有在法官的管理下进行诉讼活动。而且这不仅体现在法院对案件加强管理，也体现在法官对证据主导和控制权的强化。（第32.1条规定“法院主导证据之权力”；第32.5条规定法官对证人证言的管理；第35.4条规定了法院限制专家证据之权力等），在这些规则中，有些是赋予法官新的权力，以确保诉讼的效率，主要包括动议权、驳回权、制裁权和期间制定权等。这些措施的适用对当事人主义诉讼模式都起到了弱化和冲击的作用。
英美法系国家的改革虽然多集中于使法官不再沉默，但由此得出英美法系已经由当事人主义向职权主义转化的结论未免过于武断。美国的法官转变为“积极管理型”只是限定在联邦司法系统，而大部分民事案件的基层法院是在州法院。而英国也只是赋予了法官在审前程序上的有限自由裁量权，而且这种权限的强化仍不足以动摇当事人及律师对程序的主导地位。但这毕竟说明了英美国家已经意识到法官消极沉默的弊端，并且一致认为扩大法官对案件的监督管理权有利于程序的高效和成本的节约。而在我国，“改革虽然有相当的合理性和实践可行性，但不难看到某些改革措施已经进入了当事人主义诉讼模式的误区”。对此，英美国家的改革教训和经验值得我们反思。而且，我国不适用消极沉默型法官从理论层面分析还包括以下几个原因：
1、法官的消极中立需要法律的高度完备化和程序的高度制度化为基础。消极的法官在诉讼中如同观看双方当事人诉讼表演的消极仲裁人，在诉讼过程中，他们不给出任何带有主观色彩的意见，只是在诉讼结束时对当事人的表演做出评价，得出孰胜孰败的结论。在法官的“袖手旁观”下，如果要保证当事人之间的平等对抗、诉讼程序的顺利进行和法官审判的公正，就必须存在一整套精细、完整且合理的诉讼规则。只有在完整的诉讼规则约束范围内，才能真正实现双方当事人的平等和充分展示，才能尽量限制法官使用自由裁量权。这一套程序规则应包括诉讼过程中的民事诉讼规则、证据规则、执行方面的规定以及法院、检察院等司法机关及律师等法律工作者的职业道德规范和纪律规范。大陆法系适用职权主义的国家如德国，虽然也有一系列相关程序规范，但无论是从其完整性还是法律约束力方面都远远不及美国的民事诉讼法，这尤其体现在证据法规则方面。而我国在立法方面则存在更大的缺撼，民事诉讼法领域甚至没有独立的证据规则及执行程序的单独立法，而且如果我国的新民事诉讼法仍坚持原则性、纲领性的立法模式，则法官在其中仍享有很大的自由裁量权，消极中立的法官模式就很难在我国建立。
2、法官的消极被动意味着要最大限度的保证律师介入诉讼。因为当事人对于法律条文的规定、如何以最佳方式向法院和对方展示自己的观点和论据、如何用合理的武器对抗对方当事人毕竟不如受过专门法律训练的律师专业。因此为保证当事人主导诉讼而法院退居台后，由律师诉讼是最基本的要求。假如双方当事人都是自己参与诉讼，法官已经很难保持中立的地位，（在法官频繁使用释明权时，很难保证不偏向一方），而假如当事者只有一方聘请律师进行诉讼，双方在力量上的不平等会让法官的地位更加尴尬。纵观世界各国，采取法官消极中立的国家多存在“律师强制”制度（即无律师不得进入诉讼）。在我国，由于国民的法律意识普遍淡漠，法律知识掌握薄弱，若要法官能够真正“作壁上观”，律师的强制就成为更为迫切的需求。而在我国由于律师数量、素质、地域差别及律师费用等多方面问题，“律师强制”制度在短期内实现的可能性不大，因此法官在诉讼中仍然应该发挥积极的作用。
3、消极沉默法官的存在意义从深层次的社会民众心理分析，体现的是一种个人主义的张扬。这种个人主义在诉讼中反映出对程序的控制欲和蔑视法官的权威。个人主义具有强烈的追求权利意识的表现欲，表现型个人主义强调自我发展、个人的独特性以及实现个人欲求和目标的必要性。这在民事诉讼中就映射为当事人力图自己主导诉讼的进程，法官与陪审团只需给出判决的结果。与此同时，由于公民具有蔑视权威的心理，为维护普通公众对司法裁判的信赖和服从，法官成为沉默的仲裁员，即使出现实体上的非正义，也无须法官承担任何责任，从而使法院摆脱信任危机。而我国历来是易于树立权威且信奉权威的国家，且一直倡导集体主义优先于个人主义，因此，法官积极介入诉讼符合社会民众的正义观。人们将纠纷诉诸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的国家强制力来维护自己的合法权益。这种大众文化心理及正义观的差异，使得我国建立沉默型法官困难重重。
