时间：2023-06-19 16:14:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇教育行政诉讼特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
「法制日报编按1月19日本报《法治时空专刊》5版刊登了《高校学生有权状告学校吗》一文，文章指出，高校学生不服学校纪律处分的，可以进行申诉或申请行政复议，但无权状告学校。文章一经刊出引起强烈反响。清华大学公共管理学院法学教授于安撰文表达了不同观点
高等学校管理行为引起的争议是否可以进入行政诉讼，尽管司法界、法学界和教育行政部门作出了巨大努力并有所进展，但是在一些法律程序上至今仍然纠缠不休莫衷一是，更有甚者最近还出现了向后转的声音。这一问题的处理到底走向何方，值得法律界和法学界高度重视并进行严肃、彻底的讨论。
目前阻碍法院受理高等教育行政诉讼案件的主要理由有两个，一是说高等学校不是行政机关，不是适格的行政诉讼被告；其二是说高等学校的管理行为属于单位的内部行为，不是司法审查的对象。有的法院如此将其写入驳回起诉的裁判文书，有的文章依此思路进行讨论。这些作茧自缚的说法在法律上缺乏依据。
在行政诉讼被告问题上，我国的行政诉讼立法从来没有规定过被告只能是国家行政机关，也从来没有排除过高等学校就一定不能作为行政诉讼的适格被告。按照行政诉讼法第四章诉讼参加人的有关规定，行政诉讼被告包括国家行政机关和组织两类。这里的组织当然可以包括高等学校。至于哪些组织可以成为行政诉讼被告，决定性因素不是该组织本身的性质和地位，而是其是否有权作出具体行政行为。这是当代行政法组织功能原则高于组织形态原则的表现。
认为高校管理是所谓“内部行为”，不属于行政诉讼法上的具体行政行为的主张，在法律上也是不能成立的。我国的行政诉讼立法从来没有直接提到过所谓“内部行为”的概念。主张此观点者引用的根据，主要是行政诉讼法第十二条中关于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”应当排除行政诉讼的规定。但是这一规定同高等学校管理行为并没有直接的联系。第一，1999年的最高法院司法解释明文规定，该项规定仅仅是指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”，没有将其中的“等决定”延伸到行政机关以外的组织机构；第二，对于行政诉讼法第十二条规定中可能包含的“特别权利关系”因素，已经在制定国家赔偿法的过程中进行了清理，1994年的国家赔偿法中不再将此项列入排除范围。
当然最关键和最重要的问题，是必须正面回答被指控的高等学校管理行为是否属于行政诉讼法规定的“具体行政行为”。因为高等学校的地位和行为结构比较复杂，这里仅仅以国家举办的高等学校对在校学生作出开除处分为例进行分析，这是目前高校行政诉讼最常见的情形。
首先，1989年公布的行政诉讼法第一次在国家立法上提出具体行政行为的概念。但是基于当时的条件，该法律本身没有对这一重要法律概念作进一步阐明。1999年最高人民法院将具体行政行为解释为：“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，只要不是该司法解释所排除的六种情形都可以纳入这一范围。这种行政行为的最重要特征是具有“国家行政职权”的性质。概括地说，现行行政诉讼法上的具体行政行为，在主体上既可以是机关也可以是组织；在权利来源上既可以是法律法规的规定，也可以是行政机关委托的事项；在内容上是实现国家行政职能的各种职务权利。
其次，国家举办的高等学校对本科学生的纪律处分，是将给学生带来消极法律后果的惩罚性“职权”行为（见高等教育法第四十一条第1款）。这种职权行为是否属于行政诉讼法上的国家行政职权，取决于高等学校的性质、功能和受处分学生享有的权利的性质，以及学生与学校相互关系的性质。
高等学校教育管理行为的性质，很大程度上取决于管理权利的性质和来源。高等学校的教育管理权，就国家举办的高等学校而言，其权利来源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政机关委托的，第三是国家批准认可的学校章程中规定的。目前高等学校侵权案件涉及最多的学生学籍、学位和教师评聘学术职务三大领域，学校的管理权限全部都来自国家立法授权或者国家行政委托。学校对学生学位的管理权限是由《学位条例》规定的，学校对教师评聘专业技术职务的管理是由高等教育法第三十七条规定的，学校对学生学籍管理权限是由教育部《普通高等学校学生管理规定》直接规定的。高等教育法对于高等学校校长代表学校对教师的聘任管理和对学生的学籍管理权限问题，没有笼统地放入学校章程作概括权利处理，而是以法律名义作出单独列举规定。
国家举办的高等学校是国家公益事业单位和国家公共设施，设立的根据和目的是实现国家的教育行政职能。受教育者通过国家举办的竞争考试或者国家认可的其他途径取得学习资格和学生地位，所产生的是对国家公共设施的利用权利和相应的义务。如果学生没有正确履行这些义务，其利用权就会受到限制乃至剥夺，或者不能产生他所希望的利用公共设施的积极法律后果（例如受到处分后难以找到理想的工作）。这种权利性质的主要方面是学生对国家的公法权利，而不是简单的对所在学校单位的民事权利。要剥夺这种对国家的公法权利，必须有足够的公法理由和国家行政职权。一个只有民事权利的管理者要限制和剥夺当事人对国家的公权利，在理论上和法律上都是难以成立的。所以如果离开高等学校的公共设施性质，只是以维护一个单位正常工作秩序需要的立场对学生作出纪律处分，那么问题就不仅是这个管理者法律意识不健全，而是对工作职责认识的缺失，可能不再具有担任国立学校管理者的资格。
综上所述，以所谓“行政主体”不适格和“内部行为”不可诉为由，否认高校管理案件进入行政诉讼在法律上是难以成立的。
近年来，在全国范围内发生了不少有关高等学校和学生之间的法律纠纷。两者矛盾激化到通过诉讼途径来解决的也为数不少。该类案件引起了法学界的关注，同时也引起了整个社会的强烈反响。为此笔者拟从宏观层面，对该类法律问题作一探究。
高校和学生之间存在着行政法律关系 行政法律关系是指行政主体与行政相对人之间发生的受行政法律规范调整的行政管理和监督行政关系的总和。也就是说，行政法律关系所表现的特征就是一种管理与被管理、命令与服从的关系。《中华人民共和国教育法》第二十八条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照规章自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书……”。《中华人民共和国学位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予，硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予；授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”
由此不难看出，我国的教育法和学位条例通过法律授权的方式，明确规定了学校对学生具有的行政管理权。这样，高等学校就属于由法律、法规授权的组织。高等学校在学籍管理、学位的授予等方面和学生之间就形成了管理与被管理的关系，即行政法律关系。在法国、德国等大陆法系国家早在19世纪就把国立高等学校界定为行政组织的一种，称之为“公务法人”或“公共机构”。日本法则称之为“公共营造物”或“公共设施”。从组织性质上看，这些国家都将国立高等学校定位为行使一定公权力的行政主体，也就是说，高等学校对学生的管理或服务是基于国家的公权力，两者之间是一种行政法律关系。
高校和学生之间的行政法律纠纷的类型 如前所述，不管是我国现有法律的规定，还是在大陆法系国家的成文法和判例中都表明了高等学校和学生之间的关系事实上是一种特别权力关系。这种特别权力关系、或称公权力关系不同于普通的民事关系，也不同于我国目前的行政机关或其他事业单位与其公务员之间的关系。因为，在高等学校和学生之间存在着浓厚的权力色彩，而不是权利色彩。而正是这种权力色彩的原因，高等学校才可以对学生进行管理、命令，进而形成了命令与服从的特别不对等的关系。
正是这种不对等的法律关系造成了学校和学生之间近年来发生许多法律纠纷。这些纠纷包括招生许可，学士、硕士和博士学位的授予，本科、研究生毕业证的颁发，退学或开除的决定等众多的问题。对这些问题进行通常意义上的分类，我们可以看出它包括学校的进口、学校的日常管理和学校出口三个方面。而从教育行政权的角度看，高等学校这种权力又可分为招生权、许可权和行政决定权。而在行政诉讼实践中，纠纷发生最多的主要集中在学位证、毕业证许可权和学籍管理权两个方面。
在德国，公立学校和学生之间的纠纷涉及面更广。理论界则专门区分了这种特定的公权力关系。一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系，并认为涉及到基础关系的决定，如学生身份资格的取得、丧失和降级等决定，可以通过行政诉讼解决。而管理关系如学生的服装、仪表、作息时间、宿舍的管理等规定则不视为行政行为，而是内部的自律行为，不能提起行政诉讼，也不必遵守严格的法律保留原则。另一种是把特别权力关系区分为重要性关系和非重要性关系。即只要涉及到公民基本权利的事项均可通过司法途径解决。
有关学位证和毕业证纠纷的解决现状及思路 有关学位证和毕业证的许可案件，近年来屡有发生。特别是1999年发生的刘燕文状告北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位证一案更是引起了社会的广泛关注。从我国现有的教育行政法律法规或规章看，《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等教育学历证书管理暂行规定》和《研究生学籍管理规定》等的有关条款明确规定了有关学位证、毕业证的案件，可以直接以法律法规授权组织——高等学校为被告提起行政诉讼。
从我国的司法实践看，针对这类案件，学生可以直接以高校为被告提起行政诉讼。北京市海淀区人民法院就是这样直接受理了刘燕文状告北京大学要求颁发毕业证、学位证一案。不过海淀区人民法院在审理该案时，则是将该案一分为二：即一案为原告刘燕文，被告北京大学，案由为刘燕文请求北京大学颁发博士毕业证；另一案为原告刘燕文，被告北京大学学位评定委员会，案由为刘燕文不服北京大学学位委员会不予批准授予其博士学位。在案件的审理中，法院主要审查高校或学位委员会所作的具体行政行为的合法性，或者具体说侧重审查其具体行政行为程序的合法性。
但是，也有一些法院和一些学者对此类案件提出不同看法。首先，他们否认高等学校是适格的被告，认为高校不是行政机关，因此不符合行政诉讼的被告条件；其次，他们认为学位证、毕业证是一个学术的问题，不是行政权的问题，所以不能由司法权来审查，否则就干预了学术自由等等。笔者在前面的论述中已经表明了自己的观点，学位证、毕业证的获取是受教育权的重要表现，对这种权利的非法剥夺将直接影响到一个人的前途和命运。而在高校内部或教育行政主管部门内部来解决，是对学生权利的一种漠视，同时也是不公正的。为此，笔者认为必须有司法的救济途径，才能保证学生合法权利的顺利实现。具体说来，不管是学位证还是毕业证的纠纷，我国现有的法律法规和法学理论都清楚地表明了，学生完全可以以高校为被告直接提起行政诉讼（而不是以高校的学术委员会，因为该委员会不具有行政诉讼的被告资格），人民法院也完全可以依据行政诉讼法的有关规定进行审理。
有关学籍管理纠纷的解决现状及思路 高校和学生之间学籍管理方面的法律纠纷主要表现为：学校因各种原因对学生作出勒令退学、开除学籍的处理决定，直接剥夺了学生的受教育的权利。这类案件近年来也时有发生。而从现有的法律规定来看，《中华人民共和国教育法》第四十二条中规定受教育者有权对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。也就是说，关于学籍管理方面的纠纷的法律救济教育法作了明确的规定。而在司法实践中，众多的法院也正是依据这一条的规定，对学生因为学籍管理方面的勒令退学、开除学籍的处理决定而直接起诉高等学校的不予受理，而是告知学生只能向学校的主管行政部门提起申诉。对申诉处理决定不服的，可以向申诉部门的上一级行政机关提起行政复议，或以申诉部门为被告、以高等学校为第三人提起行政诉讼。上述案例中，由北京市西城区人民法院受理的财政部财政科学研究所博士生韩某状告财科研究所勒令退学案就属于此类。而西南某大学生李某直接以母校为被告提起不服该校行政开除其学籍的行政诉讼，则被人民法院告之该案不属于行政诉讼的受案范围，也属于该类型案件。
关键词：证明标准；高校学生；违纪处分
随着高等教育改革的不断深化，学生的权利和高校的处分权己成为社会关注的焦点。学生权利不断被侵犯的现象反映了证据规则特别是证明标准在高校处分权行使中的缺失。因此，应明确学生违纪处分的具体适用证明标准，以约束高校的处分权并保护学生的合法权利。
一、证明标准的模式
证明标准又称证明要求、证明任务、法定的证明程度或证明度等，是指按照法律规定认定的案件事实或者形成一定的法律关系对证明所要求达到的程度或标准。［1］
（一）国外证明标准模式
英美法系国家一般根据案件的性质和证明责任的不同，规定了排除合理怀疑和盖然性优势的证明标准。前者用于刑事案件，即只要对控方提出的证据存在合理怀疑，被告就享有被判无罪的权利。后者主要运用于民事诉讼，即如果一方证明其事实主张的依据较之另一方的依据更让人信服，其事实主张就可以成立。大陆法系国家采取高度盖然性的证明标准，强调法官通过自由心证达到内心确信的程度即可对事实做出认定。
两大法系的证明标准可以说都是将基于良心、理性为基础的“心证”作为证明标准，都是建立在主观判断的基础上，在本质上相通的，即只有排除合理怀疑或达到盖然性优势才能形成内心确信，反过来形成内心确信必定是排除了合理怀疑或达到了盖然性优势。
（二）国内证明标准模式
