时间：2023-06-19 16:15:43
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政检查的概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.联合账簿审计概述
联合账簿审计是指在联合经营石油作业过程中，非作业者检查和评估作业者是否严格依照合作各方共同签订的石油合同和联合作业协议，恰当、合理记录财务支出和产品收入分配，以及经济、有效的开展联合石油作业活动。
2.行政管理费审计概述
行政管理费，主要指作业者为组织和管理联合作业活动所发生的具有行政和管理功能，间接服务于联合作业活动的各种费用。一般包括两部分：一是作业者在石油作业所在主权国家设置的管理机构发生的行政管理费；二是上级管理费，主要是指作业者的上级管理机构对联合石油作业提供经营管理服务的费用。
3.行政管理费的审计方法
行政管理费与直接费用的审计虽然都要对联合账簿的财务报表和明细账进行逻辑性和相符性复核，并对相关会计要素进行横向和纵向的分析性复核，但与直接费用相比，行政管理费的审计有其特殊性。
直接费用通常都是为某一确定合同区块直接发生的服务费用，如钻井费，直升机费等，其费用可以直接计入相对应的联合账簿。而行政管理费用是属于共同费用性质的，因此不能按照直接费用的审计方法，而是应要求作业者提供原始的、分摊到各联合账簿及作业者单方账之前的行政管理费明细，在此基础上对费用进行分析性复核，抽取样本进行合理性、真实性、正确性、关联性的测试，并根据合同者各方同意的分摊方法重新计算应分摊到各合同区块联合账簿的行政管理费用，确认其与各合同区联合账簿的明细账和财务报表相符。
4.行政管理费的审计内容
4.1人员费用的审计
人员费用概念。行政管理费中的人员费用是指为执行石油合同和联合作业协议而从事联合石油作业工作的人员的报酬和其他有关费用。
人员费用审计内容人员费用的审计重点主要是作业者派到联合石油作业所在国的外籍雇员的费用，主要包括基本工资、福利、股票期权、住房费用、租车费用、搬迁费用、子女教育费用等。其审计的主要内容包括：
a） 检查外籍人员的工资及福利、津贴的发放标准是否与雇员合同和作业者的雇员政策相符；
b） 检查调入、调出人员薪金福利的支付时点是否与实际入、离职情况相符；
c） 检查人员动复员费是否与作业者的政策和国际通用惯例相符；
d） 检查作业者是否将应包括在上级管理费中的人员费用又单独计入联合账簿；
e） 检查作业者是否将与联合石油作业无关，为其他区块或作业者单方利益服务的人员费用计入联合账簿。
人员费用审计案例。作业者将由于公司被并购而导致大量外籍雇员行使股票期权所产生的个人所得税全部计入联合账簿。审计认为，外籍雇员股票期权行权主要是因作业者被并购而造成的，其所产生的个人所得税不应全部由联合账簿承担。作业者同意将部分个人所得税费调出联合账簿。
4.2其他行政管理费用的审计
其他行政管理费概念。其他行政管理费主要是指除人员费用、上级管理费之外的其他费用，主要包括法律费用、财务费用、业务招待费、会议费、IT费用、办公费用、差旅费等。
其他行政管理费审计内容。对其他行政管理费的审计主要是通过敏感性分性，对费用的性质进行初步判断，然后再通过抽样进行属性测试。其审计的主要内容包括：
a） 检查作业者是否将应由作业者单方账和联合账簿分摊的财务报表年度审计费用全额计入联合账簿；
b） 检查作业者是否将应由作业者单方承担的税务审计费用、与企业所得税相关的咨询费用计入联合账簿；
c） 检查作业者是否将为单方利益或其他合同区服务的法律费用计入联合账簿；
d） 检查作业者是否将为其母公司宣传的广告费用、展览费用计入联合账簿；
e） 检查作业者是否将未经联管会批准的赞助费、捐赠费计入联合账簿；
f） 检查作业者是否将应由作业者单方承担的合同签字费、石油合同生效前的费用计入联合账簿；
g） 检查作业者是否将其他与联合作业无关的费用计入联合账簿；
h） 检查作业者是否将应包括在上级管理费中的管理费用又单独计入联合账簿。
其他行政管理费审计案例。作业者将母公司总法律顾问来华的差旅费用计入了联合账簿，审计认为此项费用应含在上级管理费中，不应单独将费用计入联合账簿。作业者同意审计意见并将相关差旅费用调出联合账簿。
4.3上级管理费的审计
上级管理费概念。上级管理费是指作业者的上级管理机构对石油作业提供经营管理服务的费用。北美石油会计协会推荐的会计程序对上级管理费的定义更为严格，无论是作业者、作业者的上级管理机构、关联公司、或是无关联的第三方，只要提供会计程序上规定的应属于上级管理费范畴内的服务，都不应再单独计入联合账簿。
上级管理费审计内容。上级管理费的计算主要是依据合同各方签订的石油合同和联合作业协议的规定。各石油合同和联合作业协议的规定也不尽相同。有的规定计费基础和取费率，按照比例费率计算上级管理计费；有的则采取固定费率的模式。其审计的主要内容包括：
a） 检查上级管理费的计费基础是否与石油合同和联合作业协议的规定相符；
b） 检查上级管理费的取费率是否与石油和联合作业协议的规定相符；
c） 检查上级管理费的计算是否正确。
上级管理费审计案例。作业者将应付给母公司的上级管理费的汇兑损失计入了联合账簿。根据会计程序规定，上级管理费是依据费用总额的实际发生数乘以固定费率计算的，是一个固定的金额，将汇兑损失计入联合账簿必然会导致多计提上级管理费，作业者同意审计意见并将相关费用调出联合账簿。
4.4共同费用分摊的审计
共同费用分摊概念。作业者在联合石油作业所在国设置的管理机构往往要管理多个合同区的石油作业，应按照石油合同和联合作业协议规定的分摊方法，在受益的各个区块之间进行合理和适当的分摊。
共同费用分摊审计内容。共同费用主要按以下方法分摊给各受益单位：第一，按照实际服务时间分摊；第二，按照实际发生的直接费用比例分摊；第三，按照年初预算的比例分摊。其审计的主要内容包括：
a） 检查分摊方法是否与合同和联合作业协议及合同各方所签订的备忘录的规定相符；
b） 检查分摊的比例是否正确、合理，如按实际服务时间计算分摊比例，检查考勤记录的真实情况与审批情况；
论文关键词：行政调查公民权利公民义务
以往学界对行政调查的研究极不重视，相关论著也屈指可数。其实，行政调查的理论体系相当庞杂，在整个行政法学理论体系中的地位也日益重要，我国行政调查的研究较国外已十分落后。这不仅表现在对行政调查的定位存在争议，与相关概念区别不清;还表现在目前没有统一的《行政程序法》，行政调查制度散见于各部门行政法，以规定授予行政机关调查权为主，缺乏对行政主体义务的规定，缺乏对被调查人权利的关注;并且具体程序构建混乱。本文旨在解决上述问题。
一、理论基础
对行政调查是否是独立的行政行为，它与行政检查等相关概念的区别与通用，一直存在不同观点。我国有些学者认为行政调查是行政决定前的一个环节，不应视之为独立的行政行为;而行政检查是独立的行政行为，二者不具有可比性，当然不能通用。有的学者认为行政调查与行政检查是一回事，属于因过去理论研究的落后而遗留下的概念混乱。笔者认为，从广义角度而言，凡是行政机关在行政职权范围内所作出的行为都是行政行为，那么行政调查行为也是行政行为，只不过它通常表现为行政决定前的一个环节，因此可以推论:行政调查权是独立的行政权力，完全可能直接或间接地影响相对人的权利;行政调查程序也是独立的行政程序，应完善其各个环节;行政调查与行政检查是两个概念，不应馄淆。
如前所述，学界长期以来不重视对行政检查的研究，认为行政检查只是行政决定前的一个环节，不是独立的行政行为，行政检查权的行使也不会对相对人造成独立于行政决定的影响。通过上述分析，可以澄清:行政调查行为具有独立性，也是行政行为。有了这一理论前提，关于行政调查权行使过程中对相对人的影响及行政调查具体程序设计时应如何保障相对人权利等一系列问题都迎刃而解。
二、行政调查权与公民权利义务的冲突与协调
(一)行政调查权的法律控制与公民的权利保障
各国立法都允许行政主体拥有较大的行政调查权，而且由于行政调查的具体目的、对象、环境等各不相同，行政执法主体在行使行政调查权时往往拥有较大的自由裁量空间。正是裁量空间的存在，使行政调查权对公民的权利构成威胁，如果缺乏相应的法律控制，滥用行政调查权的事例必将比比皆是。
首先，严格行政调查适用条件。一般而言，依据权力性质不同，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查。前者是行政主体在相对人的自愿协助下进行的，这类行政调查中，一般没有对相对人的物理性强制，也不产生直接法律效果，适用条件可以较宽泛或模糊;后者是在紧急情况下或相对人对行政调查进行抗拒的情况下，行政主体运用强制性权力进行的。这类行政调查具有命令性、执行性和强制性的特点，严格其适用条件就显得十分必要。具体包括以下内容:一是设定权法定。行政调查权只能由立法机关通过制定法律创设，其他机关只享有一定范围的规定权，尤其是行政机关，更不能自己给自己创设行政调查手段、范围等。二是主体特定。行政调查的实施主体原则上必须具备行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政调查职权，并承担由此产生的法律后果。据此，行政调查的主体一般是职权行政主体和授权行政主体，同时，有些国家的行政程序法根据本国实际情况允许行政主体委托调查。例如《奥地利行政程序法》规定有委托公设鉴定人或者法院调查的做法，这值得我国借鉴。三是对象特定。行政调查直接针对的对象可能是物、场所或是人身。对物的翻查、取样或提存、暂扣，涉及相对人对物享有的排他的所有权;对场所的进入、巡视，涉及个人住宅不受侵犯的宪法性权利或营业自由;盘查、讯问甚至搜身，都关系到公民最基本的人身权利和自由。因此，必然要对行政调查对象作严格限制，借鉴刑法中的搜查证制度，行政机关只有在取得法院调查证之后，才能针对调查证中许可的特定标的进行调查。实行”一调查、一申请、一行为”，以保证行政调查权不被滥用，保证相对人的正常生产生活不被侵犯。
其次，完善行政调查手段。如前所述，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查，根据法律保留原则，对强制性行政调查手段不言而喻必须由法律明确规定，否则即为对公民自由的非法侵犯，行政机关就要承担相应的责任;至于任意性行政调查，相对人同意自愿接受调查，可以没有法律授权，但也不排除行政机关受法律保留原则的约束。此谓合法性问题。关于合理性问题，根据比例原则，一是要求妥当性，即要求所采取的手段能够达到所追求的目的;二是要求必要性，即为了达到所追求的目的而选择的手段是所有可选择项中近乎最小的;三是要求手段与目的之间的比例，即一项行政措施虽然符合上述两个要求，但如果其实是对结果会带来超过行政目的价值的侵害，那么该项行政措施就是不合理的。
最后，规范行政调查程序。行政调查程序是指行政调查机关在行政调查时所采取的方式和步骤的总称。行政调查在遵循行政程序一般规则的基础上还应有自己独特的程序，笔者将在第三个问题中详述之，故在此不敷述。
(二)行政调查权的保障与公民的协助义务
近现代以来政府职能不断扩大，行政已经渗入人们生活的方方面面，行政机关应当而且必须拥有广泛的调查权力，当然这种权力是有限的，是受法律控制的。与行政调查权相对应的是行政相对人的调查协助义务同样也应是存有限度的。行政调查权存在的价值在于保障行政机关正确、及时地作出行政决定，为此有时必须对行政相对人规定协助义务。这样有助于行政机关迅速、有效、低成本地搜集信息，从而提高行政效率。只有保证对协助义务的设定合法、合理，保持行政调查权与相对人的调查协助义务之间适度的平衡状态，才能营造双方相互信任的空间，消除二者的隔阂和对立，真正提高行政效率，促成公共利益的实现。
对于行政调查中相对人的调查协助义务可以类比刑事调查中的作证制度加以研究。
首先，在刑事调查中，任何人都不得被要求提供反对自己的证据。美国在经历了激烈的论战后，将传统上只适用于刑法领域的沉默权扩大运用到了行政法上。认为”禁止强迫自证其罪”原则是宪法所保障的特权。
其次，在西方法律体系中，如果当事人与被告具有近亲属或夫妻关系，则可以请求作证义务的特免权。事实上这最早源于我国古代律法的”亲亲得相隐”，然而目前在较为完备的刑事法律中对亲属间是否有权拒绝作证的问题并没有任何规定，行政法中调查协助义务的豁免问题在理论及实务上就更少有人讨论了。
最后，古老的罗马法法谚有云“律师不得成为委托人案件中的证人”，英国法继承并发展了这一观念，形成了影响深远的律师特权理论:一是在所有案件中，相对人同他的律师为寻求与提供在合法范围内的法律意见时所进行的必要的信息交流，均受特权的保护，任何人不得要求相对人或律师开示上述的交流。二是相对人与第三人之间或相对人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流，也受到特权的保护。我国《律师法》第33条规定律师负有保密义务，但同时第35条又规定律师不得隐瞒事实，否则将被吊销执业证书，甚至被追究刑事责任(第45条)，这导致律师在执业中陷入尴尬境地。因此，律师执业特权在刑法和行政法领域的尽快确立，对当事人权力的维护有重要的实践意义。
各国根据自己的国情还规定了其它很多种类的特权群体。例如，在美国牧师和忏悔者之间也适用特权规则，但在英国，牧师和忏悔者之间的通信并不享受特权。具体到我国的行政调查协助义务的豁免，应在学习国外先进经验的同时结合历史传统及实际国情制定。
三、行政调查程序的构建
(一)调查前的程序一般遵循以下步骤:一是事先通知当事人，行政机关在进行实地调查之前，除非情况紧急或者事先通知会影响调查目的之外，应通知当事人，使当事人有准备时间;二是表明身份，即行政机关在进行调查前影响当事人出示身份证明，并出示合法调查文件、说明调查理由。三是应当告知相对人不服调查的救济途径，这点应该着重强调。此外，特殊情况还应遵循特定的程序，例如进入公民住宅调查等，应事先取得有关机关签发的令状(笔者认为应由人民法院签发调查令);对公民、法人的银行存款帐户和储蓄存款进行调查，要有一定格式要求的许可证明。
(二)调查中的程序构建以听证制度为核心，辅之以其它配套制度。”行政参与”原则是现代行政程序的必然内涵，行政调查过程中完全由行政机关单方面完成任务是十分困难的，只有相对人积极参与，行政机关所获得的信息才会全面、真实，据此做出的决定才会正确、及时。另外，相对人参与行政调查过程，行政调查所确定的信息就会更为其所信服，据此做出的决定就会更容易为其所接受，才会真正地提高行政效率、达到行政目的。同样，”行政公开”原则在现代行政程序中的重要地位也无需敷述，值得注意的是，行政调查中的行政公开不仅应对直接利害关系人公开，还应对社会公开，不仅包括因申请的公开，还包括主动公开。听证制度则兼具“行政参与”和”行政公开牡理念，故应将之放在整个行政调查程序构建的核心地位。
