时间：2023-06-21 08:55:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律义务的特点，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】不作为；作为；行为性；刑法
一、问题的提出
在界定不作为是否属于行为之前，首先必须明确作为与不作为的概念和属性。由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。作为是指表现为一定身体动作的行为。由于其可以从外部感知，其行为性不发生问题。而不作为的行为性问题历来存在争议。个人认为，作为与不作为不是单纯地从身体动静来加以区分，而应从法律评价的角度看，如果行为人为法律不得为的行为，则属于作为；相反，如果不为法律所期待、命令的应为行为，则为不作为。因此，区分作为与不作为，只能以一定的法律义务为标准。由于在法律规范上，一定的法律义务主要表现为两种：一种是禁止规范；一种是命令规范，当行为人的行为是违反禁止规范时，即为作为，当违反命令规范时即为不作为。因此，行为人的行为是违反法律禁令还是法律命令，就成为作为与不作为的区分标准。不作为是否属于行为，中外刑法学者争议颇多。在刑法学史上，行为理论有自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等。有的行为论为了能够合理说明不作为的行为属性问题，而不得不在面对其他行为理论学说的批评和非议之下不断地修正自己的理论学说。因此，检视各种行为理论对于我们把握和认识不作为的行为性既有重要的理论和实践意义。从某种意义上说，不作为犯的行为性是检视各种行为理论的试金石。深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、不作为的行为性与行为理论
（一）自然行为论与不作为
自然行为论，也称因果行为论。其代表人有德国学者贝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。认为行为是人类自然意志活动所引起的身体举动而发生于外界的因果的、物理的整个因果过程。行为具有两个特征：一是有意性；二是知觉可能性。因果行为论对于作为的解释，自无问题，然对于不作为而言，由于不作为没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这一理论，势必要否定不作为的行为性，但理论又不承认不作为包含于行为中，这就否定了无行为则无犯罪的一般命题。
（二）目的行为论与不作为
目的行为论，形成于20世纪30年代，其代表人有德国学者威尔兹尔、韦伯，日本学者本村龟二、福田平等。这一理论的核心观点是人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。目的行为论的特点在于行为的故意性，即将原先存在于责任论中的故意视为目的行为的本质要素，认为故意是主观的违法要素。同时，目的行为论还强调存在论的立场，即刑法上的行为是由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体，包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。这样就无法解释不作为的行为性。于是，威尔兹尔提出了以人的形态作为统一作为和不作为的上位概念。但是由于过度强调主观因素，而受到众多批评。行为概念作为一个具有社会意义的概念，不能单纯从个人的主观立场去观察，而应从社会共同的观点来把握才对。在针对目的行为论的批评中，社会行为论得到充分的发展。
三、不作为犯罪的行为性研究
对于不作为行为性，应从不同视点加以综合解释：从法律所调整的社会关系看，经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。并构成社会关系的有序性和有条不紊的协调性。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性。其表现形式为有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取、消极、间接、不正确、不及时履行的方式不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、偷税、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
四、不作为犯罪的行为性分析
对于不作为的行为性问题，无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念。肯定者维护了犯罪是行为的立论，不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击。然而，犯罪是行为几乎成为现代刑法理论的基石，刑法上行为的概念应当能够包容不作为。
从作为义务出发，我们也可以对不作为的行为性做出解释。由不作为所构成的犯罪通常分为两种类型：一是纯正不作为犯，是指只能以不作为形式实现的犯罪。二是不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为的行为形式构成的犯罪。我们认为不作为应当具备以下条件：第一，行为人负有必须履行某种积极行为的特定法律义务。所谓特定法律义务，即行为人必须履行积极行为的依据，是强调法律性质的义务，而不包括道德义务或者其他一般社会义务。特定法律义务并不仅限于法律明文规定的义务，除法律明文规定以外，特定法律义务还有其他类型。第二，行为人能够履行所必须履行的特定法律义务。构成不作为还必须以行为人能够履行特定法律义务为前提。法律不强求不能履行义务的人去履行义务。行为人没有履行义务的能力而没有履行义务，不构成不作为。第三，行为人不履行所必须履行的特定法律义务。因此，不作为的关键是行为人不履行其应当履行的特定法律义务。
五、不作为犯罪的立法完善
具体到我国的立法完善，首先应当肯定在总则中规定不纯正不作为犯一般性成立要件的重要意义。其次还应该对刑法分则进行完善和改造，应根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，有选择的将某些常见多发的、社会危害性较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法中明文规定，如不救助罪，使刑法分则的设计更加合理、科学。实际上，我们应当看到，并不是所有的犯罪都可以以不作为的方式构成，以不作为方式构成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一种例外，因此，根据形势发展的需要，并结合对不作为犯罪的深入研究，尽量缩小不纯正不作为犯罪的存在空间。我个人认为应当采取总则与分则相结合的方法。其中又有两种不同的分法，第一种即在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中则通过增加纯正不作为犯罪的种类以便于在一定程度上弥补对不纯正不作为犯处罚上的困难。如在分则中增加见危不救罪、对重大犯罪不报告罪以及证人拒不作证罪。第二种方法是除了在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中把不纯正不作为犯的具体犯罪类型限于一些包含重大法益的少数几种犯罪。可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯在刑法各条一一作出规定。但并不是在分则中普遍地确立不纯正不作为犯的具体类型，而是考虑到处罚不纯正不作为犯的社会要求，将违法类型限定于杀人罪、遗弃罪、放火罪、欺诈罪等。而至于在分则中试明确可以由不作为构成的不纯正不作为犯罪类型，还是通过增加纯正不作为犯的种类，我个人认为在分则中增加规定纯正不作为犯的种类还是相对可行的。但究竟规定哪些纯正不作为犯罪的种类以及具体要件如何设定，还值得进一步研究。
参考文献
[1]陈兴良．刑法哲学[M]．北京:中国政法大学出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪构成系统论[M]．北京：中国法制出版社，1995：224～225
关键词：期货合同；期货交易；权益；实现
中图分类号：F83 文献标识码：A
收录日期：2015年10月10日
一、从期货交易看期货合同的概念
鲜明、完整且准确的定义期货交易关系到我国期货业的发展，期货交易的定义目前有以下两种见解：
一是日本学者所支持的期货交易买卖的标的物是商品，现货交易和期货交易的区别是交易当事人观念不同而造成两者的功能不同，与交易标的物没有关系，期货的交易标的不是标准合约或标准合同。作为交易所制定的期货合同标准条款的标准合约只有在交易当事人通过竞价的方式确定了数量和价格条款后才成立了真正的期货合同。现实中的期货交易是根据交易所规定的方法和条件而进行的当事人承诺将来一定时间交收根据标的物约定价格、当事人承诺在一定时间交付标的物及其价款的买卖与当时实际价格之差计算的款项的交易和当事人之间将可单方面决定的前两项所述交易权利赋予对方，对方为此支付的权利金的交易，而并不是买卖期货标准合约。
二是所谓期货交易就是期货合约的买卖。期货交易与一般意义上的现货交易有运作方式和功能的不同。期货交易的典型特征是附有标准合约条款的期货合约买卖。这样的认识有助于正确描述期货交易的过程，同时由于和国际上通常的提法一致而有助于运用法律规范对期货交易进行管理。
二、期货合同法律责任与期货交易者权益的实现
（一）违反期货法律义务的行为。违反法律义务与一般和具体的行为主体相关联，期货法律义务主题表现形式有以下几点：
1、期货交易所违反法定义务的行为。作为期货交易管理者和组织者的期货交易所的义务有维持交易程序的正常以便交易能够正常进行、配备好切割设备和交割制度以便组织好交割以及履行好执行交易规则的义务。
2、会员行为。连接期货投资者和期货交易所的会员不仅履行如要遵守交易规则、缴纳会费和其他费用以及接受交易所管理等义务之外，还要尽到作为期货交易者面对客户的义务。
3、期货经营机构从业人员的行为。他们普遍是期货经营机构的雇佣或工作人员，他们违反的期货法律义务行为法律会根据有关法人雇佣或工作人员责任的规定处理。而期货经营机构需要承担属于其单位的非期货从业人员所有的行为责任。
4、客户的行为。由于客户的行为而给期货经纪商造成了经济损失，需要其承担法律责任。行为包括欺诈期货经纪公司、不及时交纳保证金和其他费用而给经纪公司造成损失以及其他给经纪公司造成经济损失的行为。
（二）违反约定义务的行为。属于民商法律规范的期货法律应该贯彻“意思自治”的原则。会员单位与期货交易所之间有关义务的约定主要表现在交易所的章程中。章程的内容体现了全体会员的意志，也同时是交易所的行动纲领。如果会员和交易所没有按照交割制度、结算制度、交易规则、章程或其他协议履行义务而给对方造成经济损失，则必须承担对应的法律责任。
期货合同法律责任规定为期货交易各方提供了法律上的保障，同时期货合同是保障的基础。
三、期货合同交易费用的性质和种类
（一）期货交易费用的性质。期货合约签订、监督、执行和买卖过程中发生的各种费用以及期货商品实物转移过程中发生的各种费用构成期货交易费用。相比商品的生产成本，涉及到许多与交易有关的组织和个人的期货交易费用与独立的经济单位之间的交易活动有关，而商品生产成本大多与单个企业内部的生产活动有关。
直接期货交易费用的一部分是交易者为购买交易服务而向中介机构支付的费用和为补偿交易管理而向期货交易监管部门支付的费用。
在资金流通方面，从事期货合约买卖的交易者最终支付了期货交易费用。一方支付的期货交易费用进而转化为期货经纪公司、期货交易所等投资咨询机构和信息服务机构的收益。套期保值者向投资者提供称为权利金的风险补偿金转化为投机者的风险利益。
（二）期货合同交易费用种类。期货交易中的显易费用是指交易者参与期货合约买卖过程中实际支付的包括席位费、手续费、风险基金和保证金等在内的各种费用。交易费用的变化影响期货交易，同时也由制度和市场决定。
1、保障金费用。作为期货市场主要资金存量和流量的保证金会因为期货价格的涨落而在会员和客户之间、会员之间重新流动，它会从亏损的交易者账户流入盈利的交易者账户并源源不断地补充资金到期货市场。保证金不仅是期货交易重要的经济量之一，还是客户与经济公司和会员与交易协约关系的保障机制。
2、手续费。买卖双方期货合约成交后分别向经纪公司或交易所缴纳的费用组成期货合约交易手续费。作为期货交易中最直观的交易费用之一的交易手续费用于交易所或经纪公司提供交易管理、服务的费用。期货关系链中的手续费变化具备连锁关系。由交易确定的手续费水平位于起点位置，而理论上初创的期货交易所或盈利性期货交易所手续费的起点比较高。竞争或垄断的激烈程度影响经纪公司向客户收取的手续费高低。一般来说，处于垄断地位的经纪公司手续费偏高。
四、总结
认定期货法律责任的基础是期货合同，期货法律关系主体因不履行约定的或法定的义务，或者违反期货合同而造成损害的需要承担法律责任。期货合同和其交易费用影响并决定着期货交易权益的实现。
主要参考文献：
[1]李丽.期货交易中逼仓行为的民事责任研究[D].西南财经大学，2005.