我国三大诉讼法均对诉讼证明标准在立法上有直接或间接规定。《刑事诉讼法》第129条规定:“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”；《民事诉讼法》第153条规定:“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”；《行政诉讼法》第61条也规定:“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”。虽然民事和行政诉讼法中对证明标准没有直接的规定，但是理论界普遍认为根据“以事实为依据,以法律为准绳”的原则，它们同刑事诉讼法一样,也应该达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。综合可见，我国三大诉讼法对证明标准并没有作出区分，诉讼证明标准属于一元化的证明标准。
随着司法实践的展开和深入，刑事和民事诉讼关于“事实清楚,证据确实充分”的证明标准有了更进一步的诠释。前者必须达到排除合理怀疑，否则疑罪从无；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，后者的标准可界定为明显优势证明标准。
而行政诉讼的具体证明标准存在很多争议，理论界对此提出了多种看法：（1）多重标准：优势证据标准，在一般的行政诉讼中适用优势证据标准；排除合理怀疑标准，适用于行政机关作出的行为严重影响相对人人身权、财产权的情况；表面真实标准，适用于原告证明符合条件；具备合理怀疑或者合理根据标准，适用于因公共利益的需要行政机关不一定有确凿的证据就可以采取行动的情况 。［2］（2）双重标准：对于因不服具体行政行为提讼的行政案件，适用严格的证明标准，或称绝对证明标准，被告所提供的证据必须达到证据确凿、适用法律、法规正确的标准。对于行政强制、行政事实行为及其赔偿、行政裁决等案件，如果双方证据的证明力大小不明显或无法判断，被告证据支持的事实无法排除合理的怀疑，不能达到高度盖然性程度，法院可判令被告承担证明不利的后果 。［3］
行政程序和行政诉讼是源与流的关系，后者的证据来自于前者，因而也可以说行政诉讼的证明标准也来自于行政程序，两者的证明标准是一脉相承。
二、高校学生违纪处分行为的属性
（一）高校与学生关系的界定
关键词：内部管理行为；合法权益；司法审查
近年来，学生与学校之间因学校的内部管理行为而发生法律纠纷诉至法院的案件日益增多。因此，建立一种司法救济途径，以平衡学生与学校之间的利益冲突，保护相对于学校而言处于弱势地位的学生的合法权益，乃是当务之急。如果在不久的将来，我国能建立司法审查制度，笔者建议，司法审查应将学校的内部管理行为纳入其视线范围。
一、对学校内部管理行为进行司法审查的必要性
(一)是维护学生合法权益的需要
学校管理制度多为强制性规范和义务性规范，学生是学校管理的对象，学生日常行为必须符合学校各项管理制度的要求，在学校的统筹安排下完成学业。同时，我们也应该意识到，法治社会是人性得以张扬的社会，每个人的人格都是独立的，在法律地位上，个人与个人之间、个人与组织之间、个人与政府和国家之间是平等的，任何一方都不拥有凌驾于另一方之上的权力。因此，学生虽然处于被管理者的地位，但作为一个独立的个体，一旦其人格尊严受到侵犯，个人的权利和利益遭到破坏，可以通过行使诉讼权，请求法院对学校的管理行为进行司法审查。司法审查所追求的目标就是以司法权约束其他公权力，保护私权利，体现了对个人权利的尊重，也意味着法治所要求的从“义务本位”向“权利本位”的转变。
(二)是维护学校正常教学管理秩序的重要保障
虽然学生会因行使诉讼权要求法院保护其合法权益，但不论其诉讼主张是否成立，不论其是否胜诉，其产生的客观效果都是对学校正常教学管理秩序的维护。体现在法院对学校内部管理行为进行司法审查时，对学校内部管理合法行为的维护和对违法行为的纠正，支持和肯定合法的、正当的、合秩序的管理行为，纠正不合法的、不正当的、不合秩序的管理行为，从而弱化、消除学生与学校之间的矛盾，维护公共利益和学校秩序，保障学校的内部稳定。
(三)是促进学校内部管理科学化、法治化的重要途径
学校内部管理行为的相对人是学生，学校在实施内部管理行为时，应当尊重科学规律，体现法治社会所倡导的“以人为本”的理念，将学校的管理目标与学生的内在需要协调一致，充分调动学生的主动性、积极性，达到学生自觉遵守学校管理制度的目的。体现在通过法院对学校内部管理行为的司法审查，促进学校完善管理制度，建立诸如原告的申诉和举报程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会的听证程序、被告的辩解和申诉程序、校长裁决并做出决定的程序、具体实施的程序等，使学校管理行为遵循法治的精神和原则。
二、关于学校内部管理行为的法律定性
我国目前已有的涉及到学校内部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》，在这四部法律中，对学校内部管理行为没有准确的法律定性，对学生合法权益受到侵犯时如何行使诉讼权利的规定比较原则，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42条“关于受教育者享有的权利”的第4项规定了“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”由此可见，我国的大、中、小学生在其合法权益受到侵犯时，依据哪些实体法和程序法提起诉讼，在诉讼中具有哪些权利义务，呈现无法可依的状况。在司法实践中，一般是由法院通过行使自由裁量权，对学校内部管理行为进行定性，决定此类诉讼所依据的法律，如有的按行政诉讼受理，有的按民事诉讼受理，有的则以无法律依据为由拒绝受理。学校内部管理行为的法律定性是提起诉讼并对该行为进行司法审查的前提条件，只有在正确定性后，才能进入相应的诉讼程序，明确双方当事人的权利义务，由法院对该行为进行司法审查。依笔者之见，学校内部管理行为应定性为行政行为，法院应依行政诉讼法的规定审理该类案件，行使司法审查权。理由如下：
(一)学校是行政法人
通说认为，学校是事业单位，但在我国现行教育体制下，除民办学校外，大量的公立学校是由国家和政府设立的，政府的教育行政部门是学校的主管部门，负责教育机构的设置，规定学校的教育形式、修业年限、招生对象、培养目标等，学校的教育经费主要来源于国家拨款，在财政预算中单独立项，学校的基本建设已纳入各级政府的城乡建设规划，这些在《教育法》中都有规定。可见，我国的学校在法律地位上具有特殊性，它虽是事业单位，但却符合行政机关的基本特征，一是在组织体系上实行领导——从属制，即由政府的教育行政部门领导，二是在决策体制上实行首长负责制，即校长负责制，三是在对学生行使管理职能时是主动的、经常的和不间断的，四是以自己的名义与公民、企事业单位打交道，并独立承担责任。所以，学校是根据国家授权，组织教育教学活动，行使的是行政权力，学生是其行政管理的相对人。有学者认为，关于学校的法律地位，可以借鉴法国的“公务法人”概念，即指除国家和地方团体之外的，依法从事一定的公务活动的，独立享有行政法上权利与义务的行政主体，如学校、医院、图书馆、博物馆等。也有学者提出了“公务组织”的概念，即只要在实际上行使公共行政职能的组织，就是公务组织，其在行使公共行政职权时，就是行政主体，其行为必须受行政法的调整，其相对人在受到侵害时，有权寻求行政法上的救济。不论观点如何，有一点基本形成了共识，就是学校因实施的是公共管理职能，应当属于行政主体的范畴。
(二)内部管理关系是可诉的行政法律关系
一、教育仲裁制度的概述
1.教育仲裁制度的概念
在汉语中，“仲”有“在中间”的意思，“裁”表示衡量、判断，因此，仲裁的字面意思就是“居中判断”。作为一个法律用词，仲裁有其特定的含义。笔者认为，教育仲裁是指学校、学生在教育和受教育活动的过程中发生了学校纠纷，并将这些纠纷提交给教育仲裁委员会裁决，教育仲裁委员会对其进行处理，并做出对双方具有法律效力的裁决，从而解决学校纠纷的一种方式或制度。
2.教育仲裁制度的特征
（1）它具有迅捷性和经济性。教育仲裁实行一次裁决制，有针对性地实行一裁终局，是形成仲裁迅捷性、经济性的重要原因。由于不存在法院那样的上诉制度，在时间和费用上可以相对节省，加之实行专家仲裁，仲裁的审理、结案一般较法院快，因此，迅捷性和经济性，是仲裁的一个重要价值目标。
（2）教育仲裁制度具有准司法性。仲裁是司法制度的一部分，但又不同于司法制度，仲裁是国家法律认可的解决纠纷的方式，仲裁裁决与法院判定一样具有法律效力及可行性。在仲裁制度上，当事人可以以书面形式自愿选择仲裁，在法律规定的范围内约定仲裁事项，在仲裁机构提供的仲裁委员名册中选择仲裁员，在仲裁庭作出裁决前自行和解或自愿调解等等。
（3）教育仲裁具有高度的专业性和权威性。这主要是指教育仲裁实行由专家组成的仲裁员进行审理判决。就学校纠纷而言，它具有一定的特殊性和复杂性，而司法诉讼中的法官是一个相对固定封闭的群体，关于案件事实的认定，虽然法官有他们的专业知识和经验，但这是不够的，因为学校纠纷涉及的案件不仅仅是单纯的法律问题，还有一些学术上、教育上的特殊问题，在这些问题的处理上，他们相对来说还是较为欠缺的。所以，这就使案件陷入了一种司法审判的真空。
二、教育仲裁制度是解决学校纠纷的新途径
1.教育仲裁制度的必要性
（1）学校纠纷的相关救济制度的变化。随着依法治国的方针深入民心，法治进程的不断加快，司法以其独特的公正、中立赢得当事人的信赖，但这并不意味着司法诉讼会使所有学校纠纷案件得以解决，其原因在于：首先，高额的费用以及纠纷案件的与日俱增使得诉讼机制出现了功能，以至积案如山和纠纷解决途径不畅，从而使大多数学校纠纷案件被搁置。其次，由于学校纠纷案件的特殊性和专业性的特点使得法院在处理这些诉讼案件时都面临巨大压力,显得力不从心。
（2）我国现有解决学校纠纷的救济制度的现状。目前，根据我国有关教育法律、法规的规定，学校纠纷的专门解决途径主要是教育申诉，但申诉的缺陷首先在于受理部门的不明确，缺乏应有的权力，从而对申诉的处理容易造成部门与机构之间的相互推诿，所以在很多情况下申诉会因此被搁置，纠纷难以及时有效地解决。复议制度仅将被申请人限定为教育行政机关而不是学校，其范围一般限于对教育行政机关的具体行政行为，而不是学校的管理行为。行政诉讼制度也只是针对教育行政机关设置的，《行政诉讼法》只明确规定了人身权、财产权的司法救济，同时又排除了行政处分的司法审查。至于民事诉讼，我国民事法律只有人身权、财产权的规定，没有受教育权的概念，造成受教育权的救济处于十分尴尬的境地。
2.教育仲裁制度的可行性
（1）教育仲裁处理学校纠纷的社会效果。由于学校纠纷主要涉及的是学校与学生之间的纠纷，有一定的身份隶属和情感上的特殊性，但是当事人双方都希望纠纷的解决不至于破坏双方的和谐关系，而诉讼本身存在着一定的对抗性，往往增加了双方的敌意，导致双方的沟通更加困难，不利于纠纷的解决。而教育仲裁在仲裁员的主持下，在解决纠纷过程中可以根据情势变化和具体条件，在适用规范上和公平的原则基础上进行整体上的综合考虑，适当进行衡平。
（2）教育仲裁处理学校纠纷的满意程度。学校纠纷案件有它一定的特殊性和复杂性，单靠司法进行审查从而实行一刀切的办法是不可取的，因而收到的效果也是最差的。而教育仲裁在处理学校纠纷的案件中，一方面在审查程序上保持公正原则以及仲裁员的专业性和权威性做出了令人信服的裁决；另一方面教育仲裁形式灵活，非正式的特点可以进行充分协商，尽可能做出使当事人能接受的满意结果。
三、建立教育仲裁制度的构想
1.建立教育仲裁制度的价值目标
（1）教育仲裁的艺术性和公正性。在教育仲裁过程中，始终重视学校与当事人的和解、调解以及与仲裁裁决的衔接是教育仲裁艺术性的体现。仲裁是召集各方专家、学者在一起，就争议事项进行法、理、情的论证，在保证程序公正的前提下，对当事人双方进行和解，以达到晓之以理、动之以情的效果。
（2）教育仲裁的公正性。仲裁的公正性是仲裁所追求的基本价值目标，也是仲裁作为一种民间性质的法律纠纷救助机制赖以存在的基础和生命的所在。就教育仲裁制度而言，公正就是解决纠纷过程中各纠纷主体行使权力的正当性和争诉的解决结果具有当事人和社会的可接受性。
（3）教育仲裁的效益性。教育仲裁作为学校纠纷的解决方式之一，它直接产生于市场经济，把效益作为教育仲裁的基本价值目标，是发挥教育仲裁制度整体效能的必然要求。
2.教育行政仲裁委员会的设立
（1）教育仲裁委员会的组成。就教育仲裁委员会的组成而言，教育仲裁委员会应由由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成，仲裁委员会主任由政府主管教育的负责人或教育法这方面的专业人士来担任，副主任和委员应聘请有关法律、教育法、主管教育行政人员来担任，其他的教育仲裁委员会的成员还应有学校、教师以及学生代表，以保证其民主性和公正性。
（2）教育仲裁委员会的受案范围。受案范围是教育仲裁制度的核心内容之一，它决定了教育仲裁对学校纠纷解决或处理的广度和深度。本文所指的学校纠纷仲裁是指学校在其教育、教学或者教育服务过程中发生的有关教育权利义务的法律纠纷，依法向学校纠纷仲裁委员会提出申请，并由其对双方作出具体的约束力的裁决，从而解决学校纠纷的活动和制度。
（3）教育仲裁制度的程序。首先是申请与受理。教育仲裁的申请是指争议一方的当事人即申请人根据仲裁协议将已经发生的争议正式提请仲裁委员会审理裁决以维护其合法权益行为，一般需要提交书面的仲裁申请书，申请人提出仲裁申请是仲裁程序开始的必要条件之一。其次是仲裁前准备。其中包括指定工作人员；送达仲裁文书、仲裁规则与仲裁员名册；书面通知仲裁庭的组成情况；仲裁员审阅当事人提供的资料，制作阅卷笔录；仲裁庭成员应在分别阅卷的基础上，在首次开庭前，首席仲裁员召集并主持案件评议，即仲裁庭的预备评议。再次是仲裁调解。仲裁调解，是指在仲裁程序中，根据双方当事人的申请或者仲裁庭的自行决定，在仲裁庭的主持下，双方当事人就争议的实体权利义务资源协商，达成协议，解决双方争议案件的活动和方式。最后是开庭与仲裁裁决。调解不成的应当开庭仲裁。仲裁庭应当在开庭前四天将开庭时间、地点等事项书面通知当事人然后由仲裁庭按照仲裁规则审理案件。结束时，根据查明的事实和认定的证据，依据法律，对双方当事人之间的实体权利义务所作出的具有约束力的判定。在仲裁案件审理结束时所作出的仲裁裁决是终局的，裁决对纠纷各方当事人具有约束力和强制执行力。
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[8] 谢志东.我国行政救济制度问题研究.中国教育法制评论，2002（1）.