具体来说，行政调查中的听证制度包括两种模式:一是审判式正式听证模式，适用于调查的过程或结果可能或必然造成相对人权益的损害情形。其重在保障相对人的抗辩权利，防止调查权被乱用，因此具体制度应包括听证官保持中立、允许当事人公开辩论和质证、禁止程序外片面接触、案卷排他及对听证的决定强制说明理由。二是咨询式非正式听证模式，主要适用于不涉及相对人权益的情形，因此其具体程序安排可由行政机关裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政调查明细公开制度和强制调查中的抗辩权保障机制等。
(三)调查后的程序设置主要针对行政调查的结果，关于调查结果的资料不得用于法律规定之外的其他目的。另外，行政机关应承担保护商业秘密和个人隐私的责任。
行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
(一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
(二)行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟订方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
(三)传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。④具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
(一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，(13)或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16)，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等)，但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行政的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
(二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
(一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为)，而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
(二)行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利)，相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48)，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
(一)行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”(54)也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。(55)第二，连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
(二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
注释：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139页。
②在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
③李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
④叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
⑦[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
⑧参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
⑨参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
(11)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
(12)[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法学書院2005年版，第18页。
(15)王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
(16)应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
(17)参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社 1985年版，第295页。
(18)罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
(19)杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
(20)田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
(22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
(23)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
(24)参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
(25)参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
(26)参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
(27)参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
(28)参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
(29)参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
(30)参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
(31)参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
(32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法(第1卷)》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
(33)[日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
(34)在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
(35)张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
(36)例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303页。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
(39)参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
(40)参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131页。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
(45)[日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
(46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下(1979年)。
(47)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
(48)朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
(51)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
(53)也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
(54)翁岳生编：《行政法(二版)》(下)，中国法制出版社2002年版，第163页。
(55)参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
一方面，随着政治推动力由于施政目标的多元化而必然出现的逐步弱化，新制定的法律会迅速呈现边际效益递减的趋势，使法律面对各种形式的违规行为无能为力，法治权威面临巨大挑战；另一方面，如果在法律实施环节简单地求诸政治权力的再次介入，通过运动式执法或监督检查等行政手段在短时间内达成特定状态，不但不能避免法律周期性的边际效益递减现象，还会抑制法治的内在生成机制，使法治始终无法作为独立的力量发挥规范、指引与制裁的作用，破坏人们对法治权威的信仰和信心。如此循环，难以走出困境。
从中国法治现代化的这一大视野看，2004年7月1日开始实施的《行政许可法》正处在关键的十字路口，其未来走向值得关注。
《行政许可法》出台之时，学界普遍认为该法的制定体现了许多先进的观念或原则，如赋予行政许可财产权属性的权利观念，个人自主、市场竞争、行业自律、事后机制能够解决的不再设立行政许可的有限政府观念，许可与监督并重的有效政府观念，权力与责任结合的责任政府观念，许可过程与结果公开的公开政府观念，等等。《行政许可法》的制定，也被视为政府自我革命的一个重要环节。
然而，从《行政许可法》实施一年来的情况看，它所体现的先进观念或原则，在实践中面临着各种各样的问题与挑战。这种挑战，有的来自于法律规范与社会发展之间的不同步；有的来自于法律规定的统一标准不能充分顾及不同地区及不同性质许可之间的巨大差异；有的来自于法律规定本身的一些漏洞或不足，法律在实践中缺乏可操作性；有的来自于立法技术的限制，法律规定的原则缺乏实现的技术手段；有的来自于政府不同政策目标之间缺乏协调，使法律规定的原则被其他政策目标所覆盖；有的来自于体制改革与政府管理方式创新的滞后，制约了法律原则的实现。当然，无庸讳言，有的挑战则直接来自于既得利益集团的有意识抵制与规避。例如，个别部门以审批、核准、登记等概念，实际上架空了《行政许可法》所规定的许可概念；少数地方为了逃避《行政许可法》对于听证会的严格规定，将听证会改名为座谈会、论证会。类似的做法，不一而足。
法之不行，自上犯之。相比地方政府，由于一些中央宏观管理部门的权力过大，真正能使《行政许可法》的立法原意无法完全实现甚至被架空的力量，只能来自于这些部门。《行政许可法》的边际效益递减，在中央宏观管理部门表现得更为明显，遇到的阻力也更为直接。这种局面一旦持续，肯定会产生相互攀比效应，出现由点及面、自上而下、由条条向块块蔓延的趋势，从目前的偶然性法律规避、相互观望向大规模的集体有意识违规转化，对法律的实施带来更为全面、系统的冲击。
本来，法律实施之初遇到各种困难和问题都是正常现象；但是，对于《行政许可法》而言，症结在于，由于上述这些问题的复杂性和根本性，法律所设计的自我实施机制，已经无法独立应对这些问题与挑战。实际上，《行政许可法》甚至根本没有设计一个权威、统一的法律实施机关。因此，要打破目前困局，扭转法律边际效益递减的趋势，确实需要借助外力，需要来自中央政府高层的更强有力的持续政治支持。但从长远看，最缺乏的正是法律的自我实现机制。
为有效实现中央政府的改革意志，取信于民，有必要迅速自上而下对行使审批权的国务院部门普遍进行一次实施《行政许可法》的检查和评估；通过自评和第三方评价机制，清理不符合行政许可法的做法与措施，维护法律的尊严。在此过程中，甚至需要从国务院自身做起，清理一些部门以国务院名义的与行政许可法规定不一致的文件，以解决政出多门、文件之间相互打架的现象。
然而，在借助政治力量破解《行政许可法》的实施困局时，我们必然会遇到另外一个十字路口。从长远看，《行政许可法》的实施，最缺乏的也许并不是现在急需的来自中央政府的政治支持，而是法律的自我实现机制。有力的政治支持有可能固化传统的行政管理手段，间接抑制法律自我实现机制的生成，使法律始终寻求政治权力的庇护而无法自立，始终难成机制。
因此，推动法律实施过程中，需要把握好政治权力介入的力度与方式，慎重使用宝贵的政治资源，尤其需要处理好规则实施与体制改革之间的关系。与其仅仅在行政手段上做文章，一遍又一遍地监督检查法律的实施，不如同时全面启动结构调整与体制改革，以找到法治与政治契合的生长点。惟有一手抓法律规则的实施，一手抓体制改革，两手都硬起来，才能充分发挥变法模式的优势，使《行政许可法》走出由两个甚至多个十字路口所组成的连环套，朝向终极目标一往无前地走下去。
关键词:垄断;行政;危害;反垄断法
中图分类号:F406.17 文献标识码:A
一、行政垄断的概念
