时间：2023-06-21 08:55:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇违约责任的法律特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
缔约过失责任不属于合同责任,它与违约责任是两种性质不同的民事责任。在我国没有统一民法典的情况下,为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益,在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。本文首先阐述了缔约过失责任与违约责任的由来及不同含义,其次分析了两种责任的共同点,包括二者责任主体都具有相对性;责任形式都具有财产性;责任结果都具有损害填补性;责任承担都具有意定性;都以法律的强制力作为责任实现的保障。最后从两种责任产生依据、责任所保护的利益、责任性质、责任发生的时间、归责原则、构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免(减)责事由等十个方面对缔约过失责任与违约责任进行区别,从本质上认识这两种责任在实践中具有重要意义。
[关键词] 缔约过失责任 违约责任 信赖利益 履行利益 责任区别
一、 缔约过失责任与违约责任的由来及含义
〈一〉、缔约过失责任的由来及含义
缔约过失责任最早系统的阐述,国内普遍认为应追溯到德国着名法学家耶林于1861年一文中指出:“当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约有效成立的相对人,应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响,如德国民法典第122条第1项规定:“意思表示无效或撤销时,如其表示应系应向相对人为之者,对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任,但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定:“当事人在订立以不能给付为标的契约时,已知或应知其给付为不能时,对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务,但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”此后,希腊等国民法典也相应对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任,它是民事责任的一种,如上,世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典,《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计,为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护,基于合同订立过程中的诚实信用原则,因其发生在合同订立过程中,与合同有密切关联性,在吸收了德国民法典的经验基础上,我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例,在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于缔约过失责任还有不同的表述:有的学者认为,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担民事责任。有的学者认为,缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。还有的学者认为,缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。从缔约过失责任产生过程与保护利益看,缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系,双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益,因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务(通常被称为先合同义务),对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害,因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。所以我认为,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务,使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。
〈二〉、违约责任的由来及含义