关键词：行政合同；救济制度；可诉性
行政合同，是现代行政法中民主、协商精神的具体体现，融合了行政法的强制性与民法契约的合意性，其以一种灵活而富有弹性的方法来实现公共利益目标或自身行政目标，不仅满足了依法行政、高效行政的目的，还满足了民主行政、协商行政的需要，被越来越多地运用于行政管理领域，但也随之出现了许多有关行政合同的纠纷。然而，我国行政法至今未对行政合同的独立地位予以确认，行政合同的概念、特征、纠纷的解决途径等都没有相应的规定，使得理论的指导远远落后于实践的需要。尤其是行政合同诉讼途径的空白与混乱，使行政合同纠纷的解决陷入一种窘况。因此，有必要从理论视角探讨行政合同司法诉讼的可行性与必要性，为行政合同纠纷搭建良好的诉讼救济平台，以期不断完善我国行政合同救济法律制度。
一、行政合同诉讼的必要性
（一）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是行政法治原则的要求
依照行政法治原则，行政机关所有行政行为都必须依法做出，并在违法时接受法院的司法审查。“一个行政机关的行为能否提起行政救济，端视其是否具有行政决定之属性”。[1]有学者认为： “可诉的具体行政行为是指那些由法律规定的、法院可以受理并对之进行司法审查的具体行政行为。根据行政诉讼法的规定，可诉的具体行政行为，原则上是符合具体行政行为的一般特征并被认为侵犯了对方当事人的人身权、财产权的具体行政行为”。[2]而本文讨论的行政合同虽然借助了私法中的“ 合同” 这一外在形式，但其签订与实施的目的是为了实现国家行政管理目标或公共利益，与其他具体行政行为一样，其也是针对特定的相对人就特定的事项实施的行为，而且同样能影响相对人的法律地位，产生行政法上的法律后果，属于一种具体行政行为。既然行政合同属于一种具体行政行为，而且在合同的履行过程中也有可能会侵犯到对方当事人的人身权、财产权，应该根据行政法治的原则将其纳入司法审查的范围，否则相对人的权利将得不到保护，最终也会影响到行政管理长远目标和社会公共利益的实现。
（二）将行政合同纠纷纳入行政诉讼的范围是防止行政合同中行政优益权滥用的需要
为确保行政合同所预期的社会公共利益和行政机关的特定行政目标得以实现，就要求在行政合同中赋予行政机关对合同履行的指导与监督权，对不履行合同义务的相对一方强制执行权，因社会公共利益的需要而单方面变更、解除合同权，对违约方进行行政制裁权等行政优益权。[3]在官本位思想严重的中国，行政机关在社会生活中本来就处于一种强势、优越的地位，而行政优益权的存在一定程度上亦增加了行政机关的强势地位，也不可避免地会出现由于权力的滥用导致相对一方遭受损害情况的发生。所以，应尽量将所有行政行为纳入司法审查的范围，尤其是作为具体行政行为之一种的行政合同，否则，就会为行政机关违法行政，逃避司法审查和监督留下借口，使司法对行政的监督形同虚设，难以真正发挥制约行政、保护公民合法权益的作用。
（三）将行政合同纠纷纳入行政诉讼是司法最终救济原则的体现
司法最终救济是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接或间接地通过司法的途径获得救济。[4]从现代行政法的精神上来看，行政法应该是限制公权力的法，以更好地实施行政管理目的，保护公民合法权益。虽然在行政法内部，已经设置了诸如行政复议、协商等内部处理方式，但对于纠纷的处理应最终落实到司法救济上。尤其是可能对公民权利造成侵害的具体行政行为，完全依靠行政机关内部处理是不能够彻底解决的，因为行政机关内部在处理纠纷时，可能会受到来自上级部门或关系部门的压力与疏通。只有依靠法院这个独立的、公正的第三者进行居中裁判，凭借一系列严格公正的程序，才能使司法救济的有效性得以充分实现。虽然我国目前的《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日起施行，以下简称《行政诉讼法》）中对抽象行政行为、终局性行政行为进行了司法审查的除外[5]，但相信在我国依法治国的进程中，会有越来越多的行政行为被纳入司法救济的范围。
二、行政合同诉讼的可行性
《行政诉讼法》施行以前，由于没有开展行政审判的工作，包括行政合同在内的行政案件一般由经济庭或民事庭审理。在《行政诉讼法》施行后，各地法院的行政审判庭逐渐得到设立与完善。但在该法第11条规定的受案范围中，并没有规定行政合同纠纷可以提起行政诉讼。[6]1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》又将具体行政行为界定为行政机关依职权做出的单方行政行为，这必然不包括以双方合意为基础的行政合同行为，因此，行政合同行为被排除在具体行政行为之外。这些都是行政合同纠纷通过诉讼途径寻求救济的障碍。随着行政合同纠纷数量的增多及对行政合同性质的深入认识，行政合同案件的诉讼道路慢慢显现。
（一）法律上的障碍解除
如前所述，虽然我国《行政诉讼法》第11条的受案范围中并没有包括行政合同纠纷，但从另一个角度考虑，行政合同行为亦不在《行政诉讼法》第12条的排除范围之内，因为其不属于第12条明确规定的不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。2000年最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第2款[7]再一次重申了六类不可诉的行政行为，行政合同都不包括在其中，这至少说明我国法律并没有将行政合同明确规定为不可诉的行政行为。
而且《解释》的相关规定更为行政合同可以提起行政诉讼作了法律上的铺垫，破除了行政合同不能提起行政诉讼的障碍。《解释》第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。从中可以看出，最高人民法院不再延续对具体行政行为作单方行政行为的定义，这就为将以双方行政行为为特征的行政合同纳入行政诉讼的受案范围扫清了障碍，这是行政合同行为可以作为具体行政行为，从而进入行政诉讼受案范围的逻辑突破口。2004年1月14日，最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》，确认了27种具体行政行为，其中包括“行政合同”，并在例示中说明：不作为案件的案由可以写成“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”样式。由此可以看出，行政合同的行政性与可诉性越来越被我国法律所认可。
（二）实践中的不断探索
虽然我国法律并未对行政合同的独立地位予以确认，但司法实践中已经出现了许多行政合同纠纷诉讼的有益探索。目前法院主要是将教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、计划生育合同等行政合同案件作为行政案件交由行政审判庭审理。2005年6月18日，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，解释中规定涉及国有土地使用权合同纠纷的案件要按照民事合同模式来处理。但是，在实务中，基层人民法院甚至最高人民法院并非完全遵从上述司法解释的规定，许多案件都是采取行政诉讼的方式予以解决。[8]
所以，无论是从法律的隐含推理、认可倾向，还是从行政合同诉讼的实践来看，行政合同都可以以一种具体行政行为的身份进入行政诉讼的受案范围。
三、行政合同诉讼的相关制度完善
（一）司法救济与行政内部救济相结合
司法救济作为最终的纠纷解决方式，虽然有公正、彻底的优势，但也具有被动性、低效性的缺陷。“从西方国家的法律模式看，对行政合同纠纷的解决，除了司法救济外，还表现为通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等行政内救济方式。”[9]而且我国以往的解决行政合同纠纷的实践中，也积累了许多行政内部救济的经验，行政内部救济的专业性、高效性也能够适当弥补司法救济的被动性、低效性，使违法程度不同、复杂程度不一的各种行政合同纠纷得到更好地解决。所以，在坚持司法救济最终原则的基础上，肯定与延续协商、仲裁、行政复议等行政内部救济方式，才能公正、彻底地解决行政合同纠纷，充分保护相对人的合法权益，更好地实现行政管理或符合公共利益的目标。
（二）行政法规范与民法规范相结合
行政合同所具有的双重特性，使行政合同发生争议时，出现应该运用何种救济程序来实施救济的这么一个难题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法彻底解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题，只有在运用行政法规范解决行政合同纠纷的基础上，辅之以民法规范，才能较好地处理行政合同纠纷。首先，既然行政性是行政合同的本质属性，那么在行政合同纠纷中首先运用行政法规范来解决是符合其本质属性的，也能够针对行政合同的特点起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也体现了契约自由的原则，仍然适用民事合同的一些规则，且2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中也指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
（三）行政诉讼制度的适当调整
行政合同本质上属于行政纠纷，应当寻求行政诉讼救济，但是行政诉讼规则必须针对行政合同纠纷特点作适当调整。
1.赋予行政机关在行政合同诉讼中的诉权
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，而《行政诉讼法》没有规定行政主体一方可以提讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，行政机关只能作为被告应诉。而在行政合同中，对于双方能够平等协商的部分而言，行政机关与相对人处于平等的地位，行政机关的利益也有可能受到侵害，这就要求突破现行诉讼框架，改变目前我国行政诉讼的单向性，赋予行政机关相应的诉权，使其也能平等地通过诉讼程序寻求救济。
2.吸收调解结案
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解” 。因为与民事诉讼中当事人的权利义务皆双方自由意志设定不同，行政诉讼中，行政机关的权力义务是由法律明确规定的，行政机关本身不具备处分权，行政法律关系当事人不能任意放弃或相互免除义务，否则会侵害国家或公共利益。但在现代国家，随着行政职能的变化和行政权的扩张，行政机关享有越来越多的自由裁量权，在强调依法行政的同时，也要防止机械的依法行政。在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下与民协商、与民合作、与民合意，是现代民主行政理念的体现。对原有行政行为突破最大的莫过于兼具行政性与契约性的行政合同行为。从行政合同的内容上来看，合同既包括法律上的强行性规定，如关于行政机关的职责权限、相对人的义务等，这部分内容是行政机关履行行政管理目标的职责所在，是不容行政机关或相对人任意处分的，所以这部分内容不能进行调解。但合同还包括非法律强行性规定的内容，如合同履行的期限、履行方式、对价、违约规定等，双方当事人是可以在不侵害国家或公共利益的情况下自由协商、自由约定的，行政机关与行政相对人的地位和其他民事合同的当事人无异，所以对这部分内容，应该赋予行政机关和当事人自由处分的权利，相对的在争议发生时，也可以采用调解的方式结案，以促进纠纷的解决，提高办案效率。
结语
行政合同行为相对于单方行政行为，更能发挥行政相对方的积极性和创造性，随着我国政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种重要而新型的现代行政管理方式，必然会得到更广泛的运用。应该明确行政合同的概念、特征、法律地位等规定，并将行政合同的司法救济制度予以完善，使大量的不稳定的行政合同纠纷得以解决，使行政合同走上更加规范的道路。
注释：
[1]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第635页。
[3]余凌云：《行政契约论》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第232页以下。
[4]孟昭武：《行政伦理建设的实质是权力伦理建设》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
[6]《行政诉讼法》第11条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
[7]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：⑴《行政诉讼法》第12条规定的行为；⑵公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；⑶调解行为及法律规定的仲裁行为；⑷不具有强制力的行政指导行为；⑸驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑹对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
[8]于立深：《通过实务发现和发展行政合同制度》，《当代法学》2008年第6期。
(一)高等教育行政规划行为的内涵