概念乃思想的认知,对于行政垄断的认识也应该从厘清其基本含义入手。虽然行政垄断这一词语目前已经成为一个高频词,一般来说,行政垄断就其概念而言,有广义和狭义的理解。广义的行政垄断指的是政府和政府部门运用行政权力所做的限制竞争的行为,狭义的行政垄断指的是政府及其所属部门违法行政、限制竞争的行为。具体来说,对于行政垄断,目前学界比较 有代表性的观点有以下几种:第一,认为“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”。第二,认为“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”。第三,认为“行政垄断是指政府及其所属部门等行政机关或委托授权组织滥用行政权力,在微观经济活动中排斥、限制正当市场竞争的行为。”笔者以为,行政垄断有自己的双重属性,它不仅是经济法中反垄断的范畴,同时也是行政法要研究的范畴。可以说,行政垄断是垄断结构形成的一个原因,但不能因此把滥用行政权力造成的垄断状态看成是行政垄断本身,如果把行政垄断行为等同于行政垄断状态,不利于从根源上规制行政垄断。
综上所述,无论从哪一种意义上来理解行政垄断,行政垄断的核心特点主要表现为其具有明显的行政属性,具体表现在行政垄断的主体是政府及其政府部门。这是从主体角度而言的,行政垄断的主体包括中央和地方政府。行政垄断还是一种违法行政行为,并且多以抽象行政行为的形式存在。另外,从概念的外延角度来理解的话,要注意行政垄断与经济垄断的区别。
二、非法行政垄断的危害
(一)非法行政垄断破坏良性有序的市场竞争秩序,带来无序状态。市场经济要求公平竞争,要求开放,而,行政性垄断的存在破坏了这种正常的状态。行政垄断利用手中的行政权力来决定交易,从根本上扭曲了市场经济公平竞争的本质,使得市场主体在市场经济中所处的地位变得不平等,从而阻碍了市场机制作用的正常发挥,不能实现市场资源的优化配置,这样市场竞争法则就不能贯彻,市场信号失灵,从而直接破坏市场竞争秩序和损害消费者的利益。比如,有的地方政府即明确规定,禁止或限制外地商品进入本地市场等。
(二)行政垄断导致社会资源的严重浪费。行政垄断的主要表现形式是地区垄断和行业垄断,受地方保护主义的影响,违背竞争规则,从而破坏了公平竞争的规则,实际上这种行为在客观上是保护了技术落后、生产力低下、管理不善的生产企业,进而不能使资源进行优化配置和组合,造成了人力、物力和财力等社会资源的浪费。
(三)行政垄断弱化了政府职能,不利于政府体制改革的践行。政府的职能是依法行政,对国民经济进行宏观调控和指导。而行政垄断恰好与此相反,它违背了政企分开的原则,将本应由政府履行的职能给了某些相关企业,将本应由经营主体所承担的生产经营责任变为了政府行为,结果导致政企不分,职责不分,从而弱化了政府对市场的监管和调控作用,导致政府既当运动员又当裁判员,严重损害了政府的形象。
(四)行政垄断的大量存在也违背了世界贸易组织规则的要求。我国已于2002年加入世界贸易组织,成为WTO的成员国,而WTO规则是完全的市场化规则,作为成员国要严格遵守市场规则,并且有责任培育良好的市场环境,实行完全的市场经济体制,这样才能够促进形成成员国之间的公平健康的、开放的市场环境。而我国现存的行政垄断很显然违背了这一规则的要求,因此,对于我国与其他成员国之间开展贸易往来是十分不利的。
三、对行政垄断的规制
反行政垄断,从根本上说是为了维护良性有序的市场秩序和完善的市场竞争机制,随着我国与WTO规则要求的接轨,对于行政垄断的规制,既有理论意义,又有很强的现实意义。由于行政垄断既有垄断的属性又有行政的属性,因此,笔者以为,对其规制应双管齐下,从行政法和经济法两个角度进行完善。
(一)对行政垄断的法律规制。行政垄断的本质就是政府对行政权力的违法使用,这种违法可以是越权也可以是滥用权力,无论是哪种,都违背了行政法治的精神。因此,要加强对行政权力的监督,加强依法行政的力度;贯彻行政公开原则,用程序来约束行政权力的行使。公开原则和透明原则也是WTO规则的具体要求,这里不但要求行政机关公开其行政过程,而且要求公开行政机关的职能与职责权限;完善立法法,加大立法法的执行力度。行政垄断往往披着合法的外衣进行,而这种合法的外衣就是其多采取抽象行政行为的形式,有行政法规、规章和其他规范性文件,因此,对于这些效力级别较低而又影响深远的法律文件,应该依照宪法和立法法的有关规定,加大审查力度,来监督和检查这些法律文件是否违背了宪法和其上位法的精神,从而遏制政府及其所属部门以行政垄断谋取地方利益为目的而制定地方法规和抽象行政行为,从根本上撕掉这层合法的外衣;建立和完善行政法治监督机制以及行政违法救济机制。完善行政法治监督,除了应该确立严格完善的行政内部监督机制以外,还应确立事前、事中和事后监督机制,多角度、全方位地对行政行为进行监督,明确监督的范围和职责。另外,对于社会监督也不容忽视。
(二)加强对行政垄断的综合治理。行政垄断是一个社会现象,治理行政垄断是一项复杂的工程,其中有着很深的体制原因,因此,加速推进经济体制改革和政治体制改革,充分实行政企分开,为实施竞争提供行政保障,是当前遏制行政垄断需要做的事情。此外,除了加快事业单位改革的进程,实施市场化运作外,还必须加快国有资产退出一些非公益性垄断行业的步伐,通过充分竞争,最大限度的激发社会各部类商品的竞争,使企业真正成为市场竞争的主体,促进政府及有关部门集中精力依法进行行政管理和经济管理。
参考文献:
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[2]张德霖.论我国现阶段垄断与反垄断法[J].经济研究
[3]高桂林.论我国反垄断法中行政垄断之界定[J].石家庄经济学院学报
对大型户外广告进行管理和监督检查，是西安市城管综合行政执法局的一项重要职能。几年来，我们探索总结出一套行之有效的管理方法，为规范西安市的户外广告管理、美化市容市貌、创建国家卫生城市等作出了贡献。但我们也清醒地认识到，对户外广告的管理尚处于初级阶段，不能满足城市发展的需要，与“城市建设管理提升年”活动的要求有一定差距。笔者结合自己的工作实践，就户外广告的管理和执法谈点浅见。
一、西安市大型户外广告管理的现状
目前西安市的户外广告管理是由政府两个部门分别实施的，一个管行政审批，一个管行政执法。工作衔接上稍不缜密，就容易出现批而不管、管而不批的现象。比如，对正在设立的广告设施，执法人员不知其有无手续，盘来查去，既干扰设置单位的正常施工，又浪费执法部门的人力物力。从行政执法管理体制上来说，目前是市区两级管理，市执法局负责户外广告违法设置行为的监督检查和行政处罚；区执法局负责对门头牌匾进行规范、监督检查和行政处罚。执法实践中，由于“户外广告”和“门头牌匾”的概念界定不清，加之利益作怪，因而存在着“越权”执法现象。
二、基于大型户外广告管理现状应采取的对策
(一)坚持“规划先行”原则。凡未做规划或规划中未包括的路段、地点，任何人、任何单位均不得设立户外广告；任何人、任何单位不得许可设立户外广告。这样，可避免因“先斩后秦”、先设后审而带来的随意设立、审批混乱等弊端。
(二)建立“批、管联席会”工作制度。行政审批部门与行政执法部门通力合作，相互及时通报户外广告审批情况和对无手续广告的查处情况，以便执法人员按审批的事项进行监督检查，发现问题及时纠正，避免广告设施完工后再处理，导致执法难度加大和不必要的经济损失。这符合“执法前置、预防为主”的理念，更能体现“以人为本、依法行政、服务社会”的思想。
(三)出台一套管理实施细则。相关部门应从基本概念、外形特征、内容要求、设置标准以及审批程序、管理办法等方面，尽快对“户外广告”和“门头牌匾”都作出明确规定，以规范对户外广告的管理。
(四)加大对户外广告的管理力度。为进一步规范执法人员对户外广告的管理行为和户外广告设置单位的经营行为，每季度或每半年应组织辖区内户外广告设置单位(包括广告公司和)召开一次座谈会。组织学习《西安市户外广告设置管理条例》相关内容，宣传政府对广告设施管理方面的相关要求，倾听户外广告设置单位对执法工作的意见和建议，加强相互间的沟通，使行政执法工作从事后的行政处罚转向事前的监管和教育预防。
(五)签订目标管理责任书。执法局应与辖区内的户外广告设置单位签订《户外广告目标管理责任书》。内容主要包括：不经审批不得随意乱设置户外广告；对经过审批设置的户外广告及霓虹灯，要安排专人定期检查，对广告画面破损、污浊以及霓虹灯夜间不亮或显示不全的要及时更换、清理、修复；违规责任追究等。通过责任书的签订，增强户外广告设置单位的责任心，充分发挥其主动性，形成设置单位与管理部门齐抓共管的良好局面。
(六)建立工作信息平台。各执法支队要充分利用网络，与辖区内所有的户外广告设置单位搭建起信息交流平台，不断提高工作效率。通过网络，宣传相关法律法规、进行执法回访、征求意见和建议，及时对行政相对人给予行政执导、告知其户外广告设置上存在的问题、通知其户外广告整改的地点、时限等。
三、大型户外广告管理和执法中应把握的环节
(一)预防为主，注重宣传。教育执法人员树立“预防比惩处重重要”的理念，改变过去“轻事前监管、重事后处罚”的工作方法。对非法广告设置单位，要注重宣传教育，使其学法、知法、懂法，进而做到守法。预防为主，注重宣传，可减少违法设置广告的数量，减轻城管执法人员的工作量，实现城管执法的良性循环和城市的净化、美化。
(二)及时发现，温馨提示。支队、各大队要加大巡查管理力度，做到腿勤眼尖，对辖区大型户外广告设置情况了如指掌。发现未经审批违规设置的户外广告，及时向设置单位或广告公司发出温馨提示，告知该行为已违反了某法规的某条某款，提示其在一周内自查自改(拆)，及时纠正自己的违法行为，积极配合城管执法工作。通过温馨提示，给违法设置单位充足的时间认识其违法行为的危害性及其应承担的法律后果，自觉组织人力自行拆除违法设置的户外广告，实现人性化执法效果的最大化。
(三)督促整改，鼓励自拆。在温馨提示的基础上，通过电话、网络等方式经常询问整改情况，积极指导协调。对于正在整改的，监督其按审批的规格施工，不得超标；对于正在拆除的，提醒其注意安全、文明施工。深入设置单位(广告公司)，进一步做政策宣传及思想教育工作。对于需要拆除的，积极鼓励自拆；对于自拆确有困难的，积极协调相关部门，组织人力、调动机械协助拆除，不断加大督促整改及拆除力度。
近年来，一些基层安全监管部门的安全生产监督检查人员因“失职渎职”而被司法机关立案追责、安全生产行政处罚而被司法机关裁决撤销的情况时有发生。这些问题既反映了行政执法与司法执法沟通衔接不够，也反映出基层部门及其安全检查人员的业务素质不高和执法不规范。
主要问题
基层安全监管部门安全生产监督检查人员执法过程中反映出的主要问题有：
一是超越职权实施行政执法。基层安全监管部门实施监督检查和执法监察过程中，有的对发生安全事故的医院、学校、公共设施管理单位，甚至拆建自建房的村民合伙组织或村民实施处罚；有的将矿山企业采矿许可证过期仍进行生产的行为作为存在重大事故隐患实施处罚；有的地方煤矿安全监察部门未经政府授权，依照《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》对存在违法行为和重大事故隐患的煤矿企业实施处罚；甚至有的对运输车辆超员、超载、超速等违法违章行为实施处罚。
二是对非法、违法和违规行为辨别不清。将非法经营的加油站按正常经营的生产经营单位实施处罚；将烟花爆竹企业改造提升或矿山企业改扩建期间组织生产定性为非法生产；将企业主要负责人未取得安全资格证书进行生产定性为非法生产；将非法、违法建设的工程项目列入政府重点建设项目来推进；对边建设边使用或边技改边生产的矿山企业视而不见，甚至还下达生产任务。
三是不能正确适用法律法规依据。对有法律法规明确规定的违法行为及其处罚措施，却依照部门规章规定实施处罚。如对非法经营成品油、烟花爆竹等危险物品行为，本应依照新《安全生产法》第九十七条规定实施处罚，却以员工未按规定配备劳动防护用品为违法行为，依照《劳动防护用品监督管理规定》处以5 000元罚款；对发生道路交通事故的运输经营单位，应以安全教育培训不到位、安全管理人员未取得资格证书违反《安全生产法》的规定处罚，却依据《生产安全事故报告和调查处理条例》有关规定处罚。
四是存在违法执法现象。首先是发现安全生产违法行为，就直接实施经济处罚，违反了《安全生产法》等法律法规首先责令改正或责令限期改正的程序；其次是实施执法过程中，在生产经营单位提出经济困难的情况下，在法律法规所规定的处罚幅度之外，任意降低处罚数额实施处罚；再次是对发生一般生产安全事故的单位，未经事故调查处理程序，或事故调查报告未经人民政府批复同意就实施了行政处罚。
五是行政执法程序不闭合。对安全监督检查、执法监察或检查督查中发现的问题和重大事故隐患，停留在知道和告知环节，未依法及时责令治理整改；对发现属于其他有关部门处理的违法案件未及时依法移送；对应经部门领导班子集体研究的重大处罚事项，未经集体研究就作出处罚决定；对应申请司法机关强制执行的案件，未依法及时向人民法院提出强制执行申请。
六是存在纵容违法现象。有的地方实施安全生产行政执法仍以罚款为目的，并对安全生产执法监察机构及其执法人员下达罚款任务指标。特别是对严重非法、违法行为，不是依法责令其停止非法、违法行为或予以取缔关闭，而是对其实施罚款后任其继续从事非法、违法活动；甚至有的地方对长期存在的非法、违法行为，安全生产执法机构及其执法人员只是定期收缴罚款，没有依法纠正非法、违法行为，形成了以罚代管、罚而不管的恶劣现象。
七是基层行政执法难。对存在严重非法、违法行为和重大事故隐患的生产经营单位实施行政处罚时，常受到有关强势部门及其人员干预；向有关人民法院申请强制执行时，常遭遇不能立案或不予受理现象；需相关部门联合执法、综合治理时，由于协调不动，导致各自为战，甚至推诿扯皮，致使不少非法、违法行为得不到及时纠正。如一些地方非法经营的加油站，少则几十个，多则几百个。而多数省辖市、县（市、区）执法车辆难以保障，包括想方设法争取来的执法车辆，也因安全监管部门未列入执法执勤用车配备序列而被没收，严重制约基层安全生产行政执法工作的正常开展。
八是涉嫌失职渎职犯罪增多。如对非法加油站的监督检查和执法监察方面，在并未造成人员重大伤亡、财产重大损失、严重政治影响和恶劣社会影响等严重后果情况下，有的基层司法机关对适用法律不当或违法实施处罚的安全生产监督检查人员立案追究刑事责任。在有关烟花爆竹燃放、锅炉爆炸、火灾、交通运输等事故事件处理中，对并不具有法定监管职责的安全生产监督检查人员也以涉嫌罪追究刑事责任。
原因分析
综合分析上述问题，其主要原因如下：
一是《安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律法规未将生产经营活动、生产经营单位和生产安全事故等基本概念，用法律条款作出明确的可操作性解释，致使安全生产及其监管职责边界不明确。
二是现行法律法规关于非法、违法和违规的法律规定较混乱，有的执法人员将未取得任何证照，或未取得工商营业执照而从事相关活动的行为认定为非法；有的将证照不全或未取得某一项许可证照，或主要负责人未取得资格证书而从事相关活动的行为认定为非法。