违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴,而在英美法系中则被称为违约的补救。违约责任是合同法要解决的核心问题,违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度,正如德国学者所说:“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面,而且应确定在一方违约后的责任方面。”我国合同法为了确保合同债权,使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现,于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任,因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条,多达十六条之多,使合同权利实现有了根本的保障,这也印证了英美法上的一句名言:“救济走在权利之前”。目前,学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说,主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说,通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任,指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为:当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。
为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益,而在立法技术上,将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中,但缔约过失责任并不是合同责任,它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国,由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题,因此,准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷,具有重要意义。
二、缔约过失责任和违约责任的相同点
缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任,但二者都具有民事责任的一般特征,具有以下相同点:
〈一〉、责任主体都具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人,不涉及第三人,也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人,另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人,在缔约过失责任中不可能出现第三人,这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间,不涉及合同之外的当事人,尽管在合同中可能会涉及第三人,但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任,这是由合同的相对性决定的。
〈二〉、责任形式都具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任,即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物,充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中,依《合同法》第42条的规定,给对方造成损失的,责任人应当承担损害赔偿责任;而违约责任中,当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定,主要有继续履行,支付违约金、定金、赔偿金,还有采取补救措施等,分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。
〈三〉、责任结果都具有损害填补性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果,损害多少或欠付多少,就应赔偿或补偿多少,这也体现了一般民事责任的填补损害的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后,赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。
〈四〉、责任承担都具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商,也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任,以非诉讼的和解、调解方式来解决,这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。
〈五〉、二者都是以法律的强制力作为责任实现的保障。任何责任都是以法律的强制力为其后盾,保障责任的最后实现,体现国家意志的干涉,缔约过失责任与违约责任也不例外,这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务,另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任,同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时,对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院(或仲裁机构)的这种依法赋予的特殊强制力,才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务,保护双方当事人的合法权益。