【关键词】公司法 公司社会责任 法定义务
我国立法机关认为,社会责任应当成为公司必须承担的法定义务,并在修订公司法的时候把这一理念付诸实施,然而立法机关没有对社会责任的内容加以明确,导致实践中无法判断公司是否承担了社会责任,更无法对不履行该法定义务的公司追究法律责任。公司法无法调整公司的相关行为,对实践不具有指导意义,法律指导主体行为的作用丧失了。笔者认为,公司积极承担社会责任有其合理性,但这种承担是可选择承担,公司法将内涵宽泛的社会责任直接规定为法定义务是不可取的,有待修订。
公司社会责任的涵义
对社会责任的内涵,国外学者普遍认为涉及到经济、法律、伦理和道德等多方面内容。国内学者对企业社会责任作出的诠释各不相同。其中取得较多认同的是“企业社会责任综合说”。即在企业社会责任理论中,社会责任至少包括三种,除了基本的追求利润的经济责任外,还有法律责任和自愿承担的其他责任(如伦理、慈善等责任),经济责任是由公司追求利润的天性决定;国家强制力保证实施的法律责任是社会最低限度的道德要求,自愿责任有利于公司自身和社会的可持续发展。
公司承担社会责任的合理性分析
有学者认为公司不应承担社会责任,应当追求股东利益至上原则。也有学者认为,片面追求股东利益最大化并不能使企业社会价值最大化,忽略企业利益相关者为企业发展所做出的贡献,企业在社会发展中所发挥的作用和意义也因此会大打折扣。笔者认为,公司不能以股东至上为准则而忽视其他利益相关者,公司承担社会责任存在合理性。
公司追求利益相关者的利益,承担社会责任。企业的本质是利益相关者的契约集合体,作为一种契约,企业是关于两种或两种以上的要素所有权通过长期的交易合作、利用各自的资源获得更大收益的一种约定。公司有独立法律人格,严格来说,它不是只依赖于股东,员工、消费者、供应商和国家等其他利益相关者同样是公司存在的必备要件,利益相关者同股东一样无差别地向公司提供资源并换取相应的权利,缺少任何一个利益相关者的行为,公司都不可能生存。股东的利益也不绝对比其他相关者的利益更优先。美国布鲁金斯研究中心布莱尔博土就指出,“由于股东享有有限的责任,因此他们并不总是惟一的剩余索取者,有限责任意味着股东的损失不会高于他们在公司里已有的投资。当公司的总价值降低到股东所持股票价值等于零这一点时,根据界定,债权人便成为剩余索取者”。按照这一逻辑关系,董事会和管理者就不应当只是单方面地为股东利益最大化服务,而是应当考虑到更多相关者的利益。①
关于利益相关者的范围,英国金士顿大学教授威勒认为有些利益相关者是不具有社会性的,即他们并不是通过“实际存在的具体的人”②与企业发生联系的,比如恶化的或改善的自然环境、人类的后代、非人物种等。笔者赞同威勒的观点,认为只要特定主体的存在能够对公司的存在和发展产生作用,而公司的行为对该特定主体发生反作用,即可确定为利益相关者。公司应追求利益相关者的利益,而其范围相对广泛,要求公司不但追求经济利益,还应履行法律义务,承担道德、慈善等方面的自愿责任,这为公司承担社会责任提供了理论基础。
公司承担社会责任有利于自身发展。承担社会责任中的经济责任能保证公司不被市场淘汰;承担法律责任(法律义务)保证其不必承担法律上的不利后果,避免支出法律成本;承担自愿责任能提高公司的可持续发展能力。“从微观看,企业承担社会责任有利于公众的认同,有利于企业扩大产品销路,提高销售收入。从这个角度讲,企业承担社会责任成本与企业利润的实现并不是直接的正反向关系;从宏观讲,承担社会责任有利于社会经济的可持续发展,社会经济的可持续发展为企业扩大生产规模,改进设备和提高劳动生产率提供了良好的外部条件。”③可见,公司积极承担社会责任有利于自身发展。
公司承担社会责任有利于社会利益的实现。公司创造的社会价值实质是公司所创造的总体收益减去其所消费的社会资源的机会成本,根据布莱尔的理论,企业实现创造社会价值的方式有四种:“消费者剩余”、“劳动剩余”、“资本剩余”、“外部剩余”。四种剩余的总和称之为“社会剩余”,它是企业所创造的全部社会财富。④公司积极承担社会责任,保证了公司在个体上为所有的利益相关者创造价值,进而有利于“社会剩余”最大化的实现,符合帕累托最优原则的要求。因此,公司积极承担社会责任是合理的。但积极承担不等于必须承担,目前来看,公司法将之规定为法定义务的做法还值得探讨。
公司承担社会责任的法定必要性分析
首先,社会责任的含义相当宽泛,不仅包括法律责任,还包括经济责任和慈善行为等自愿责任,公司法一概而论未免过于简单。承担社会责任是社会成员对公司的广泛期望,其要求往往高于社会最低的道德要求,而法律的标准不会高于社会的最低道德要求,两者之间的矛盾决定了社会责任的内涵,公司法无法全部承载,故公司法不宜将社会责任规定为法定义务。
其次,社会责任成为法定义务,责任成本会转嫁给消费者,这与社会责任的性质矛盾。西方市场经济国家的公司承担社会责任常常是有所选择的,他们是根据自己的产品和服务及承受能力来决定承担的多少和范围,公司的这些社会行为主要是由利润动机驱动的。当社会责任成为法定义务后,公司无论资金情况如何都必须履行该义务,责任成本大幅增加。另外所有公司都承担社会责任,理论上从消费者处获得的认同都一致,市场蛋糕的分配比例不会发生改变,最终支出增加,收入不变,公司无法长期负担,必然会因支出增加而提高产品价格,将社会责任成本转嫁给消费者。
最后,社会责任成为法定义务,加重公司负担,造成公司失败并对经济产生消极影响。在市场竞争中,长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩,甚至非常有可能破产。因为如果企业将承担其他社会责任的支出(如污染控制)转嫁在消费者身上时则违背了社会责任的初衷,如果公司将这部分支出完全由利润支付,则会导致企业的产量和利润率下降。当企业利润和产量下降时,它在生产中使用的稀缺资源(土地、技术等)的所有者就不可能取得相当于在其他地方取得的收益。这样企业的经营会因得不到稀缺资源所有者的支持而难以为继。所以试图以最低成本为市场生产而又改良社会的经理最终可能将一事无成。⑤公司的失败不仅仅会给利益相关者带来经济损失,更重要的是会对社会经济产生负面影响,不但不能增加社会利益,还会产生资源浪费、失业增加的后果。盲目而过分地追求社会责任的承担有时也会把公司拖入资金困难的泥潭。而我国公司法的规定,就是盲目、过分、强制性地要求公司承担社会责任。
综上,将社会责任直接规定为法定义务不可取,公司法的规定不利于指导实践。修订方案有两个,第一,删除社会责任一词。在现代社会中,公司作为基本的功能性组织,利益相关者可以要求其承担社会责任,为了自身发展公司也应主动积极承担社会责任。但如果公司被强制赋予了过于宽泛的社会责任,不仅对公司不利,从整体上看,对社会的发展也无益。社会责任的概念具有综合性、交叉性的特点,涉及众多学科领域,内涵庞杂,泛道德化,法律文件不宜采用。第二,做公司法的限缩解释。将社会责任与法定义务分离,将从社会责任中分离出来的法律责任解释为公司法中的社会责任,把其定义为狭义的社会责任而与一般社会责任相区分,突出法律义务性质。狭义的社会责任是法定义务,违反后承担法律责任,一般社会责任公司选择承担,非由国家强制力保证实施。我们认为,法律无法承载社会责任的宽泛内涵,将其限缩解释为法律义务即最低的社会道德要求是可以接受的。
(作者单位:牡丹江师范学院政法学院)
注释
①孙连才:《企业集团管控》,北京:经济科学出版社,2009年,第46页。
②[英]大卫·威勒,[芬]西兰琶:《利益相关者公司:利益相关者价值最大化之蓝图》,北京:经济管理出版社,2002年,第9页。
③石友蓉:“企业承担社会责任成本与可持续发展战略”,《武汉大学学报》(社会科学版),2002年第5期,第552页。
承揽合同的定作人在合同尚未履行完毕时提出解除合同，其单方解除合同权的法律性质如何理解，目前在学界尚有不同认识。在此，笔者略谈浅见。
第一，定作人单方解除合同的权利
我国合同法明确规定，合同依法成成立
后即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除合同。由于主、客观情况发生变化，当事人需要对双方权利义务进行调整或解除，所以各国合同法中都设有合同解除制度。而承揽合同中定作人享有的单方解除合同的权利，属于一种特例，是由承揽合同的特点决定的，笔者认为主要有两方面的原因：首先，在承揽合同的履行过程中，因为主观和客观的原因，定作人已经不再需要与承揽人完成约定的加工成果了，如果定作人没有单方解除权的话，于此种场合下，定作人要想解除合同只能援引《合同法》总则中有关合同解除之规定，与承揽方协商解除，如无法达成一致，则定作人就会被拘束在“法锁”里，继续履行合同直至承揽工作完成，其结果是违背了定作人的理性预期，并遭受更大的经济损失。基于对定作人权利的保护，合同法作此规定；其次，承揽合同中承揽人往往面对的是众多的定作人，其中一个定作人解除合同，对承揽人的影响相对较小，而对定作人则有较大的影响，权衡两者的利益冲突，选择赋予定作人单方解除合同权更为公平合理。
第二，定作人单方解除合同权的法律性质
定作人的单方解除权属于形成权，即以定作人的单方意思即可消灭当事人之间的承揽合同关系。合同法定解除权作为违约的补救手段，就其本来的功能而言，是使守约方的合同义务解放，也就是合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定解除权而使合同的效力消灭的行为。其特点在于：有法律直接规定解除条件，当此条件具备时，当事人可以解除合同。《合同法》第九十四条规定了法定解除权的适用的条件，除不可抗力外的其他三种情形均是以一方当事人违约为前提条件的，笔者认为定作人的解除权属于“法律规定的其他情形”。
定作人的单方解除权的规定是否属于强制性法律规范，合同法未予说明，有人认为是强制性的法律规范，但笔者认为是授权性法律的规范，当事人可以作相反的约定。衡量一项法律规范是授权性的还是强制性的，其判断标准是以是否损害社会公共利益，如果违反此项规定会导致侵害社会公共利益，那么它就是强制性的，在承揽合同中，如果当事人在合同排除了定作人的单方解除权，仅是可能使承揽方遭受一定的损失，不会造成整个社会的经济秩序混乱，况且在私法领域内“约定大于法定”。
总之，定作人行使此项权利时并不构成违约。法律上的权利是指法律所允许的权利人为满足自己的利益而采取的、有其他人的法律义务所保证的法律手段。其主要特点是权利人行使权利而做出的行为，不仅不应当承担法律责任，还应当受到法律的保护；只有相对于权利而言的义务主体，如若不履行其应尽的义务，则要受到法律的制裁。当然任何权利都不是绝对的没有约束，它必须建立在法律限定的范围内，超出这一范围，也会导致承担法律责任。我国的《民法通则》中也有关于禁止权利滥用原则，但该原则仅适用于权利人在行使权利时，以损害他人为目的的行为。显然，定作人依据《合同法》的规定单方解除合同，不能认定为是以损害他人为目的，应当受到法律保护。
关键词：生态补偿；法律关系；生态环境
基金项目：国家社会科学基金项目“我国跨流域调水生态补偿法律制度研究”（11BFX077）；湖北省高等学校人文与社会科学重点研究基地中国地质大学（武汉）资源环境经济研究中心重点项目“我国跨流域调水生态补偿法律制度研究”（011A004）
作者简介：才惠莲，女，中国地质大学（武汉）公共管理学院教授（湖北 武汉 430074）
中图分类号：D9601
文献标识码：A
文章编号：16710169（013）03005705收稿日期：[F]0130309
生态补偿法律关系不是基于一般性社会行为，而是在生态补偿活动中形成的。法律关系是法律规范在指引人们行为、调整特定社会关系过程中所形成的权利义务关系。法律是利益分化和利益冲突的产物，其实质是保障和维护利益，法律创制的核心内容是利益的分配与协调。立法者用确认或分配权利义务的方式，回答保护或限制哪些利益及其界限如何划分等问题。生态补偿法律关系包括其主体、客体和内容三个方面，要明确生态补偿活动中“谁来补偿”、“补给谁”及“补偿多少”等问题，必先确定其法律关系及其特点。
一、生态补偿法律关系主体的多元化
在法律关系中，主体是主导性因素，影响到法律关系的产生、变更和消灭。没有主体，法律关系就无从谈起，主体认定是实现生态补偿法律关系的前提。国家、社会组织和自然人都可以成为生态补偿法律关系的主体。
（一）生态补偿法律关系主体构成的多样性
学界对生态补偿主体研究的成果，大多反映出对生态补偿法律关系主体多样性的认识。杜群认为，生态补偿法律关系的主体分为“生态补偿的实施主体”和“生态补偿的受益主体”，“生态补偿的实施主体”又有“给付主体”和“接受主体”之分，而国家同时具有这两种身份，充当两个角色[1]（P187）。刘旭芳和李爱年认为，生态补偿法律关系的主体是生态补偿实施中权利的享有者和义务的履行者，在我国主要包括个人主体（自然人）、集体主体（国家机关、社会组织）以及国家（P54）。赵春光对流域生态补偿法律关系进行研究并认为，流域生态补偿中主要存在经济法律关系、行政法律关系和民事法律关系。在这三种法律关系之下，包含着多个主体之间生态补偿的内容[3]（P37）。
当认定生态补偿法律关系主体的时候，凡是参加了生态补偿，并在这种法律关系的产生、变更过程中享有权利和履行义务的政府、社会组织及自然人，都可以成为法律关系的主体。生态补偿法律关系的主体不仅包括补偿主体和受偿主体，而且还包括监督主体。监督主体应全过程参与生态补偿活动，既要有事前决策过程的参与，也要有执行过程的参与，还包括事后监督过程的参与。如果没有监督主体，生态补偿资金的运作就存在障碍和风险。
（二）补偿主体、受偿主体或监督主体自身的多维性
生态补偿过程中的补偿主体，是补偿资金的筹集者和补偿义务的履行者。补偿主体可以分为直接补偿主体和间接补偿主体，前者是“实施主体”，具体完成生态补偿事宜，后者是生态补偿活动的最终埋单人。补偿主体具体包括国家、社会组织和自然人，确定了“谁来补”的问题。传统生态补偿的主体是国家或地方政府，而任何政府都无法承担生态补偿需要的所有资金。伴随着生态补偿市场化的发展趋势，企业、社会团体及自然人都可能成为补偿主体，相关法律制度应确认和引导不同类型补偿主体的出现，无必要禁止其取得补偿主体的资格。