在行政法学界，国内外学者对行政规划有不同的定义。学者们对于该概念认定的侧重点不同，均具有合理性。高等教育行政规划的目的在于促进高等教育科学、合理地发展，在现有教育资源的基础上，对高等教育的发展趋势、路径选择进行部署、规划。高等教育行政规划因具有较强的专业特点，强调其行为的过程性是依法行政的内在要求。行政规划的主体一般指行政主体，高等教育行政规划的主体理应包括行政机关及法律、法规授权组织如高校，因高校的规划行为一般视为大学自治的内容，故不属于本文的研究对象。本文所称的高等教育行政规划行为是指政府及其教育主管部门为实现高等教育科学、合理的发展，依法作出的具有法律约束力的行政方针行为的总称。
(二)高等教育行政规划行为的性质
对于行政规划的性质，理论界尚无定论。这无疑增加了我们研究高等教育行政规划行为性质的难度。但笔者认为，规划应是一个开放的行政法律制度，可能具有不同的法律意义和约束力，其法律形式也不拘泥于单一的模式，根据具体的规划内容，其性质也可能是多样的。因此，高等教育行政规划并不能简单地定性为具体行政行为①或立法行为②。“作为一种特殊的行政行为，行政规划的法律属性无法单纯地归类于行政决定行为或制定规则行为。实践中，行政规划既可以表现为法律行为，也可以是事实行为;其表现形式既可以是法律、法规、规章，乃至行政规范性文件，也可以是行政纲要、决定、指示等。”［1］而基于本文所提出的高等教育行政规划的定义，它针对的对象相对而言是特定的，即指高校、受教育者、政府及其相关部门，且是对行政主体及相对方具有约束力的行为，因而，高等教育行政规划的范围已将抽象行政行为和行政指导行为排除在外。纵观所搜集的具有高等教育行政规划意义的文字材料③，这些具体内容大致包括强制性规划和非强制性规划。
1．强制性规划。强制性规划看起来是对未来事项的设定，对于权利、义务的变动也不是现实的发生，但这并不排除其具有法律效果。这些硬性规定对于行政主体、行政相对人的权利义务产生了某些影响和限制，而且该影响和限制足以具有权益侵害性。从表面上看，这些规定似乎不会产生直接的法律效果，但深入分析则不然。如规定建立严格的教育收费公示制度，此规范明确赋予了政府及其教育主管部门收费公示义务，受教育者及其相关人对于教育收费享有知情权，一旦政府及其教育主管部门违法收费，对权利人权益产生影响，可直接受到法律的规制。因此，基于该类高等教育行政规划的主体、对象的特定性和直接的法律效果，笔者认为，可以肯定该类行政规划具有具体行政行为的属性。
2．非强制性规划。高等教育行政规划中更多的是非强制性规划。这些非强制性规定虽然未明确行政主体及其相对人的权利、义务，但对行政主体的影响和约束是存在的。规划一经作出，就要求行政主体采取积极的措施保障目标的实现。规划内容需要相关主体的积极配合才能实现，其本身不足以导致行政行为的必然产生，不足以导致相对人权利、义务的产生、变更，消灭。同时，这些非强制性规定又是具体的，具有明确的目标性。因此，笔者认为，这些规划是内容具体、具有约束力的非强制性规划。因高等教育行政规划所涉及的内容在公布时对相关主体即产生约束力，无论是强制性规划还是非强制性规划，事实上都会对行政相对人的利益造成影响，如果贯彻、实施不当，均会对相关主体权益造成侵害。为保障高校、受教育者权利不受非法、不合理的行政规划的侵害，有必要对规划行为予以法律控制，提高其法治化程度。
二、我国高等教育行政规划行为法治化的必要性
(一)依法行政的内在要求
依法行政是依法治国理念的重要内容，在当今社会，控制政府权力，使行政权走上法治轨道是依法治国的基本精神。高等教育行政规划行为作为政府行政权行使的一种方式，应遵守依法行政的原则，受法律制约，对高等教育进行规划作为政府及其主管部门的一种行政管理方式被社会广泛认同，但法学界对其研究仍处于滞后状态。应当认识到，无论是强制性规划还是非强制性规划，事实上对行政相对人的利益都会产生影响，如果运用不当，则必会对相对人的权益造成侵害。因此，从某种意义上讲，高等教育行政规划是一把双刃剑，既可以造福民众，也可能成为侵害民众权利的利器。目前，我国高等教育行政规划在实践中已暴露一些问题，存在侵权现象。在法律层面缺乏对高等教育行政规划行为的法律规制，相应的救济途径处于一种缺失状态，为了保障教育相关主体的合法权益，防止行政权的滥用，提高行政效益，必须对高等教育行政规划进行法律控制和规范。
(二)政府职能转变的客观需求
政府角色的改变、职能的转换过程是事物发展的内在必然要求。从无为政府到全能国家，从行政机关作为不受制约的管理主体，到行政机关被置于立法、司法机关的监督、控制之下的现实状态，是政府职能理论的发展史。对高等教育进行规划是当今政府职能转变的进一步体现，而对于解决当前高等教育发展过程中出现的问题同样是政府职能所涵盖的重要内容。目前，我国人口众多但资源又严重短缺，自然资源如此，教育资源更是如此。这种情况不仅影响了我国经济的发展，导致各地区发展失衡，而且也产生了各种社会问题。如何使有限的资源发挥更大的功效，促进社会资源的协调、可持续发展是各级政府必须面对的课题。而在我国，教育资源尤其是高等教育资源存在严重滞后性，规划高等教育资源已成为政府的重要职责。只有通过对高等教育发展方向进行规划，才能培养出适应当今社会需要的人才，才能合理、充分利用本国教育资源。世界各国都寄希望于人才培养来增强综合国力，而人才培养需要科学、合理的发展模式，规划其未来发展方向是必然选择。
(三)解决现实问题的必然选择
1．理论上的不足。笔者通过中国法律法规规章司法解释全库①，根据法宝网上官方分类对高等教育领域的行政行为进行分析、整理，在860个高等教育领域具体行政行为中，涉及行政规划的就达到160多个。行政规划作为政府对高等教育规划管理的重要手段，凸显了高等教育行政规划的重要性、普遍性。但高等教育行政规划领域，无论是主体、内容还是程序方面，其法治化程度不高是现阶段体现的主要问题。首先，从规划的主体看，涉及国务院、教育部、卫生部、财政部、国家物价局、国家计划委员会，各省、自治区、直辖市人民政府等。从法律位阶看，有法律、行政法规、部门规章、法规性文件、部门规范性文件，其内容不仅涉及五年、十年各类高等教育人才数量、财政支出等宏观预期，而且有的还规划涉及到具体高校人事分配制度改革的相关内容，以及高校重点研究基地建设规划等细微改革内容。内容错综复杂，主体任意性较大，效力等级也高低不一。其次，从各项规划的具体规定看，有的规划内容十分具体，如《面向21世纪教育振兴行动计划》中有:“到2000年高等教育入学率达到11%左右”，“到2010年高等教育规模有较大扩展，入学率接近15%”，“今后3—5年，将专业由200多种调整到100多种。继续推进‘面向21世纪教学内容和课程体系改革计划’，并建成200个文、理科基础性人才培养基地、100个各科类基础课程教学基地和20个大学生文化素质培养基地，使之成为具有国内先进水平的教学示范基地。”在《国家教育事业发展“十一五”规划纲要》中用数字说明了“十五”规划所取得的成绩，又用具体数字描述了今后五年的发展目标。有的又非常抽象，如《国家教育事业发展“十一五”规划纲要》在主要任务中提到“着力提高高等教育质量，努力增强高校创新与服务能力”，均以倡导性语言提出改革内容:“实施高等学校本科教学质量与教学改革工程，高校要把教学作为中心工作，加大教学投入，改善教学条件特别是实验实习条件。”“积极推进研究生选拔方式和培养机制改革，鼓励高校与科研院所通过合作培养、联合培养等有效形式培养研究生。”具体的内容从表面看具有可操作性以及目标的明确性，但由于我国尚未出台《行政程序法》，对于这些具体的内容，行政相对人容易对其科学性、可行性产生疑问，而对于抽象的内容来说，大多是建议性、倡导性的内容，它的贯彻落实需要高等教育相关主体的积极配合、响应，否则如一纸空文。在实践中，因地域的差异性导致实施方案的多样性，甚至会出现各地区相互矛盾的措施，这是否会影响到教育的统一性和公平性?这些都是我国现阶段高等教育规划中存在的突出问题。再者，从高等教育行政规划的程序和救济途径看，规划是对于未来的预测和构想，而未来具有较强的不确定性，行政机关根据当前的信息及技术作出的规划，必然会随着目标、手段、时间、具体环境、条件等任一因素变化而变化，从而使规划的适用性出现问题。那么根据变化了的条件和基础，就需要对规划及时作出调整。从所搜集的材料看，不仅没有变更程序的规定，同时也忽视了这种现象出现的可能性。关于高等教育相关主体因信赖利益而造成的损害，亦缺乏相关的救济途径。
2．实践中的问题———高等教育大众化过程中的现实需要。对于1999年高校扩招行为的性质，从教育学角度看，它是一种教育政策，从法学角度看，它是一种行政规划，是国务院、教育主管部门对高等教育发展目标、规模、速度的一种决策。高等教育领域的这一行政规划行为的出台有当时明确的历史背景，并且满足了大众对高等教育的需求，为社会提供了高学历专业人才，刺激了经济的发展，拉动了内需，缓解了就业压力，调和了市场矛盾。但在短短几年里，我国高等教育基本完成了由精英化向大众化的转变，在这发展过程中暴露了许多问题。据相关调查报告显示，高等教育随着普及率的提高，高校教学任务的急剧加重，使得原本已经紧缺的教育资源显得更加力不从心了，教育资源平摊给更多的受教育者，这样必然导致教学质量随之下降。同时，高校毕业生的突增，使得就业形势变得很严峻，就业问题已成为当今社会面临的重大民生问题。再次，高等教育的花费成为许多学生家庭的重负。因此，面对当前高等教育质量、就业形势、教育公平、教育成本等诸多问题，我国高等教育行政规划的必然趋势是提高法治化程度。现阶段对于政府通过行政规划管理高等教育的行为，主要是高等教育学领域教育政策的研究对象———法学研究尚比较薄弱。但在法治政府、依法行政的法治大环境中，高等教育领域行政规划的法治化是当代社会的必然趋势，而高等教育行政规划的灵活性更凸显了法治原则的重要性。
三、高等教育行政规划行为法治化完善的思考
(一)法治理念的加强
法治不仅是一种制度模式，一种治国方略，而且是一种文化意识，法治具有工具性的价值，同时，它也是一种信仰，具有信仰性的意义。高等教育行政规划是国家行政机关为实现行政管理职能，作出重大决策的行为，是行政权力运用的过程和结果。法治理念的加强在现实社会中显得尤为重要，是高等教育行政规划走上法治轨道的先行者。法治理念包括两个最基本的原则:一是公民权利本位原则。保障公民权利是的主要目的，是法治追求的首要目标。具体到高等教育行政规划行为，就是要充分保障规划行为所涉及的相关主体的权利。无论是高等教育行政规划的具体制定过程，还是规划的具体内容，抑或是规划的救济途径都应深入渗透公民权利本位的思想，使广大人民群众深信，法治是保障自身权益的可靠武器。二是公权法定原则，即在一定情形下，公权应受法律制约，限制公权力也是法治理念的重要体现。高等教育行政规划权的行使必须由法律加以规制。尽管高等教育行政规划对行政法治提出了诸多挑战，如因规划的可变性导致法治安定性受到影响，因规划的前瞻性使法律优先原则和法律保留原则难以发挥应有作用，因规划的高度自由裁量性使法律控权机制难以有效实施，但从行政法的发展史来看，行政法治的发展就是这样一个过程，即随着社会需求的日益扩张，行政权不断试图突破现有的法治框架，但这种状态不可能持续很久，在一段时间后，又会被新的法律手段法治化，法治就是这样螺旋式的发展过程。高等教育行政规划行为同样遵循这样的规律。法治是高等教育行政规划行为发展的一种必然，在高等教育行政规划行为暂时游离于法治与非法治的状态时，对于法治理念的宣传是必要的。
(二)法治原则的运用
与其他行政行为一样，高等教育领域的行政规划行为法治化是当代行政法治的重要内容和内在要求。高等教育行政规划的灵活性更凸显了法治原则的重要性。“根据传统的法律保留原则，非约束性行政行为的制定并不必须有法律依据，但是，从行政计划在现实中发挥的实际作用而言，均不应该脱离法治原则的约束。”［2］360首先，高等教育行政规划主体须有组织法上的规制，任何规划的制定必须有组织法上的依据，符合一般授权性规定。其次，实体法上，因规划涉及的是高等教育领域的发展，专业性、政策性强，只可对实质要件作规定，如德国行政法学将行政计划的实体规制限定在相对原则的范围内，并提出四个层面的理论，即计划的法律正当性、遵守前置的程序和计划、遵守法律的强制性规定或者指导利益权衡的法律规定。［3］261因规划的特殊性，对于规划的具体内容不可详尽规制。但这种原则性规定是有必要的。最后，法治原则更具体地体现在规划程序中。合理的程序是高等教育行政规划制度形成的核心，程序法治化对这一行为充分发挥作用的意义也很大。
(三)法治程序的设计
高等教育行政规划大部分属于内容具体、具有约束力的非强制性规范。在现实中，这些规划内容是政府、高校及其主管部门的行为指南、理念指导，其规划产生的过程法治化是提高规划科学性的重要保障。只有规划程序走上法治轨道，才能使规划内容具有可操作性，有助于行政主体采取正确的手段积极实现行政目的。首先，高等教育行政规划是综合性的规划，要求其与经济社会的发展规划相适应。这种要求使得高等教育行政规划必须建立在充分、可靠的信息收集基础上。公开收集信息，专家、学者对信息进行科学分析，听取利益集团的呼声，是作出科学合理规划的第一步。其次，可通过高等教育领域现有的一些预测技术来进行科学预测，通过预测，使规划成为人们分析客观规律得出的结果，并非仅仅是人们的主观臆断。明确这种预测是高等教育行政规划的步骤，有利于增强规划的可信度，有利于规划的贯彻落实，同时也是高等教育行政规划法治化的要求。然后通过规划内容的公开、异议及必要的听证程序，确定最后的高等教育规划。在规划的实施过程中，应根据情势变更原则，适时调整、修改抑或废止规划，从而使高等教育规划行为符合法治程序的要求。(四)司法救济的健全无救济即无权利。“法院应当成为公民说理的最后地方”［4］。高等教育行政规划的司法救济应是完善该制度的重要内容。将其纳入行政诉讼的范围，使高等教育行政规划受到司法审查，这种做法符合法的本质目的，与依法行政的价值追求相吻合，有利于人权的保护。笔者将从以下几方面对完善高等教育行政规划提出建议:
1．高等教育行政规划应纳入司法审查范围。高等教育行政规划行为作为一种特殊的行政行为，对其性质的认定应区别而论，不能一概而论。笔者通过分析，将高等教育行政规划行为分为强制性规划和非强制性规划，无论强制性或非强制性，但规划内容对行为相对人都具有一定约束力。行为受到约束在一定情形下，其权益必然受到影响，在自己合法权益受到规划行为及规划内容影响时，笔者认为权益受侵害者完全有权拿起法律武器进行维权。因此，高等教育行政规划应纳入司法审查的范围。
2．明确高等教育行政规划司法审查的对象。
(1)事实问题。在高等教育行政规划的诉讼案件中，笔者认为法院首先应当分清该案中的事实问题与法律问题。任何一个行政行为都是基于行政机关对某种行为事实的裁定之上，而事实问题的正确裁决需要专门的知识和经验，诸如高等教育领域的入学机会问题、大学成本问题、学生学习质量问题、财政救助以及教育发展模式等问题，这些是行政机关以及教育主管部门的特长。法院对于事实问题应充分尊重行政机关的判断，不能用法官的意见取代行政机关的裁决。但这存在两个例外:其一，某事实的存在是行政机关权力行使的条件;其二，行政机关将错误当成真实或者误解了行政决定基础的事实，与此相类似的情形是行政决定所赖以为基础的事实缺乏证据的支持或者证据在整体上不能合理地支持该事实。［5］
(2)组织及程序要求。高等教育行政规划纳入行政诉讼的受案范围，对其组织和程序的要求是司法审查的主要对象。在法治化的进程中，笔者相信在不久的将来我国的行政程序法将与世人见面，那时对于高等教育规划行为的司法审查将有法可依。当然在今天，对于审查对象仍可找到相关法律、法规。如依据《政府信息公开条例》第十条:县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息:国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策。违背相关的公开程序，则信息会受到质疑，行政行为也会涉及程序违法的问题。在高等教育行政规划过程中同样会受到相关程序约束，如公开程序、听证程序等，而这些理应是司法审查的重点内容。
[关键词]高校课程教学大纲
教育行政法律关系
教育民事法律关系
[中图分类号]G642
[文献标识码]A
[文章编号]1005-5843（2013）01-0096-04
课程教学大纲是指导教学工作、规范教学行为、明确教学职责的教学文件，是人才培养方案在教学过程中的具体化，是组织教学过程、规范教学管理、开展课程考核、评价教学质量等工作的重要依据。因此，世界上所有高校都相当重视课程教学大纲。然而，对课程教学大纲的轻视、漠视乃至无视已经成为当今中国高校相当普遍的现象，具体表现如：对其重要性认识不到位、内容格式不完整、编订职责不明确、贯彻执行不严肃、评价监控不规范等。“提高质量是高等教育发展的核心任务，是建设高等教育强国的基本要求。”（摘自《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（2010-2020年））如果课程教学大纲的地位和作用得不到强化，将无法保障高等教育质量，也无法培育“国际知名、有特色、高水平”的高等学校，并进一步危及国家和社会事业的持续良性发展。本文旨在用法学分析方法厘清课程教学大纲对调整学校与学生相互关系的作用，企望能使课程教学大纲的基础性地位得到应有的重视。
一、教育行政法律关系中的高校课程教学大纲
教育法律关系是指教育法律规范在调整教育社会关系中所形成的人们之间的权利与义务关系。要使一定的教育社会关系成为一定的教育法律关系，就必须经过一定的教育法律规范的调整，使其在主体之间形成一定的权利与义务关系。而在此之前，它仅仅是“一种（个）普通的社会关系”①。教育法律关系就其性质而言，包括管理型的教育行政法律关系和平权型的教育民事法律关系，前者受行政法律规范调整，后者受民事法律规范调整。在两种法律关系中，教育法律关系主体的权利义务不尽相同。
根据行政法理论，行政关系主要包括行政管理关系和行政法制监督关系。两种行政关系的主体均应遵循行政法治原则。“教育的法治化，就是将国家对教育的管理与治理建立在民主、理性的法律规则之上，教育领域的任何主体的任何活动都要严格依法进行，不受任何个人意志的干预和阻碍，同时法律保障公民、组织的教育权和受教育权”。它要求做到主体合法、内容合法、程序合法、救济有道。
高校在依法行使行政管理权时，也应遵循教育法治化的基本要求。在教育行政法律关系中，高等学校是法律法规授权的组织，因此具有合法的行政主体资格，学生是行政相对人，两者具有管理与被管理的行政法律关系，其权利义务关系主要通过高校的办学自与学生的受教育权而得以展现。《高等教育法》第34条规定：“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。”但“自主组织实施教学活动”必须合法，即高校必须依法制定教学规章制度和教学文件，并须符合国家的教育方针，履行合法的程序，接受必要的监督。课程教学大纲属于高校制定的教学文件，其在高校“自主组织实施教学活动”过程中具有如下意义：
1 编订和执行课程教学大纲是高校的法定义务。学生依法获得学籍后，高校即有义务依法培养学生。高校根据自身办学定位和各专业特点，制定各专业人才培养方案和各课程教学大纲，教师根据课程教学大纲在各自的职责范围内对学生实施教学，学生根据课程教学大纲在教师的指导下完成学习任务并按要求参加课程考核取得成绩，学校再根据学生的各课程成绩决定是否发放毕业证书和学位证书。如果没有课程教学大纲，教师的教学行为将无章可循，学校的教学管理将陷于无序状态，教学质量无法保证，从而侵害学生的受教育权。
2 经公布的课程教学大纲具有行政法律效力。行政行为从生效之时起就具有法律效力，即已生效的行政行为不受任意改变，具有约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。学校编订课程教学大纲的行为属于行政行为，是学校行使行政管理权的一种体现。课程教学大纲经公布后对学校和学生均产生约束力。因此，教师和学生在执行课程教学大纲时非因特殊原因且非经必要程序均不得随意改变。
3 课程教学大纲是学生监督高校办学自的重要依据。高校办学自具有行政法上的行政权力性质，必须受到监督。高校与学生的法律地位具有不对等性，其中高校的办学自居于优势地位，高校在制定课程教学大纲时不必征求学生的意见，并且一经公布即具有执行力。但学生对高校的办学自应具有监督权，以维护自身的受教育权。在教学过程中，学生可以凭借课程教学大纲监督教师的实际教学行为、课程考核内容和成绩评定方法是否符合课程教学大纲，从而规范教师的教学行为，监督高校的办学自。
4 课程教学大纲是学生寻求行政救济的重要依据。根据我国教育法，如果学生认为自己的合法权益遭受学校的侵害时，享有教育申诉、行政复议和行政诉讼三种救济渠道，这也是学生受教育权制约高校办学自的三种手段。如果学校对学生作出不予颁发毕业证书和学位证书而学生不服时，就可能引发教育行政争议。此时。就法理而言，学生可以课程教学大纲未经公布、教师未遵循课程教学大纲、课程考核和成绩评定不符合课程教学大纲要求等理由请求撤销学校不予颁发毕业证书和学位证书的决定。
二、教育民事法律关系中的高校课程教学大纲
教育民事法律关系是一种平权型的、以平等有偿为基本原则、以教育权利和教育义务为内容、以教育合同为表现形式的法律关系。公办高校与学生之间就高校办学自包括组织实施教学权方面是否存在教育民事法律关系？上世纪末，北京市海淀区人民法院在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中通过判词认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。”此后，学界虽有“扬弃特别权力关系理论”的主张，但认为“学校与学生之间权利与义务关系的平等是相对的，不平等是绝对的。这种不对等性恰恰是学校和学生法律关系的一个重要特征”。通说认为，“教育民事关系是指平等主体之间在教学活动过程中所形成的法律关系。它是教育领域中平等主体之间的财产关系和人身关系等社会关系在法律上的表现形式。这种关系包括私立学校与教师之间的教育民事关系、私立学校与学生及家长之间的教育民事关系、公立学校与学生之间在后勤服务等方面发生的教育民事关系等等。”∞即不承认公立高校与学生之间就高校办学自方面具有平等的民事法律地位。
随着民主法治实践的推进与高等教育形势的发展，这种观点逐渐受到质疑。日本学术界对此有两种传统观点，即“公法上的特别权力关系论”和“教育法上的契约关系论”，但现在，“虽然学校当局在学校教育运营中，在一定的范围内具有决定的权能，但那已不是特别权力的总括性的支配权能，只不过是一种与私学的教育契约关系相同的教育关系权能，它在原理上是一种非权力关系的教育契约关系”。也就是说，日本公立学校在教育教学过程中与学生之间的关系是一种教育契约关系。美国高校更直接将课程教学大纲视为“a contract bet wccn thc student and professor regarding courseexpectations and policies”（即学生与教师就课程预期及政策达成的合同）。本文认为，高校和学生存在教育合同关系。学生持高校录取通知书到高校报到，双方的教育合同成立并生效。在实现教育合同目标的过程中，高校与学生还需要继续签订不同层次的合同，这些合同有许多具体形式，课程教学大纲即是其中之一。
作为教育合同表现形式之一的课程教学大纲具有如下特征：
1 课程教学大纲主体具有平等性。我国《高等教育法》第54条明确规定高等学校学生应该缴纳学费。虽然目前我国尚未实行高等教育全额收费制度，但只要学生缴费上学的事实存在，高校与学生之间就应遵循市场主体地位平等原则。课程教学大纲应属于我国《合同法》中规定的“格式合同”，高校在编订和执行课程教学大纲时拥有主导地位，高校和学生之间的地位存在“平等而不对等”的关系，即双方地位平等，但双方的权利义务不完全对等。根据我国《合同法》第39至41条的精神，高校应当根据人才培养方案确定的培养目标和规格编订课程教学大纲，不得降低人才培养标准；课程教学大纲编订后，高校应当通过适当方式向学生作出说叫：在执行课程教学大纲时，教师不得不履行或不完全履行课程教学大纲既定的教学要求，如果确有理由需要变更的，必须事先向学生作出说明；如果高校和学生对课程教学大纲的理解发生分歧，则将根据不利于高校的原则予以处理。另外，在学分制条件下，如果各课程或其课程教学大纲具有替代性，学生对课程或课程教学大纲具有一定的选择权。
2 课程教学大纲内容具有规范性。一般说来，课程教学大纲的内容由四部分组成，即课程的任务和性质、课程的基本内容及学时分配、课程教学标准及考试办法、大纲说明。课程的任务和性质主要提出本课程在人才培养目标中的性质和地位、作用和任务；课程的基本内容及学时分配是大纲的主干部分，是教师从事教学工作的主要依据，从中可以看出课程教学的深度与广度、主要学术观点和发展趋势、主要教学环节的安排及学时分配、参考教材及其他学习资料情况；课程教学标准及考核办法主蛆列明教师在教学过程中对具体教学内容执行的教学标准，以及评价学生学习成绩的具体办法；大纲说明则指出课程各章节的重点、难点及与先行课程、其他课程的关系等。载明课程教学大纲内容的各项规定即是合同的具体条款，高校、教师和学生均必须严格遵照执行，学生必须依照课程教学大纲确定的内容完成学习任务，并通过考核方能取得该课程的成绩和学分，同时学生有权要求教师按照课程教学大纲完成教学任务和组织课程考核。
3 课程教学大纲效力具有确定性。课程教学大纲一经公布，高校和学生在该课程教学过程中的教学权利和教学义务均得以确定。已经生效的课程教学大纲具有法律约束力，即对高校、教师和学生都产生拘束力；根据客观情势的变化，如社会需求的变化、学科发展的需要或教学改革的推进等，高校或教师、学生可以变更课程教学大纲，但这种变更必须经过特定的程序，征得双方同意且以不损害学生利益为前提，在未达成变更的合意之前，双方均应依原课程教学大纲执行；为了保证课程教学大纲效力的确定性，必须明确各方在课程教学大纲方面的违约责任，如果学生未能按照要求完成学习任务并通过考核，学生将承担不能取得学分、课程重修等不利后果，而如果高校教师未能按照要求完成教学任务致使学生无法完成学习任务或无法通过课程考核的，学生有权要求高校继续履行合同并承担相应的违约责任。
三、高扬现代法治精神，认真对待高校课程教学大纲
美国学者罗纳德·德沃金在讨论“公民的权利”时认为：“在实践中，对于个人权利的内容是什么，政府具有最后的决定权，因为它的警察将执行政府官员和法庭的决定。但是，这并不意味着政府的观点必然是正确的观点；如果任何人认为政府的观点就是正确的，那他就必然认为人们只享有政府选择的赋予他们的道德权利，这意味着人们没有任何道德权利。”在高等教育领域，高校对课程教学大纲的内容即学生受教育权的具体内容具有最后的决定权，但高校编订和执行课程教学大纲必须遵循现代法治精神，“认真对待权利”。