二、从大陆法系国家的改革谈我国法官地位重构的总体思路
在英美法系国家积极借鉴职权主义国家的优点，建立“积极管理型”法官的同时，大陆法系国家也在赋予法官更多的程序控制权。奥培梯特教授就在为改革后的法国民事诉讼制度振臂欢呼，认为改革后的法国民事诉讼制度既授予法官以“大大增加的权力”，又明确了法官与当事人之间“确定案件事实时相互协助之法律责任”。德国学者也普遍认为法官发挥积极的作用“易于发现真实情况”，“法官应有权，实际上是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实情况”。而日本的司法改革历程也可成为应建立积极法官的佐证。
日本早期以德国法律为蓝本，构建了法官起主导作用的“职权主义”，而在二战后，美国法律给日本的法律带来了颠覆性变革，这更多地体现在思想和精神上，法官此时普遍认为自己应退居幕后。这种当事人主导原则在日本得到普遍的推广，尤其是对证据法规则起到了巨大推动作用。典型体现在日本新民事诉讼法制定了当事人照会制度。即在第163条中规定“在诉讼系属之中，当事人为了准备主张或证明所必要的事项，可以向当事人提出书面照会，要求其在制定的适当期间内，以书面做出回答。”这种法院不介入审前的证据调查的制度体现了当事人主义的特征，但这不等于日本在审前程序中全盘照搬了英美法系的证据开示制度。与此同时，日本又对战后从英美引进的当事人交叉询问方式进行改革，因为有学者评价这是战后日本从美国进口的最糟糕的制度。日本民事诉讼的改革还将几乎已经取消的法官的释明权重新写入民事诉讼法（《日本民事诉讼法》第149条），并将释明权规定为法官的义务且不断扩大释明权的范围。从而日本民事诉讼法兼有了当事人主义和职权主义的特征，成为混合制诉讼模式。
从各国的司法改革中不难看出，单一由法院完全主导诉讼而当事人消极被动或由当事人主导诉讼而法院消极中立的做法都存在弊端，由此，许多学者提出了类似折衷派的观点。谷口安平教授在其著作《程序的正义与诉讼》一书中提出“新对抗性原则”的概念，即以积极能动的当事者和积极能动的法官共同协作为特征。德国著名法官瓦塞曼在1978年出版的《社会民事诉讼》一书中主张将当事人主义和职权主义相结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷尽早解决，这种模式被称为“协同主义”这种当事人与法院的协作或协同似乎最为合适，但仔细推敲，这种理论似乎过于理想化而不具有实际意义，这种职能分工上的模糊性使得理论难以实施。细化到具体问题，则必然出现矛盾和冲突，究竟是法官有权制约当事人还是当事人的诉讼行为可以制约法官，究竟何者能控制诉讼的启动，进行和结束，如果两者都享有诉讼主导权，那么出现意见相左时，以何者为准？因此，基勒斯也承认“协同主义也仅仅停留在学者的讨论层面上”。
笔者认为，法官在一个国家中不仅扮演着纠纷裁判者的角色，而且具有一定的政治职能，因为法官在某种程度上是社会压力的“解压阀”。如果人们之间的利益冲突都能够得到司法迅速公正的解决，就会起到缓解社会矛盾，稳定社会局面的政治作用。而纠纷的解决又不仅在于其是否符合实体或程序正义，更重要的是纠纷当事人主观上对判决的服从。正如西方法谚所说“正义植根于信赖”，所以，我国法官的地位应按照国民所期待的模式重新构建。因而，民事诉讼改革的重点不是将积极的法官转化为消极被动的法官，而是改变“超职权主义”的诉讼模式，杜绝法官过于积极的介入诉讼而侵犯当事人诉讼权利的现象，建立我国积极指挥型法官的中立地位和权威。
与此同时，司法制度的建立必然与当时的社会经济及政治制度相一致，我国建立积极指挥型法官正是暗含了国家对个人和社会日益强化的干预。正如消极被动型法官产生于自由资本主义盛行的时期，现代化经济的发展使国家对社会经济的宏观调控逐渐渗透到各个领域，而代表国家行使审判权并拥有国家强制力的司法机关则必然趋向于积极指挥诉讼的进程，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。因此，强化法官对案件的职权干预，建立积极指挥型法官是一种“诉讼的时代潮流和精神”。
三、在我国建立“积极指挥型”法官所应分析的几个具体问题