三、缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任,二者都有民事责任的一般特征,有许多相同之处,所以常易混淆,但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同,是两种性质不同的民事责任,主要区别体现在:
〈一〉、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任,缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务,此时合同并未生效,即未发生合同之效力,因此,缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同,合同已生效,债务人应按合同约定的义务履行,对约定义务的违反,债务人应承担违约责任,因此,违约责任产生的根据是合同义务。
〈二〉、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系,并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益(1)。对于信赖利益的损失,依民法一般原理应给当事人予以补偿,应承担缔约过失责任;若无缔约过失责任制度,则难以建立对信赖利益的保护制度,从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益(2),合同生效后,对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时,法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。
关键词：物；瑕疵担保
中图分类号：D920.4 文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）02-0260-01
物的瑕疵担保是指出卖人应保证标的物具有通常的品质或特别保证的品质。笔者认为应当对物的瑕疵担保责任制度应从以下方面加以完善。
一、明确我国物的瑕疵担保责任统合到违约责任中“统合”的标准
其实质是我国现行法上仍然存在着构成要件、救济方式乃至理念等方面特殊的瑕疵担保责任，为违约责任的一种类型。同时存在着一般意义的违约责任，但它们都为违约责任。因为物的瑕疵担保责任已经没有独立存在价值的说法或统合说的负面影响将无谓的增加对法律特征概述的立法成本。若按照瑕疵担保责任已经被统合在违约责任制度之中的观点，使得违约责任内部不合逻辑，要想适用法律时避免失当，只有大幅度的修正违约责任概念、违约责任类型化。
二、 将“瑕疵”界定标准回归到大陆法系的原本
大陆法系各主要国家或地区的法律对瑕疵的界定来看，其核心在标的物的“价值或效用”上，但我国大陆在引进这一概念时却使用了“质量”作为其核心词汇。但是 “质量”并不能完全涵盖“价值或效用”。为避免再出现在民法领域里“瑕疵”常常被用来指称着不同的对象，具有不同内涵的情形出现，并正确把握物的瑕疵担保责任，应参照大陆法系国家及我国台湾地区的“瑕疵”，使其回归原本内涵。
三、对买方救济措施的限制
应当限制解释第 《合同法》111 条“合理的选择”使卖方在经济上可行和有利。法律应适当限制买方对救济方式的选择。这是对买方提供救济和保护卖方利益之间的一种平衡。卖方提供的救济应当在经济上是可行的。一般情况下，这一救济不会对卖方造成原有利益的减少或损害，合同法提倡的公平原则才可能得到实现。因此，采用法律解释建立有序地损害赔偿规则以配合瑕疵的认定和救济方式，可以作为我国品质瑕疵担保责任改进方向。
四、 卖方免责情况的增加
我国《合同法》没有规定，如果买方在订立合同时知道或不可能不知道有不符合合同的情况下，卖方的免责问题。这不符合国际立法总体的趋势，不利于保护善意的卖方。因此应当在立法中增加当买方于买卖合同成立之时，己经知道或不可能不知道标的物存有瑕疵时，卖方不负担瑕疵担保责任。
五、不拘泥于文字来进行法律解释
统合说过分看重了《合同法》第 111 条关于“修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任”的表述，拘泥于文字来进行法律解释。应当注意到，虽然绝大多数情况下，法律条文的文义与立法者所意欲界定的概念、所意欲规定的制度及规则是一致的，但也有不同情况。完全依赖法律条文的唯一解释和适用法律，有时会造成不适的后果。在此同时，对合同法第111条的“合理选择”作限制解释。在保护守约方利益的同时，也使出卖人在经济上最合理的进行补偿。
六、其他相关的改进措施
我国法律规定不周，令瑕疵合同更多的表现为卖方不愿意或不恰当地承担违约责任，如拖延修理时间。由于诉讼需要时间和金钱成本，双方当事人更愿意接受调解来处理质量瑕疵的合同纠纷。因而行业协会及相关组织应更好地发挥中介角色，成为买方与卖方排解纷争议的桥梁。法院判决应显示法律的合理和公平。在可能的情况下，提倡先补救后救济的顺序，以弥补法律规定的不足。