1 编订和执行课程教学大纲时应坚持以人为本精神。“法治不仅是一种制度化模式或社会组织模式，而且也，是一种理性精神和文化意识”。法治的理想，“就是去创造和维持一套原则、规例、程序和机构，以保障每个人的权益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活”。现代法治精神崇尚“以人为本”，处处以人为出发点，并以促进人的充分发展为其终极目标，即“尊重人的价值、维护人的权利、关注人的生存、重视人的发展”。这种精神与我国高等教育的目标是一致的，我国《高等教育法》第31条规定：“高等学校应当以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准。”由此，高校在编订和执行课程教学大纲时应当从“以教师为中心”转变为“以学生为中心”，尊重学生的主体意识和主动精神，以促进学生的全面发展为目的。具体说来，编订和执行课程教学大纲时，不仅要对课程教学目标作出总体性规定，而且要将总体性目标细化为提高学生知识、能力和素质的具体目标；不仅应重视对教师的“教”的指导作用，更应重视对学生的“学”的具体明确的指导作用；不仅应从教师“教什么”、“怎么教”的角度罗列课程教学内容，更应从学生“学什么”、“怎么学”的角度合理整合教学内容；不应满足于对课程教学标准和考核办法作出含糊、笼统的描述，还应对每一个细化了，的教学目标的考核标准做出准确、具体的规定。
2 编订和执行课程教学大纲时应当体现权力制衡精神。在教育行政法律关系中，高校的“自主组织实施教学活动权”和学生的“受教育权”具有矛盾关系，两者对立统一。从本质上讲，高校的“自主组织实施教学活动权”属于“权力”形态，具有国家权力的性质；学生的“受教育权”属于“权利”形态，具有公民权利的性质。在一定程度上，两者具有此消彼长的关系，如果高校的权力不受制约，必将成为侵害学生权利的最大威胁。在“走向权利的时代”，“任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。通俗地讲权力是来源于老百姓的授权，权利高于权力”⑩。为了防止高校的权力侵害学生的权利，必须对高校的权力实施制约。高校编订和执行课程教学大纲坚持权力制衡精神可从如下方面着手：一是规范编订程序。当前，课程教学大纲的编订程序较为混乱，今后应遵循如下程序：学校制定指导性意见一学院组织教师理解学校精神一系分配教师任务一教师起草大纲一学院和系审核论证一，学校公布大纲。二是明确编订要求。学校制定的指导性意见中，应明确课程教学大纲的主要内容，并明确提出课程教学大纲的格式规范，以减少教师在起草大纲时的随意性和盲目性。三是重视学生参与。在学校制定指导性意见、教师起草大纲以及对大纲草案进行审核论证的过程中，均应充分听取学生意见；在大纲执行过程中，如果需要对大纲进行变更的，必须征得多数学生的同意。以上三者既是“权利制衡权力”模式的体现，也是“程序制衡权力”模式的体现，最终目的在于保障学生的受教育权不受学校自主实施教学权的侵犯，以实现高等教育促进人的全面发展的日的。
关键词：公立中小学校；教师；法律地位
教师的法律地位是指教师作为专业人员的法定条件和权利。不同国家教师的法律地位的确定和调整取决于各国社会政治经济背景、隶属法系、法律传统以及学校教育机构的性质。本文采用法理学和比较的方法，首先探讨公立中小学校教师和政府的关系，然后分析公立中小学校教师的自然属性和社会属性，最后推理出我国公立中小学校教师的法律地位。
一、公立中小学校教师和政府的关系
从公立学校教师自身职业的特点看，教师职业的产生和职业定位与国家的教育控制权和学校教育的制度化密切相关，它是伴随着教育权力主体的转移、教育纳人到国家权力视野和教育由私人事务向公共事务的演变而逐渐形成的。
教育发展史和人类社会发展史的研究表明，教育这种“超生物遗传方式”最早在原始社会产生后，很长一段时间内对儿童的教育，主要是年长者的一种道德伦理意义上的权利和义务。随着人类社会生产力的发展和家庭形态、内涵的日趋完善，家庭的教育权利和义务成为文明社会普遍存在并保护的“第一教育权”，至今我国宪法仍然保护这种天然的教育权。进人阶级社会后。国家开始涉及教育领域，但是这时教育仍然主要是一种社会活动，国家对教育的影响和控制一般是采用间接的手段，如采用科举选士等人事选拔方式。近代公共教育的产生和发展促使国家教育权的真正出现。各国普遍建立了义务性的国民教育制度，国家教育权普遍强化，并成为现代教育权的主体，各国都设立教育行政机构代表国家承担举办和管理教育的职责。特别是社会主义国家，从建立一开始就把教育视为无产阶级国家的职责。
国家行使教育公共权力，保障义务性的国民教育制度，实现国家教育目标的主要基础之一，就是国家对教育过程中需要的人力资源的控制，其中包括对教育者的控制。因此，建立师范教育体系、培养受过专业训练的教育者，对于国家教育权的实施具有重要的意义，即国家通过培养一定数量和质量的教师队伍来保证并不断扩大国家教育权的实施，同时确保国家教育目标的实现。鉴于公立学校教师在实现教育的国家责任中的重要意义，许多国家都把教师纳人到国家公务系统，或者虽然不是公务员但是享受公务员同等的待遇。可见公立中小学校教师和政府之间构成教育行政法律关系。
政府与公立中小学校教师之间的行政法律关系历来就是存在的，这种关系源于教师职业的产生和特点，是固有的、不可改变的。教育行政机关依照教育法律规定对公立中小学校教师实施资格考试、招聘录用、培养和培训、考核与评定、职务晋升与奖励等行政管理活动。教师必须服从这种管理，在涉及到教育教学事务时二者的权利、义务和责任都是法律规定的。当然，政府与公立中小学校教师之间的这种行政法律关系的内涵、各自的权利义务要求和发生纠纷的处理方式，在不同的时代有不同的特点。我国在改革开放之前，教师仍是“国家干部”身份，教育行政机关掌有教师管理的绝对权力，教师则有绝对服从的义务。教育行政机关对教师的任免、奖惩等仅适用于内部人事管理的权利义务体系。实际上二者构成内部行政法律关系，类似于传统上大陆法系的公法上的特别权力关系。
1986年2月国务院《关于实行专业技术职务聘任制度的规定》之后，原国家教委决定在各级各类学校实行教师职务聘任制度，开始改革教师的“国家干部”身份。虽然公立中小学校教师具有公职身份，但他不是在国家行政机关中工作的行政级别系列的公务员。教师作为行政相对人与教育行政机关发生法律关系时，不具备内部管理权利义务的一些特定的形式，如命令权力和服从义务不像以前那样具有职位层级性。教育行政机关在实施教师资格证书的行政许可行为、罚款或取消教师资格证书等行政处罚行为时，要遵循法定的程序，否则教师就可以以侵犯其程序权利为由通过司法机关以行政诉讼方式主张权利。同时，教育行政机关或其所属公务员在履行职务过程中发生过错行为，侵犯教师权益，符合《国家赔偿法》规定的赔偿范围的，教师可以申请国家赔偿。
二、公立中小学校教师职业属性的分析
1．公立中小学校教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员
教师职业的自然属性是履行教育教学职责的专业人员，公立中小学校的教师也不例外。我国学校内部主要存在三种岗位，分别是专业技术人员、管理人员和工勤人员，其中教师属于专业技术人员。从时代要求和社会发展趋势来看，在当代中国社会转轨的过程中，学校教育体制发生了深刻变革，教师的工作环境和从业方式也处于急剧变化之中，教师专业化成为当今世界各国普遍关注的一个重要议题。l966年l0月，联合国教科文组织巴黎会议发出的《关于教师地位的建议》明确指出，教育工作应被视为专门职业，教师职业是“建立在有关学科基础之上的一种专门性强的社会职业，必须是经过专业训练，长期研究，获得并保持专门知识和特殊技术，承担着对学生和社会进步的责任，有高度责任感的人，才能适宜教师职业”。近年来世界各国都在不断努力推进教师专业化的进程，20世纪90年代以来，随着知识经济和信息技术的崛起，教师职业进入G0ds0n所称的“恪守原则的职业精神”时代。在传统的工业社会中，教师可以以稳定的国家公务员或者是白谋职业、自立发展的合同工的身份存在。但在依靠知识和信息技术的时代，教师已经不应是市场化公民社会中“瘦身”政府的人和企业式的服务提供者。“新的教师职业不能只成为技术性工作，为了实现教育标准化和追求考试成绩只关注教学技术而忽视教育目的，工作强度无限增大，就像私立部门的雇佣员工那样；也不能固守原来僵化、不鼓励创新的教师公务员管理模式。”教师(包括其他专业)需要接受“市场的冲击和重塑政府的更强的控制和监督”，教师将由一种熟练职业转为专业运作方式，这会使教师人力资源的配置和使用发生改变。一些国家在教育私营化和分权化政策的冲击下，公共部门的雇佣模式开始转向一种合同雇佣关系，赋予学校更大的人事管理权。特别是在高等教育领域，教师由与国家、政府结成服务关系转变为合同关系，教师的工作条件受私法下雇佣合同的调整，教师的义务可以由作为法律雇主的学校与教师在个体或集体的基础上双边协商决定。在公立中小学校教育领域，教师的权利和教师劳工关系在几股力量的冲击下被重新塑造，我国公立中小学校教师的法律地位受到教育体制改革的重大影响，“教师是履行教育教学职责的专业人员”这一特征受到法律保护。基于此特征，中小学教师的公务员身份被取消，私法的契约精神越来越多地渗入到教师管理领域，影响着教师的法律地位和从业方式，教师与教育行政机关、学校的法律关系正在发生深刻的变化。
2．公立中小学校教师的社会属性在于提供公共服务，属于公职系列
公职人员包括两类人员：一是在政府部门工作的公务员，二是在政府机构中和各类事业单位中工作的、非公务员系统的专业技术人员。公立学校教师职业从属于公职系列，“起源于现代国家把普及义务教育视为国家的事业和把对它的管理当作政府行为，从而用国税收入支付教育公务员——教师的工资，由他们执掌这一国家事业和完成这一政府行为”。因此，从法理上讲，公立学校教师既不是分文不取的义务劳动者，也不是由私人机构付酬的劳动者，而是由国家付薪并确保各种福利待遇的、从事特定的教育教学工作的公职人员。可以说，公立中小学校教师职业本身必然使其从属于公职系列，尤其是在基础教育阶段，教师职业的公职性尤为突出。
进入20世纪80年代以来，政府、市场、社会和教育的关系发生了深刻变革，教育的社会性质也发生了改变。学校自主管理权的扩大，使教师多采取合同形式从业，但并不等于否定教师的公职身份，而是根据时展赋予教师职业新的含义，即在传统的模式上融人能力、绩效、竞争等具有市场色彩的因素，以提高公立教育质量和建立现代化的教师管理制度。我国白20世纪90年代以来，公立中小学校教师任用制度摒弃了“国家干部”身份时的行政任命制，转变为教师职务聘任制。其目的在于改变教师的单位所有制，建立“能进能出，能上能下”的用人机制，以适应教育领域日趋激烈的竞争，促进教育人力资源的合理配置和使用，最终提高教育质量。对于改革引起的教师法律身份的变化，在理论逻辑上，公立中小学校教师仍是由国家付薪并确保各种福利待遇的公共服务的提供者。这就意味着“教师与国家之间事实上是种‘雇佣’关系，教师应当是国家代表者，在教育活动中必须体现国家意志”。从现实来看，由于教师资格有明确的法律规定，公立中小学校教师的工作场所是国家举办的学校，他们的工资收入、福利等由国家财政负担、职务由政府的教育行政部门聘任，因此，教师仍是国家公职人员。从长远来看，我国政府职能的转换、市场经济的完善、法制的健全都会经历一个相当长的时期。在这段时期内，教育处在由国家独揽的事业向“第三部门”的逐渐转变中，市场和计划两种资源配置机制在教育领域内渗入的程度也处于过渡阶段中，两种力量谁占主导地位尚未形成最后格局。在这种情况下，很长一段时期内国家的行政公共权力仍会在教育领域内占主导地位。尤其在义务教育领域，因为它受市场的影响比较小，也是国家法定的适龄儿童必须接受的教育，所以国家对义务教育的控制地位不容动摇。在每个公民都必须接受教育的意义上，政府要保证这种服务事实上被提供，而且要达到政府认为满意的标准。只要国家仍对基础教育负主要责任，为了实现国家的教育目标不放弃对基础教育的控制，公立中小学校教师职业的公务性质就不会被取消。教师聘任制并不必然改变公立中小学校教师与国家的公务关系，公立中小学校教师工资仍由国家负担，教师职业仍可以享有社会公费医疗、保险福利待遇以及职业的稳定性等公务员特性。这也是保证我国公立中小学校教师职业具有吸引力、确保教师待遇、鼓励优秀教师长期从教的关键举措。
三、公立中小学校教师的法律地位分析
l、国外公立中小学校教师的法律地位
各国都把教育看作是国家兴办的公共事业，教师受国家委托执行国家意志，按国家的教育计划和培养目标教育下一代，执行的是国家公务，因此，各国都把教师定位于公务员或者公务雇员。法、德、日三国，明确规定公民在取得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是国家(或地方)公务员，纳入国家公务员行政管理系统中，适用本国的公务员法，或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员法。日本文部省认为，教师人事政策的管理和操作问题，只能由教育行政机构决定，地方公务员法禁止教师与地方教育机构进行集体谈判。德、法两国，国家立法机关确定教师的雇佣条件，政府和教师协会无权就此签署集体谈判合同，罢工为非法，要受到法律惩罚。英、美两国，公立中小学校教师不是国家公务员，而是国家的公务雇员(PublicEmpl0yee)，由公立学校的责任团体(地方教育委员会或地方教育当局)采取雇佣合同的形式与教师签订工作协议，教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法，也不适用于国家公务法律条款，而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。与其他一般雇佣关系相比，公立学校教师的雇佣合同也受到限制，尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面限制更加严格。英国自20世纪80年代中期以来，教师的教学责任由合同约定改为由国家教育和科学部立法详细规定，教师不再是基于合同向雇主提供服务，而是基于法规提供教育服务。美国公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定，对在公务雇佣领域能否集体谈判仍有争议。一般认为，集体谈判并不是维持公立学校的必要手段，因为学区作为民选的负责公立学校管理的团体，不能向雇员组织妥协或违法授权，但学区可以与地方教师组织就学区有自由处置权的事项，如工作时间、工资、纪律措施、解雇的方式和工作条件等进行协商。