笔者之所以摒弃“积极管理型”法官、“积极主动型”法官、“积极协调型”法官等莫衷一是的概念，而采用“积极指挥型”法官的定义是出于对“指挥”内在含义的偏爱。“指挥”在现代汉语词典中指的是发令调度，即强调依一定的规则对程序进行控制和管理。在诉讼法中，倾向于依据法律对诉讼进程的程序性问题，而非实体性问题进行监督和管理，如期日制定，违反程序的制裁等。换言之，涉及实体问题，如证据材料的收集，诉讼请求的变更等，应由当事人及其律师完成，法官非经当事人申请且有法律依据的情况下不得介入。当然，这不代表剥夺法官对所有实体问题的主导权，法官在一定条件下，享有自由裁量的权力，但这也是为了保障当事人诉讼权利的行使。
在我国建立“积极指挥型”法官需要分析以下的问题：
（一）建立“积极指挥型”法官与加强当事人诉讼权利的关系
司法理论界及实践界学者一致认为我国应改变法官过于积极进入诉讼的现状，从而保护当事人私权利得依其个人意志而自由处分。诚然，我国现今民事诉讼法的许多规定赋予了法官过于宽泛的权力，因而阻碍了当事人诉讼权利的充分行使，但是主张加强当事人的主导诉讼权是否就必然意味着要相应削弱法官的职权和地位呢？换言之，法官诉讼控制权的加强是否必然压抑当事人的权利实现呢？笔者认为这应该从不同角度来分析：在涉及当事人实体诉讼权利时，如对调解协议的审查以及原告在案件受理后又申请撤诉的审查问题上，赋予法官主导权就必然减损当事者诉讼权利的自由行使，因此应适当弱化法官对当事人行使实体权利时的审查权，因为“只有这样，才能使当事人在自愿基础上的合意受到审判权的有利保障，防止审判权对当事人意思自治的不当干预”。但涉及程序问题的解决时，法官的诉讼指挥权不仅不会侵害到当事人的私权自治，反而会有助于当事人权利的充分实现。正如张卫平教授所说“实际上，某些采用当事人主义诉讼模式的国家，在某些方面其（法院）职权比我国还突出，如在美国，法官在审理中就有权对当事人藐视法庭的行为处以藐视法庭罪，在行使此权力时，法官享有相当大的自由裁量度。”而在我国的民事诉讼法中几乎不存在法官对期日的自由制定权，对当事人在诉讼中违反程序法的制裁措施规定的也很不健全，因此，在这些方面，法官的诉讼指挥权应该加强而不是削减，以使法官足以控制诉讼的进程。
（二）建立积极指挥型法官与解决我国诉讼迟延、成本过高的关系
现今世界各国无论大陆法系或英美法系的司法制度都面临着诉讼进程迟延、诉讼成本过高、诉讼程序复杂这一共同难题，许多国家不约而同的采取了加强法官职权的做法，也取得了一定成效。但是，我国法官拥有广泛的职权甚至是超职权，为何仍然存在这一问题呢？由此可见，照搬国外的经验来解决这一世界范围内的共同问题，只会犯形而上学的错误，因为各国导致诉讼效率低下、诉讼成本昂贵的深层次原因都有所不同。英美国家是因为法官态度过于消极而导致诉讼控制权完全落入当事人及律师手中，从而使审前程序尤其是发现证据的时间严重拖延，正如英国沃尔夫勋爵在报告《接近正义》中所说的“没有法官控制的对抗程序简直是要把诉讼演变为没有任何规范调整的竞技场”。因此他们采取了加强法官案件管理权的做法。德国是因为诉讼程序的复杂性导致了诉讼进程的拖沓，因此在1976年德国颁布了简易化修正法，通过简化诉讼程序并扩大法官的调查证据裁定权来缩短审理时间，提高诉讼效率。在日本致使诉讼时间过长的原因之一是法官数量的严重不足，因此在部分地区如东京采取了类似于“圆桌会议”的方式，把法官与双方当事人在开庭审理前召集到一起，以较为轻松的方式交换意见及主张，试图谋求双方的和解。而我国的诉讼迟延则是由多方面原因引起：首先是因为上诉审和再审的轻易提起导致既判力的虚化；其次是由于我国审前程序不完善，无法实现多数案件在开庭审理前通过调解或和解结案；第三是ADR的不受重视使纠纷集中于法院，其实法院的裁决虽然是纠纷的最终解决手段，却未必是最佳解决手段。第四是审级制度的不完善，小额诉讼、简易诉讼无法通过一审终审等。由此，我国诉讼制度存在的问题并非单纯依靠法官地位的转化就能解决，但法官地位转化为积极指挥型却一定有利于我国民事诉讼的完善和发展。
（三）建立积极指挥型法官的同时如何保持法官的中立性