三是安全监管部门及其执法监察机构组建时间较短，新进人员多，安全生产执法业务培训跟不上，加上有些执法人员对法律法规学习领悟不够，依法行政意识不强，致使违法执法、以罚代管和执法程序不闭合等问题仍然存在。
四是省辖市、县（市、区）安全监管部门所属执法监察机构中，不少仍属于自收自支性质的事业单位，甚至有的安全监管局仍属事业单位，或其自收自支编制的人员比例较大，工资收入主要依赖罚款解决，致使有些部门及其执法机构不得不将罚款作为执法的重要任务，造成有的执法人员为能经常罚到款而对违法行为视而不见，客观上为以罚代管、罚而不管创造了条件。
五是由于法律法规间不衔接和不统一，行政执法部门间不协调，行政执法和司法执法协调沟通机制未真正建立起来等因素，加上有些机关和执法人员不作为或不负责任，导致基层安全监管执法难。
六是基层司法机关办理失职渎职案件中，存在有上级机关对其下达内部任务或人员指标的情况，导致基层司法机关为完成上级下达的考核任务或指标，对一些本属于启动行政执法监督程序实施纠正和追究的适用法律不当、采取措施失当、违法实施处罚等行为，按照构成失职渎职犯罪立案追究刑事责任。
对策措施
尽快明确并统一法律法规的基本概念
一是制定《实施条例》等配套法规时，首先应将生产经营活动、生产经营单位、生产安全事故的概念，以法律法规条款作出可操作性的解释。二是在修订与安全生产相关的法律法规时，应将交通（包括道路交通、铁路交通、水上交通）、火灾、电力、特种设备等事故等级划分与《生产安全事故报告和调查处理条例》关于生产安全事故等级的划分保持一致，并将不属于生产安全事故的交通、火灾、特种设备等事故与生产安全事故统计、考核和调查处理区别开；司法机关办理渎职侵权案件关于重大伤亡、重大损失的标准，也需与相关法律法规规定统一起来。三是统一法律法规对非法、违法、违规行为的认定，对无视法律法规规定、未取得任何证照擅自从事相关活动的违法行为定性为非法行为；对证照不全或违反法律、法规和规章规定的行为认定为违法行为；对没有违反法律、法规和规章规定而不落实政策、命令和规程的行为认定为违规行为。
尽快完善安全生产主要法律法规制度
建议即将出台的《实施条例》对《安全生产法》下列条款作出进一步具体解释：即第二十二条中的“（五）检查本单位的安全生产状况，及时排查生产安全事故隐患，提出改进安全生产管理的建议”是指“监督检查本单位的安全生产工作，组织、参与并指导、监督本单位各业务部门、车间（分厂、分公司、区队、坑厂）排查治理生产安全事故隐患，组织治理重大事故隐患”；第四十三条中的“生产经营单位的安全生产管理人员应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查”是指“生产经营单位应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查；生产经营单位的各业务部门、车间（分厂、分公司、区队、坑厂）的各类管理人员、工程技术人员和岗位作业人员应当按照定期检查、专项检查和班组巡查等的规定，及时进行安全检查”。这样规定，进一步厘清了企业安全生产“谁主管、谁负责”原则。还有，第四十三条中的“生产经营单位的安全生产管理人员在检查中发现重大事故隐患，依照前款规定向本单位有关负责人报告，有关负责人不及时处理的，安全生产管理人员可以向主管的负有安全生产监督管理职责的部门报告，接到报告的部门应当依法及时处理”是指“生产经营单位的安全生产管理人员对存在或者发现的重大事故隐患，按照有关规定向本单位有关负责人报告，有关负责人不及时处理的，安全生产管理人员可以向主管的负有安全生产监督管理职责的部门报告，接到报告的部门应当依法及时督促生产经营单位作出处理”。此外，对第六十六条应增加一款解释，即是指“负有安全生产监督管理职责的部门向有关部门移送安全生产违法案件，或者向司法机关申请强制执行，有关部门和司法机关应当及时受理或者立案，并按照有关规定在限期内办结和反馈”。这样补充解释，可实现解决重大事故隐患各环节的无障碍对接。另外建议，将《危险化学品安全管理条例》第三十七条中的“危险化学品经营企业不得向未经许可从事危险化学品生产、经营活动的企业采购危险化学品”修改为“危险化学品经营企业不得向未经许可从事危险化学品生产、经营活动的企业采购、供应危险化学品”，并在法律责任上明确处理处罚规定，实现从危险化学品供应源头遏制非法经营行为。
加强安全生产监督检查人员业务培训
严格安全生产监督检查人员执法资格培训考核，对经过培训而考核不合格的不予颁证；实行执法业务轮训制度，加大基层安全生产执法人员执法业务轮训力度。在执法业务培训和考核中，应注重并强化案例教学和业务指导。通过培训考核，确保执法人员掌握相关工作准则：一是从执法依据及其效力上，要做到有法律规定的依照法律规定执法；无法律而有法规规定的依照法规规定执法；规章包括行政执法自由裁量标准只作为参照依据，无法律法规规定的依照规章规定执法。二是从准确适用法律依据上，要确保认定的违法事实符合法律法规和规章规定的情形，适用所规定的处罚类型。三是须在法律法规规定幅度范围内，在不违反法律法规的前提下，参照规章或行政执法自由裁量标准作出决定。四是加强执法业务考核，实施错案责任追究，对违法执法、罚而不纠等情况严格问责。
解决安全生产监督管理机构设置问题
从中央和国家有关部委，至少应从省级编制管理机构和安全监管部门的层面上，拿出关于基层安全监管机构设置的方案和指导意见，并加强督导检查，督促市、县（市、区）党委政府将安全监管机构设置为政府工作部门或直属行政机构，将基层安全监管部门所属执法监察机构设置为参照公务员管理的事业单位或公益一类事业单位，切实解决安全监管部门及其执法监察机构经费不能保障、执法人员工资福利依赖罚款的问题，从根本上避免和纠正以罚代管、罚而不管甚至纵容违法等问题。
尽快建立有效促进问题解决的工作机制
首先是完善问责机制，对行政执法部门间由于不依法及时移送、及时受理、及时办理导致严重后果的，依法依纪严格追究责任。其次是建立健全行政执法与司法执法协调沟通机制，确保实施行政执法过程中，对构成犯罪的违法行为，行政执法部门应依法及时移送司法机关；对行政执法机关申请的强制执行案件，司法机关应依法及时予以受理或立案查办。再次是从中央部委层面上，尽快将基层安全监管部门及其执法监察机构纳入执法执勤用车配备序列，以保障基层安全监察执法工作条件。
《道路交通安全法》第73条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。有人据此认为，道路交通事故认定书（以下简称认定书）的性质为“证据”，并认为由于目前尚无法律或相关的司法解释对这一处理交通事故的重要证据属于何种证据作出明确的定位，导致法院在审理对事故责任争议较大的案件时，事故责任认定人出庭身份不好确定，以证人身份还是以鉴定人身份难以把握。并进而提出应当将认定书证据属性定性为鉴定结论。公安部交通管理局对认定书性质也持“证据”观点，其权威论述是：认定书是公安机关交通管理部门对当事人发生交通事故基本事实和证据的集中体现，是公安机关交通管理部门对交通事故案件进行勘查、调查后的专业性极强的科学结论，它只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故案件的处理决定，其性质是证据。“公安交通管理部门出具的交通事故认定书只是证据的一种，它不是一种能够确定当事人之间权利义务关系的具体行政行为---，此外，道路交通安全法将过去一直沿用的交通事故责任认定书改为交通事故认定书，也是为了突出其证据的性质和效力。”但理论和实践中的问题并不如此简单明了。道路交通事故认定书与原道路交通事故责任认定书实质内涵是否同一？道路交通事故责任认定书抑或认定书的性质到底是鉴定结论还是行政确认？认定书是否具有行政可诉性？与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中如何操作？这些都是司法实践中很值得探讨和研究的问题。
一、关于道路交通事故责任认定书和认定书的区别
根据《道路交通安全法》第73条的规定，道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查，并根据有关的检验、鉴定结论，对交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、伤亡人员的伤亡原因、当事人的具体过错等基本事实所作的有关当事人事故责任的专业性结论。
交通事故责任的本质就是交通事故中行为人的违章行为与事故发生之间是否存在事实因果关系及因果关系大小的一种表达形式，其本身并不是法律责任，而是追究法律责任的事实根据之一，只是侵权行为成立的一个条件。因此，公安交通管理部门的交通事故认定书只是对交通事故基本事实、成因以及事故责任的一个陈述，而不是对当事人双方赔偿责任的最终判定。笔者认为，虽然认定书只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故案件的处理决定，但认定书内容中必然包含责任划分的内容，它势必会对交通事故的处理产生直接或间接的重大影响，从而影响到当事人的权利和义务。因此，道路交通事故责任认定书与认定书的实质内涵是完全一致的。只不过在立法者看来，认定书的提法比责任认定书的提法更规范更科学一些而已。
二、关于道路交通事故认定书性质的二种主要不同论辩观点概说
一是鉴定结论说。认为认定书不是书证、不是证人证言、不是勘验检查笔录，而是公安交通管理部门对事故现场勘验、检查、调查情况进行综合审查、判断后做出的一种结论。这种结论最接近于证据种类中的鉴定结论，因此，应把认定书明确定位为鉴定结论。其直接根据是：第一，1992年12月最高人民法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》（法发[1992]39号）第4条的规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”；第二，20__年公安部下发的《关于地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》（公复字[20__]1号）中阐述的“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作的鉴定结论。”；第三，“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故处理办法〉〉的一个重要方面，就是将原道路交通事故责任认定书名称变更为道路交通事故认定书，它只是用来证明当事人发生交通事故的事实本身。”意思是说，虽然原来的责任认定书与现在的认定书性质是一样的，不过现在的提法更科学，不会使人产生行政确认的联想。理何况，〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故处理办法〉〉中关于对事故责任认定不服可以向上一级公安交通管理部门申请重新认定（实为申请复议）的规定。
认定书既属于鉴定结论就不具有行政可诉性。
二是行政确认说。认为在行政法学理论上，凡行政主体依法对
行政管理相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定并予以宣告的行为都划归行政确认行为。公安机关对有关交通事故法律事实进行甄别并予以认定、宣告的过程，在性质上完全符合行政确认的属性与特征。
所谓行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。认定书属于行政确认，因为其具有以下主要特征：交通事故认定是公安交通管理部门依职权作出的，且公安交通管理部门是唯一有权调查、认定交通事故原因，核定交通事故责任损失的政府部门。只要有交通事故发生，公安交通管理部门根据报案必须对交通事故现场进行勘查，并对事故进行认定，这是一种积极的行为。此外，道路交通事故认定机构还具有严格的地域性特点，公安交通管理部门在认定事故过程中并可以就某个专门性问题委托其他专门技术鉴定机构进行鉴定。这些都是符合行政确认而完全不同于鉴定结论的特征。鉴定结论的作出主体是不特定的，它可能是国家行政机关，也可能是其它单位，而且越来越多的鉴定机构变成了自收自支的中介组织。鉴定机构一般由双方协商确定，在协商不成的情况下，才由有关部门指定。鉴定机构一般由当事人提出申请、预交费用后才开始鉴定。鉴定机构不能再委托其他机构进行鉴定。
在承认认定书属于行政确认行为的前提下，关于其行政可诉性问题又有二种不同的观点。第一种观点认为认定书不具有行政可诉性。理由是：可诉行政行为是符合成熟性原则的行政行为，可诉行政行为必须是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。而认定书虽然是公安交通管理部门依法行使职权过程中作出的行政行为，但它不是一个完整的行政行为，即不是一个成熟的行政行为。它只是公安交通管理部门对交通事故当事人的违法行为进行追究或调解这一完整行政行为中的一个中间环节。换句话说，这种观点认为，中间行政行为不具有行政可诉性，只有终端行政行为才具有行政可诉性。第二种观点认为认定书具有行政可诉性。理由是：最高人民法院20__年3月10日公布施行的〈〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉（以下简称〈〈解释〉〉）第1条对人民法院行政诉讼受案范围作了明确的解释，规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属人民法院行政诉讼的受案范围。”〈〈解释〉〉同时列举了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6种行为，公安交通管理部门作出认定书的行为不在上述6种行为之列。1992年最高人民法院和公安部联合的关于道路交通事故责任认定行为不作为行政诉讼案件受理的文件，与〈〈解释〉〉精神违背，应当适用〈〈解释〉〉的规定。
三、对上述观点的粗浅评说
鉴定结论说存在以下问题：
第一，无论是最高人民法院与公安部的联合文件，还是公安部的批复都与行政诉讼法的立法精神和〈〈解释〉〉的相关规定相抵触，根据〈〈立法法〉〉的相关规定，在适用法律规范时，若下位阶规范与上位阶规范冲突或不一致，应当优先适用上位阶规范。显然应当优先适用行政诉讼法和〈〈解释〉〉的相关规定。