生态补偿的受偿主体可以分为实际受偿主体和接受主体。前者是生态补偿活动中真正的受偿者；后者只是代为接受补偿资金，不是真正的受偿者。受偿主体可以是国家、社会组织和自然人，还可以是生态环境。生态环境始终是受偿主体，而不是接受主体；作为国家、社会组织和自然人的“人”，扮演着受偿主体和接受主体的双重角色。受偿主体明确了“补给谁”的问题，人和生态环境都是必要的受偿主体。生态补偿有利于财富再分配和减缓贫困，更能保护自然资源、提升人类对生态系统价值的认识，环境保护和贫困减缓是生态补偿两大基本目的。
生态补偿的监督主体是国家机构、社会机构和公众。从我国生态补偿法律实践来看，主要是国家在履行监督职能。长远来看，还应广泛开展生态补偿的社会监督和公众监督，积极发挥社会化机构和公众的作用。因为生态补偿涉及的不仅是双方当事人利益，还有社会公益和生态利益。
二、生态补偿法律关系主体的复杂性
（一）补偿主体不必然是实施主体
通常情况下，补偿主体就是实施主体，而当补偿主体通过第三方实施生态补偿的时候，第三方就成了实施主体。特别是随着我国生态补偿事业发展，专门的企业、社会组织等参与到生态补偿活动中，可以起到中介与保障作用。如果受偿主体对补偿主体的经济状况不够了解，实施主体还可以对补偿主体做出专业的财产评估，协调补偿主体和受偿主体之间的利益关系。
（二）接受主体不必然是受偿主体
生态补偿的受偿主体可以是政府、社会组织、自然人，还可以是生态环境。相对生态环境而言，作为受偿主体的政府、社会组织、自然人，既是接受主体又是受偿主体。因为只有“人”有能力接受和使用生态补偿资金，并使“人”因补偿而减缓贫困、获得利益。作为受偿主体的生态环境，是受偿主体但不是接受主体。生态环境本身不能像“人”那样，依靠主观能动性进行生态修复，需要国家、政府、社会组织将补偿资金用于修复生态系统。当生态破坏超出自然界自我调节能力的时候，通过“人”的行为才能改善生态环境。接受主体始终是“人”，受偿主体的范围大于接受主体。区分接受主体和受偿主体的意义在于，促使生态补偿资金专款专用、结构优化、合理使用，既要激励“人”在保护和改善生态环境中的积极性，又要切实保障生态环境利益，实现人与自然和谐。
中国地质大学学报（社会科学版）
才惠莲：论生态补偿法律关系的特点
（三）受偿主体不必然是申诉主体
受偿主体有成为申诉主体的内在要求和动机，政府、社会组织、自然人都是受偿主体，当他们的生态补偿利益受到侵害时，有理由依照相关法律就特定法律事实提讼。但是，受偿主体并非一定是申诉主体：跨流域调水生态补偿具有社会共享性特征，对于调水区居民来说，它反映的不是个别或极少数人利益，就跨流域调水生态补偿事宜提起的诉讼往往具有集团诉讼的特点，调水区居民通过其集团“代表人”提讼，受偿主体因而不一定是申诉主体。更有甚者，生态环境作为受偿主体显然没有能力自己成为申诉主体，只能通过环保团体等“监护人”提讼，这时受偿主体肯定不是申诉主体。
三、国家是生态补偿法律关系的[3]特殊主体
（一）国家既是补偿主体、受偿主体，又是监督主体
国家是补偿主体。国家依据宪法等法律法规赋予的权力，从更为广泛的社会利益出发，重新分配和调整了天然状态下的经济、生态利益，必须对损益地区进行补偿。例如，根据《中华人民共和国宪法》第九条，国家拥有水资源所有权，使之有权在一国范围内协调跨流域调水沿线的用水利益。对于广大受水区来说，跨流域调水工程的增益性非常明显。而对于调水区而言，为保证良好生态环境，确保受水区享有足够水量和清洁水质，调水带来的损益也十分突出，国家有必要对调水区损益部分进行补偿。实践中已经出现了多种跨流域调水国家补偿的形式，如财政转移支付、政策优惠等。
国家也是受偿主体。依据宪法等法律法规赋予的职责，国家有保护和治理生态环境的义务，同时有权获得相应补偿。例如，跨流域调水工程规模大、投资多、公益性强，基于投资风险、回报率及其周期的考虑，私人或企业存有种种顾虑和负担，国家成为跨流域调水主要（或完全）的投资者。工程运行后，用水主体通过各种途径消耗掉了所调之水，享用了所调之水中的资源环境利益，而这些水资源的所有者正是国家，国家理应收取生态服务的相应费用、从用水主体那里获得补偿。
国家还是监督主体。我国生态补偿活动中，不同目的、部门分工及地区利益的均衡与协调，都是长期、复杂的工作，国家机构履行着重要的监督职能，其监督过程涉及多部门、多地区，范围广、影响大。
（二）国家不是唯一的补偿主体、受偿主体或监督主体
在谈到国家这一主体时，有学者认为，生态补偿法律关系主体的一方恒定为国家和政府，并且占据核心地位。他们依据的是自然资源国家所有，国家提供公共物品、公共利益，做出生态补偿决策。但也有学者指出，尽管国家是生态补偿的重要主体，但过分强调国家的补偿主体地位容易形成主体的封闭和单一性，不利于建立开放的生态补偿主体体系[4]（P139）。
国家不是唯一的补偿主体。按照国家介入生态补偿的强弱，我们可以把国家补偿分为“强干预”和“弱干预”两种形式。“强干预”通过财政转移支付等形式实施生态补偿，国家在生态补偿活动中发挥主导作用。但是，由于补偿资金不足、补偿利益关系难以协调、补偿活动复杂性和变异性强等问题，一些受偿主体还难以真正得到补偿。“弱干预”是在国家宏观调控的指导下，积极发挥市场机制作用，利用经济刺激和市场手段提高补偿效益。它强调生态保护的受益者，有支付相应对价的义务；否则会造成国家背负沉重财政负担，形成极大压力，而企业等受益者只索取不付出的局面，有违社会公平。同时，国家不是唯一的受偿主体，“人”和生态环境都可以成为受偿主体。国家也不是唯一的监督主体，随着生态补偿机制不断完善，社会监督和公众监督将会发挥更大的作用。
（三）国家是虚置主体
[JP3]无论生态补偿市场机制走得有多远，国家始终是最坚强、最负责任的补偿主体。在生态补偿法律关系中，国家只是抽象性主体，它并不直接参与生态补偿活动，而是通过各级政府等机关的来实现这一行为。实践中由各级地方政府、环境保护机关磋商确定补偿具体事宜。各级地方政府、环境保护机关是国家利益的代表，代表的是辖区内生态补偿受偿主体或补偿主体的利益，这既是基于其本身的社会管理职责，也是基于降低生态补偿成本的考虑。
四、利益是生态补偿法律关系的客体
从耶林将权利的实质界定为法律保护的利益以来，“利益说”在法学界逐渐占据了一席之地。任何外在客体，一旦它承载某种利益价值，就可能成为法律关系的客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或者分配、转移某种利益。实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介，权利义务的真实指向是利益，物、行为、智力成果等是利益的载体。
（一）利益的表现形态
庞德认为，“利益”在自然状态的古老观念中就已存在，法律的核心问题是利益；利益是人类社会的永恒话题，只要人类社会存在就会有利益问题。他在《通过法律的社会控制》中探讨了“法律的任务（或目的）”：承认某些利益；确定承认和实现这些利益的限度；在此限度内保障这些利益。利益从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益；从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益，等等[5]（P15）。法律关系的客体是利益，但利益不是一个抽象的存在，而是具体形式与内容的统一。
生态补偿法律关系中的利益从表现形态上可以分为：“人”的利益、生态环境的利益。例如，跨流域调水生态补偿中的利益关系由两个重要部分组成，一是调水区因保证调水水量和水质的投入、丧失的经济社会发展的机会成本，应该补偿给特定的“人”，允许他们运用这部分补偿资金调整经济结构、重新进行产业布局，以减缓贫困。二是调水区生态保护或污染治理的成本、因水量减少而带来的生态效益损失，应该补偿给“生态环境”。在这个意义上，“人”只是接受主体而不是最终的受偿主体，显然不能将该部分补偿用于“人”的生活改善、经济发展。生态补偿的根本目的是保护和改善生态环境，实现生态环境系统对人类社会的可持续性供给。
[B]（二）“生态环境”利益的合理性
传统法律关系的客体指法律关系主体之间权利和义务指向的对象，包括物、行为和智力成果。现在，出现了很多对法律关系客体新的认识。孙春伟将法律关系客体定义为，“法律设定的体现主体权利义务内容的客观事物，是主体权利义务的载体”[6]（P56），法律关系客体从“对象”扩展为“客观事务”。郑晓剑指出，一些学者对物、行为、智力成果等具体权利客体类型进行分析考察，找到了“利益”这种能够贯穿并统合诸种客体类型的单一民事法律关系客体[7]（P61）。姚建宗也认为，近年来我国很多法理学者和民法学者都主张规定抽象法律关系客体概念[8]（P168）。作为法律关系的客体，利益成为法律关系中所有权利义务的目的指向。
在环境法学界，学者们强调环境法律关系客体具有不同于其他法律关系客体的特殊性。蔡守秋认为，环境法律关系不仅调整人与人之间的关系，而且调整人与自然之间的关系，这就是环境资源法学的调整论[9]（P1）。调整论显然扩大了当代法理学的研究范畴，改变了人们对法律关系客体的认识。刘长兴认为，环境资源可以作为法律关系的客体[10]（P97）。王刚则明确提出，生态利益可以作为环境法律关系的客体[11]（P55）。“生态利益”是对环境法律关系客体新的认识。
“生态环境”利益作为生态补偿法律关系客体，已经得到了一些学者的支持。杜群指出，“生态补偿法律关系的客体有两大类：一是作为资产状态的自然资源客体；二是作为有机状态背景而存在的生态、环境系统、即自然生态客体”[1]（P189）。杨娟认为：“可以从两种意义的生态补偿上讨论法律关系客体。在对生态环境的直接补偿中，客体当然就是生态环境，包括各种自然要素和整个生态系统；在对贡献者和受益者的补偿中，客体主要表现为金钱；当政府作为补偿主体时，还包括各项优惠政策。”[1]（P18）刘旭芳把生态补偿法律关系的客体概括为生态环境、金钱和政策、生态补偿行为结果（P55）。为了真正保护和改善“生态环境”，避免对“生态环境”的补偿被“人”挪用。“生态环境”利益作为生态补偿法律关系客体应该是我国立法与实践的发展方向。
五、生态补偿法律关系的内容特质
生态补偿法律关系的内容，指各补偿主体之间法律权利和义务在社会生活中的具体落实，其特质是生态补偿而不是生态赔偿。
（一）生态补偿不同于生态赔偿
在生态补偿法律关系中，补偿主体履行法律义务的性质是补偿而不是赔偿。
首先，补偿和赔偿发生的原因不同。补偿指在不违法的前提下，合法或者依法行使权利给公民、法人、其他组织造成损害；赔偿是有违法行为、造成对方人身或财产损害。两者主要区别在于行为人主观是否有过错。
其次，补偿和赔偿的性质不同。补偿带有补充性，获得补偿、其价值通常比相应标的赔偿金额要少，只是对行为人给对方造成的损失进行弥补，不带有惩罚性；赔偿带有惩罚性，要对行为人的行为做出一定惩处，获得赔偿、其价值通常比相应标的补偿金额要多。
再次，生态补偿根据“受益者负担”的原则进行。例如，在跨流域调水中，调水区没有依法提供优质清洁的水源，作为水源的污染者，依据“谁污染，谁付费”的原则，必须进行赔偿；而受水区在享有优质清洁水资源的同时，依据“谁受益，谁负担”的原则，必须及时支付补偿费用。
尽管生态补偿和生态赔偿只有一字只差，但有不同的内涵和适用情形。法律实践中，生态补偿和生态赔偿有明显区别。
（二）生态补偿是对生态利益、经济利益的均衡
相比生态赔偿的惩罚性和救济性，生态补偿旨在实现生态利益、经济利益的均衡。生态补偿作为国家进行利益调控的手段，是实现资源重新分配、协调不同地区间利益、乃至人与自然之间利益关系的重要机制。生态补偿法律制度“通过提供激励机制，诱导当事人采取从社会角度看最优的行动”[13]（P66），激励当事人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律设定的社会关系，取得预定法律效果，造成理想法律秩序。
生态补偿同时承认生态利益和经济利益，解决生态利益和经济利益之间的冲突。在生态补偿法律关系中，受偿主体有接受生态补偿的权利，同时有义务为保护和改善生态环境为或不为一定行为；补偿主体有依法享用生态利益的权利，同时有义务对受偿主体保护和改善生态环境的行为通过合理方式进行补偿。例如，在跨流域调水生态补偿中，作为补偿主体，其法律权利是要求调水区提供清洁水资源的请求权，以及在没有获得清洁水资源情况下的救济权；其法律义务是对调水区实施生态补偿，包括支付补偿费用或政策优惠、提供技术支持等。作为受偿主体，其法律权利就是补偿费用的请求权，调水行为的收益权，以及得不到补偿或补偿不及时的申诉权、控告权等；其法律义务是保护调水区生态环境，调出并保障水资源的清洁性能。
在有关生态补偿的法律法规中，双方权利义务只是一种抽象可能性，是主体能够做或者应该做的行为，还不是现实行为。而在生态补偿法律关系中，补偿主体和受偿主体都依法享有一定权利，同时也履行相应义务，双方权利义务真实存在，两者共同构成法律关系不可分割的内容，共同说明法律关系的性质和类别[14]（P198）。生态补偿的最终目的是保护生态环境，生态补偿活动中针对生态环境进行的补偿、恢复、综合治理等行为，最后都折合成经济行为、用经济效益来衡量，是经济效益的体现。
参考文献：
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[5] 葛洪义法理学[M]北京：中国政法大学出版社，01
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[9] 蔡守秋调整论[M]北京：高等教育出版社，003
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[11]王刚环境法律关系客体新论[J]中国海洋大学学报，010，（6）
[1]杨娟生态补偿法律制度研究[D]武汉：武汉大学，005
论文关键词 见危不救 原因分析 相关立法 现实考察
见危不救行为在当前社会屡屡发生，让无数民众感到痛心疾首，为改善这一状况有人提议在刑法中增设“见危不助罪”。于是乎，刑法学人对此展开了激烈而持久的讨论。