本文意在建立积极指挥型的法官，就无法避免论及如何在法官积极指挥诉讼进程的同时保持法官的中立，而这也是社会民众对法官做出裁判的公正性存在质疑的最大障碍。正如孟德斯鸠所说“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验”。我们国家的法院权威性受到挑战和压力，很大程度上在于人们对法官中立性的不信任。这不仅是因为双方当事人会以各种方式尽力左右判决的结果，而且国家权力机关、行政机关等也影响着法官的中立地位，更可能出现的情况是：法官在审前程序就积极的行使诉讼指挥权，这难免会使法官产生“先入为主”的观念，使其因为受到主观的束缚而使审理及判决结果带有个人的倾向。但，令人疑惑的是，同样实行“家长权威式”的德国在采取积极主动型法官的同时为何不存在类似的问题，为何德国的社会公众甚至最挑剔的舆论媒体都对法官保有中立性深信不疑？在德国著名学者傅德的报告中，可总结出如下几个原因：1、法律规定完备，德国在《法官法》及其他许多法律中对法官保持中立性提出了严格的要求，并且对法官若失去中立的制裁措施规定得极为严厉。2、依靠国家及社会的监督，这包括院长的审评，定期的考试以及其他监督措施，社会监督主要是社会公众及媒体的监督。同时在德国还设立了纪律法院，处理法官对某项监督措施不服或认为某行为影响其中立性而提起的诉讼。3、法官个人素质的内在约束，这是法官能够在积极介入诉讼的同时保持中立的关键。正如傅德所说“德国的事先阅卷的确可能导致先入之见，但法官的职业道德要求他忘记这种先见”。
我国应该借鉴德国的经验，对法官规定严格的制裁措施和监督机制以保证法官的中立性，并设立某机构受理法官对处理结果不服的诉讼。但由此又产生一个问题，即如何确定法官是否保持中立，尤其体现在法律赋予法官自由裁量权时，如何确定法官是否因滥用自由裁量权而失去中立。笔者认为除了法律及相关规则应该规定出尽可能明确且详尽的标准之外，还要做到法官所实施的与审理案件有关的诉讼行为（包括其主观意图形成的依据）尽量客观化、公开化，这也符合自然正义中“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现”。具体体现在：1、法官应谨慎的进入诉讼，尽量克制自由裁量权的行使；2、法官做出的诉讼行为应有法律依据或符合诉讼理念，并尽可向双方当事人说明理由；3、法官积极的行使诉讼指挥权时，应尽量保证双方当事人都在场，并应给与当事人充分表达意见的机会；4、在法官介入当事人私权处分的问题时，如收集证据资料，应在有法律明确规定且经一方当事人合理申请的情况下，并且至少要向未提出申请的当事人明确且及时告知。
与此同时，完善当事人之间的对抗性原则（或是辩论原则），建立当事人为主导的民事审判方式，努力提高法官的素质，转变部分法官原有的错误观念，使法官摆脱国家权力机关、行政机关的干涉，改变法官“行政化”倾向等措施都有利于保持法官中立性。这又涉及到司法公正这一较大论题，由于本文篇幅有限，在此不加详细阐述。
其实，笔者认为，公平与正义这一诉讼价值的建立就是为了使纠纷得到更好地解决，法官保持中立的实质就是让人们普遍相信司法解决纠纷的公正性，从而服从法官做出的判决并自觉履行，树立司法的权威。因此，只要是有利于纠纷解决的制度，就无需以是否符合法官中立性这一标准来过分苛责，换言之，只要纠纷双方认为判决的结果是公正的或是可以接受的，就无需以法官未保持中立，违反程序正义为由重新进行审理。在美国，一位著名学者的实验表明，当事人主义与职权主义诉讼模式在解决纠纷方面没有优劣的差别，只不过是不同的国家中法院及当事人更习惯于适用哪一种诉讼模式的区分。而英美国家之所以赋予法官积极管理案件的职权，主要是为了适应现代社会对高效率的要求，正如有的学者看到的“法官职位本身所具有的诉讼职能的非政治性和中立性的概念产生了动摇，中立性-从传统的意义上看-对于法官来说，已经不再被认为是审判及司法权本质性的要求”。因此，我国建立“积极指挥型”法官符合现代性诉讼的要求。
（四）在建立积极指挥型法官基础上赋予当事人程序选择权