第二，〈〈道路交通安全法〉〉把认定书定位为证据，但这并不能得出认定书应当理解为鉴定结论的理由。因为这里证据的概念不同于证据学中的概念，不能把这里的证据非要往书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论上面套。笔者认为，这里的证据概念只是一个泛指概念，行政确认结论当然也是可以作为民事诉讼中的证据使用的，但这种证据并不包涵在证据学中的常规证据种类中。如已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以直接作为诉讼中的证据使用，《道路交通安全法》中所指的证据概念也仅是表达同样的意思而已（当然这样的立法表述方式也值得商榷）。
第三，道路交通事故认定的性质其实与水上交通事故责任认定、火灾事故原因认定、审计认定、工伤认定等在性质上是一样的。而有关部门的规章早已认为这种行为属于行政确认行为，并具有行政可诉性。如劳动部〈〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〉〉第80条规定：“劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼-----。”又如审计署在《关于审计行政复议问题的通知》中规定，审计机关的审计结论是可复议、可诉讼的具体行政行为。工伤认定等行政确认行为在司法实践中作为行政诉讼审查的对象并没有什么争议。
第四，最高人民法院公报于20__年和20__年刊载了二个对交通事故责任认定不服可以提起行政诉讼的案例。虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院公报刊发的案例仍具有导向性和指导性。
第五，把认定书视作鉴定结论不利于维护当事人合法权益。当事人在民事诉讼过程中对鉴定结论有不同意见，只要在法定期限内提出有见地的看法，法院可以委托其他鉴定机构重新作出鉴定结论。但认定书是由特定的机关即公安交通管理部门作出的，具有职权性和地域性特征，即使当事人对认定书有完全不同的看法，但法院也不能再委托其他公安交通管理部门重新作出认定，而只能根据法官的知识和素养对认定书作出判断，然后决定采纳还是不采纳。这样认定书一方面被当作鉴定结论，另一方面，相关当事人又不享有鉴定结论前提下的申请重新鉴定的权利，同时又无权提起行政诉讼。这样，当事人合法权益的维护受到了极大的限制，他们就只能寄希望于法官的明断。然事实情况是，在道路交通事故引发的民事诉讼中，法官改变公安交通管理部门作出的交通事故认定结论的实例极为少见。这在很大程度上是由于法官并不具备全面审查这种相关专业性极强的认定书的能力，而当事人在民事诉讼阶段常常失去了收集证据的最佳时机，许多证据已无法收集。而且如果当事人一方的亲属本身是交通事故的死者或重伤人员时，就根本谈不上事故发生时收集所谓的证据。让当事人在民事诉讼中提出鉴定结论错误的证据不是强人所难又是什么呢？
因此，鉴定结论说在理论上是站不住脚的，在实践中也是不足取的。
行政确认说无论在理论上还是在实践中是有理也有利的。认定书属于行政确认行为，这是由认定书作出主体的特定性、职权性和地域性特征所决定的。行政确认行为是具体行政行为的一种，具有行政可诉性。那种认为认定书虽是行政确认行为，但是属于中间行为不是终端行为，因而不具有行政可诉性的观点是根本站不住脚的。行政强制措施也是中间行为，其在实践中的行政可诉性没有人怀疑。如按现行规定，劳动教养是作为行政强制措施对待的，其可以接受行政诉讼审查也是公认的。因为它是完全符合行政诉讼法和〈〈解释〉〉规定精神的。确定土地使用权和土地所有权、确定房屋所有权和他项权利也是行政确认，有时这样的行政确认也表现为中间行为，如土地征用过程中首先要确定土地的权属，这种确定土地权属的行为就属于中间行为，而这种确权行政纠纷引起的行政诉讼在实践中也并不少见。最高人民法院有过明确的司法解释。如果针对作出认定书的行政确认行为提起行政诉讼，由作出认定书的公安交通管理部门向法庭提供作出认定书的事实根据和法律依据，那将既有利于防止公安交通管理部门的专断，又可以最大限度地维 护交通事故当事人的合法权益。
四、与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中的操作探析
认定书既作为行政确认行为，其在与认定书有关的刑事或民事诉讼中的地位如何是值得研究的一个问题。
河北省高级人民法院八十年代曾经审理过这样一件案件，大致案情是这样的：某企业是全部由个人投资创办的私营企业，但在当时情况下为了享受到集体企业的待遇，在工商部门登记企业性质为乡办集体企业。企业除了每年上缴乡政府一定数额的管理费外，与乡政府没有其他任何经济关系。后因与乡领导关系处理不好，厂长决定转移资产（100多万元），另谋他路。事情暴露后，一审被以贪污罪（当时集体企业也可定贪污）判处死刑。在二审过程中，此案引发了异常激烈的争论，后二审法院刑事审判庭认为企业性质虽被登记为集体，但按照谁投资、谁所有的资产划分原则，认定企业性质虽名为集体但实际是某厂长私有，于是宣告他无罪。有关媒体当时作了很多宣传报道，题目就是《从死刑到无罪》，这是一个很有代表性的案例。问题是，刑事审判中能否对工商登记这一行政确认行为进行实质性的评判？最高人民法院〈〈关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉〉第49条规定：“个人合伙或个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按照个人合伙或个体工商户对待。”这样的规定似乎表明，人民法院在民事诉讼过程中对有关涉及行政确认如工商登记行为的内容是可以作为普通证据作实质审查的，并可以视情作出采纳或不采纳的结论。
行政行为具有公定的效力，即行政行为一经作出，对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。虽然这是一种公认的效力，不仅行政主体和相对人双方应当尊重，其他行政主体、国家机关、社会组织和个人也应当服从，但这种效力毕竟是法律的一种推定，它并不意味着行政行为绝对有效，不可否认。当证据确凿时，由同样代表公共利益的有权机关依法定程序证实行政行为不符合公共利益时，可以予以否定。大陆法系通说认为，“重大且明显的瑕疵”是行政行为无效的原因。德国〈〈联邦行政程序法〉〉第44条第1款规定：行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。日本学者也认为：当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。浙江大学金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。
一、如何理解《征管法》第十四条关于税务机关的定义
在研究行政执法主体之前，我们有必要了解一些行政主体的相关概念。我们知道，行政主体不是一个法律概念，而是一个极为重要的行政法学概念。系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。其具有以下法律特征：一是行政主体是一种组织，而不是个人。尽管具体的行政行为大都由国家公务员来行使，但他们都是以组织而不是以个人的名义实施的。二是行政主体依法拥有独立的行政职权。三是行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。四是行政主体能独立地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼效果。
行政主体主要有两类：一类是职权性行政主体，即行政机关；一类是授权性行政主体，即法律法规授权组织。
职权性行政主体，亦即法定主体，是指行政职权随组织的成立而自然形成，无须其他组织授权而是由宪法或组织法规定其职权的管理主体，从中央到地方的各级行政机关均属这一类。其资格的取得，必须具备下列实质条件和程序条件：其成立已获有关机关批准；已由组织法或组织章程规定了职责和权限；已有法定编制并按编制配备了人员；已有独立的行政经费预算；已设置了办公地点和必要的办公条件；已经政府公报公告其成立。
比如，按照国务院办公厅转发《国家税务总局关于组建各地的直属税务机构和地方税务局实施意见的通知》（［1993］87号），国税系统职权主体设置为四级，即：国家税务总局；省、自治区、直辖市分局；地（市、州、盟）中心支局；县（市、旗）支局。授权性行政主体，是指除行政机关以外依照法律、法规具体授权规定而取得行政主体资格的组织。税务授权主体有两类：一类是法律授权主体—税务所，《征管法》第七十四条规定：”本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定”；一类是法规授权主体—省以下税务局的稽查局。《实施细则》第九条规定：“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”。本毕业论文由整理提供税务所本属区、县级税务局的派出机构，稽查局属省以下税务局的直属机构，原本不具有主体资格，不是独立的执法主体，但已经法律、法规授权，就可成为行政主体，在授权范围内行使稽查权和处罚权。
因此，《征管法》第十四条所谓的税务机关，应理解为：税务机关（这里应为税务行政主体），包括职权性行政主体和授权性行政主体，职权性行政主体是指各级税务局，（这里仅指国家税务总局、省级、地级、县级四级税务机关）和税务分局（是指按属地管辖原则在大城市的区设立的全职能税务分局而并非征收、稽查等分局）。授权性行政主体是指税务所和省以下税务局的稽查局。税务所作为法律授权主体可以做出2000元以下的罚款的处罚决定，稽查局作为法规授权主体，行使对偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。
至于各级税务局设立的管理局、征收局以及纳税评估局等直属机构，由于法律、法规均未授权，因此，不具有执法主体资格，不得以自己的名义独立执法，否则就是主体不合法，将导致行政行为无效。
二、当前税务机构对外执法应注意的几个问题
一是稽查局必须在《实施细则》授权的范围内独立执法，即“专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”。除此之外的其他管理性检查、发票协。查等工作和《征管法》第四十一条规定的采取税收保全措施、强制执行措施的，必须以所属税务机关（职权性行政主体）的名义实施，而不能以稽查局的名义实施。
二是直属机构必须以所属税务机关的名义对外执法。由于征收局、管理局、纳税评估局等直属机构不具有主体资格，因此，不得以自己的名义独立执法，必须以所属税务机关的名义对外执法。我们这里强调的是必须以所属税务机关的名义对外执法，而并不是说直属机构不能执法。
三是建议启用“执法专用章‘。由于直属机构必须以所属税务机关的名义对外执法，所有的执法文书都得加盖所属税务机关的公章，这将给日常的管理工作带来诸多不变，因此，为提高行政效率，建议启用”执法专用章“，即”XX税务局管理专用章“、”XX国家税务局纳税评估专用章“等。这样，各直属机构的执法行为不发生任何变化，该管理的管理、该评估的评估，只是执法主体发生了变化。实质上，各直属机构受所属税务机关的委托，具体办理管理、征收或纳税评估等业务，但《征管法》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规明确规定应以税务机关的名义或经税务局长批准的执法行为必须加盖所属税务机关的公章。超级秘书网
四是建议恢复使用税务所的名称。各地为推行专业化管理，撤销按行政区划设置的税务所，而设立城区或农村管理分局，这种分局的法律地位只能属内设直属机构，虽然其职能和性质与税务所相同，但《征管法》仅仅授予税务所有2000元以下的行政处罚权，而没有授予直属机构任何执法权。因此，各地应抓紧恢复税务所的名称，以减少不必要的争议，提高执法效率。
参考文献
（1）应松年、袁曙宏《走向法治政府—依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年出版。
（2）卓泽渊《法治泛论》，法律出版社2001年出版。
（3）马怀德《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年出版。
【关键词】反窃电违约金行政处罚证据
一、前言
盗窃电能一直是困扰电力正常供应和电力企业健康发展的一个突出问题。窃电行为不仅给国家和企业造成了巨大的经济损失，而且严重扰乱了正常的供电秩序，更造成了电力设施的损坏，形成重大的安全事故隐患，直接威胁着电网的安全。窃电之风的难以刹住，主要是一些单位和个人法制观念淡薄，错误地认为“窃电不算偷，窃电不犯法”；受经济利益驱动和诱惑，一些个体户、私营企业、承包或租赁经营的企业等，把窃电作为一种降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百计、不择手段地窃电，形成了由过去个人窃电发展到现在单位窃电的现象。同时由于电能具有发、供、用同时完成和无影无踪的特点，窃电手段大多具有较强的隐蔽性，证据极易销毁或转移，尤其是对使用高技术窃电的取证难度较大，查处窃电案件不可能像查处其他盗窃案件那样“人赃俱获”，这给电力企业查处工作造成了很大的难度。
各地的供电公司对窃电行为都采取了严惩的态度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年颁布《江西省反窃电办法》，截至2003年，先后有6个省、市就反窃电制定了地方性的法规。上海电力公司对反窃电工作历来重视，就松江供电分公司而言，2003年全年共检查户数为47985户，查获窃电户212户，补收电量70.1万千瓦时，补收电费38.18万元及违约金98.82万元。然而，在反窃电过程中，也暴露出一些亟需完善和改进。以下是笔者对此的一些粗浅的认识。
二、对目前处理窃电行为“违约使用电费”的法律探讨
目前上海市电力公司对窃电行为的处理依据有《电力法》、《电力供应与使用条例》外，主要操作办法是《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十一条规定：
“本公司对查获的窃电者，除立即制止其窃电行为外，并可当场中止供电。
窃电者应按所窃电量补交电费，并承担补交电费三倍的违约使用电费。
拒绝承担窃电责任的，本公司可报请上海市电力管理部门依法处理。
窃电数额较大或情节严重的，本公司可提请司法机关依法追究刑事责任。”
根据细则，在实际的工作中，我们对窃电者补交电费同时收取了补交电费三倍的违约使用电费。实际上三倍违约使用电费有了惩罚的性质，而这种惩罚性质的违约金是否符合《合同法》的相关规定值得商榷。