一、见危不救行为的内涵及其产生原因
我们经常会在媒体上听到有关见危不救行为的报道以及舆论对当时人的谴责。但是日常生活用语中的见危不救是泛指的，其外延较大，概念使用模糊，实际上能够用见危不救罪予以规制的只是其中的一小部分。
见危不救可以分为广义的见危不救与狭义的见危不救。广义的见危不救泛指在他人遇到危机情况时，有能力救助而不予救助的行为，它对主体的身份、资格、职业、能力等没有限制，既包括特殊主体的见危不救也包括一般主体的见危不助。狭义的见危不救则是指一般主体（不具有特殊职务要求或与受害人没有特定法律关系）在对本人或第三人没有明显危险的情况下，对处于危难之中的人，有能力救助却不予救助的行为。它既排除了特殊主体的见危不救行为，也排除了有显著危险情况下的见危不救，同时其不作为的对象是救助行为。显然，见危不救罪的设立只能针对狭义的见危不救行为。
见危不救行为的发生有着多重原因，如道德水平、心理因素、风险考虑等，本文着重从心理学和经济学角度对见危不救的产生原因进行简要分析。
（一）心理学分析
人具有“自我保存”本能。“自我保存”不仅是道德的最低要求，也是社会存在的基础，缺乏这一条件，构建于社会之上的法律也就没有存在的必要。趋利避害是人的本性。由于危急情况下可知的和不可预知的危险，人们在这种情形下会本能地产生恐惧心理。具体来说可以分为两种情形，即一人在场的情形和多人在场的情形。
在他人发生危难时，如果是一人在场，该行为人可能会感到害怕，因而试图逃避。我国传统观念“多一事不如少一事”等也会作祟，另外以往发生的反咬一口的实例也使得该行为人生怕救人不成反而惹祸上身。人类趋利避害的本能也会驱使他选择尽快逃离而非及时予以救助。而一旦发生危险，该不作为人也会因无人知晓、无人指证，从而逃脱法律的惩罚。这样，法律就起不到应有的效果。
如果危险发生时是多人在场，则可能会产生“旁观者效应”。人们通常以为，发生紧急危难事件时，旁观者越多，事件中的受害者得到救助的机会就越大，但事实并非如此，甚至完全相反。社会学理论对此类现象的解释是在突发事件中，旁观者们共同承担了某种社会救济责任。具体而言，如果现场只有一位旁观者，那么他或她就会承担全部责任。如果现场有两位旁观者，那么每人各自承担50%的责任。如果现场有100位旁观者，那么每人仅承担1%的责任。总之，旁观者的数量越多，每个人所承担的责任就越少。即多个旁观者在场时，所有人都相信别人会采取积极的干预行动。这种心理依赖导致了他们的见危不助。
（二）经济学分析
主要是指救助的风险成本问题。风险成本有多种表现形式，包括各种可能因救助行为而产生的不利后果，如额外费用的支出、社会误解、被害人的不道德行为所追加的后果、救助行为所导致的其他意外损害等。所有这些救助主体当时即可以预见的风险成本都将对救助主体的行为机制构成制约。由于目前我们还没有形成完善的社会救助体系，因此这一问题显得尤为重要。
从上述原因分析可知，见危不救罪的设立对人们在危急情况下的行为选择产生的影响是极其有限的，根本无法达到预期效果。
二、对见危不救的相关立法及其实效的现实考察
虽然人们对见危不救是否应当入罪这一问题的争论还在继续，但这并不妨碍某些国家和地区对见危不救罪的立法。
目前，在刑法典中将见危不救入罪的国家主要集中在欧洲大陆。如德国、法国、意大利、奥地利等，另外，丹麦、挪威、芬兰、西班牙等国也都有类似规定。
在英美法系国家，一般没有见危不救的立法，因为英美法系国家刑法理论中坚持的基本原则是：通常情况下无刑法作为义务的存在，道德上的作为义务并不必然产生相应的法律义务。除少数特殊情况外，处于危难中的人即使有可能由于缺乏救助而死亡，他人也不负有阻止其受到伤害的法律上的作为义务。这主要是基于意思自治并兼顾司法效率。但这一原则后来被限制性地修正了。美国佛蒙特州、明尼苏达州、马赛诸塞州、罗德岛等州通过法律规定人们有义务提供某种紧急救助。但事实表明，关于见危不助的规定，由于在司法认定方面存在一系列困难，导致这些法律虽然被制定出来，却很少适用，就像Kevin Williams分析有关要求医生提供紧急救助的法律问题时所指出的那样，这“毋宁是一个强烈的道德争议问题。因为很不幸，这种法律很有可能得不到执行，除非碰运气”。
在德国见危不助罪的立法在实践中的意义也并不显著，现实中实际实施此犯罪的数量比判决显示的数字要多得多。德国一项调查结果显示，认为法律不应该干预人们的行为，应将是否提供紧急救助留给人们自己的良心去做决定的人数比率竟然占到42%，在澳大利亚为62%，在美国则为75%；与此相对，德国支持以监禁刑罚来处罚违反法律者的人数比率仅占22%，澳大利亚占15%，美国仅有2%。
综上所述，虽然说有部分国家对见危不救进行了立法，但其对应受刑罚惩罚的见危不救的范围都作了严格限制，且所规定的刑罚都较轻。而且各国见危不救罪的立法实效都很差，不足以对社会上的见危不救行为达到有效的遏制。
三、笔者观点
通过以上对见危不救的类型、产生原因以及相关立法情况和实效的考察和分析，笔者认为见危不救不宜入罪。
（一）我国民情及文化决定了我国当前不宜将见危不救行为入罪
我国人民历来爱好和平，安分守己，侧重防御，是典型的大陆型性格。在历史上，我国长期处于集权专制的皇权统治之下，皇权的泛滥导致个人权利的缺失。在此情形下形成的中国传统文化极度压抑人的个性，人性被极度扭曲。同时，由于长期受到集体主义的压制，我国人民的道德水准普遍不高。这是因为道德发展的前提是意志的自由，选择的自由，而非道德强制。强制的道德不是道德。法律只能保障最低限度的道德的实现，而道德水平的真正提高则要靠社会教化等其他手段。另外，我国绝大部分的国人没有宗教信仰，是无神论者，这就决定了我国不像西方国家有浓重的宗教色彩，而宗教本身包含着诸多道德因素，而我国并非是宗教社会，因此道德因素不应被过多地作为评判标准。
综上所述，不论是我国建设社会主义市场经济的实际，还是我国建设社会主义民主政治的实践，都需要加强对人民的自主能力和自治意识的培养，因此，这一立法建议显然不切合我国实际。
（二）现代法治精神及原则决定了刑法不宜将见危不救行为入罪
法律只能禁止人为恶，而不能强令人行善。“人的自由（包括自由选择、自由探索和意志自由）本身是一种有价值的东西，所以，对自由的剥夺和限制需要证成。”依照现代法治理念，公民的行为，只要不侵犯他人的合法权益和国家的利益及公共秩序，就有其天然存在的合理性，只要他自己在行使这种自由的时候不妨碍他人的自由，就不应该受到谴责和限制”。
如若将见危不救入罪，本应被重判的犯罪分子因为他人对受害人实施的救助行为而被判处较轻的刑罚；而如果应救助人没有施救，他却要为之接受刑罚处罚。这样一来，见危不救罪的设置就间接的使全社会都要为犯罪分子的行为负责。这显然有违“罪责自负”的刑法基本原则。
（三）刑法的谦抑性原则考虑
关键词:谨慎投资义务；法律地位；核心要求；判断依据；损害赔偿责任
内容提要:受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。对谨慎投资义务的内涵宜从法律属性、根本特点、核心内容和理论背景等方面进行诠释。在美国，谨慎投资义务属于默示条款，并引入资产组合投资理论来指导受托人投资时应考虑的相关因素，要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务。而对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断，并采用一种“总体回报”标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。参考美国等信托发达国家的成功经验，并结合我国具体国情，将谨慎投资者规则引入我国的信托基本立法是非常必要的。
受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。而我国对于此问题的立法空白将会长期制约我国相关信托产品的发展。从1830年至今，美国信托下受托人谨慎投资义务的研究和规制经历了从诞生到逐步完善的历程。美国1994年的《统一谨慎投资人法》（UniformPrudentInvestorAct，以下简称UPIA）堪称200多年来美国谨慎投资人规则的集大成者。在此前统一州法委员会拟订的9个关于信托以及与之有关的成文法草案，以及美国国会颁布的4个成文信托法特别法中，UPIA是它所在领域的佼佼者。以它为蓝本，至今在美国已经有38个州制定并通过了相似的法案或条例，可以预见的是，在未来的日子里，所有的其他州也会制定相似的立法。
一、谨慎投资义务的基本内涵
关于谨慎投资义务的定义，国内有的学者认对“受托人的谨慎义务是指受托人在信托管理中负有运用通常的人在处理自己的财产时所应有的谨慎和技巧”。这一概括似乎不能完整表述出谨慎投资义务的全部内涵。笔者在此尝试分析有关该规则的基本内涵。
首先，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的一种法律义务规范。这包含两层含义：其一，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的法律规范。之所以强调此点的目的在于长期以来国内很多学者认为，信托投资主要就是基金投资。从我国基金立法发展的现状和动向来看，这一趋势还在加强。相比较而言，对于基金管理公司的行为规制我们国家还是高度重视的，但基金毕竟不等于信托投资，二者在诸多方面大相径庭。其二，谨慎投资乃是一种法律义务，而非法律权利，更不是一种纯经济的操守。谨慎投资义务是一种默示性的法律义务，也正是这点，使信托具有了较强的灵活性，使受益人权益得到了最好的保护。
其次，谨慎投资义务应当是一种客观的法律评价标准。谨慎投资规则一个根本性的特征就是将经济学的理论糅合到了法律之中，通过法的强制效力和经济理论的科学客观性相结合对信托行为予以规制。这一做法亦使信托行为法更具可操作性。
再次，谨慎投资义务乃过程导向型（processoriented），而非结果导向型，但其又非纯粹的程序法。这一点是谨慎投资规则最核心的内容。投资关注的是回报，但这一提法在UPIA中面临着挑战，谨慎是针对程序而言的，而回报在UPIA的视角中似乎仅是谨慎程序一个或有或无的理念，一个积极（positive）的回报并不能一定使受托人免责。此外，UPIA中的大部分投资要求都同现资组合理论所要求的实质性任务（SubstantiveTasks）紧密结合，具有客观性。
最后，谨慎投资义务是：对现资组合理论的推崇和遵从。虽然目前没有一个己被广泛认同的用以指导受托人和法院的金融财经理论，但这并不意味信托法中的谨慎的法律标准没有一个能对受托人行为作出裁量和评价的原则。理论之间的冲突也许会产生许多相互矛盾的观点，但同时也带来一些共同的认可。UPIA就是采用了现资组合理论这么一利“认同”，并且大部分承继了它的观点。在现代美国，合格的信托投资人都要求必须掌握这一理论。
二、谨慎投资规则的法律地位
UPIA第一条（b）款明确将谨慎投资规则的法律地位定位于一个默示条款，因此可以被扩张、限制、取消或者被信托文件的另行规定所取代。
默示条款是英美法的一个法律概念，它是指未经当事人写入合同，却含有法律意义的合同条款。合同的默示条款具有两个明显特征：一是没有直接写入合同；二是没有经过当事人合意。一般认为，默示条款具有功能的补充性和适用的法定性两大特点。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定。
默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。当事人陈述和尚未确定的条款不具有法律上的效力，不与一定的司法救济手段相对应。而默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。我国民法因继受了大陆法系传统，没有默示条款这一说法，而代之以主要条款和普通条款。合同的主要条款是合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利义务的基本依据，欠缺主要条款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而言，合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款是合同主要条款以外的条款，它又可以分为两种类型：一是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款；二是留待以后协商或根据具体情况加以确定的条款。故这里我们可以将默示条款划入普通条款的范畴。
在信托法之中，几乎所有的法定规则都是默示条款，这也体现了信托的初衷、法律对契约自由的尊重以及法律对弱势群体的保护。在现在信托投资中，由于信息和技能水平的不对称，受益人在诉讼中往往处于不利的局面，谨慎投资者行为规则无疑为投资从业人员从法律上设立了较严格的从业门槛，从而保护了真正的投资者利益。
三、谨慎投资规则的核心要求
UPIA的第二条是整个谨慎投资规则的核心。其中（1）、（2）和（3）款规定取自第三次信托法重述以及199]伊利诺伊州条例。第（6）款则取自统一继承法典（UniformProbateCode）。
早期的谨慎人原则规则中经常碰到的一个难题是：很难清楚区分受托人为他人投资与为自己投资。而UPIA第二条第（1）款将受托人的责任同信托目的、条款、资产分配要求以及其他信托环境联系起来，从而很好地解决了这一问题。
UPIA第二条第（2）款则再次强调了已经深入人心的资产组合投资理论。第（2）款的规定还符合现资操作中的风险与回报敏感曲线，风险的承受能力主要受经济因素以及投资者因素的影响，在信托中表现为受信托目的和受益人因素的影响。例如，以养年老寡妇为目的设立的信托与为抚养幼子而设立的信托在信托目的、对经济的回应敏感性、投资策略以及风险的承受性等方面就大相径庭。