物的瑕疵担保责任只是相对独立于违约责任之外的违约责任的特则，其无需与违约责任并列。同时又由于物的瑕疵担保责任所具有的独特价值，无论立法怎样构建其规范体系，物的瑕疵担保责任总会发挥作用。我国在合同法中没有采用完整的大陆法系国家的债务不履行法体系，而采用的是违约责任体系。如何构建债法体系或者履行障碍体系，以权利、义务还是责任为核心，所达到的目的是一样的，而不同之处就在与立法技术上怎样的设计才是最适合和便宜的设计。我国选择以违约责任制度建立债务不履行的体系，只是我国合同法中在立法技术上的一个选择而已。虽然违约责任制度在某些情况下，可以救济当事人的权益，如在当事人之间对于物的状况有明确的规定的情况下。但是这两种制度是从不同的角度出发的，物的瑕疵担保责任制度强化了出卖人的责任，但同时买受人也应当履行相应的通知等义务。虽然适用物的瑕疵担保责任的要件要严于一般的违约责任，但是法律为当事人提供了更多的救济基础，能够更有利、更充分的保护当事人的利益。
一、前言 缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。
缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。
二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者arthurvon mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不
履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。
侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。
三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：
1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。
4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。
另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（negative interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（positives geshaftsintesesse）或积极合同上利益（positives vertragsintersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法
定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，” 【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故， 侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】
8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述【38】，归结起来大致有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第4
2条第1款）；②欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；④擅自变更，撤回要约；⑤违反初步的协议或意向协议或许诺；⑥泄露或不正当地使用商业秘密；⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；⑧违反禁止强制订约的义务；⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；⑩因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分，如：王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利，②故意以背于善良风俗之方法加害与他人，③违反保护他人之法律。特殊侵权行为包括①共同侵权行为，②公务员侵权行为，③法定人和雇佣人侵权行为，④定做人侵权行为，⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为：⑴侵害财产的侵权行为，⑵侵害人身的侵权行为，包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。【42】
9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。【43】，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。
10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。【45】信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
11、免（减）责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。【49】，不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：①依法执行职务，②正当防卫，③紧急避险，④受害人同意，⑤不可抗力。