2．我国公立中小学校教师的法律地位
我国1993年才颁布《教师法》，开始以法律手段解决有关教师的法律问题。该法对我国的教师地位、权利、责任和义务作出规定，并为确保教师的法律地位，使其责任和义务得以履行、权利得以实现，提出了实行教师资格证书制度、聘任制度、培养和培训制度、考核制度等。但现有法律仍有明显缺陷：第一，对教师法律地位的规定相当笼统，不能很好地运用于法律实践。比如，法律规定我国中小学校教师是专业人员，但到底是什么样的专业人员却不明确，所以教师的法律主体地位并没有真正确立，教师的地位依然不高。第二，对教师法律地位的保障缺乏严格的规定，以至于在实践过程中，既不能保证教师有效地履行职责，又不能很好地保证教师的合法权益，也没有做到以法对教师进行管理。所以，有必要运用法律把公立中小学校教师规定为属于公职系列的专业人员，并参照公职人员和专业人员的法律具体规定教师的权利、义务以及法律救济措施，规定政府、学校、司法部门在公立中小学校教师管理方面的法定职责，从而确保公立中小学校教师法律地位的确定和实现。具体地说，我国教师既不同于国家公务员，也不同于自由职业者，而是一种为国家和社会公益事业工作的专业人员，即教师是一种特殊的专业技术人员，他的特殊性在于他提供的是公共服务，并且从属于公职系列。
论文摘要：中国的高等教育正在发生深刻变化，在此背景下，运用法律的观点分析了我国高等学校与学生之间法律关系的性质定位，并且就此问题提出了几点思考，以期能够为高校的学生管理工作提供帮助。
随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。
一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说
1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说
代表理论有特别权力关系学说和宪法论。
（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。
（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。
2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说
（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。
（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校起诉到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。
综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。
二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析
我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。
具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。
1.行政法律关系
笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。
这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。
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2.内部自治的关系
高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自主权力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。
3.具有服务合同性质的民事法律关系
从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。
在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。
三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议
合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。
基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。
1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系
在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。
2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定
教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。
当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。
综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。
四、结语
本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。
参考文献
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摘 要:这一年来,国内频繁发生的校园侵害事故,不仅给学生和家长造成了不幸和痛苦,也给学校和教育行政部门的管理带来了新的挑战。合理处理和有效预防校园侵害事故,须明确学校作为校园侵害事故责任主体及其应当承担的责任,要完善相关的法律制度、赔偿制度和社会保障制度。
关键词:校园侵害;学校责任;制度完善
中图分类号:D923.8 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)11-0066-04
引 言
2010年3月23日,福建南平实验小学门口发生凶杀案,9死4伤;4月12日,广西合浦西场镇西镇小学门前发生一起凶杀事件,2死5伤;4月29日,江苏泰兴发生一幼儿园凶杀案,一名男子砍伤31名师生;……这一年以来,国内发生的一系列校园侵害事故触目惊心。事实上,校园侵害不仅仅只是指这些血腥的暴力事件。在我国,每天大约就有40个孩子死于交通事故;每年有近两万名少年儿童非正常死亡;还有40―50万左右的孩子受到中毒、触电、他杀等意外伤害。而这些事故的发生,有相当一部分与学校有关。[1]作为学生活动的主要场所,学校在保护学生免受伤害方面具有不可推卸的责任。近年来,校园侵害导致学生死伤的事件不断增多,虽然其产生的原因复杂多样,但多与学校有一定的关系。因此,明确学校在校园侵害中应当承担的责任,对于合理处理校园侵害事件以及积极预防类似事件的发生有着重要的意义。
一、校园侵害中的学校责任
校园侵害中有过错的学校应当承担相应的责任,这一点没有任何争议。但是学校应当承担什么样的责任,以及采用何种规则原则,却存在着不同的看法。分析校园侵害中的学校责任问题,首先需要厘清的就是学校的主体地位问题以及学校和学生之间的关系问题,只有明确了在校园侵害中学校的主体身份,以及应当承担的义务,我们才可以明确界定学校的责任类型以及相应的规则原则。
1.学校的主体地位
在我国,关于学校的性质问题一般将其定位为事业单位。作为事业单位,学校的法律地位比较特殊。一方面,学校和其他民事主体一样,享有普通的民事权利,承担一般的民事责任。比如《中华人民共和国教育法》第三十一条规定,学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。《高等教育法》规定,高等学校自批准设立之日起取得法人资格,在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。由此可见,学校在民事活动中扮演民事主体的身份,承担相应的权利义务。另一方面,学校和学生以及教职工之间的关系也包含着行政法律关系。在法国行政法上,国立学校被界定为公营造物或公务法人的一种。行政主体是指依法成立并享有行政公共权力,有权代表国家并独立行使行政职权,能够独立承担行政法律责任的组织。是否具有行政职权是确定行政主体资格的有效方法。《教育法》第二十八条规定,学校可以行使以下权利:招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书;聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分。根据《教育法》的规定,学校享有招生权、学籍管理、奖励、处分权、颁发学业证书权、聘任教师权。这些权力具有明显的单方意志性和强制性,符合行政权力的主要特征。因此,学校经由国家法律的授权,行使国家行政权力或者公共管理权力,而且其具有法人资格,能够独立承担相应的法律责任,具有行政主体地位。但是,学校并不具有完全的行政权利能力和行政行为能力,只具有部分行政权利能力和行政行为能力。学校只能在法律的授权范围之内才能行使其行政权力,承担相应的行政法律责任。学校在社会生活中扮演的另一项角色是作为接受各有关行政主体监督、管理的行政相对方。学校不仅仅要接受教育行政管理部门的监督,也要接受其他相应管理部门如环保部门、税务部门、物价部门等的监督管理。对于违法行政行为,学校也可以提出行政复议或者行政诉讼。如果学校违反相关法律法规,也会受到相应的行政制裁。学校既可以是民事主体,行政主体,也可以是行政相对方。不同的主体地位,其相应的权利义务也不相同。所以,在学校需要承担责任时,必须要确定学校是以何种身份出现在法律关系之中。在校园侵害中,只有明确了学校的法律主体地位,才能准确地认定学校所应当承担的责任。
2.校园侵害中学校的主体地位
根据法律规定,学校在参与民事活动时具有民事主体的身份,但是与讨论学校学生之间的关系时学校所处的地位仍然存在一定的距离。学生在校时与学校发生的关系主要包括两个方面:一是学校对学生的教育管理权利义务;二是学校对在校学生有保护其免受身体、精神及财产损害的职责。在学校与学生的关系中,一方面是教育者与被教育者、管理者与被管理者的关系,另一方面又是平等的教育主体关系。在教育管理关系中,除了法律明文规定的学位授予权、奖励处分权、招生权是行政管理职权外,学校在行使其他教育权利时应当基于一个平等的民事主体地位。可以将学生入学看做是学校和学生之间签订了一份教育契约。学校提供教育服务,而学生是教育服务的享有者,同时学生要遵守相应的学校制度,履行自己的义务。作为教育服务方,学校当然要保证学生的人身财产安全。我国《消费者权益保护法》第七条也明确规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”学校保护在校学生免受身体、精神及财产损害的职责是一种民事义务。因此,在校园侵害中,由于学校的过错导致学生的人身权利受到损害,学校与学生之间的关系是平等的民事法律关系,学校处于民事主体地位。只有在行使法律明文规定的行政职权时,学校才处于行政主体地位。但是在校园侵害事件中,如果是由于学校的过错导致的,其也可能承担相应的行政责任。因为学校不仅仅是行政主体,也是行政相对方,接受其他行政机关的监督管理。如果由于学校的管理或者制度上的缺陷,依法有权管理的行政机关可以要求学校承担相应的行政责任。
3.校园侵害中学校的责任类型
校园侵害中学校的主体地位确定,其应当按照不同的情况来承担相应的责任。法律责任包括三种:民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。[2](1)民事法律责任。校园侵害事件中民事法律责任的核心问题是赔偿问题。根据2002年教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)第八条的规定,因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故,相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。如果由于学校的原因造成学生受到伤害,在英美判例法中明确规定学校对其学生的行为承担侵权责任。[3]在校园侵害事件中,一般采取过错责任原则。即学校作为负有保护学生人身财产安全的民事主体,只有当自己的过错导致学生受到伤害时,才承担相应的赔偿责任。对于第三人行为造成的校园侵害,学校如果存在管理上的不足或者制度上的缺陷导致其发生,也应当承担补充的赔偿责任。(2)行政法律责任。根据《办法》第三十三条和第三十四条的规定,如果由于学校的过错导致校园侵害事件发生的,可以对学校或者有关责任人员进行行政处罚或行政处分。学校作为行政相对方应当接受有关部门的监督和管理,如果发生事故要承担相应的行政法律责任。(3)刑事法律责任。在校园侵害事件中,学校故意或者过失导致了学生人身受到伤害,有关责任人如果触犯了刑律就要承担相应的刑事法律责任,受到刑罚处罚。在校园侵害事件中,可能触犯的犯罪主要包括以下几种:教育设施重大责任事故罪、罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。