在UPIA第二条第（3）款中，列举了八项信托投资中受托人应当考虑的经济、社会和个人因素，并且这八项因素都是相关联、非排他性的。以“税收预期”为例：一个高级纳税人（high—brackettaxpayer）如果购买低收益的免税债券绝对是非常谨慎的，但同样的做法用在一个收入免税的慈善信托受托人身上却就不谨慎了。该第（3）款反映了现代管理和经济学理论对法律的渗透，在实际的信托资产管理中，受托人要考虑的经济因素远不止上述几点，UPIA所倡导的仅是一般意义上的关键因素，它把更大的空间留给各州根据自身情况去考虑。另外，UPIA还要求受托人应当考虑到信托财产对于受益人所具有的“特殊意义或特别价值”。这一标准不但要求受托人对其投资从经济上进行考虑，还要求受托人考虑某些财产对于受益人身份、人格上的特殊关系。
UPIA第二条第（4）款是关于经济信息真实性的要求。其要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务，例如审计报告、年度财务报表等。在1977年EstateofCollins一案中，受托人因为接受了没有经过评估的低级房产抵押而被法院判决承担随后的信托财产损失责任。而1978年的StarkVSUnitedStatesTrustCompanyofNewYork一案首开以投资管理的程序判断受托人是否满足谨慎人标准之先河。
UPIA第二条第（5）款想要说明的是没有任何一个投资者天生是不谨慎的。长期以来，信托投资的类型都受到立法的制约，例如前面所提到的“法律列举”原则。但在实践中信托投资的范围经历了空前的变化。曾经被认为是极具风险的投资产品今天被广泛地加以运用，例如证券。而以前被认为是最好的投资领域（例如远期债券）却因为一些诸如通货膨胀等难以预见的因素而成为高风险产品。UPIA认为，对于风险和收益的监控远比去花费大量精力考虑哪一项投资是否谨慎更能使受益人的权益受到更好的保护。这一观点也是符合现代资产组合理论的：一个再谨慎和专业的市场投资人员哪怕再能有效的防范和化解市场的非系统性风险，他也没有办法应付无法预见且随时可能发生的系统性风险。UPIA规则含蓄地否定了以往信托法中要求受托人规避“投机”类或是“有风险”类投资的这一规定。
UPIA第二条第（6）款是对具有特殊技能或专长的特殊受托人的一般例外规定。技能原则是基于专业人士所应该具有的技能，而不是他们实际显示出来的技能。易言之，专业人士所应该具有的技能是以一个拥有同样技能的合理谨慎的专业人士在相同的情况下将如何行事来衡量的。技能原则认为像公司受托人这样有特殊技能的受托人有绝对的义务施展其技能，如果该受托人只做了一个普通人应该做的事情是不够的。信托法重述建议委员会认为“如果一个受托人比一个普通人有更高程度的技能，那么他应该对没能使用这种技能所受到的损失负责”。许多法院都使用了这个标准对公司受托人科以注意义务。在stainerVsHawaiianTrustco．一案中夏威夷最高法院使用了技能原则来解释一个信托公司的投资。基于技能原则，美国加利福尼亚州还出现了一个对公司信托人施加更高标准的著名案例，即EstateofBeachv．Carter案。
四、谨慎义务履行的判断依据
UPIA第八条规定，对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，“应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断”。此条是UPIA对判例法发展的具体体现，也是一项具有开创性的规定。它将受托人在进行信托投资时所处的客观情况确定为判断受托人是否履行了谨慎义务的依据，从而为受益人和法院进行这一判断指明了方向。依美国信托法的一般规定，如果受托人未履行谨慎义务并由此致使信托财产灭失或毁损，其应当承担赔偿责任。这一规定也适用于信托投资中的受托人，正是此点，致使对该受托人是否履行了谨慎义务的判断在实践中极具意义。而对受托人是否履行了谨慎义务只有着眼于其在执行信托之当时所处的客观情况来进行判断，才能使这一判断标准避免主观臆断，具备较强的可操作性和公信力。由此可见，关于进行这一判断的依据的规定是一项公平合理的立法安排。在1996年的华盛顿EstateofCooper一案中，上诉法院一致认为，受托人义务并不仅依靠最后总的收益回报来加以分析，而应当结合当时的信托投资环境综合加以分析。在本案中，亡者以其丈夫作为受益人将她一半的财产设立了信托，并约定在其夫死后将剩余的资产平均分给他们的孩子。但是丈夫在信托开始后并没有认真对待信托约定。相反，他将信托项下的财产作为自有财产来加以管理。在这当中一个重要的资产是存在于一个松散型股份公司的股票，丈夫卖掉了所有的股票并获得了一笔丰厚的收益。就从收益角度而言，这笔收益已经远远超过了如果这笔资产交由另外一个受托人进行管理所可能带来的回报。在诉讼中，丈夫辩称，他的行为应当被视为谨慎的投资行为。但是法院却认为被告在进行该股票交易时并不能预先料到其可能获得的收益。所以丈夫的信托行为是不谨慎的。当然，法院还查到，在那以后，Cooper先生将所有的资产都投资了股票，并且都指定了一个唯一的受益人——他自己。
五、受托人的损害赔偿责任
关于受托人损害赔偿责任问题，在1992第三次信托法重述第205条和第208—211条作出了明确规定，即采用一种“总体回报”（TotalReturn）标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。UPIA对这一问题虽没有涉及，但几乎大多数的州在适用UPIA时都采用了这一原则。因为很明显，这个问题对UPIA是非常重要的。
谈“总体回报”标准就必须首先了解美国的总体回报信托。在美国，许多的信托都规定，将信托投资的收益归于当前（current）受益人，而将本金等信托财产的剩余价值归于剩余（remainder）受益人。例如，委托人约定将信托财产收益归于其配偶，而在其配偶死后将剩余财产都归于其子女。这种做法流行的原因是多方面的，其中一个最主要的原因在于它符合了信托财产的经营乃是为下一代所谋，而仅是多余的财富才被拿出来分配。有学者认为这种做法“也许还是根植于早期的耕地法”。当然，这种做法今天来看是倍受非议的。所以谨慎投资者规则援用了现资理论所倡导的总体回报信托，即受益人获得的收益不再是信托投资产生的多余利润，而是每年从总的信托财产中获得的包括本金和利润在内的收益。“总体回报”标准是一个大的原则。在这个原则之下具体地对收益损失进行分析时，所采取的方法又具有很强的自由裁量性。例如，在前面的EstateofJanes案中，法院在对损害进行定性时就采用了一个名为“消失的利润”的评价方法。在这个案件里法院以截止审判前Koark公司股票可能产生的收益来确定具体的损害赔偿数额，以如果受托人在委托人死后就将其股票卖掉所能减少的损失为限，这个收益可能为正也可能为负。
在另一个发生在缅因州的Estateofwilde案也比较具有典型性。本案中，丈夫没有在其妻逝世后合理地设置信托，他保留了部分信托财产，卖掉了另一部分，并且将卖得的款项和剩余的财产与个人所有财产混在了一起。在他死后，房产的人在会计报告中发现他的所有财产所有权应当属于他的继承受托人，因为他根本没有将信托财产归于信托项下。继承受托人也宣称，损害赔偿的数额应当以这笔信托资产如果全部投资于标准普尔500指数基金（S＆P500IndexFund）所可能获得收益来计算。陪审团认为，对于损害赔偿数额的确定应当参照“在波特兰和缅因州一个谨慎职业投资者对于相类似财产的处理所可能产生的结果”来加以考虑。因此，法院认为“一个谨慎投资者是不可能将所有的资产投资于单一的标准普尔500指数基金中，并且不可能原封不动的保留信托资产而不做任何改变”。法庭最后认为，对于损害赔偿数额的确定还是应当按照信托投资战略来加以权衡。很明显，在没有一个既定的评判标准下，法庭最后还是会选择采用“消失的利润”原则来最终确定损失。
关键词： 行政合同； 特权； 法律责任中国
中图分类号：d922.1 文献标识码：a 文章编号：1673－9973（2011）01-0103-07
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契约行政方式的出现对行政法理论的发展提出了诸多新课题。行政主体在行政契约关系中因违法或不当行使行政合同特权所应承担的责任即因兼具行政属性与契约内涵而存在诸多尚待澄清的问题。作为一种特殊行政责任形式，行政合同特权责任（下称特权责任）究竟具有哪些为其责任形成基础所决定而不同于一般行政责任或合同责任的个性特征？其责任构成须具备哪些基本要件？其是否亦存在缔约过失及后契约责任形态？其责任承担有何具体形式及特点？无疑，这些问题的澄清，对于准确认识行政合同特权运作规律，正确构筑特权责任制控体系有着重要意义。笔者拟就这些问题进行探讨，以与同仁共商。
一、特权责任性质与特征
特权责任的本质是行政责任。行政责任从内容考察，指“行政法律规范要求行政法主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务”。[1]这种义务由两部分构成：一是行政法律规范直接规定行政法主体应当履行的法律义务；二是行政法主体不履行直接义务所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律关系的主体实施了合乎或违反法律规定的行为所导致的相应的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律义务无论是否履行，均会产生相应法律后果，不履行法律义务所引起的法律后果无疑是否定的，因而在行政责任层面，以否定性法律后果为体现的法律义务是指因“侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[4]这种第二性义务即终极意义的行政责任，其因违反原始的或初先的未受侵害的第一性义务而产生，并因此由内潜和不完全的责任状态转化为外显和完全的责任状态。
特权责任是行政责任的特殊类型，是行政主体在契约行政法律关系中因“违反行政法律规范或不履行行政法律义务而应依法承担的否定性法律后果”。[5]作为第二性义务，特权责任赖以存在的第一性义务是行政合同法律义务，这种义务无论是以法律规范形式存在，还是以约定条款形式设定，其作为特权责任形成基础的法律意义均无不同。应当明确，作为特权责任形成基础的行政合同义务包括依约定形式产生的义务，对此，应作基于契约行政本质的理解：一方面，契约行政的最高原则不是意思自治而是法治原则，因而设于行政主体承担的约定义务于终极意义上并非基于约定，而是先定存在于行政职权的权限与权责系统之内，总体遵循的仍是义务法定原则；另一方面，契约行政方式容许法定限度内的义务约定，而合意设定的约定义务具有根植于契约逻辑的约束力，它是保障行政契约之能够作为一种有效促进行政和谐的弹性行政行为的重要因素。违背约定义务所产生的责任仍具有行政属性，但其内涵则因契约理念的渗入而发生变化，使作为公法责任形态而得以借鉴私法规则进行调整。因此，作为特权责任形成基础的约定义务可理解为依法行政原则下以约定形式明确和固化的第一性义务。
行政合同法律义务作为特权责任形成基础，决定着特权责任的内在属性与外在形态，使其形成不同于一般行政特权责任与一般合同特权责任的个性特征：
（一）存在于外部行政管理关系中的行政法律责任
特权责任是行政主体在契约行政这一国家行政管理活动中因违法或不当行使特权行为所导致的否定性法律后果，表现为行政主体向行政相对人的责任负担，因而是一种发生在行政主体与相对人之间并由行政主体承担的外部行政关系责任。至于行政主体特权行为违法或不当而应向国家承担的责任，以及行政主体内部工作人员应就此承担的内部行政关系责任性质上虽亦为行政责任，但却并非契约行政关系意义上的特权责任。
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中国（二）行政主体对非行政主体承担的行政法律责任
尽管行政法理论上并不排斥居于对等地位的行政机关之间可通过协商成立行政合同，[6]但其各向国家负责的法律地位平等性不容许在其相互间存在特权，因而行政合同特权只能存在于得以契约方式达成行政目的的行政主体与非行政主体之间的行政管理关系中，由特权行使而产生的法律责任亦只能由拥有特权的行政主体一方承担。
（三）可容意定设立的行政法律责任
“行政契约的存在，是以行政管理有可约定事项的存在为前提的”，[7]特权责任是行政合同责任，而行政合同成立本身即“体现了行政法律制度与合同法律制度的相互融合和渗透，体现了行政公法目的和合同私法形式的统一，即公共利益借助于私法合意形式得以实现。”[8]合意作为行政契约关系得以建立的基本要素，①亦为包括特权责任在内的行政合同特权制度体系构筑的基本要素。作为特权责任形成基础的第一性义务——特权行使规则所设义务便无理由完全排除在“可约定事项”的范围之外；相反，既已将行政职权纳入权力契约化制控轨道，②则对法律容许限度内的约定特权约束规则给予有条件承认，不仅符合契约行政之民主行政宗旨，更可强化特权责任控制的针对性与可操作性。当然，这种约定责任的设定须受到行政法原则与规则的严格限制，以避免构成对公益的不当损害，其范围主要限于继续履行责任中的补救责任形式的择定以及特定情形下违约金责任约定。
（四）融合契约责任机理的行政法律责任③
特权责任以契约行政为发生基础，违法或不当行使特权致契约伦理及其逻辑准则遭受破坏是此类责任的成立前提，因而特权责任于机理构成存在着与普通契约责任的内在相通性——其责任形成基础涵括契约关系得以成立的合意因素；其责任承担所指向的对象须遵循“合同之债相对性”的一般原则；其责任设定不排斥为一般行政责任无以容许的约定方式；其责任承担形式亦参照一般合同责任的基本形式与规则。
二、特权责任的构成要件
“法律责任的构成要件是法律规定的，决定某一行为承担法律责任所必须具备的主、客观条件。它是行为人承担法律责任的归责要素，也是判断行为人是否应当承担法律责任的标准和尺度。”[9]254法律责任构成要件须通过国家的法律加以设定，它为国家行使法律责任追究权提供了一般模式，既限制了任意科处法律责任的可能性，又提高了法律责任的可预测性和可计算性，使法律责任的认定和归结更具有社会接受性。根据学界关于法律责任原理的一般认识，法律责任构成要件可大致概括为主体、心理状态（主观方面）、行为、损害事实、因果关系等五个方面。[9]254-258但这是根据法律责任的普遍共性所作归纳，就某些特殊法律责任而言，其责任构成并不需要上述要件均具备。特权责任是一种既受行政法调整，又在相当程度上受包括合同法在内的私法规范调整的特殊法律责任形式，其责任构成要件具有典型的责任契约化特征。试析如下：