“违约使用电费”是“违约金”的一种形式。根据法理我们知道：违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：（1）是在合同中预先约定的（合同条款之一）。但目前现行的供用电合同中，对窃电的违约责任并没有作出明确的约定；（2）是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱（定额损害赔偿金）；（3）是对承担赔偿责任的一种约定（不同于一般合同义务）。关于违约金的性质，一般认为，现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而基本属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失，也不能改变这种基本属性。因为根据《合同法》，如违约金数额过高时，违约方可请求人民法院适当予以降低。但现行的三倍违约金使用电费，则明显的带有惩罚性质，这与《合同法》的立法初衷有冲突。
窃电是一种违法行为。这在《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十条规定：“盗窃电能是违法行为”有明确的阐述。对于这种严重的违法行为，而仅处以“违约使用电费”的恢复权利性措施的民事制裁是不足以有威慑力，况且这种恢复权利性可行性尚值得商榷。我认为：窃电行为在主观上有明显的故意，严重扰乱了正常的供电秩序，其违法情节必须使违法者承担受惩罚的责任，即需要追加其承受不利法律后果的新义务。对于窃电这种违法行为，处以惩罚性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。
三、对窃电行为处以行政处罚的法律探讨
我们知道，所谓行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民，法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚的主体是由国家行政机关行使国家惩罚权的活动；行政处罚针对的是公民，法人或者其他组织违法行为的管理活动；行政处罚维护国家行政管理秩序的具体行政行为，其社会危害程序较犯罪低。根据行政处罚的概念和特征，我们发现若供电公司作为企业对窃电行为进行行政处罚，则存在行政处罚主体不合法的现象。
我国《电力法》第七条：“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏，并接受电力管理部门的监督。”该条款明确了供电公司是一企业组织，不具有国家行政职能。目前，上海的电力管理部门是上海市经济委员会电力处。即该处具有对上海的窃电行为有行政处罚权，但由该处进行对上海地区窃电行为的处罚，几乎没有可操作性。
行政处罚原则上应当由国家行政机关行使，因为行政处罚在性质上是一项重要的国家行政权和国家制裁权。但是考虑到行政管理的实际需要和行政组织编制管理的现状，《行政处罚法》规定符合条件的非政府组织，经过行政机关的委托可以实施行政处罚。行政机关委托的组织实施行政处罚的条件是：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。目前，上海电力公司各供电分公司都具备行政机关委托的条件，每个供电分公司都成立了反窃电的班组；相关工作人员具有《用电检查证》；在用电检查工程中，有严格的程序规定。在技术鉴定方面，上海市电力公司也具有良好的条件，如在表计的鉴定，线路电能损耗鉴定方面都有一流的仪器仪表进行技术鉴定。因此，我认为，供电分公司完全符合《行政处罚法》被委托组织的条件，只要电力管理部门给予行政委托，供电公司就具备了行政处罚权，这也是目前比较具有可行性的方式。那么对打击窃电行为，保护国家资产，维护电网正常运营都具有重要的意义，也会有效地遏制窃电行为。
四、对查处窃电行为中证据的法律探讨
在查处窃电工作中，进行用电检查就是寻求窃电证据的一个重要过程。在这个过程中必须遵守法律的有关规定。如供电部门用非法的手段进行取证，那么在窃电的处理过程中势必陷入一种不利的境地。我认为：对窃电行为进行取证，是一种自主性或随意性很强的行为，往往表现为权利与权利的冲突，很容易出现违法乱纪和侵犯人权的情况。因此，在反窃电工作中依法取证是遵守法制的一种表现。在实际的用电检查中供电企业应依法配备用电检查人员。用电检查人员应当熟悉与供用电业务有关的法律、法规、政策、技术标准和供用电管理制度，并经相应的资格考试合格后，持《用电检查证》上岗工作。用电检查人员实施用电检查前应当按规定填写《用电检查工作单》，方能赴用户执行查电任务。用电检查人员进入用户的用电现场依法进行用电安全检查时，不得少于二人，并应当出示《用电检查证》。用户对用电检查人员依法履行职责，应当给予配合。只有严格按照法律程序进行用电检查，是确保查处窃电行为合法的重要前提。
在查处窃电行为中坚持实事求是，就是要从客观实际情况出发调查研究和分析问题，从而得出正确的认识和结论。用电检查人员在进行用电检查中，不能凭想当然，不能主观臆断。即使是经营特别丰富的用电检查人员，也必须深入细致的调查研究，根据现场的情况，从现场的细节中寻求窃电的证据。只有从客观实际出发，才能在许多复杂的窃电行为中寻的证据。我认为在查处窃电行为中，必须要克服先入为主和偏听偏信的心理。特别对于举报的案件，一定要克服这种心里倾向和偏见，客观全面的收集窃电证据，不能只收集或使用符合自己主观需要的证据，更不能为了所谓的“工作需要”而弄需作假，甚至是制造或使用虚假证据。
目前，我国法定的证据有物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听材料等七种。我认为在反窃电工作别要注重物证；鉴定结论；视听材料四种证据。物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。现在大多的窃电行为，大多都有物证可寻，如“U”字窃电，跨越表计窃电等，都有明显的物体和痕迹。鉴定结论是有鉴定资格的专业人员和机构就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性的意见。对于私自开启表计封印的窃电行为，表计强制鉴定中心的鉴定结论是认定窃电行为的重要证据。视听材料是以录音、录像、电子计算机及其其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。对于该类证据就要求用电检查人员，在查处窃电过程中，注重对视听材料的收集，如对现场录像、拍照的工作的开展。
五、结束语
上述种种，不仅要求我们的用电检查人员要具备相应的专业技术，而且也需要有一定的法律知识和法律意识，唯如此才能避免在对反窃电的处罚中处于被动。在反窃电工作的开展中，我们认识到该项工作的长期性、复杂性和艰巨性。其中，将反窃电工作纳入法制化的轨道是其重中之重。我党在十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方针。我们在查处窃电的过程中必须坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，开展反窃电工作中贯彻法制化，是一种将依法治国的思想理念转变成社会实践的活动。我相信，只有依法打击窃电的行为，才能真正打击窃电的歪风邪气，保护供电企业正常运营，最终在法律的框架下构建崭新的供用电秩序。
参考文献：
《合同法新论·总则》中国政法大学出版社
【关键词】抵抗权 瑕疵的行政行为 可撤销的行政行为 无效行政行为
“抵抗权”原本是宪法学或和政治学上的概念，特指“公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服，以至抵抗的权利。”［1］最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚州人权宣言，其后美国《独立宣言》则规定：“当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府企图把人民置于专制统治之下时，那么人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。”1789年法国著名的《人权宣言》第2条规定：“ 任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”然而，从宪法上看，这些规定仍然过于抽象和空泛，因此，有必要加以具体化。近年来，许多国家在行政法中，确立了无效行政行为制度，应该说是对“抵抗权”具体实践的缩影。
一、行政法中“抵抗权”之定义探析
行政法上“抵抗权”的法理基础来源于宪法上“抵抗权”，只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别。因此我们可以将行政法意义上抵抗权视为前者的变换形式似乎也未尝不可。同时，由于中国是一个统制型国家而非市民社会国家，行政组织拥有极强的行政强制力量，相反的，公民或社会组织的力量还很弱小，因此，行政法上的“抵抗权”不可能通过法律外的其他途径进行，而只能在法律内通过行政救济方式行使。所以笔者认为，行政法中的“抵抗权”是指公民或组织在行政行为中，对行政组织的违法行政行为不服，而通过行政救济程序予以救济的权利。
二、我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定及维护现状
（一）我国行政法律规范中关涉“抵抗权”之规定
首先，从宪法学上看，“抵抗权”主要是公民针对国家的违法行为行使的权利。因此，抵抗权主要发生在公民与国家之间。而内部行政行为主要发生在于行政组织具有隶属性关系的组织或公务人员与行政组织之间，那么，这些组织或公民是否也具有“抵抗权”呢？笔者认为，他（它）们是有“抵抗权”的，原因有二：第一，他（它）们虽然与行政组织形成了隶属性的关系，但他（它）仍然还是国家的公民或社会组织；第二，他（它）们与行政组织之间的关系，从本质上看，是属于国家职务的委托关系，这种关系的存在，并不能改变他（它）们的公民或社会组织的身份。综上，笔者认为，在基于内部行政行为所形成的内部行政关系中，公民或组织是享有抵抗权的。目前在法律中有相类似的规定的主要有《中华人民共和国人民警察法》和《中华人民共和国公务员法》。1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第32条规定：“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条：“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”而根据公务员法的相关规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
其次，在外部行政行为中，行政相对人作为行政行为的对象，当然是享有“抵抗权”的。所谓外部行政行为中的“抵抗权”即是指发生在行政组织与行政相对人之间的行政行为中，行政相对人所享有的抵抗行政机关不法行为的权利。综观我国的法律规范可知，目前已有很多的法律对抵抗权作了一些比较零散的规定，主要见之于一些比较专门的法律规范当中，如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国土地管理法》等。根据《行政处罚法》第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。2001年修正的《税收征收管理法》第59条则规定：“税收机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人员有权拒绝检查。”而《土地管理法》第78条也规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、使用土地的，其批准文件无效，……”。
以上即是目前在行政法律规范所规定的公民的“抵抗权”的一些例子，虽然还比较零散，用语也不是很规范，但是，它们对于维护公民的合法权益却相当的重要，对于促进依法行政的意义也相当深远。
（二）权利的维护现状
从现行的《行政诉讼法》及其司法解释和《行政复议法》来看，我国目前司法机关对违法行政行为在行政诉讼法上主要有撤销判决、履行判决、变更判决和确认判决几种；而在行政复议中，行政复议机关对违法行政行为也可以做出相似的决定。然而，问题主要集中于对“违法行政行为”不加区分，实行简单的“一刀切”，其结果则是，就违法行政行为中，一方面，对于出现“主要事实不清，证据不足的；使用依据错误的；违反法定程序的；超越或滥用职权的；具体行政行为明显不当的”等情形时，法院可以直接依照行政诉讼法第54条之规定作出撤销或部分撤销的判决，但是其后果虽然使得行政组织的“依法行政”原则得到贯彻，却又很可能在授益行政行为中侵犯行政相对人的“信赖保护利益”；另一方面，对于一般违法行政行为和严重违法行为，则会依照法律及司法解释，不加区分的作出确认违法判决或确认无效判决，从而以至将一般违法行政行为和严重的违法行政行为在事实上等量齐观，使得行政相对人的程序权利得不到完整保护，并且也可能大大削弱了行政行为的效力，浪费行政成本。因此有待于对违法行政行为加以区分并以此作出相应的有区别的裁决。同时，作为内部行政行为相对人的公务人员，如上述，虽然法律规定他们对违法行政行为享有“抵抗权”，但事实上，由于缺少救济途径，单一的“申诉”途径使得这些规定几乎形同虚设。
三、改善措施
针对目前对“违法行政行为”实行“一刀切”的做法，正如上述，有必要加以区分。目前，学界将违法行政行为主要区分为三种，即“瑕疵的行政行为”、“可撤销的行政行为”和“无效行政行为”，其中“瑕疵的行政行为”是指“一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数的情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。”［2］“可撤销的行政行为是指一个行政行为无明显且重大的违法，但是一合法性原则来检验，却又违法的情形。”［3］而“无效行政行为”则是指一个行政行为明显且重大的瑕疵，从而使它自始不具有法律效力。
在此，有必要确定“明显且重大的瑕疵”的界限。“确定明显瑕疵的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。尽管如此，明显瑕疵并不总是‘明显’，在具体案件中，关于行政行为是否明显并且严重违法，完全可能发生争议。”［4］因此对于无效行政行为的界定可以采取概括式和列举式两种方法，因为无效行政行为有可能是“一个典型的、理智的公民所能认识”到的，因此，对于这类违法行政行为可以采用概括式方法，而对于那些不易认识的违法行政行为，如违反社会善良习俗违反有关地域管辖规定作出等等，则可以采用列举式。