随着法制的发展，程序的现代化越来越受到广大学者的重视。在相当大的程度上，程序使权力与权利被重新定位，实现以权利制约权力，因为“一种权力，只有它是有限的，它才是有效的。”所以，我们应该赋予当事人程序选择权，为他们提供选择与对话的机会，从而制约法官权力的恣意行使。而且赋予当事人程序选择权，可以使当事人在“简速裁判”和“慎重裁判”中做出自主判断，从而实现其程序利益与实体利益的综合平衡。这不仅表现在当事人有权选择仲裁等替代性纠纷解决方式，或是在审前程序中选择和解或调解，在此文中，笔者更欲建立一种当事人对法官地位的选择权，即当事人有权在开庭审理前决定法官是以积极指挥型还是消极被动性的姿态介入诉讼。对此，法国的民事诉讼规则值得我们借鉴。《法国新民事诉讼法典》第12条（4）规定：诉讼一旦开始，当事人得就其能自由处分的权利以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点来约束法官。12条（5）规定：诉讼一旦开始，当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务，但除非当事人明示放弃，仍然保留上诉权。这些条文说明在某些情况下，当事人能直接援引法律，把法官（约束）在一定的法律框架内或者把他从框架内解放出来。我国如果在法律中规定了这种程序选择权，当事人就拥有依其自由处分的权力来约束法官，使法官从积极的法官变为消极中立的仲裁者。此时的法官不再是职权主义中高高在上的权威，而是英美法系中游戏规则的监督者或管理者。这种程序选择权的设立能够合理的解决当事人在公平与效率之间做出自主的价值抉择。但这种程序选择权应严格限定适用案件的范围并且应在双方都有律师或都无律师的情况下实现。
[参考书目]
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一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较
“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。
传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。前者以英、美为代表；后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国
最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。
当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度（如交叉询问制)和证据法规则。
职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由
双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。
值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。”［4］即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。
二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识
20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］
目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。”［8］在国际
化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。
回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。
笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。
三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容
如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：
（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括：（1）对符合立案条件的予
以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。