（一）责任主体
责任主体也即法律责任的承担者。没有责任主体，也就失去了归结法律责任的必要性和可能性。特权责任是建于行政合同法律关系基础上的行政责任形式，根据合同之债相对性原理，特权责任只能产生于行政合同当事人之间，而且只能由拥有特权的行政机关承担。相对人作为契约关系另一方当事人因不拥有行政职权而不存在构成特权责任的根据；而并非契约关系当事人的其他行政机关虽可实施作用于该项行政契约的行政职权行为，但因不具备契约当事人身份而亦不能成为该项行政契约关系的特权责任主体。
（二）主观方面（心理状态）
特权责任并非契约行政过程中行政主体可能涉及的惟一责任形式。特权责任系因违法或不当行使特权行为而引起，因而行政主体与特权行为无关的其他未履行或未适当履行行政合同义务的行为，以及非以行政合同当事人身份实施的其他违法或不当行使行政职权行为均不构成特权责任，由这些行为所引起的责任仍适用合同责任及行政责任归责原则。在我国法律责任制度体系中，合同责任是采取过错责任与无过错责任并存的二元化归责原则；[10]行政责任则因其“责任的发生可能存在三种情形：一是违反法律的行政行为；二是行政不当或合法行政损害相对人权益；三是行政行为事实上造成相对人权益损害。对其中任何一种情形，行政主体均应承担行政责任。”[11]201因而行政责任发生原因的多样性亦决定其归责原则的多元化。[12]但在契约行政域内，特权责任是因“违法或不当行使特权”——故意或过失违反特权约束规则（包括特权适用应遵循的善后规则）④而引起，其行为性质本身即意味着必然蕴含过错因素。因此，过错是特权责任构成的主观要件。应澄清的是，行政主体无过错行使特权而承担对相对人的补偿义务并非特权责任形式，此义务若正常履行，则无责任可言；若不履行或不适当履行，则存在违背特权善后规则的主观过错，构成特权责任。
（三）客观行为
特权责任须由违法或不当行使特权行为构成，因而客观行为是特权责任普遍和基本的构成要件。其中，违法行使特权是指直接违背行政法律法规明定承担的义务；不当行使特权是指违背在行政法原则指导下依契约伦理及其逻辑准则确定承担的义务（包括法律容许界限内经合意成立的约定义务）。
（四）损害事实
特权责任是契约行政条件下行政主体向相对人单方承担的行政责任形式，是违法或不当行使特权行为损害相对人合法权益所产生的法律后果（特权责任不是行政主体内部责任，违法或不当行使特权可导致国家利益损害，但却并不必然构成特权责任）。应澄清的是，法律后果意义上的损害是指违法或不当行为所施于对象承受的不利状态，这种不利状态并非均以具体、有形和可以测定或计算的物质性形态——损害事实为体现（如对公民人格、名誉的侵害及对政府形象、法律权威的侵害即为非物质性、无形和难以测定与计算的损害形态），但对于法律关系客体的损害却是客观实在地存在。特权责任皆因违法或不当特权行为使行政合同法律关系客体受到损害而构成，但此损害亦并非均以物质性损害事实为形态体现（如“继续履行”及“违约金”责任形式即并不必须以实际损害事实的存在为发生前提），因而对于特权责任客观方面要件的考察当以违法或不当特权行为为主要对象，而损害事实则并非特权责任普遍和必备的构成要件。
（五）因果关系
“行为与损害之间的因果关系是一种客观化的连接方式，它表现为行为与结果之间的必然性联系以及两者之间的关联性。”[9]258特权责任系违法或不当行使特权行为使相对人合法权益受到损害而构成，行为是原因，损害是后果，两者存在着不以人的意志为转移的内在联系，这种联系是特权责任认定与追究过程中运用证据及案件材料证实特权责任存在并确定特权责任承担的基础。
综上，特权责任基本构成要件应为责任主体、主观过错、客观行为以及行为与损害之间的因果关系。转贴于中国
中国三、特权责任形态的合同阶段性
特权责任的成立须以行政合同法律关系的存在为前提，而此法律关系自酝酿、建立、履行直至终结，其主体权利义务范围所及并非仅止于合同有效成立后的履行阶段。因为，“按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。”[10]23基于这一认识，对行政合同责任的考察即不应局限于行政合同有效成立后的履行阶段，而应将缔约阶段及后契约阶段亦涵括于内。特权责任作为行政主体单方承担的行政合同责任形式，亦当存在与合同阶段性对应的缔约过失、违约责任以及后契约责任等相应责任形态。这种责任形态的合同阶段性特点同时亦是其原权——行政职权自身系统规定性的体现。①作为由特定行政机关管理某一社会事务的权力，行政职权的结构系统存在两个层次，即“管理的事项”和“管理的方法”。在契约行政条件下，这一结构系统中的“管理的事项”（行政目标）并无变化，变化的仅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的变化并不能任意，须受制于行政职权的权限与权责规定性，既不能越权，也不能违反程序启动与运行。在行政合同法律关系建立、运行、终止（包括终止以后）的各阶段中，行政职权的权限与权责规定性各有其不同内涵，因而不同合同阶段的特权责任亦呈现不同的阶段性特点。
（一）缔约阶段特权责任
行政主体缔约过错责任是指行政主体无权或超越权限与相对人缔结行政合同而导致行政合同无效、②不成立或使相对人蒙受其他损失所应当承担的责任。关于缔约过错责任，我国合同法第42条对此作了规定，即当事人在订立合同过程中，如果假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其他违背诚实信用原则的行为并因此给对方造成损失的，应当承担的损害赔偿责任。王泽鉴先生指出：“当事人为缔结契约而接触磋商之际，己由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、保护、忠实等附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”[13]行政合同缔约阶段合同尚未成立，不可能违反合同义务，但缔约行为已进入行政合同程序，应受行政合同制度约束。若因缔约瑕疵导致合同无效或不成立，使合同对方利益遭受损失，若不承担责任，则显然与公平正义原则相悖。
缔约阶段特权责任主体是拥有缔约特权的行政主体。虽然要约与承诺是缔结契约的基本程序要求，但与民事契约的缔结不同，行政契约的原始发动权(要约权)单方面地存在于行政主体。缔约权是契约行政方式中行政主体拥有的主导性权力之一，相对人既无条件，也无必要承担必须知道行政主体“内部参与”程序的义务。若行政主体根据对法律的认识而要求缔约，那么，相对人对此要约的合法性判断只能建立在对行政主体信任的基础上，要求相对人正确判断合同缔结是否存在违法或不当，实为强人所难。事实上，即便相对人对于行政主体缔约权的行使存在认识错误，行政主体也完全有条件并有义务直接运用法定权力加以识别、提示与矫正，而绝无放任自流之理，否则亦应承担缔约过程的失职之责。
（二）履约阶段特权责任
履约阶段特权责任须以行政合同有效成立为前提，属违约责任。违约是指合同当事人一方未履行合同义务，或虽履行了合同义务，但履行不符合约定要求。行政违约责任是指行政契约当事人在订立了合法有效的行政契约后，因未按约定履行契约义务，致使对方当事人合法权益受到损害，而应向受损害方承担的法律责任。其中，特权违约责任是行政合同成立后的履行过程中，因违法或不当行使行政合同特权而构成的违约责任。特权违约责任主体只能是拥有特权的行政机关，其依法定或约定而得以拥有的履约阶段特权包括：合同履行监督权；单方变更合同权；单方解除合同权；制裁权等。[14]
关于特权违约责任，有必要澄清以下两点认识：
1.约定责任形式是特权违约责任的重要设定方式。契约行政的生命力在于将行政法的原则性与契约理念的灵活性有机结合，其中即包括责任规则的结合，“在不违背法律的强行性规定的情况下，双方当事人可以约定责任的形式、幅度、范围、种类等。”[15]其不可逾越底限是行政主体的约定责任不能与其行政管理职责相悖，更不能以约定责任方式贩卖公权力或公共利益，因而约定责任形式是职权法定原则下容许相对人意志有限融入行政权力约束规则的行政责任设定方式的契约化形态转换。这种转换并未改变行政责任的自身性质，但却在行政责任领域融入了私法制衡理念。在此意义上，合法有效的约定特权责任实际是契约行政条件下行政责任的一种操作层面的细化，它首先是将行使特权所应遵守的法律规则以“第一性义务”形式具体化为合同条款；当违反该义务的特权行为发生时，即产生“第二性义务”——由行政主体依该约定条款载明的责任形式向相对人实际承担否定性法律后果。
2. 违法性并非特权违约责任的必备内涵。①行政合同特权是契约行政框架内的权力形态，应遵循最为基本的契约法则，因而特权责任有别于纯粹以违法性为构成要件的行政责任，其既可因违法并违约而引起，也可因合法并违约而引起。后者情形下，特权行为违反的并非法律规范明定的具体义务，而是违背依法律原则精神及契约伦理准则设定的约定义务，因而违约并不一定体现为违法，如基于合法目的行使解约权，程序亦无不当，但未履行或未适当履行约定承担的补偿义务（此义务与行政目的实现已无直接关联），将同样产生“第二性义务”意义上的特权责任。因此，契约行政框架内的特权责任不可简单上升至违法责任高度，其责任构成不能机械和僵化地以违法性为判断标准，不能将违约责任与侵权责任相混淆。应当看到，行政合同法律关系确立后，无论是法定还是约定义务，都已内化为行政合同义务，因而弱化“违法性”对于特权责任构成的绝对标定作用，对于将“违约性”设为特权责任构成基础，进而确立诚信守诺的特权责任观意义重大。
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（三）后契约阶段特权责任
后契约责任是指契约关系消灭后，因违反后契约义务而产生的责任。我国《合同法》第92条对后契约义务作了规定，但对于后契约责任则未作明确规定。有学者基于义务与责任的逻辑关联及《合同法》将后契约义务条款设于“违约责任”章节之前的立法体例，认为“应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分是有充分理由的。”[10]25从一国合同法律制度体系的系统性与完整性角度考量，似没有理由认为行政合同制度应存在不同于总体合同制度的规则的例外。行政契约解除或终止后，行政主体同样应遵循诚实信用原则，根据契约伦理及其逻辑准则履行通知、协助、保密等义务。违反此类义务，同样构成对于相对人的利益损害，从而成立契约终了后的责任。因此，后契约责任同样应纳入行政主体合同责任范围。中国
需作探讨的是，行政主体后契约责任可否因特权行为构成，并进而产生后契约阶段特权责任？笔者以为，契约行政是行政职权的实现方式转换，在行政合同法律关系中，除以合同权利及其“例外”形式——行政合同特权实现行政职权固有权能外，行政主体不需要也不应拥有其他行政职权实现形式（否则，或者该项行政职权与该特定行政合同法律关系并无内在关联；或者该项合同根本不构成实质意义的行政合同法律关系）。因此，在具体行政目标确定后，若围绕这一目标建立行政合同法律关系，则行政合同特权便是行政职权权力属性得以保留的唯一存在形式。在依广义合同概念建立起的行政合同框架内，这一特权形式同样存在于行政合同解除或终止以后的后契约阶段，在此阶段，行政主体若因行政管理需要而须实施与根据契约伦理准则所负通知、协助、保密等义务相抵触的行政行为（如合同终止后强制披露行政合同履行过程中的相对人商业秘密），则应遵守相应规则与程序，并依约定（若有约定）履行善后义务，否则，即应对所造成相对人的损害承担“第二性义务”意义上的法律责任。此类责任既非缔约过错责任，也非违约责任，更非与该项行政合同法律关系无关的独立的行政侵权责任，而是后契约阶段特权责任。
四、特权责任的承担形式
行政法律责任与民事法律责任在责任形式上基本一致，主要由停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。[16]特权责任是行政责任的契约化形态转换，其外在形态具有与契约责任的一致性，即均是合同一方当事人向对方当事人承担的责任，因而那些应由行政机关向国家（而非行政相对人）承担的纯粹公法关系上的行政责任形式不宜笼统纳入特权责任范畴。但同时也应注意到，特权责任是一种行政主体单方承担公法关系责任，因而纯粹私法关系上的合同责任形式亦不能简单移入，而须作择定和改造。笔者认为，能够被纳为特权责任形式的应是契合行政合同特权行为特点的继续履行、赔偿损失、补偿金以及作为特殊责任形式的违约金。 （一）继续履行
“继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，而且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要的合同责任形式。其适用范围是违约责任”。[10]32因此，继续履行责任承担的前提是合同已生效且不存在无效因素。这一责任形式意义在于“借助于国家强制力使违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以其他责任形式代替履行。”[17]在行政契约关系中，继续履行责任形式是通过作出“停止违约的行政合同行为”、“纠正不适当的行政合同行为”、“撤销违约的行政合同行为”[18]等司法裁判形式得到确定。在具体适用时，应考虑行政主体订立行政契约的目的以及行政目的随时间、空间和社会、法制等因素的变化而改变这一因素，若继续履行契约有违法定行政目标时，不应要求继续履行契约，而应由违约方承担其他形式的违约责任，如损害赔偿。
须申明的是，作为特权责任形式的继续履行应是一个广义的概念，范围上包括采取补救措施、停止妨害、返还权益及恢复原状等有助于排除合同继续履行障碍的责任承担形式。