五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合
在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权 ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。
缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。 需要指出的是，实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，王某进入某商厦买一高压锅，在看售货员演示样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人王某仅能向某商厦索赔，若依侵权责任，王某则不仅可向某商厦索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？参照德国及我国台湾地区的学者的观点，一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任，因为依照德国及台湾地区民法的规定，该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人，也更有利于实现民法的立法目的。【52】
《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许
，不得加以限制。
六、结语
总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。因此，对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。
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铁路旅客是指持有铁路有效的客票及其他乘车凭证(如铁路免票、优待票)乘车的人员，或经承运人许可搭乘的无票人员及依照铁路货物运输合同随车押运货物的人员。下面就如何处理好铁路旅客在运输过程中因人身遭受损害而发生的纠纷谈几个问题。
一、铁路旅客人身损害赔偿责任的性质
铁路旅客人身损害赔偿责任的定性直接关系到保护铁路运输企业和旅客双方的合法权益，定性不准可能影响到每一方的合法权益。笔者认为，一般应按照合同违约责任定性，特殊情况下可按违约责任和侵权责任的竞合处理。
1、铁路旅客人身损害赔偿责任符合违约责任
由于现代合同法呈现出一种新的发展趋势，即合同义务来源的多元化，从而使合同义务不仅仅来源于约定义务，还包括法定义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务，使合同违约责任的范围更加宽泛。从旅客人身损害之债的特点上看，符合违约责任的法律特征，其合同是前置的，铁路运输企业与旅客之间事前必须存在合同关系;其主体是特定的，签订合同的一方是铁路运输企业，另一方是旅客。如果不是旅客，即使发生了人身损害，亦不属于合同违约责任;其承运人安全运送旅客的义务是法定的，该项义务是我国合同法明确规定的，属于法定义务;其损害发生的时间和地域空间是固定的，人身损害只能发生在运输过程中，发生的时间只能在车票的有效期间内。发生的地域空间只能自旅客经检票进站时起至到达行程终点出站时止;其产生的债权是相对的，合同主体的特定性决定了合同权利义务的相对性。旅客人身损害之债是在承运人和旅客这种特定的当事人之间发生的，只有旅客才能根据合同向承运人主张权利。所以从民事权利的效力范围及实现方式上讲，所产生的债权是相对的。
2、铁路旅客人身损害赔偿责任一般不符合侵权责任
从侵权责任的法律特征上看：首先，侵权关系中的致害人与受害人之间事先无任何法律关系，侵权行为发生后，在当事人之间才产生了侵权关系。而铁路旅客人身损害赔偿责任是以运输合同的存在为前提。其次，侵权行为是违反侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务。而旅客人身损害，违反的是合同法规定的特定承运人的特定合同义务。所以旅客人身损害不符合侵权责任的法律特征。
从侵权责任的构成要件上看，除损害结果外，铁路旅客人身损害赔偿责任不同于侵权责任。首先在因果关系上，铁路旅客人身损害与承运人的行为之间，一般没有必然的直接的因果关系。其次在过错要件上，违约责任不以主观过错为要件。再次在违法行为上，违约责任违反的是法定的“保证旅客安全”的合同义务，而不是法定强行性义务。所以旅客人身损害一般不符合侵权责任的构成要件。
3、特殊情况下具备责任竞合的条件
根据我国合同法的规定，责任竞合必须同时具备以下条件：当事人一方必须实施了违约行为;该违约行为侵害了合同相对方的人身权利;该违约行为违反了法定强行性义务。
铁路旅客人身损害赔偿责任，在具备上述条件时可以按责任竞合定性：
因违约造成侵权后果的，可以按责任竞合定性。如因餐车或站台上供应食物不洁，造成了旅客食物中毒，就可以按责任竞合定性。因为承运人既违反了向旅客提供洁净食品的默示合同义务，又违反了我国《食品卫生法》的强行性规定，也侵害了旅客的人身权利，符合责任竞合的条件。
因侵权造成违约后果的，也可以按责任竞合定性。对此种情况我国合同法未作规定，笔者认为，根据该条规定精神也可以按责任竞合定性，但承运人的先前行为必须是基于故意或重大过失。如火车司机因为重大疏忽冒进信号或扳道员扳错道岔使旅客列车进入异线发生撞车事故，致使旅客受到伤害等，就可以按责任竞合定性。