（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。
（三）释明权。法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公
布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。
（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。
四、结语
在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。
(作者单位：四川省珙县人民法院)
注释：
1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。
2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期。
4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商研究》1998年5期。
5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。
6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。
7、同注释1，第52页。
8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。
9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第114页－第119页。
【关键词】人民调解 四个转变
一、在调解工作根本方向上，推动“单一调解”向“调诉衔接”的转变
过去，人民调解组织调解矛盾纠纷双方当事人达成的调解协议，往往因为缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。随着最高人民法院两个司法解释的出台，通过明确调解协议的可诉性质和设定部分民事纠纷诉讼前置的规定，进一步实现了人民调解与诉讼程序的衔接。
一是最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的出台与实施，明确了人民调解协议具有民事合同的性质，为实现人民调解制度与诉讼制度的衔接方面提供了法定的依据，亦为促进当事人自觉履行调解协议提供了有力的法律保障。人民调解组织要严格依法开展调解工作，调解纠纷过程中要做到以事实为依据，以法律为准绳，认真做好调查笔录和调解笔录，并制作合法规范的人民调解协议书，才能得到法院的支持，达到调解工作与民事案件审判工作协调一致的最佳效果。
二是根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，经各方当事人同意，人民法院可以委托具有相关法律知识和工作经验的组织或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。这就实现了将部分民事纠纷列为诉讼前置。法院可将一些事实清楚，争议标的较小的经济纠纷和涉及婚姻、赡养、邻里等简单的民事纠纷设定为由人民调解组织先行调解，调解不成再由法院受理，既减轻了法院的压力，也拓宽了人民调解的工作范围。法院在纠纷结案后，若仍有后续工作需要做的，应将有关情况告知纠纷所在地的人民调解委员会，并附送调解书或判决书，所在地人民调解委员会应做好后续调解工作，并及时向人民法院反映有关情况。
二、在调解工作基本方针上，实现“重调轻防”向“调防结合，以防为主”的转变
一些基层调解委员会掌握纠纷不及时，以人民调解必须坚持自愿原则为借口，认为当事人不上门就不能主动开展调解工作，对辖区纠纷闹大了再调、上门了再调等重调轻防的思想比较普遍。人民调解工作为维护社会稳定服务，必须掌握主动，坚持调防结合的原则，重点在防字上下功夫。
一是要做好普法宣传，提高全社会对人民调解的认识。充分利用人民调解宣传月活动，以开辟人民调解工作宣传专栏、举办法律知识问答、以案说法形式大力宣传人民调解工作的地位、作用，正确引导纠纷当事人主动寻求人民调解的帮助；坚持在调解纠纷过程中深入开展法制宣传和道德教育，充分发挥人民调解员直接面对普法对象的优势，加强对群众的法律知识及党和国家的方针政策的宣传教育，让群众知法、懂法、用法，提高群众面对纠纷的理性程度，更多考虑成本、效益等因素，使人民调解获得信赖并深入人心。