（二）赔偿损失
赔偿损失是可适用于所有合同领域及合同阶段的责任形式。行政主体违法或不当行使特权而侵害相对人合法权益并造成损失，均应当承担赔偿责任。由于我国《国家赔偿法》是专门就国家机关违法的职权行为造成损失的赔偿问题制定的，对行政主体违约行为造成的损害即不存在直接适用《国家赔偿法》予以解决的法律依据；同时，因《国家赔偿法》的赔偿限制过于严格，不仅范围上仅限直接损失而对间接损失不予赔偿，即便直接损失赔偿亦数额偏小，与权利义务均衡的契约伦理准则极不适应。
笔者以为，行政合同乃行政法律关系之不平等性与私法之合同法律关系平等性相统一的契合机制，当行政机关以契约方式与相对人确立行政合同关系时，行政法上的不平等就转化为行政合同关系上的平等。尽管就合同内容而言，双方权利义务仍具有不对等性，但既然行政主体行政职权和相对人公法上的权利义务均以行政合同法律关系的权利义务形式确认和固定，则这种合同内容的不对等便不再构成合同约束规则适用的不对等，双方均须实际、全面和适当履行义务；若违背义务并造成对方损失，均应根据契约伦理准则按实际损失承担赔偿责任。因此，笔者认为特权责任赔偿标准应准用民法规则，惟此才能彰显契约行政之诚信，维护社会公道。
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中国 （三）补偿金
行政补偿是行政主体基于公益需要在行政管理过程中合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果致使相对人合法权益遭受特别损害，而依公平原则并通过正当程序对此损害给予补偿的法律制度。[19]在契约行政关系中，这一制度适用于正当特权行为或不可预见事由致相对人权益受损的情形，①但因后者情形并非特权行为所致，亦与特权责任无涉，故本文不将其列为讨论对象。
严格而论，正当行使特权所产生的补偿义务并非违法或违约所致否定性法律后果，而是基于利益均衡准则而对因公益所致损害的公平负担，因而补偿义务的承担并不必然意味着补偿责任的发生。前者作为第一性义务，若能得到正常履行，则后者作为第二性义务便无从形成；只有前者未得适当履行，后者形成条件才得成就，补偿义务才可能发生向着补偿责任的转化。因此，真正特权责任意义上的补偿责任是指因违反行使特权所应遵循的补偿义务规则而产生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般补偿义务，是补偿义务的强制负担形式。
（四）违约金
“违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。[17]471违约金责任须以合同合法成立为前提，因而仅存在于合同履行阶段。一般认为，过错是违约金责任构成的必备要件；而物质性损害后果——损害事实，则并非其责任构成必备要件。由此，这一责任形式被视为具有明显的制裁性，而行政法学界通行观念认为“相对人因行政机关违约并未受到损失时，谈不上请求赔偿，并且不能对国家施行惩罚，让其承担惩罚性违约金。”[20]因而关于违约金责任应否成为行政契约责任形式，目前尚无统一认识。
笔者以为，契约行政本身即是对传统行政观念的修正与更新，决定某项法律规则是否能为契约行政借鉴或汲纳的关键并不在于其是否合乎传统行政观念，而在于其对现代行政效率提高与和谐运作能否产生积极作用。在恪守行政法基本原则前提下，不拘成规，对契约伦理及其逻辑准则作理性借鉴与汲纳是丰富与发展契约行政制度内涵的重要路径。依大陆法关于契约之债的一般原理，违约金不仅具有制裁作用，还是一种债的担保形式。[17]472其设定价值之一即在于其具有警诫和督促债的履行的保证作用。合同须依法成立，而依法成立的合同即为当事人之间的法律，守诺践约乃当然之理。但由于行政合同的特殊性，拥有特权的行政主体居于合同主导地位，得以维护公益之名直接行使包括变更、解除合同权在内的特权，并可直接强制相对人履行或对其进行制裁；而相对人则缺乏对等制约手段，既不得对抗特权的行使，也无以对行政主体代表的国家施以强制或制裁。这种约束机制的实质不对等无疑增加了特权滥用的可能，对契约行政的行政信用体系构筑有着消极影响，甚至可导致合同沦为徒有其名的“空壳”。遏制这一消极影响策略之一即借鉴契约伦理及其逻辑准则对契约行政运行规则作必要改造，其中，将债的担保理念引入行政合同约束机制即不失为一种有效选择。债的担保是在先设定的合同义务，其本身即构成合同总体义务的“第一性义务”组成部分，当履行该义务的条件成就时，履行义务是对预计风险成本的正常付出，而并不是一种狭义的惩罚负担。在此意义上，将违约金设为行政主体可作承诺的特权责任形式，实为特权设计规则层面的义务强化。它既可消解相对人对于行政信用的顾虑以促其参与行政合同，更可成为警诫行政机关慎用特权的“达莫克利斯之剑”，使特权拥有者真正意识到：特权并非特别赋予其可随意践踏契约规则的工具，而是具有实质信用价值的权力制控形式；特权的拥有意味着对于行政法上自律义务的承诺，违背这一承诺将导致依契约伦理准则设定的“第二性义务”——债的担保负担的实际发生。
当然，特权责任违约金并不等同于私法合同中的同类责任形式，须受制于依法行政原则，而不完全适用当事人意思自治。为避免行政合同当事人恶意串通骗取公共财产，侵害公共利益，并防止行政主体利用优势地位以高额违约金侵害私人合法财产权，设于行政主体承担的这一债的担保形式应有严格而规范的规则控制。
1. 明确准用依据。有学者建议于《行政程序法》中明确：“合同法等其他法律与本法不相抵触的，可以适用。”[6]328作此规定，将建立行政契约与《合同法》相关规则之间的适用联结，使纳为行政合同责任形式的违约金责任有据可依。
2． 设定适用范围。《合同法》上的违约金责任有其适用对象与条件的限定，不可简单适用于行政合同领域。作为特权责任形式的违约金只能适用于具有明确给付内容的特定行政关系领域的违反行政契约义务的特权行为，如政府采购、政府特许经营、企业租赁承包经营、公共工程建设、粮食订购等行政合同关系中因行政机关违法或不当行使变更权或解约权，并导致合同相应部分的继续履行已成为不必要或不可能。而对于治安管理承包合同、科技协作合同、人事聘用合同、计划生育合同、环境保护合同等非以给付为主要内容的行政合同关系，以及行政属性明确而强烈的制裁权、强制履行权、强制执行权等特权行为，则不宜适用违约金责任。作此划分所考虑的因素主要有两方面：一是是否具有直接经济利益背景；二是是否存在违约金计算基础。
转贴于中国
3. 规范设定形式。特权违约金责任是一种不以实际损害事实为发生根据的责任形式，因而是对行政主体的责任强化。这种责任形式通常存在于行政命令性相对较弱，需以某种特殊的信用承诺方式吸引资质优秀的相对人参与的更具可磋商性的行政合同关系。此类行政合同关系对于行政诚信保障有着更高要求，相对人需要一种能够形成对于行政机关有效警诫的更为严谨的行政合同特权约束机制，以进一步防止行政信用风险；而行政主体一方则根据行政目的需要及对于成本风险的衡量，决定是否对此约束作出承诺。因此，特权违约金责任应是一种择定责任形式，其责任设定应以书面约定形式。无书面约定则不适用；约定不符合法定规则则无效。中国
4． 限定负担额度。作为特权责任形成基础的行政合同法律义务在内容与范围上均须受制于行政职权的权限与权责系统规定性，不可超越法律的容许界限；同时，特权责任的物质性后果终需由国家承受，不能失控以致公益的不当负担。因此，特权责任违约金的确定应作下列因素的综合考虑：行政机关法定签约权限；合同标的额；合同对特定相对人的技术性依赖度；合同履行的客观难度与风险度。概以言之，特权责任违约金的约定应作适当额度限定,以既能有效消解相对人对于行政信用风险的顾虑，又不致破坏行政职权的权限与权责系统规定性造成公益的不当损害。
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《物权法》的出台虽然使得应收账款担保业务在中国前景广阔，但应收账款担保物权的实现仍有许多法律细节问题尚待进一步确定。
将应收账款作为担保物，《物权法》对此予以了法律上的保障。现在面临的问题是如何去实现应收账款担保价值，遇到问题应怎么解决？应该说应收账款有其自身的特点，特别是与有形动产存在区别，实现有形动产担保物价值的障碍比较多，比如在回收时要考虑是否会扰乱社会治安，出售的方式是否合乎商业情理等等。而应收账款在回收方面不是一个重新占有的过程，无需实物回收，不存在变现问题，但法律必须对违约后各权利方（债权人、债务人、应收账款债务人）的权利和义务进行明确规定。
应收账款担保涉及到第三方，如何使第三方愿意将应收账款还给银行而非债务人，如何使其明确一点，就是债权人有权收取这部分应收账款，而他也有向债权人支付的义务，这里面牵涉到《物权法》未来进一步细化以及跟其他法律相协调的问题。
首先是通知的效力。所谓通知就是债权人向应收账款的债务人通知有关债权的事实，并且要求应收账款的债务人把应收账款直接交付给债权人，而不是债务人。对于应收账款债务人来说，是接受通知还是进一步认可？担保物人是否必须在违约发生之前通知应收账款债务人？债权人违约发生之后是否有权通知应收账款债务人直接向其付款？万一应收账款债务人与债务人有合同之下的争执怎么办？比如说债务人提供的商品有瑕疵，从而使应收账款债务人有抵消权，有抗辩权时怎么办？销售合同修改了又怎么办？如果对各方的权利、义务在配套的法律和规范性的条文中不进行确定和明确规定的话，银行很难进行应收账款担保贷款。因此对于整个应收账款担保融资来说，最后实现的关键是在何时通知第三方并使其履行付款义务。那么在现在担保构架下如何解决这个问题呢？
目前的《担保法》规定当事人有权根据商业实际决定什么时候进行通知，所以是在签抵押合同当天就通知，还是违约之后再通知，这是由当事人决定的问题。同时法律还指出违约之后债权人有权直接对这个应收账款债务人发出通知，而且要求他把款项直接交给债权人。但是法律还应进一步明确，就是应收账款的债务人一旦接到通知，就有义务直接把款项交给银行，也就是债权人，如果他继续向债务人付账款，就不能够解除他负债的义务。同时，在现有的担保法的体系下，法院一般是不介入这一过程的。因为通知本身是很简单的，法律上对此也表述得很清楚：首先是书面通知，由银行发给债务人，陈述应收账款已经处置的事实；第二是明确应收账款的范围；第三是指定还款方式。这几个问题解决之后，除非有特殊情况，应收账款债权人在回收利益的时候不用经过司法程序。
另外一个需要进一步明确的法律问题是如何处理担保物权人与应收账款债务人之间的关系？首先需要明确应收账款债务人接到通知后向担保物权人付款的法律义务。其次如何处理应收账款债务人与债务人更改付款义务的协议问题，遇到这种情况债权人如何实现其权利？这时候法律的基本原则取决于两个因素，第一合同的更改是不是出于善意；第二是合同是在收到通知之后进行的更改，还是收到通知之前进行更改？如果应收账款债务人将款项支付给了债务人，这种情况该如何处理？根据法律的规定，如果应收账款债务人在收到通知之前将款项支付给了债务人则可以免除他履约的义务，如若其收到了付款通知后仍继续向债务人付款，则他的付款义务仍不能被免除。还有一个问题是如果债务人未能提供服务或违反出卖商品的质量保证，如何处理应收账款债务人的抵消申辩权抵消付款的权利？这首先还是取决于应收账款债务人有没有收到通知，还有一项要遵循的基本原则是担保物权人的权利不能大于债务人本身的权利。
（作者系世界银行法律咨询顾问）
关键词：自助游；安全保障义务；自冒风险
自助游是指由旅游者自行发起和参与的临时性团体旅游活动。因谐音网络上普遍将同行者相互称为“驴友”，发起人为“驴头”，并逐渐成为了固定称谓。与传统跟团游相比，自助游具有高效自主和费用均摊的特点，同时也伴随安全保障程度缺少较规范的统一安排管理。由于自助游多半为猎奇好动的年轻活力人群组成，偶尔会选择尚需人工开发完善的风景区或荒郊野外为活动区域。诸多因素致使自助游的危险程度明显比传统组团旅游方式要高，进而引发高频率的意外伤亡事件。所谓安全保障义务，就个人而言，是指从事危险活动的人因其活动有损害他人的危险而负有的防止他人遭受损害的法定义务。“驴友”之间是否互负安全保障义务，在我国的现行法尚未明确规范。
一、我国司法判例现状
在著名的“南宁驴友第一案”登山自助游中，骆某因整个团队未及时意识到暴雨风险，扎营地山洪暴发后“驴友”自顾不暇，骆某未被及时救助而亡。此案的司法判例认为，当行为人组织自主探险活动时，他们要对彼此附有一定程度的安全保障义务。二审判决虽然对一审的一些责任认定理由予以否认，但对安全保障义务的观点不置可否。二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准，但对安全保障义务却有间接承认之意，其判决书中列明的法律依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），而我国目前法律关于安全保障义务的规范也仅限于此。
北京灵山夏子案中却出现了近乎截然相反的判决结果。网名为“夏子”的“驴友”在因身体状况不佳无法抵御登山寒冷环境，在发起人报警送医后仍不治身亡。而由于自助游的发起人在组织活动时强调了风险自担的合同免责声明，并没有对安全保障义务做出承诺，一审判定遇难人夏子作为完全民事行为能力的民事主体，对其行为具有完全认知能力，完全能够根据免责声明中的风险提示和对户外登山活动的认识做出风险判断。且事发后发起人已经尽到了基本的救助义务，无过错，无需担责。遇难者家属提起上诉后，二审承认了免责条款中的自冒风险原则，维持原判。
二、自助游“驴友”间是否互负安全保障义务分析
上述相似案例却有不同的司法判决，其中对于判断是否具有安全保障义务争议点主要表现为：基于自助游活动及其当事人法律地位的认定而适用法条的合理性，以及基于在自助游中适用自冒风险原则的合理性。
（一）自助游活动及当事人法律地位的认定分析
就《解释》中的安全保障义务而言，它主要指从事住宿、餐馆、娱乐等经营活动或者其他社会活动的人对他人人身的安全所承担的合理的保护义务。所谓各种经营活动主要指各种营利性场所（包括营利场所中接待顾客或者向公众开放的部分）发生的活动。