二、校园侵害责任问题的解决途径
2002年教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定了校园侵害事件发生之后学校承担责任和不承担责任的具体情况,并对事故的处理程序、事故损害的赔偿、事故责任者的处理等作出了具体的规范。《办法》为解决校园侵害问题提供了一个良好的开端。但是近年来校园侵害事故不断发生,也出现了许多新的情况,学校在处理实际事故中也存在一些问题,需要我们进一步去研究。
1.校园侵害事故处理中存在的问题
一是校园侵害范围的扩大。传统的校园侵害一般发生在校园之内,包括学生上课期间受到伤害的事故、学生在课间休息时受到损害的事故、学生在学校组织的课外活动中发生的事故。[4]而现在许多学生受到人身伤害的案件却并不发生在校园之内。例如南平案中受害学生是在学校的大门口等待进入学校时被歹徒伤害,其发生的时间也并不是在上课时间,而是在上课前几分钟。这种情况下,学校需不需要承担相应的责任有着很大的争议。有的学者认为学校应当承担相应的民事赔偿责任,因为学校在管理上存在很大漏洞,不合理的学校制度导致了学生在校门口大量聚集以致于提供给歹徒作案机会。有的学者则认为学校不应当承担责任,因为事件发生在上课时间之外,且学生没有进入校园之内,不属于学校管理的范围。笔者支持前者的观点,因为根据我国现行法律制度并没有规定学校承担责任必须在校园之内或者是教学时间内,承担责任不在于事故发生的地点或者时间,关键看学校在工作中有无过错,是否存在侵权行为。学校门口在广义上也可以理解为学校教育管理活动的一种延伸。在南平案中正是由于学校管理制度上的漏洞以及安保措施的不足才导致了学生的大量伤亡,学校存在管理上的过错,应当承担相应的法律责任。但这并不是无限制的扩大学校的责任范围,只有在学校存在过错的情况下才会承担责任。比如在广西合浦案中,学校并无管理上的漏洞,对于学生上学途中受到的歹徒伤害也无需承担责任。
二是归责原则的变化。对于学校承担民事责任的归责原则,已经逐步确立了过错责任原则,但是在司法实践中仍然有着争议。有的学者提出在校园侵害事故中,在学生与学校双方都无过错的情况下适用公平责任原则,由学校给予适当的补偿。更有甚者认为即使在有第三者加害且第三者逃逸找不到的情况下,只要损害发生在学校就按照公平责任原则承担一定的责任。[5]笔者认为在校园侵害事故中不能适用公平责任原则。因为公平责任原则主要适用与财产案件而非人身权案件,其主要根据双方的财产状况来分担责任;而且在第三人有过错的情况下不适用。学校属于公益性教育机构,其经费是有限的。如果在学校没有过错的情况下按照公平责任原则来承担一定责任势必会增加学校的负担,减少教育经费的投入,影响学校的建设和正常的教学活动。对于校园侵害事故,学校承担责任应当严格按照过错责任原则。
三是赔偿难以落实。在校园侵害事故处理中,即使划清了各方的责任,但是赔偿经费往往难以落实,实际上对受害学生没有实际帮助意义。按照《办法》的规定,应当由学校担负的赔偿金,学校应当负责筹措;学校无力筹措的,由学校的主管部门或者举办者协助筹措。学校作为非营利性的公益性教育机构,除了国家拨款或者从学生那里收取的学杂费外,一般没有其他合法收入来源,无法承担赔偿金。例如在南平案中,法院判决的受害学生的赔偿金是330万元,侵害人无力赔偿,家长准备学校。如果学校承担的话,这无疑对学校是一种沉重的负担,而一般地方教育行政部门也无力承担这些巨额的赔偿金,法院判决只能成为一纸空文,难以兑现。《办法》第三十一条也提出了通过社会保险方法来解决这一问题,但是这一条款仅仅是倡议性的,没有实质性约束力。大部分学校也无法承担这一额外的费用支出。另一方面,学校和教育行政部门的大量资金用来支付赔偿金,减少对教育的投资,对教育事业的发展也是一种损害。
2.校园侵害事故问题的解决路径
首先是法律制度的完善。人民法院审理校园侵害事故案件,主要的法律依据是《民法通则》及有关司法解释;《教育法》及相关法规、规章;《未成年人保护法》及相关法规。校园侵害事故属于民事侵权行为,对其认定原则和赔偿范围一般需要依据《民法通则》及其相关司法解释的规定来确定。而教育部制定的《学生伤害事故处理办法》是部门规章,只是教育行政部门在处理校园侵害事故中的依据,在法院审理中仅仅具有参照的效力,具体是否适用需要由法官来决定。对于学校在校园侵害中的责任问题,法律上并没有明确的规定,这就使得在司法实践过程中对于学校责任及其认定存在着差异,不同的法院对学校责任的承担可能会做出截然不同的判决。《办法》虽然对学校的责任作出了规定,但是一些具体问题,比如校园侵害的时空范围的确定等也缺乏明确的规定。笔者建议可以制定关于校园侵害事故中学校责任的司法解释,明确校园侵害的概念、认定标准、责任的归责原则以及学校责任的种类和承担方式。通过法律制度的确立,明确各方的权利义务,确保校园侵害中责任认定标准的统一,保障学生和学校的合法权益。
其次是赔偿制度的完善。校园侵害事故中学校需要承担民事责任的核心问题是赔偿问题。而大量的现实案例表明,校园侵害事故中的赔偿金已经成为了学校的沉重负担,仅仅依靠学校或者是教育行政部门已经难以解决这个问题。受害学生的赔偿金落实需要其他方式的保障,《办法》中已经提出了社会保险的方式来解决这一问题。在美国和德国,国家都强制性地要求学生在上学之前参投人身保险;在加拿大安大略省,教育法规定学校必须参投责任险;在我国香港,政府出资为各类学校缴纳保险费,参投学校事故责任保险。[6]通过社会保险的方式可以有效地解决校园侵害事故中赔偿问题,保障受害学生的合法权益。许多地方也已经开始了这方面的实践。江苏省在2008年出台了《关于切实加强民生工作若干问题的决定》,明确要求建立高校学生人身伤害事故责任险制度,为在校大学生统一买单投保;同时将全省幼儿园在园幼儿全部纳入中小学生人身伤害事故责任险范围。到2010年3月,江苏省1300万在校学生都已经纳入到了保险范围,这有力地保障了学生的合法权益。笔者认为,应在学校建立强制保险制度,但这也要综合考虑我国的国情:一是无论学校还是学生家长,投保意识不强;二是地方经济差别较大,建立强制保险制度的条件不一样。对于经济发达地区,地方教育行政部门有能力参投学校责任保险,强制参投责任险;对于经济欠发达地区,则可以通过中央财政补贴帮助学校参投责任险。
再次是社会保障的完善。明确校园侵害事故中的学校责任,不仅仅是为了解决已经发生的校园侵害案件,更重要的是为了预防校园侵害事故的发生。学校在学生的生活中处于最核心的地位,其在保护学生免受伤害方面具有义不容辞的责任。学校也是一种公共设施,校园安全也应当是社会安全的重要组成部分,与社会安全相互作用。从学校的角度,学校应当制定严格合理的规章制度;保障教学设施设备的安全可靠;加强对学校安全的保障;加强对学生安全知识教育。从家长的角度,要与孩子保持沟通,掌握孩子的心理状况;教育孩子要正常与人交往,既要预防他人侵害,也不能随意侵害他人。从社会来看,首先应该创造良好和谐的社会环境,给学生提供安全的空间;其次应当加强对学校的监督和管理,预防校园侵害的发生;最后,在校园侵害事故中不仅仅关注学校的责任,也要关注管理部门和其他行政部门应当承担的责任,在责任的类型上不仅仅关注民事责任的追究,也要加强对有关责任人员行政责任和刑事责任的追究。通过全社会的努力,为学生健康成长提供一个良好的学习生活环境。
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关键词：高校;危机事件管理;法律风险;责任分担机制
纵观人类发展的历史，各种危机事件频发。随着科学技术进步，某些危机得到了一定的抑制，但仍有许多危机存在。如何减少危害的发生，使人类生活得更安稳，是一个世界性的话题。［1］高校作为大学生成长、成才的主要阵地，肩负着人才培养的重要使命。面对学生危机事件，如何从法律风险层面进行防范，值得探析。
一、防范前提:理清法律关系
高校和学生之间存在多重法律关系。一重关系，表现为以行政法律关系为主要特征的行政教育管理关系，第二重关系，体现为以民事法律关系为主要的日常管理关系①。两重关系有明显的区别。区分法律关系，界定事件范畴，是规避法律风险的前提。根据不同法律关系，给予不同方式解决。“不加区别”“行政本位”的管理模式，可能会引发更多问题。如在校期间，学生应自觉遵守法律、法规，以及学校相关的规定。此时，高校与学生之间是一种不平等的管理与被管理的关系，在解决行政法律关系范畴内的问题时，高校有权利对其进行相应的处罚，如田永北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案②。而高校在日常的管理活动中，与学生更多属于民事法律关系范畴，处理此类问题时，高校与学生地位是平等的，必须尊重学生民事权利，如不得私拆学生信件。
二、防范关键:明确高校在危机事件管理中法律义务
理清法律关系，做到具体问题具体分析，是高校在管理中规避法律风险的前提，而防范关键在于明确高校在危机事件管理中的法律义务。(一)高校在行政法律关系中的法律义务在我国的行政法学理论中，行政主体可分为“行政机关”与“法律、法规授权的组织”两类，高校属于后者［2］，其所行使的教育行政权力来自法律、法规授权，集中体现于现行《中华人民共和国教育法》①《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国学位条例》等规范性文件中。基于上述规定，可将高校作为行政主体的法律义务归纳为:遵守法律、法规。高校作为法律、法规授权的行政主体，其行政权限的合法性来源系相关法律、法规，不能越权、违法管理，维护、保障高校学生受教育的权利，依法接受监督。(二)高校在民事法律关系中的法律义务高校在民事法律关系中所负的法律义务包括法定义务、约定义务。就法定义务而言，高校作为一般的民事主体负有不得侵害学生人身权、财产权等民事权利的义务。此外，高校基于其在学生学习、生活等各方面的教育、管理职责，还负有一些特定的法定义务。②就约定义务而言，高校与学生在住宿、联网等方面实质上存在着不同的合同关系，学生向学校支付各项费用，学校也应依照约定提供相应的服务，否则应承担违约责任。
三、防范根本:规范化管理，构建多元化防范体系
(一)构建学生危机事件管理的责任规范体系
实践中，制度不全、责任不明、执行不力是造成高校学生危机事件频发的主要原因。因此，构建学生危机事件管理的责任体系至关重要。首先，明确高校在学生管理中，尤其是危机事件引发的法律风险中的各项法律义务，在日常管理中将责任予以分配。将散见于我国各种规范性法律文件中的法律义务，通过恰当的形式，结合高校实际，予以具体化。并对管理主体进行明确分工，确保责任到人，以防主体缺失引发的法律风险。其次，建立大学生危机事件管理的“首问责任制”。高校学生管理责任主体，在发现危机事件隐患或法律风险隐患时，应及时向相关责任主体汇报，并积极配合相关隐患的排除工作，做好“防患于未然”。再次，建立大学生危机事件管理的监督机制与问责机制。建立对高校内各管理主体违法、违规行为或怠于履行管理职责行为的监督机制，以及因上述行为而导致高校面临法律风险甚至承担法律责任时的问责机制，以督促高校内各管理主体依法、依规管理，积极履行职责。
(二)构建安全教育、管理规范体系
首先，通过贯彻落实《普通高等学校学生管理规定》《中华人民共和国治安管理处罚法》《高等学校消防安全管理规定》第28号令相关规定的精神，结合学校具体的实际，制定《学生手册》，明确学校和学生的相关权利、义务、责任，以使发生事故时，管理者有据可依。其次，加强学生安全教育和法制教育，把安全、责任的教育作为一项重要工作，引导学生树立安全理念，实现学生自我教育、自我管理、自我监督，培养学生的安全意识。同时，学校各部门予以配合，根据不同专业、不同年龄段学生的特点，在各种教学活动和日常生活中，开展安全宣传教育，普及安全知识，提高防范能力。通过多种形式的广泛宣传教育，强化学生的法制观念和安全防范意识，营造平安校园、和谐校园的氛围。再次，通过制定完善的管理规章制度，建立安全检查机制，加强校园设施的管理，确保安全。
(三)构建学生危机事件应急处理规范
首先，制订学生危机事件处理应急预案。基于危机事件的突发性，高校学生危机事件处理是否得当很大程度上取决于事前的准备是否充分。提前预案，至关重要。［3］其次，健全事故处理的机构、流程。高校应成立学生危机事件应急处理领导小组。当危机事件发生时，能明确分工、落实责任。同时，针对不同类型的危机事件制定不同的应急处理流程。诸如，学生伤害事故中，应包括以下环节:接到报告，及时回复，相关人员到达现场，及时救助，通知学生家长，控制事态发展、安抚当时学生、教育其他学生等。再次，建立危机事件报告、通报制度。危机事件发生后，负责处理部门及时向上级主管部门层层上报。同时，高校向危机事件当事人或社会公众、媒体就危机事件作出解释、说明。保障当事人及公众的知情权。
四、防范补充:建立风险防范的合作与责任分担机制
首先，与学生(监护人)的合作与责任分担机制。高校根据我国法律、法规的相关规定，采取与学生(监护人)签订自律协议等方法，理顺学校和学生(监护人)之间的法律关系，其次，与保险机构的合作与责任分担机制。高校应鼓励在校学生参加保险，通过风险共担，保护学生合法利益。再次，与餐饮、物业等服务企业的合作与责任分担机制。高校将食堂、宿舍管理交由有经营资质的服务性企业承办，高校对其进行监督与管理。这种将部分管理职能委托行使的管理方式，不仅有利于后勤服务质量的提升，也有利于风险的转嫁，但并不意味着高校完全不负责任，当企业存在过错导致危机事件发生时，高校仍是责任人。
作者:姚慧 单位:太原工业学院
参考文献:
［1］胡百精．中国危机管理报告(第一卷)［R］．2006．