转贴于 将违法行政行为加以上述的区分以后，就必须对不同的违法性行为加以区别对待。
（1）就“瑕疵的行政行为”而言，国外大都通过瑕疵的治愈和转换来加以补救。所谓的“治愈”是指“行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其结果确实使瑕疵消除的情况”；［5］而“转换”则是指“某种行政行为虽然没有满足法令的要件，但是，作为另外的行政行为来看，却满足了法令的要件时，作为另外的行政行为来维持其效力的技术。”［6］笔者认为，我国行政法在应对“瑕疵的行政行为”时，在实践中，可以借鉴西方国家的做法，对这些瑕疵的行政行为进行补救，让此类瑕疵行政行为获得合法效力，而没有必要一律以“确认违法判决”的形式使其归于无效。具体来说，行政相对人可以通过行政复议程序或行政诉讼程序进行，而行政复议机关或司法机关在受理后，如果认为该违法行政行为属于“瑕疵的行政行为”，则可以对之进行补救，从而使它合法化，以降低行政成本。但是，笔者认为，由于对瑕疵的行政行为进行“转换”有可能导致行政主体规避法律责任，因此，从依法行政原则来说，“转换”方式的运用应当加以严格的限制。
（2）而对于“可撤销的行政行为”来说，也可以通过行政复议和行政诉讼进行。主要涉及以下几方面：①如果该违法的可撤销行政行为属“授益行政行为”时，无论是行政复议机关还是法院，从保护行政相对人的“信赖利益”出发，则应当维持该违法的可撤销的行政行为的效力；②当然，从“比例原则”来讲，如果维持该违法的可撤销的授益行政行为有可能对公共利益造成相对于行政相对人所得的利益而言更为巨大的损失的话，则应当对该可撤销的授益行政行为加以撤销，以维护公共利益。③但是，如果该可撤销的违法行政行为是“负担行政行为”，那么在行政复议中，行政复议机关在进行全面审查时，如果申请符合法定要求的，并且有理由认为该行为会侵犯相对人的权益的，应当撤销）。而在行政诉讼中，则应允许相对人提起撤销之诉，法院经审查认为该行政行为符合撤销标准的，可以做出撤销判决。
（3）对于无效行政行为来说，由于无效行政行为自始不发生预期的法律效果，没有法律约束力，因此行政机关不得执行，公民或组织也不必服从，且在任何时间都可以直接向行政机关或法院请求确认其无效，而且行政机关的确认对法院不具有约束力，必要时，法院可以应公民或组织的申请予而对行政机关的确认行为予以撤销。
那么，撤销判决与确认判决又有什么区别呢？笔者认为可以得出下列的一些要点：
①如上述，它们所针对的对象不同，前者针对可撤销的违法行政行为，而后者则主要针对无效行政行为；②由于无效行政行为自始无效，因此，“确认无效判决”只是对这种无效行政行为的事实进行法律上的确认，而可撤销的行政行为是否需要撤销，还需要法院依照法律进行法律上的判断，然后根据判断结论作出判决，只有在作出撤销的决定之后，违法的行政行为才丧失效力。③行政行为分为授益行政行为和负担行政行为，因此，可撤销的行政行为也可能分为相应的两种，而“依法行政”的原则要求撤销一切违法的行政行为，因此凡是可撤销的违法行政行为，都应当遵守依法行政原则而予以撤销。但是近几十年来在行政法学中发展起来的“信赖利益保护原则”又要求行政机关应当保护行政相对人对授益行政行为所造成的状态的信任，维持违法的行政行为。因此，对于违法的授益行政行为，无论是行政复议机关，还是法院，都不能径行作出撤销判决，而必须予以裁量，以作出维持决定或撤销的决定。至于负担行政行为，则适用撤销判决。
因此，对于无效行政行为来说，行政相对人可以根据该无效行政行为的性质，而相应的申请行政复议机关或法院作出确认裁决或者撤销裁决或者维持裁决。通过行政机关或司法机关综合运用确认判决、撤销判决、维持判决和履行判决等形式以改变目前对“撤销判决”与“确认判决”不加区别的状况。从而切实保护行政相对人或行政受益人的合法权益。
至于内部行政行为的相对人“抵抗权”的保护，笔者认为，既然将之纳入行政诉讼的范畴可能导致司法权干预行政权的现象，那么，我们大可以将之纳入行政复议的范围并完善行政申诉制度等，从而拓展公务人员合法权益的保护渠道。
四、结语
以上即是本文对行政法中的“抵抗权”所作的一些肤浅的讨论，“抵抗权”问题是一个比较深奥的问题，它关涉着公民或组织在瑕疵的行政行为、可撤销的行政行为和无效行政行为中的权利与义务，因此，它也是一个有待于进一步研究的理论问题。
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参考文献
［1］ 陈新民《德国公法学基础理论》（M） 山东人民出版社2001年版P603
［2］ 陈新民《中国行政法学原理》（M） 中国政法大学出版社2002年版P171
［3］ 同上 P168
［4］［德］哈特穆特·毛雷尔/著《行政法学总论》高家伟/译 （M） 法律出版社2000年版 P251
近年来，由于我国体系和学校管理不够完善，依法治教理念尚不够深入，以及师生缺乏有效防范伤害事故意识等各种原因，致使我国在校学生伤害事故频频发生，引发了大量的纠纷，也给个人、学校和带来了不可估量的损失。因此，对学生伤害事故的类型、法律责任及有效防范的探讨，具有极大的意义和现实意义。
本文首先对学生伤害事故的概念和内涵进行了辩析和界定，本文所指的学生伤害事故系指在学校实施的教育教学活动中或学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地，其他教育教学设施中发生的，造成在校学生人身损害后果的事故；其次，本文对学生伤害事故的类型及法律责任进行了重点探讨。本文从学生伤害事故发生后，校方是否承担法律责任的角度，将学生伤害事故划分为校方有过错和校方无过错两类，并分别对校方是否承担法律责任和承担何种法律责任进行了论述；第三，本文阐述了五种学生发生伤害事故后可寻求的法律救济形式，分别是：学生申诉制度、教育行政复议制度、教育行政诉讼制度、教育民事诉讼制度和教育刑事诉讼制度；最后，本文分别从法制、教育和管理三个方面论述了如何预防和减少学生伤害事故的发生。本文认为，在社会和法制方面，要提高教育立法质量，完善教育法律体系，大力推行依法治教；在教育方面，学校要加强对教师和学生的安全防范措施教育；在学校管理方面，要建立健全各项规章制度，加大监督和检查力度，严格学校管理。
【关键词】学生伤害事故，类型，法律责任，法律救济，防范措施
近十余年来，我国在校学生人身伤害事故频频发生，引发了大量的纠纷案件，也引起了教育界、法学界的广泛关注。从现实的角度看，伤害事故不仅给受害学生及家长带来身体及精神上的严重的伤害，而且极大的扰乱了学校正常的教育教学秩序，并给国家和社会带来了极大的不必要的损失。2004年2月发生在云南大学的马加爵事件就是学生伤害事故的又一典型案件，再次给我们敲响了沉重的警钟，提醒着我们学生伤害事故已成为当今社会不容忽视和亟待解决的重大。
问题的出现呼唤着解决问题办法的产生，2002年8 月，教育部出台了《学生伤害事故处理办法》，并从2002年9月1日起执行，从而在某种程度上填补了这一方面法律的空白。然而，《办法》仅是教育部颁发的部门规章，其法律地位、效力相对较低，仅可以作为法院审理案件的参照，而不能作为法院审理案件的依据，鉴于此，我们期待着有关部门尽快制定关于学生伤害事故的正式法律条文，本文即是在此良好愿望的基础上，拟对学生伤害事故的类型、法律责任及防范等问题做出初步的探析，希望能为国家制定相关法律政策时提供一些粗浅的。
一．学生伤害事故的概念及辩析
笔者以为，现在教育界和法学界及社会大众所普遍称谓的“学校事故”，其探讨面其实大多停留在学生受到伤害所造成的事故的层面上，而极少探讨其他受伤害的主体，如一些学者将学校事故定义为“学生在校期间所发生的人身伤害事故” ， ①有的将其理解为“在学校管理下的学生所发生的事故”、“学生在校园内发生的事故”等，那么我们来一下学校事故的实然范围，即是在现实生活中，不仅学生，而且包括学校管理人员、教师甚至校外人员在校因他人的过失行为所发生的人身伤害事件，都属于学校事故的范围。例如，因学校管理人员玩忽职守，未及时修缮已被列为危房的办公室，致使下雨时办公室倒塌，正在办公的一名老师被砸伤，这一事件也属于学校事故。因此，以上列举到的关于“学校事故”的概念是不全面和不的。诚然，学生是学校事故的主要受害人，但不能因此而缩小学校事故的范围。②至于其他经常用到的讨论学生伤害事故的一些概念，诸如：“学校伤害事故、青少年安全事故”等，实则都是在探讨学生在校期间所发生的伤害事故，而不包括其他受伤害的主体，这些不同的概念在内涵和外延上似乎存在着相互交叉，致使对学生伤害事故的内涵界定不够清晰。因此，笔者以为，与其在探讨同一个主题时，使用若干有较少差异，而又模糊不清的日常概念（通用概念），不如将其明确称谓为一个更准确的专门概念（科学概念），这样不仅会避免使读者陷入无所适从的地步，而且能避免造成学术上的无谓的争论。鉴以此，本文建议，今后我们在探讨“在学校实施的教育教学活动或者组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故”时，应明确将其称谓为“学生伤害事故”。相应的，学生伤害事故的内涵包括：
（一）学生伤害事故，系指学生在校期间及学校组织的校外活动中，发生的伤害事件，包括受伤（残）、残废或死亡。从时间上来看，学生伤害事故可能发生在教学上课期间，还可能发生在寒假、暑假期间；从空间上来看，学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外。关键要看是不是在学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。即从时间和空间上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围内。
（二）学生伤害事故的发生如属校方无过错的，校方不承担任何法律责任，不属于学生伤害事故的调整范围。
（三）学生伤害事故必须有伤害结果发生，指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。学生伤害事故必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力，但更多的是行为造成的，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为。
二．学生伤害事故的类型及法律责任
本文从教育的特定环境出发，以民法的归责原则为基础，以校方在学生伤害事故中是否存在过错为标准，将学生伤害事故划分为校方有过错和校方无过错两类，并浅析其相应的法律责任。
（一）校方无过错的学生伤害事故及法律责任
校方无过错的学校伤害事故，也称之谓意外伤害。即指虽造成了学生伤害事故，但学校对事故的发生并无过错，并已履行了相应职责，行为并无不当。学校对事故本身并不承担任何损害赔偿责任，学校也无任何法律责任。但是，在事故发生后，学校应采取积极的救助措施，努力将伤害减小到最低限度，否则，对于扩大了的损害，学校应当承担过错责任。
校方无过错的伤害事故，根据《办法》有关规定，包括因不可抗力，来自校外的突发害，在对抗性或者具有风险性的竞赛活动中发生意外伤害或其他意外因素造成的伤害事故等事件所引发的学生人身伤害事故。
1．因“不可抗力”造成学生伤害事故。根据《民法通则》第153条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如，地震，洪水，泥石流，山体塌方，台风，海啸，冰雹等灾害引发的学校事故，也包括其他不含人为因素的意外伤害事件。对于此类情况造成的事故，学校无任何法律责任。但学校应通过加强灾情预报，做好防灾减灾工作，提高学生的自我保护意识等，在一定程度要尽量减少和防范事故的发生。
2．来自学校外部的突发性、偶发害造成的。如：2001年3月6日中午，江西省万载县潭埠镇某村小学发生爆炸案，造成41名师生死亡，272名师生受伤。据查，案犯李金才具有精神病症状及精神病家史，当场被炸身亡。对于此类事故，学校无任何法律责任。但应加强学校的监督和管理工作，提高师生员工的自我保护和防范意识，在一定程度上减少事故损害程度，直至防范事故的发生。
3．学生有特异体质、特殊疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的以及由于学生自身过错而自杀、自伤的。对于此类事故，学校也无任何法律责任。但应积极预防此类伤害事故的发生，例如可自新生入校起，就为学生建立身心状况医疗档案卡，特别注明其体质或心理状况是否有异常，并对此类学生特别关注，提高警惕，预防伤害事故发生。
4．在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害或其他意外因素造成的伤害事故。如：1987年5月，某中学高二（1）班上体育课，教师安排学生做垫上前空翻活动。一学生练习时突然头部垂直触地，当即呼吸急促，四肢瘫痪。学校立即派车送往，经诊断为中枢神经严重受损，一星期后该生不治身亡。对于此类事故，学校不负任何法律责任，但应加强体育课及体育竞赛活动中的安全预防工作，落实安全责任追究制，增强教师保护学生的责任意识，同时也不可因噎废食，取消学校的各种正常的体育活动。
（二）校方有过错的学生伤害事故及法律责任
所谓过错，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，其形式主要表现为故意和过失两种，因此，可根据校方的过错情况分为校方有故意和校方有过失两类。校方对自己的过错而导致的伤害事故必须承担相应的法律责任。
1．校方有故意的学生伤害事故。故意就是指行为人明知自己的行为可能发生不良后果，但仍希望并追求这种结果的发生。学校故意表现为明知自己的行为会造成学生伤害事故，损害学生的生命健康，并希望这种结果发生的心理状态，或明知自己的行为可能导致学生伤害事故，造成学生人身损害，而放任损害结果的发生的心理状态。其又可分为直接故意和间接故意引发的学校事故。
（1）因校方直接故意引发的学校事故。直接故意，指行为人明知其行为会发生危害社会的结果，却希望这种结果发生的主观心理态度。该类事故大多因校方人员对学生蓄意伤害而造成的。这类事故应由行为人承担相关法律责任。如发生在陕西华阴市某中学班主任崔某拿锥子向学生脸上刻“贼”字事件，此案例中班主任崔某不仅要承担民事法律责任，还要追究其行政法律责任。