基于此有学者认为：自助户外运动属于“其他社会活动”，而组织者则是“从事其他社会活动的人”，由此认定活动的组织者需承担安全保障责任。笔者并不同意。赋予安全保障义务的原因是相关责任人“更了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识与专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。”发起人并没有基于其身份地位的特殊性和对自助游路线的精通熟悉而对“驴友”的行动起到支配和约束的地步。所谓的组织者对整个活动方案有决策权，但发起人仅有组织参与者进行讨论的建议，而且基本所有的事情都是大家共同商量后做出的一致决定。自助游的活动是基于不同的情况灵活多变的，每个参与者作为具有完全民事行为能力，都有能力对自己的决定负责。自助游发起人并不是“从事”整个自助游行业的营利人士，并不能想当然地视作“组织者”。
当代普遍的自助游费用为AA制，作为发起人，只负责对各个参加者个人费用的收取保管以便日后统一结算且多退少补。绝大多数的自助游团体仅仅作为一个临时团体活动来拓宽社交，基本不存在靠其营利为目的的可能。此外，法院审理北京夏子案认为：社会活动安全保障义务的主体的特点体现为对活动场所具有事实上的控制能力。夏子案事发地属于对外开放的风景区，郝某为召集者仅提供制定出行路线等义务范围内的服务，不具备对环境的控制能力，从而判定发起人不承担侵权损害赔偿责任。
综上所述，自助游并非该法条规制的“其他社会活动”，“驴头”不是经营者，不能被视作“从事其他社会活动的人”。南宁案法院依据《解释》的适用来认定“驴友”间的安全保障义务的做法是不合理的。
（二）自冒风险原则的适用分析
自冒风险又可称为自甘风险，是指行为人即被害人原可预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害果真不幸发生。
自冒风险以意思表示形式不同分为明示和默示两种。明示即在自助游发起人在倡议活动中，均会不同程度的关于活动期间可能存在的风险的“免责声明”。虽然此种免责协议本身不能直接发生免责的效力，但作为“驴友”明示自愿冒险的证据还是很充分的。声明中强调了风险，“驴友”们明知仍自愿参与进来，这就表明他们具有自冒风险的意思表示，属于明示的自冒风险。即使发起人并未提供“免责声明”，笔者认为，作为一个完全民事行为能力人，理所应当明知任何户外运动皆有其固有风险，以及自助游和普通商业跟团游在秩序管理体系上的区别。因此笔者认为在行为人意思表示真实的前提下，对于自助游风险的基本认识是理应具备的。即便事先没有“免责声明”，参加者的报名行为仍可理解为默示的自冒风险。
最近的趋势表明，法院的判例似乎更愿意对休闲活动中发生的过失侵权适用自冒风险。有越来越多的学者认为，体育比赛因存在对抗性而具有一定的危险性，参加者应当意识到可能自己受伤或者伤及他人的情况。因此，自愿参加的体育比赛活动应认定为自甘风险的行为，除非行为人有严重的违规或故意加害的行为。自助游不同于常规的旅游活动，有时为了达到特殊的探险刺激目的甚至会刻意回避正常的气象条件和旅游线路，加上其自由松散的组织形式，较一般体育活动显而易见具有更大的安全风险。
已经有学者给出此种观点：自助游户外运动作为自发组织的互、非营利性体育活动，在当事人无故意和重大过错的情况下，应当适用体育领域自甘冒险的风险自负原则。在“举轻以明重”的基础上，自助游理应被视作是一种“自甘风险”的活动。
[关键词] 会计信息；失真；职业判断
无论企业家对企业经营管理方案进行判断性决策，还是政府进行宏观经济调控措施的选择，都直接或间接地要求会计师提供较高质量的会计信息，但近年来我国会计信息大量失真已成不争的事实。国内学术界也对会计信息失真的进行了大量的分析和研究，这些分析研究大多都是围绕着如何遵守“游戏规则”展开的，局限于利益关系分析和制度设计，而对会计师职业判断对提高会计信息质量中的作用讨论远远不够。2007年1月1日新会计准则即将在上市公司率先执行，这必将对治理会计信息失真起到一定作用，但是我们知道，任何一个制度都不可能穷尽企业经营中出现的各种情况，大量的会计事项还是需要会计人员在统一会计制度与会计准则的框架内，依据实际情况做出合法、合规的职业判断。信息技术高速发展的今天，会计的多项工作可以借助电脑等现代信息装备来完成，但会计职业判断是电脑所无法替代完成的，而企业会计人员的真正价值就体现在会计所提供职业判断的质量方面。
一、会计信息失真的分析
一般认为会计信息的真实性分为两个层次:第一层次是合规性，指企业会计处理方法和会计信息的披露遵循了会计原则和具体会计准则。而不管会计原则和会计准则是否合理。第二层次是公允性，即会计信息如实地反映经济现实。根据这种划分，会计信息失真有两种含义：
1.非法失真。即指会计信息的“有意造假”或故意造成会计信息失真的行为，具体说是指会计活动中当事人为了个人和利益，事前经过周密安排，采用弄虚作假的手段，使会计信息歪曲反映经济活动和会计事项。例如：虚增利润、掩盖亏损；侵占流转税款；设置账外账、私设”小金库“；隐瞒利润、逃避企业所得税；以及隐瞒交易或事项等。据财政部1999年12月组织驻各地财政专员办事处对100户经社会审计的国有企业1998年度的会计报表进行了抽审，结果表明81％的企业存在资产不实问题，至于虚列利润、弄虚作假等有的还十分猖獗。违反会计法规和准则以及制度，肆意“闯红灯”造成会计信息“非法失真”现象仍愈演愈烈。
2.合法失真。即会计人员遵循了会计统一制度和会计准则，但未能反映企业的经济现实或全貌而引起的信息失真。会计处理过程中包含了大量的不确定因素，很多数据需要估计和预测，如固定资产折旧年限、预计残值、无形资产使用寿命的估计，现行统一会计制度和新会计准则对此会计政策的选用标准都没有具体的规定，这些都需要会计人员据此做出合理的预计，这些预计同样有很大的主观成分，预计的结果是否与实际情况相符，在很大程度上会影响会计信息的真实性。
二、会计职业判断对会计信息质量的影响
会计职业判断指职业会计人员在履行职责的过程中，依据现有的法律、法规和会计准则以及会计制度，根据企业理财环境和经营特点，利用自己的专业知识和职业经验，对会计事项处理和财务会计报告编制应采取的原则、方法、程序等方面进行判断与选择的过程，即对企业应采用什么样的会计政策进行判断与选择，在会计政策许可范围内做出的判断性估计和决策。在国内外会计准则中，无一例外的都将会计信息的可靠性作为会计准则追求的主要目标，在我国刚刚颁布的新会计准则中，无论是基本准则还是具体准则都强调了会计信息的可靠性。据笔者统计，“可靠”两个字在39条准则中出现了82次，使得会计信息的可靠性成为新会计准则的脉络，而会计职业判断对会计信息的可靠性有着举足轻重的影响。
1.存在或发生认定对会计信息可靠性的影响。我国会计准则对很多经济业务的处理只作了原则性的规定和要求，并没有对经济业务的具体会计处理做出详细规定，会计人员对资产、负债、所有者权益、收入、费用等会计对象要素的原始凭证要进行判断、分析、加工后方可进行一系列的会计处理，进入相应的会计系统。诸如提供的劳务收入何时进入报表系统、预付账款或应付账款购入的存货何时进入报表系统等都离不开会计人员的职业判断。如果过早地将收入、存货等计入会计报表，有可能造成夸大当期资产、虚增利润，从而导致会计信息失真。由于经济活动的复杂性和多样性，会计政策和会计处理方法的可选择性，会计人员易于把不存在的项目和没有发生的交易列入会计报表。在某一报告日，资产、负债、所有者权益是否存在，利润表所列的各项收入和费用在会计期间是否发生，都需要会计人员做出职业判断，从而影响会计信息可靠性的评价。
2.权利和义务认定对会计信息可靠性的影响。会计准则只是规定了某类经济业务的处理方法，这就要求会计人员应当遵循实质重于形式原则，以确保会计信息所反映的权利和义务与企业享有或承担的一致性。如对于融资租赁和经营租赁的判断，直接影响会计报表的相关权利（融资租入固定资产）和义务（应付融资租赁款）的认定。权利和义务不仅涉及所有权权利或法律义务，而且还涉及使用权与非法律义务问题。会计人员的职业判断有天生的权衡性和受制约性特点加之经济业务的模糊性，会计人员的职业判断将影响所有权权利与使用权权利（如融资租赁固定资产与经营租赁固定资产的判断）、法律义务与非法律义务的认定进而直接影响会计信息的可靠性。
3.估计或分摊认定对会计信息可靠性的影响。在会计实务中，会计人员常常需要选用适当的会计处理方法进行相应的会计处理，要遵循会计的公认原则，同时还要进行相应的数学处理，适当地进行会计估计和分摊，以确保会计信息在总值、净值和精确性方面都符合要求。会计准则的颁布要求会计人员必须具备较高的素质，能理解并熟练应用会计原则和会计处理方法，为会计信息的使用者提供可靠的信息。由于各企业所处的内、外环境不同，企业应在允许的范围内，选择适合本企业具体情况的会计处理方法，而很多会计处理方法（如存货计价、固定资产折旧无形资产摊销、收入的确认等）均影响估计或分摊的认定，进而影响会计信息的可靠性。
4.表达与披露认定对会计信息可靠性的影响。通过记录、汇总、确认、计量、登账后的会计信息如何在报表上适当地分类并加以披露说明，都离不开会计人员的职业判断。会计信息表达与披露的认定要求会计报表上特定组成要素适当地加以分类、说明与披露。会计报表披露受制于成本效益原则、会计人员自我保护原则和会计人员的职业判断水平。因此，会计人员的职业判断能深刻地影响会计信息的可靠性。
由以上分析可以看出，对于会计信息的非法失真，除了要不断完善法律制度外，还要加大打击力度，提高造假成本。但解决会计信息的合法失真，诚然高质量的会计准则是其根本方法，准则追求的目标就是其所规定的会计程序和方法能够最公允地反映经济现实的本质，然而这只能是一种理想状态，况且新问题的产生会使得准则显现一定的“滞后期”，在这种情况下，解决问题的有效办法就是尽快提高会计人员职业判断的水准，控制会计职业判断的质量。财政部2006年所颁布的新会计准则突出特点之一就是对某项交易或事项不再规定具体的会计处理方法，而更多的是给出确认和计量的判断标准，允许会计人员结合本企业的具体情况做出职业判断，这就给了财会人员账务处理留下了很大的自由度，但这种自由度的空间，正如普华永道审计部总监金以文所言，它是以正确的职业判断为基准的。
三、提高会计人员职业判断的途径
在现阶段，基于我国会计职业判断的现状及其影响因素，笔者认为要提高会计职业道德在以下几方面要有所为：
1.会计人员要转变观念，提高会计职业判断的自信心。各个企业的会计人员素质是千差万别的，有些企业的会计人员业务不过硬，即使对于应用会计专业知识很容易做出判断的经济业务，如果没有上头的首肯或上级机关发文，会计人员心中总感觉不踏实。而有些会计人员不仅有着扎实的专业知识，而且经验丰富，对企业情况也能够深入了解，对于某项经济业务，完全有能力通过对多个会计原则的权衡与选择，做出更切合企业具体实际的职业判断。但是他们也往往将这种权衡和选择推给了企业负责人，让领导来定夺。这一方面造成了企业负责人习惯性地插手会计规范太深、太广的结果；另一方面造成会计职业判断普遍缺乏自信心，而缺乏信心的必然结果是职业判断产生机制发生的功能性衰退，这一定程度上制约了职业判断时创新思维方式的发挥。其实，会计人员在行使职业判断之前，充分征求领导的意见本来是正常的工作交流，问题是：企业会计人员往往放弃原则来迁就领导的观点，领导往往先定下基本格调，会计人员依据领导的意思来造数字、做假账，甚至有些领导的做法明显违反法规、准则和制度，会计人员为了明哲保身也常常三缄其口。正因为许多企业会计人员这样的“谦让”和部分领导这样的“指点”，使会计信息失真现象愈加严重。因此，会计人员要敢于坚持原则，建立起在会计准则与统一制度的框架内独立做出会计职业判断的信心。
2.会计人员要树立提高技能、终身学习的决心。美国会计教育改革委员会(AECC)在其第一号公报《会计教育的目标》中就强调“学校会计教学的目的不在训练学生在毕业时即成为一个专业人员,而在培养他们未来成为一个专业人员应有的素质”，再者，“会计教育最重要的目标是教导学生独立学习的素质，大学教育应是提供学生终生学习的基础,使他们在毕业后能够以独立自我的精神持续地学习新的知识。因此,终生独立自学能力就成为会计专业人员生存与成功的必备条件。”在知识经济时代,技术变革的快速步伐和知识淘汰的加速意味着必须经常不断地进行学习,并且在一个人的工作生涯中教育内容也必须时时更新，终生学习的能力已经成为每一个会计专业人员必备的素质。在知识经济年代,由于企业的不断创新,新的经济业务的大量涌现,会计处理和会计规则也在不断更新,一个会计人员如果不具备再学习的能力,不进行知识的更新,不仅谈不上一定的职业判断能力,就连基本的会计处理也掌握不了。
3.企业要正确认识会计工作的地位，制定科学的管理程序，建成合理有序的企业内部信息反馈链。会计人员做出职业判断，必须依企业大量可靠的经营信息作为依据，但很多企业的决策层往往片面地认为会计只是拨拨算盘记记账，这一错误的定位，使会计部门与相关部门缺乏沟通。同时，企业往往把销售工作作为重中之重，认为会计部门没有必要调查、了解企业综合全面的信息。其结果是会计人员难以了解全面信息，做出的职业判断也出现一定偏差。所以，企业必须重新对会计做出科学定位：会计信息是信息时代中反映企业经济运行状况的最准确全面的信息。因此，为使会计核算能反映企业真实全面的财务状况，必须制定科学的管理程序，建设合理有序的信息反馈链，使会计人员能及时得到企业内部的各种信息资料，只有掌握真实全面的信息，才有可能做出正确的职业判断。
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[2]王涛张静黄静:会计人员职业判断对评价会计信息质量的影响[J].财会通讯，2005，（1）
[3]财政部:企业会计准则[M].经济科学出版社
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法律责任的学界观点
国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。