二是要建立矛盾纠纷的预防和排查机制。调解委员会要善于从既往调解案件中科学分析把握辖区纠纷产生发展的规律，比如以我街来说，改制公司换届选举时期往往是矛盾集中爆发期，年底是劳资纠纷的多发期，房屋宅基地相邻权纠纷较为频繁等等，建立因人预防、因地预防、因事预防、因时预防等预防机制。建立矛盾纠纷的排查制度，确保把矛盾消灭在萌芽状态。排点上以征地补偿、城市拆迁、劳资关系、宅基地、婚姻家庭等纠纷为主，排查形式上坚持定期排查与集中排查相结合，平时十天一排查；在政治敏感期、重大节假日等矛盾纠纷高发期开展统一排查行动。
三是要深入基层、深入群众。调解工作人员必须要化被动为主动，要经常对辖区单位和居民进行走访，全身心融入到群众中去，了解社情民意，及时发现纠纷苗头，真正做到“早发现、早介入、早调处”，把纠纷化解在萌芽状态。
三、在调解工作运行方式上，确保“单独调解”向“联合调解”的转变
“调解工作只是司法所的事，是调解委员会的事”的思想和内部分工分家的现象仍然存在，一定程度上削弱了调解工作的力量和力度。在当前民间主要矛盾纠纷发生新变化，呈现多样化、复杂化的新形势下，开展调解工作必须运用综合手段，多方协调才能达到更好效果。
一是健全人民内部矛盾调处办公室牵头各部门参与的协调配合机制。随着环境纠纷、医疗纠纷、产品质量纠纷等特殊纠纷的增加，专门性的行政处理、行政调解机制愈发显得重要，因此其它职能部门要积极参与矛盾纠纷的调处。调处办应定期召开协调会议，研究推动人民调解工作的思路、方法、措施，及时分析人民调解工作的薄弱环节并探讨对策。
二是整合辖区社会资源，优化人民调解员队伍。根据实际情况，聘请本辖区具有法律专业知识的人员以志愿者或兼职调解员身份加入到调解员队伍中来，如当地的人大代表、政协委员、律师、法学教师、离退休的法官、检察官、司法行政工作者等，充分发挥他们的作用，既提高了调解队伍的专业水平，又扩大了社会参与和社会影响。
三是积极推行人民法院与人民调解委员会调处纠纷互动制度以及公安派出所和司法所“两所联调”工作机制。区法院可为各街道指派一名法官作为人民调解工作的业务指导员，负责业务指导，为调委会提供各种形式的业务培训，对重大疑难案件给予法律上的建议和帮助，调委会可为法院送达法律文书、寻找当事人等方面提供必要的协助，在诉讼、调解和执行过程中给予必要的配合协助。街道司法所与派出所建立联动联调的工作机制，派出所接警涉及民间纠纷或者经调解能解决的轻微案件由派出所交司法所或街道调委会解决；改制公司、社区人民调解组织可与社区民警建立联系会议制度，定期沟通情况，遇到有可能激化的矛盾纠纷，社区民警应积极参与；派出所对案件的民事争议部分，可移交调委会处理，调委会处理的情况及时反馈给派出所。
四、在调解工作实践方法上，促进“以德调解”为主向“依法调解”为主的转变
从实践来看，目前一些调解组织在调解矛盾纠纷时主要仍是依靠个人威望和传统道德规范，实施劝说和情感影响，使双方当事人相互让步，达到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠调解人员的年龄大、辈份高为调解的基础进行。但随着人们法律意识不断增强，法律素质的不断提高，在矛盾纠纷过程中，双方当事人手执法律法规各执一词的情况并不鲜见，甚至有的当事人能将相关法律条文全文背出，这势必对以往依靠情理进行调解的工作方法提出重大挑战，如果单纯凭劝导说服当事人就很难接受，势必影响到调解的法律威信和工作效果。这对调解工作人员提出了新要求。
一是调解员要努力提高自身法律素质。人民调解员要通过自学、参加培训等途径，一方面要掌握更多的法律知识，重点学习民间纠纷涉及较多的民法通则、合同法、婚姻继承法、物权法、民事诉讼法及相关的司法解释，学习省、市、区行政管理的一些政策法规，提高依法办事的能力；另一方面要学习调解的技巧和方法。要通过工作实践、经验交流等不断改变调解方法，创新调解工作的技巧。
一、收集信息，熟悉案情