二、铁路旅客人身损害赔偿的责任形式
我国法律主要规定了两种责任形式，即侵权责任与违约责任，二者相互排斥，不能并用。同时，法律也规定了两种责任的竞合情形。在铁路旅客运输实践中常常有个误区，认为只要旅客发生了伤亡，就产生了两种责任竞合的情形。因此，要正确分清责任形式，应对旅客伤亡的不同情况加以分析：
(一)旅客伤亡系由于承运人的责任所致。如列车工作人员、列车调度人员等的工作过失导致的旅客伤亡，是铁路运输企业在履行其与旅客之间的运输合同中，由于自身的过错致旅客伤亡，铁路运输企业对它的工作人员的职务行为应当承担责任，属于侵权责任与违约责任的竞合情形。受损害的旅客既可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉来解决问题。
(二)第三人责任造成的旅客伤亡。较常见的如犯罪分子的不法侵害行为。这种情形不属于责任竞合，从因果关系上看，此种情形下的受害人的损害是由于第三人的行为所致，而非承运人的违约行为所致，第三人的行为也是造成承运人违约的原因。因此，第三人负侵权责任，承运人负违约责任，二者并不竞合，受害人可以择一追究责任，也可以一并追究责任。承运人在承担违约责任后，可以向第三人追偿。然而由于第三人的行为致旅客的损害常包括人身伤亡和精神损害，而承运人所承担的违约责任的范围并不及于精神损害赔偿，故在此情形下，侵权责任仍具有第一性，侵权人是最终的责任承担者。
如果法院已经支持旅客以侵权责任要求第三人赔偿，旅客又向铁路运输企业提起违约之诉，笔者认为旅客的要求是正当的，因为第三人与铁路运输企业系承担不同的责任形式，二者并不竞合，不因其中一种涉诉而另一种自行消灭，故不存在“一事二诉”的问题，如果剥夺了旅客的诉权，则于保护旅客的正当权益极为不利，也违背了立法的本意。
(三)第三者与铁路运输企业共同侵权造成旅客伤亡的。典型的如旅客受到犯罪行为的不法侵害，列车工作人员不积极履行救助义务，旅客以此为由要求铁路运输企业承担损害赔偿责任。根据《合同法》第三百零一条规定：“承运人在运输途中，应当尽力求助患有急病、分娩、遇险的旅客”。这是法律要求承运人履行的一项法定义务。对于不法犯罪行为，很难要求作为承运人的一般工作人员承担制止歹徒的义务，但此时承运人仍负有尽可能的注意义务，如迅速报警等，如果承运人怠于履行此义务而导致旅客损害的扩大，应当就扩大的部分承担过错责任。从这个意义上说，承运人也对旅客所受的损害负有侵权责任，但由于第三人和承运人并无共同的故意或者过失，而是因为偶然的重合，所以不能按照共同侵权而要求承担连带责任，可以按照过错的大小来承担相应的责任。第三人负主要责任，承运人负次要责任，承运人对扩大损失部分负责。
三、铁路运输旅客人身损害违约责任和侵权责任赔偿范围
铁路运输合同人身损害的违约责任或侵权责任赔偿存在着多种法律关系，有并存法律关系的，也有竞合法律关系的。首先铁路旅客运输合同法律关系是基本，其次存在着铁路旅客意外伤害强制保险法律关系，第三可能存在着违约责任与侵权责任竞合，发生竞合时就存在着人身损害赔偿法律关系。当违约责任与侵权责任竞合时，由于两种责任在法律上存在重大差异，所以，当事人提起合同之诉，还是提起侵权之诉，将极大地影响其权利和义务的行使，最现实的是获得限额赔偿还是承担全部赔偿责任。
1、保险赔偿金：
1951年4月24日政务院财政经济委员会了《铁路旅客意外伤害强制保险条例》规定，凡持票乘坐火车的旅客依照本规定向中国人民保险公司投保铁路旅客意外伤害保险，其手续由铁路代办，不另发保险凭证;旅客的保险费，包括于票价内，一律按基本票价百分之二收费;旅客的保险金额，一律定为每人人民币1500元。我国对铁路旅客意外伤害实行强制保险，强制保险采取的是标准格式合同形式，旅客并非单独专门投保，旅客只要购买车票就接受了保险合同的条款，自动产生保险法律关系。旅客购买车票即投保了旅客意外伤害险，其所持车票就是保险的凭证，而《铁路旅客意外伤害强制保险条例》就是保险合同的条款。1992年经国务院批准，决定将铁路旅客意外伤害强制保险金额由1500元提高XX0元。这也是保险条款的一部分。根据该条例第七条和第八条的规定，第一、承保的保险范围是旅客在保险有效期间内，由于遭受外来、剧烈及明显的意外事故(包括战争所致者在内)，受伤害须治疗的医疗津贴，第二、医疗津贴的最高限额是XX0元，在最高限额内，按实际发生额给付。第三、旅客遭受意外事故受到伤害，以致残废或丧失身体机能的，除给付医疗津贴外，另根据伤残的程度给付保险金XX0元的全额或一部分。保险责任赔偿金分为两部分，第一部分是医疗津贴;第二部分是死亡、伤残赔偿金，两者之和最大限额为2万元，没有规定具体的计算方法。保险责任赔偿金不包括误工减少的收入;丧葬费;死者生前抚养人必要的生活费。在审判实践中，由于现行医疗费比较昂贵，旅客人身伤害全额保险金一般不足以支付产生的医疗费。对于铁路运输企业没有责任的意外伤害，还是很容易确定给付保险赔偿金数额的，那就是最高给付2万元，低于2万元的按实际额给付。但对于铁路运输企业有责任的伤害事故，需要由铁路运输企业向旅客赔偿，在既发生了医疗费，又存在死亡、伤残的情况下，医疗费超过2万元就存在着是从保险金中先给付医疗津贴，有剩余的情况下，再给付死亡、伤残赔偿金，还是先给付死亡、伤残赔偿金，有剩余的情况下，再给付医疗津贴，两种计算方法最终直接影响到给付原告的总赔偿额。例如，某某旅客从列车上坠落，经抢救治疗花去医疗费3万元，并致残六级。如果铁路运输企业没有责任，那很简单的就是赔偿保险金2万元;如果铁路运输企业有责任，这就存在着两种计算方法，第一种方法，从保险赔偿金中给付致残保险赔偿金1万元，最高保险金2万元减去伤残保险赔偿金1万元，给付医疗津贴就是1万元，其余医疗费2万元由铁路运输企业赔偿，第二种计算方法，从保险赔偿金中给付医疗津贴2万元，此时赔偿已达到保险赔偿金2万元限额，医疗费还有1万元由铁路运输企业赔偿，这样就不能再赔偿旅客伤残保险赔偿金了。两种计算的方法不同，旅客得到的赔偿额是不同的，从旅客运输合同的法律关系中，两个主体所处的地位看，铁路运输企业是强者，而旅客是弱者;从经济实力看，铁路运输企业是强者，旅客也是弱者，笔者认为，应当以更有利于旅客为宜。