（2）因校方间接故意引发的学校事故。间接故意，指行为人明知其行为会发生危害社会的结果，却放任这种结果发生的主观心理态度。该类事故大多因校方人员对于危及学生身心健康的行为采取放任的态度而引发。对于此类事故应追究行为人的相关法律责任。
如：江西省某县一所小学厕所倒塌，68名学生落入粪池，其中28名学生窒息死亡，11名学生中毒受伤。事后调查得知，5年前校长和副校长商议建造该厕所，建造时既未报上级部门批准，又未经设计部门设计，承担施工的是校长、副校长的亲属。整个施工过程一无设计图纸，二无施工合同，三无验收手续。厕所交付使用后，曾有老师反映楼板不牢，有塌落危险，但校领导熟视无睹，最终铸成大祸。此案例中，该小学的校长和副校长不仅要负行政法律责任，还要追究其刑事法律责任。
2．校方有过失的学生伤害事故。过失是指行为人并不希望损害结果的发生，但由于未尽到义务，以至于其行为造成对他人损害的。学校过失表现为学校因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度，这可分为两种情况，一种表现为学校应当预见到学生伤害事故发生的可能性而没有预见到，另一种是虽然预见到学生伤害事故发生的可能性，但是轻信能够避免，而未采取措施或未采取积极措施致使学生伤害事故发生。校方有过失的伤害事故在学校过错中占多数。对于此类过错，校方负有教育、管理上的过失责任，因此学校应根据情况承担部分法律责任。
（1）在教育教学活动中校方有过失的学生伤害事故。在教育教学活动中校方有过失，也包括学校的管理人员及教师的过失。如，1992年6月19日，广东省罗定县某小学一位教师在上数学课时，检查学生背诵乘法口决，因一名学生不能背诵而且还东张西望，教师使用教鞭敲击学生的课桌以警告其集中精力，不料教鞭迸裂，一片比牙签还细小的竹屑迸入该生同桌学生的左眼，造成瞳孔闭锁，导致眼睛失明。此类事故除了校方负有责任外，还要追究相关人员的法律责任。
（2）由于学校设施造成的学生伤害事故。学校设施事故是指学校的体育器材、建筑物等设施，因设置或管理维护有欠缺致使学生发生伤害事故。《办法》第四条规定，学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。《办法》第二章第九条明确规定，学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的，学校应当依法承担相应的责任。我国《民法通则》第126条中规定：“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在现实生活中，由于学校设施存在安全问题而造成的学生伤害事故比比皆是。
（3）因学校管理上的疏忽，造成的伤害事故，校方应承担主要民事责任。包括因学校对楼道、照明、取暖等设施管理过失引发的伤害事故；因教师课堂管理过失引发的伤害事故；因学校在课间、课后等学生自由活动时间管理过失引发的伤害事故；因学校对组织、参与的大型活动或户外活动管理过失引发的伤害事故；因学校对卫生打扫等管理过失引发的伤害事故；因门卫管理不善，校外人员进入学校殴打学生引发的伤害事故；因学校医疗卫生管理过失引发的伤害事故；因学校对食堂卫生等管理不善造成的伤害事故以及由于对校内车辆行驶管理不善造成的伤害事故③。如：2000年9月中旬到11月中旬，河南驻马店新蔡县涧头乡中学、陕西省长安县韦曲镇中心小学在课间或下晚自习时相继发生踩死踩伤学生事故。这些事件都充分暴露出了学校在安全工作和学校管理中存在的严重问题。
三、学生伤害事故的法律救济
“没有救济的权利不是真正的权利”，“有权利就必须有救济”。法律救济对于保障学生的合法权益，尤其是学生伤害事故中的学生的合法权益有着重要的现实意义。法律救济是指依据法律对权利冲突的解决。也就是说，当公民的权利受到侵害时，可以从法律上获得解决，或请求司法机关及其他机关给予解决，使受损害的权益得到补救④。根据文中对学生伤害事故的类型及法律责任的分析，学生在伤害事故发生后可寻求的法律救济形式主要有以下五种：
（一）
学生申诉制度。
1995年《教育法》第42条第四项规定：受教育者享有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼”的权利。如学校或教师侵犯学生人身权，包括在教育管理中体罚或变相体罚学生，侵犯学生身体健康权等，学生均可向所在学校提出申诉，要求获得救济。如果对申诉处理决定不服或受理申诉的主体未按期作出申诉处理决定的，学生可依法提起教育行政复议，如仍得不到解决，学生可提起诉讼。
（二）
教育行政复议和教育行政诉讼制度。
首先我们必须对学校主体资格进行确认，即学校能否成为行政主体。笔者认为，学校作为行使国家教育权的专门机构，具有鲜明的公共性，实质上在行使着部分的教育行政管理权，属于内部的教育行政关系。因此，可将学校视为法律、法规授权的行政主体，因而学校的行为可以被认为是行政行为，学生可提出教育行政复议，学校也可以成为教育行政诉讼中的被告。教育行政复议和教育行政诉讼同时也是对教育申诉的救济。
1．教育行政复议制度。是指教育行政相对人（学生）认为教育行政机关（学校）作出的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出该行为的上一级教育行政机关或其他法定相关提出申诉，请求依法给予补救的法律救济制度。是一项非诉讼的教育法律救济制度，也是学生获取法律救济的主要途径之一。
2．教育行政诉讼制度。是指教育行政相对人（学生）认为行政主体（学校）的具体行政行为侵犯其合法权益，向司法机关提起诉讼，人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查并做出判决的一种制度。教育行政诉讼是教育行政救济的最终途径。
（三）
教育民事诉讼制度。
学生伤害事故中民事诉讼的地位非常重要，它在实际生活中的运用也非常普遍。学校与学生、教师与学生、学生与学生等平等主体之间发生的各种民事纠纷，都需要诉诸民事诉讼来解决。教育民事诉讼制度运用在学生伤害事故中即是指：学校、教师、学生及社会其他平等主体为解决学生伤害事故中产生的纠纷，保护自己的合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出判决的制度。
（四）
教育刑事诉讼制度。
教育刑事诉讼制度在学生伤害事故的法律救济中也是存在的。《教育法》第73条规定；“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施，造成人员伤亡或重大财产损失的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法追究刑事责任。”刑事违法要追究其刑事责任，受害人即可提出刑事诉讼，因此，对由此类情况造成的学生伤害事故，受伤害学生或其监护人可通过教育刑事诉讼寻求法律救济，但刑事诉讼并不直接对受害人提供救济，而是一种间接提供救济的途径。
四、学生伤害事故的有效防范
法律救济可以纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损害的不当行为，其突出特点是事后的弥补性，然而学生伤害事故恰恰是以损伤学生的生命健康权为结果的，其损害结果具有不可完全补救的特殊性。因此，对学生伤害事故的救济仅仅是一种补偿，我们要从源头上防止学生伤害事故的发生，必须高度重视伤害事故的有效防范。下面，笔者从法律、教育和管理三个方面提出一些防范措施，希望能够引起学校管理者、教师及有关人员的注意，有效地预防和减少学生伤害事故的发生。
（一）在和法制方面，要提高立法质量，完善教育体系，大力推行依法治教。
我国的教育法律体系是一个由一部教育基本法，十多部教育部门法，数十个教育行政法规和数百个部门规章，及众多的地方教育法规构成的塔形网状结构⑤。当前，我国已初步建立起一个比较完整的教育法律体系，然而，现行的教育法律体系也明显得暴露出一些亟待解决的，如《学位条例》，由于其立法指导思想、立法环境、立法技术，以及的、新问题的产生等原因，使其在执行过程中产生了许多现实问题，亟待修订；再如千呼万唤如制订出台的《学生伤害事故处理办法》，又因其法律地位较低等的“先天不足”，不能最大限度地发挥其功用。
依法治教是依法治国的有机组成部分，是教育改革发展的客观需要，更是有效防范学生伤害事故的根本要求。实现依法治教，需要有一个良好的教育法制环境，需要全社会都具有教育法治的理念，不仅立法者、执法者，还包括教师、学生及学生家长等在内的全体社会公众都应具备依法治教的理念。然而，从客观上看，由于我国面积大，人口多，各地发展不平衡等原因造成教育发展的程度参差不齐，从而使当前的教育普法工作的开展困难重重；从主观上看，由于人们对依法治教和教育普法的认识和重视程度不够，对开展教育普法工作的措施和力度不够，从而在制度上和保障上没有很好的预防学生伤害事故的发生。
我们可以通过开展政法院校、师范院校的教育法律教育，开展学校教师和行政管理人员的教育法律继续教育，提高教育行政部门、教育司法部门的教育法律等措施，使教育法律在社会公众中得到进一步普及。我们要通过各种举措使我国的教育立法质量进一步的提高，教育法律体系进一步的完善，依法治教的理念进一步深入人心。
（二）在教育方面，学校要加强对教师和学生的安全防范措施教育。
1．学校对教师应采取的安全防范措施。
一是要增强教师的法律意识和保护学生的安全意识。学校应对教师开展法制教育、纪律教育和安全教育，使教师树立对学生人身安全负责的法律意识，形成时刻注意保护未成年学生安全的习惯。二是要加强教师的职业道德教育。要从陈旧、腐朽的教育思想的误区中走出来，树立新的素质教育思想和教育理念，杜决校园心罚等有辱教师职业道德的行为的发生。三是要提高教师的心理素质。教师要善于调节和消除自身的不良情绪，尤其不能将自己在生活、工作中的不良情绪转嫁和发泄到学生身上，甚至故意对学生实施的伤害行为。四是要对教师进行应急措施教育。未成年学生在遭遇意外事故时，可能缺乏很好的应对能力，作为教师应沉着冷静，选择最佳途径组织学生脱离危险，或将伤害降到最低程度。
2．学校对学生应采取的安全教育措施。
一是对学生进行安全防范教育，增强其安全意识。学校对学生进行安全教育要经常化，并形成制度。可根据不同年龄的学生的心理特点和身体发育水平，采取不同的教育形式，安排不同的教育，有针对性地对全体学生进行安全教育，如可与消防人员配合进行火灾逃生等演习活动。从而使学生自觉形成对事故防范的主动性和警觉性，增强抗拒灾害的能力，树立起强烈的自我保护意识。
二是对学生进行心理健康教育，增强其心理承受能力。学校不仅要加强对学生的思想品德教育，帮助他们树立正确的世界观、人生观、价值观，而且要重视学生的心理健康教育，可通过开设心理健康教育课程，聘请专业人员对学生进行心理咨询和辅导，以及时消除引发伤害事故的主观因素，避免因学生心理发育不全而导致的学生伤害事故的发生。
三是组织学生进行锻炼，增强体质。由于我国现行的教育体制和其他的社会原因，教育重智育而轻体育，使学生普遍缺乏体育锻炼而造成体质脆弱，也是导致学生伤害事故频频发生的一个重要原因。因此在今后的教育方向上，要增强对体育的重视程度，例如可通过保证体育课的课时和质量、保障学生早操和课间操的出勤率、学校配备符合国家安全标准的运动场地等措施，有效增强学生体质，更好的防范伤害事故的发生。
（三）在学校管理方面，要建立健全各项规章制度，加大监督和检查力度，严格学校管理。
学校管理是学校管理者通过一定的机构和制度，采用一定的手段和，带领和引导师生员工，充分利用校内、外的资源和条件，有效实现学校工作目标的组织活动。学校管理不善或疏忽是导致学生伤害事故发生的一个极其重要的因素，如前所述的多个案例均是由学校管理不善造成的。因此，学校管理应从中汲取经验教训，充分考虑到学生的年龄、环境等因素的差异，从大处着眼、小处着手，形成符合本校实际的、系统的、严密的管理制度。
首先，学校应建立健全各项安全工作制度。比如：应建立安全检查制度，确保学校的校舍、场地、教育教学设施和生活设施符合国家的安全标准，并按制度要求对其进行经常性的维修和检查，以便及时排除事故的隐患；应建立严格的卫生制度，避免外来因素对学生造成不必要的伤害。事实证明，只要建立严格的卫生制度和提高防范意识，就不会发生卫生上的伤害事故；应建立卫生保健制度，防止体质特殊的学生在正常的教育教学活动中的意外伤害；应建立体育场地、器材和设施的安全检查制度，以便及时修复或处理损坏器材，防止体育运动中的伤害事故的发生。此外，还应建立学生活动前安全教育制度、安全防范值班制度，医疗卫生安全制度、后勤管理物业供应安全制度等，使事故防范工作制度化、规范化、法制化。
其次，学校还应建立保障学生安全的责任追究制度。在建立健全学校各项安全工作制度的同时，还应将学生伤害事故防范工作的责任具体到人，层层签订责任书，建立起学生安全的奖惩制度，以增强各部门及有关人员的责任心，使各职能部门齐抓共管，避免部门之间、岗位之间因责任不清，而导致相互推诿扯皮，人为地造成和扩大伤害事故。
再次，要切实落实各项安全规章制度，加强监督，定期检查。学校应认真落实国家有关规定和学校的各项规章制度，必须对各项安全工作定期进行检查，发现问题及时处理，尽量将事故隐患消灭在萌芽之中。可挑选责任心强的师生担任学校的专、兼职督查员，通过走访、巡视校园等方法，发现学校中存在的安全问题，并监督学校的安全工作的落实情况。安全检查工作可以定期或不定期进行，检查的内容包括对学校设施安全性的检验、对教师和学生安全意识与防范技能的检验，对学校周边环境是否存在着不安全因素等的考察等。
“隐患险于明火，防范胜于救灾，责任重于泰山”。在师生中开展安全教育，健全管理和制订规章制度预防各类伤害事故的发生，健全法律条文使依法治教得到进一步落实和伤害事故的责任认定等问题，是当前各级各类学校所共同面临的一项重要课题。高度重视和积极防范学生伤害事故的发生，保护我们的年青一代不受到人身伤害事故的侵噬，是全体社会公众尤其是我们每一个法律专业人员的神圣使命。
注释、：
①《教育法论》 劳凯声 南京 江苏教育出版社 1993年
②《学校事故的分类及其处理.教学与管理》 褚宏启 2000年 43-46页
③《论学校事故及其处理和防范.政法论坛》 方益权 政法大学学报
2002年 97－98页
④《变革社会中的教育权与受教育权》 劳凯声 北京
教育出版社 2003年
⑤《教育法学通论》 郑良信 南宁 广西教育出版社 2000年
⑥《学校事故预防是学校的常规性管理活动.中小学管理》 杨颖秀 2004年
32－33页
⑦《学校防范学生伤害事故的教育措施》 孙惠春 沈阳师范大学学报
2003年 57－59页
⑧《论学校事故.教学与管理》 廖怀高 张世萍 2003年 56－58页
⑨《学校事故的处理与防范》 徐瑞 滨州教育学院学报
2001年 43－45页