“知已知彼，百战不殆”。要想调解成功，在调解之前，必先收集有关信息，了解纠纷的性质、起因和经过，了解双方当事人的个性，找准当事人的认识误区和问题症结。这个过程是调解的基础环节，如果盲目介入，不但不容易搞好调解工作，反而会因对整个过程和当事人的情况缺乏了解，使调解工作陷入被动，甚至恶化。
二、把握局势，控制场面
很多纠纷发生时，当事人往往情绪激动，听不进劝说。心理学研究证明，冲动性情绪直接导致意识范围狭窄甚至理性丧失，极易做出违纪违法的行为。若遇上此种情况，调解人员首先应当稳定当事人的情绪，促使其回归理性。平息情绪的方法有：
一是察颜观色，进退结合。面对当事人的冲动性言语和行为，调解人员应保持冷静的态度用平静、低沉而有力的语言与当事人交谈。在一方当事人情绪激动的情况下，要设法使另一主保持克制，而不是互相激怒。
二是做一名优秀的倾听者。倾听当事人的心声，让其倾吐心中的压抑、不满和愤怒。也可以在调解人员主持下，让被侵权一方当事人向对方当事人倾诉和宣泄，使其不满情绪得以释放。在宣泄过程中，如能引起侵权方当事人的内疚和后悔心理，从而当场向对方道歉，那么调解的成功便一步之遥。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成无止无休的控诉，防止失去控制。
三是分而处之，各个击破。由于发生矛盾冲突而处于不理智状态的当事人，极易脱离主题而相互攻击、谩骂，这种不良刺激相互反馈、恶性循环的结果，容易导致矛盾加深、战火升级。当务之急是把双方当事人隔开，互相避开对方恶言恶语的刺激和攻击，如让其各自回家，或分开在不同的场合，待双方恢复理智后，再进一步做调解工作。
四是大棒+萝卜。对于无理取闹的当事人，可以有两种震慑方式：一是严肃指出无理取闹的后果，让其明白并不是谁闹的凶谁就有理，闹过了头还物极必反，不会有好的结果；二是明确指出恶言恶语相向的违法性，对他人的人身攻击要承担法律责任，用法律的威严震慑不冷静的当事人等等。在调解过程中，调解人员要时刻把解决当事人的纷争、保护当事人的合法权益当作自己的神圣职责，对当事人要亲切地接待、真诚地理解、妥善地安置，急当事人所急，想当事人所想。这种真诚的情感会营造一个温和、默契的调解氛围，这种无私敬业的精神也会赢得当事人对调解人员的尊敬，从而有利于调解工作顺利进行。
三、更新观念，讲求策略
一是做合格的“法律的嘴巴”。司法调解与当事人自发的民间调解最大不同之处就是司法调解人员能够自觉地运用法律规定进行调解，对当事人晓以法理，提醒和教育当事人只有用法律手段，在法律许可的范围内才能解决纠纷，保护自身利益，其他任何过激的行为只能给自己带来更大的损失，甚至弄巧成拙，走上违法犯罪的道路。调解人员自己必须熟知法律，在所调解纠纷的法律适用上表现出娴熟的知识和技巧。“人有情，法无情”，“法律面前人人平等”，只有坚持依法调解，才能促进当事人对调解人员的信任并达成比较满意的调解方案。
二是使当事人双方相互沟通。调解人员应使当事人换位思考，促进当事人彼此了解，角色换位是指在转变当事人认识的时候，让当事人想像自己处于对方角色的情况，站在对方的立场、角度认识问题、体验情感。鉴于彼此之间的利益纠葛，当事人在情绪激动、不够理智的情况下，其认知范围受到限制，思路狭窄，被侵权方当事人往往提出不合实际的补偿要求，而侵权一方则千方百计减少或推卸自己的责任。有的侵权方开始答应给对方一定的补偿，但时间一长，就想逃避补偿的责任；有的侵权方则干脆不承认是自己的过错而反诉对方的种种失误，伤害了对方的感情和自尊。如果试图通过调解解决问题，则需要让双方当事人互谅互让，都站在对方的角度，设身处地为对方着想，使思维跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并达到和解的目的。
三是细致分析，帮助当事人理清思路。调解当中，如何能让当事人化干戈为玉帛，还需与当事人进行沟通交流，帮助当事人理清纠纷发生的来龙去脉，明了自身的言行举止有哪些不当的地方，对对方的侵权行为，应怎样求助法律，利用法律武器维护自己的合法权益，而不能采取任何不理智的行为。调解人员条分缕析、细致入微的讲解常常带来良好的效果，能够避免一些无意义的争执。调解人员的细致分析并不等于面面俱到，而是在有限的时间里，面对“剪不断，理还乱”的繁难的民事纠纷，善于化繁为简、化难为易，用通俗易懂的语言为当事人分析。