2、铁路运输合同人身损害的违约赔偿责任
铁路运输企业对运输过程中造成旅客损害的，除存在法定的免责事由外，铁路运输企业对其违反合同安全义务造成旅客人身损害要承担违约赔偿责任。如果按违约责任定性的，赔偿范围不能随意扩大，不能适用承担全部赔偿责任原则。根据1994年8月13日国务院做出《铁路旅客运输损害赔偿规定》，向受害人承担违约责任赔偿，该规定第五条：“铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤害的赔偿责任限额为人民币40000元。铁路运输企业和旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。”该规定实行限额赔偿，但该规定没有具体赔偿的范围。铁道部令第12号《铁路旅客人身伤害及自带行李损失事故处理办法》第二十一条、第二十二条，只把旅客受伤医疗费，残疾、死亡金作为赔偿责任范围。
1994年10月27日，最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》中第十一条第三款规定，对人身伤亡的赔偿责任范围适用民法通则第一百一十九条的规定。1994年9月1日以后发生的旅客伤亡的赔偿责任范围适用国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》。根据该解释，从1994年9月1日以后，按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定向铁路旅客或其法定继承人赔偿的，赔偿的范围有：医疗费、因误工减少的收入、伤残后的生活补助费、造成死亡的，并支付丧葬费、死者生前抚养人必要的生活费。旅客受伤治疗后身体部分机能丧失，应当按照机能丧失程度给付部分赔偿金。但各项赔偿金额累计不得超过40000元，旅客死亡按最高限额给付。因此，铁路运输合同人身损害的违约赔偿责任是40000元赔偿限额。
3、铁路运输人身损害的侵权赔偿责任
受害人为了获得较大的赔偿，以侵权损害赔偿起诉的，如果违约责任与侵权责任竞合，按侵权责任竞合定性的，应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定，适用承担全部赔偿责任。因此，铁路运输人身损害的侵权赔偿责任是向受害人全额承担赔偿责任。
在审判实际中，要按照民事诉讼证据的若干规定和侵权构成要件，严格掌握违约责任与侵权责任竟合的适用，不能随意扩大化。
四、违约责任赔偿与保险金赔偿及侵权责任赔偿的关系
旅客购买车票这一行为，实际形成两种合同法律关系即铁路旅客运输合同法律关系和铁路旅客意外伤害强制保险合同法律关系，铁路旅客运输合同不以其他合同的存在为前提而能够独立存在，人身保险合同法律关系不能独立存在，而是以铁路旅客运输合同的存在为前提，它依附于铁路旅客运输合同法律关系，铁路旅客运输合同是主合同，而人身保险合同是从合同，这两种法律关系系主合同与从合同关系。因此，旅客或其法定继承人享有两个合同的民事权利，当旅客发生意外人身伤害时，旅客或其法定继承人根据人身保险合同享有得到保险赔偿的权利，即从权利，同时，铁路运输企业对旅客受到意外伤害负有责任的，旅客或其法定继承人不但有权获得人身保险赔偿金，还有权根据铁路旅客运输合同法律关系向铁路承运人提出违约责任赔偿或提出侵权责任赔偿请求，即主权利，因此，旅客意外伤害存在着两种赔偿合同法律关系，同时也就享有两种民事权利，请求赔偿权利是双重的，这两种权利不是选择关系，而是同时享有，按各自的不同赔偿范围分别计算。
当损害责任出现违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求铁路运输企业承担违约民事赔偿责任或侵权民事赔偿责任。审理后，根据事实确定案件的性质，然后应当依据相应的法律、法规、司法解释向受害人进行相应的赔偿。违约责任赔偿与侵权责任赔偿的最大区别在于违约责任赔偿是40000元限额，而侵权责任赔偿是按实际损失承担全部赔偿责任。
五、违约责任赔偿、侵权责任赔偿与精神损害赔偿
在铁路旅客损害赔偿纠纷案件中，有些受害人提出旅客人身损害赔偿的同时，向铁路运输企业提出索要精神损害赔偿的诉讼请求，人民法院是否应当支持受害人的诉讼请求?XX年2月26日，最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释，对正确审理民事侵权案件，确定精神损害赔偿责任有关问题作了解释。该解释第一条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。从该条分析，请求赔偿精神损害的前提必须是遭受非法侵害，如果是以合同为内容的违约行为就不应当承担赔偿精神损害。该解释确定了精神损害赔偿是以过错原则为归责，损害程度必须是造成严重后果的。笔者认为，就旅客人身损害引起的精神损害赔偿，侵权行为人必须是主观上故意或重大过失，客观上以非法手段侵害受害人的生命权、健康权、身体权，损害程度必须达到严重后果。铁路运输企业在履行铁路运输合同时，因违反法定安全义务，未能保障旅客的旅行安全，造成旅客人身损害，属于铁路运输企业违约责任，并非铁路运输企业故意以非法手段侵害旅客的生命权、健康权、身体权。精神损害赔偿属于侵权之债，而旅客人身损害违约责任赔偿属于合同之债。因此，合同责任中一般不适用民事侵权精神损害赔偿责任。如果提起合同之诉，受害人只能主张限额内的人身伤害的物质性赔偿，而无权要求精神损失的赔偿。当违约责任与侵权责任合的，铁路运输企业对旅客的人身损害符合侵权构成要件，也符合民事侵权精神损害赔偿责任要件的，铁路运输企业应当承担精神损害赔偿责任。
综上所述，违约责任与侵权责任适用的归责不同。民事责任赔偿金适用法律不同，违约责任赔偿限额是40000元。而侵权责任赔偿是按实际损失承担全部赔偿责任和精神损害赔偿。除此之外，不论是按违约责任定性还是按侵权责任定性，根据《铁路旅客意外伤害强制保险条例》规定，按实际发生额给付医疗津贴，并造成伤残、死亡的，按伤残等级给付伤残金或死亡赔偿金，医疗津贴和伤残、死亡赔偿保险金的两项之和的最大限额为2万元。
铁路旅客运输是一种特殊的运输行为，在运输过程中涉及较为复杂的法律关系，正确处理好这类纠纷，对于切实维护旅客的合法权益，维护我国铁路运输事业的正常发展具有重要的意义。
参考文献：
马俊驹、余延满：《民法原论》(第2版)，法律出版社XX年版
张新宝：《侵权行为法原理》，中国人民大学出版社XX年版
王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社XX年版
《铁路交通事故致害责任的性质》，中国普法网
[关键词]旅游合同；旅游违约；精神损害赔偿；惩罚性赔偿
[作者简介]徐祖林，湖南理工学院政法学院教授，湖南岳阳414006
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2010)08－0108－05
旅游既是一种时尚，也是现代人的一种重要生活方式。旅游业则在提升国民幸福指数、拉动关联产业、增加就业人口、缩减区域差距以及优化产业结构等方面，具有重要的社会价值。目前我国旅游业处于高速发展时期，旅游活动所呈现的主体大众化、方式多元化以及区域国际化发展态势，以及旅游合同区别于普通合同的法律特性，导致了实践中旅游合同争议的大幅攀升，这严重阻碍了旅游业的正常发展。因此，我国亟待建立一整套专门的旅游合同法律制度，以规范旅游合同行为，确保旅游业持续健康的发展。对此，现行合同法及相关法律已表现出高度的非适应性。
在旅游合同法律制度中，旅游违约责任制度无疑处于核心地位。正如德国学者Althul von Me-hren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”旅游违约救济既是旅游合同法律制度所要达成的重要目的，也是旅游合同法律制度的一个中心展开点。本文系统地探讨旅游违约的概念与法律特征、旅游违约的主要形态、旅游违约责任的归责原则，以及旅游违约责任的范围等问题，以期裨益于旅游合同法律制度的构建。
一、旅游违约的概念与法律特征
概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。
(一)旅游违约的概念
旅游违约，是指作为旅游合同主体的旅行社和旅游者不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，应当依法承担旅游违约责任的行为。
首先，旅游违约以存在合法有效的旅游合同为前提。一般观念认为，旅游合同有广义和狭义之分：广义旅游合同是指“旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，它不仅包括旅游者与旅行社订立的旅游组织和旅游代办合同，还包括旅游者为实现旅游目的，单独与运输业者、住宿业者、餐饮业者、旅游商品经营者以及旅游资源经营者等订立的协议；而狭义的旅游合同是指“旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同”，即它只包括旅游者与旅行社订立的旅游组织和旅游代办合同。在旅游合同法律制度的构建中，广义旅游合同概念显然是不可取的。具备整体和鲜明的法律特征，是旅游合同获得法律特别调整的根本依据。旅游者单独与运输业者、住宿业者、餐饮业者、旅游商品经营者以及旅游资源经营者等订立的各项协议，并无法律上的整体共性，同时亦与其他主体订立的此类合同并无法律属性差异，因此只需遵循合同法一般规则即可，没有进行特别立法调整的必要。
其次，旅游违约的主体是具有旅游营业资质的旅行社以及与之缔约的旅游者。有学者认为，某些未取得旅游营业资质的法人与自然人，其与旅游者订立的关于旅游服务的协议也应纳入旅游合同范畴，其违反义务的行为亦属旅游违约。笔者不以为然，理由为：第一，旅游经营许可证制度是旅游市场的准入制度，可将劣质经营者剔除在外，从而净化旅游市场，更高程度的保护旅游者合法权益。如依该学者意见，则旅游营业许可制度形同虚设，旅游市场将遭受黑市的严重冲击。第二，未取得旅游营业资质而与旅游者订立旅游服务协议，属违反法律、行政法规强制性规定，合同自当无效；如有损害当事人须依合同法承担缔约过失责任，而非违约责任。法律不能对受害者无条件宽容，而必须诱导其理。如果旅游者明知或者应知对方没有营业资质，仍与之缔约，则法律对他(她)只提供有限保护也是理所当然的。
最后，旅游违约是旅游合同主体违反旅游合同义务，应当承担违约责任的行为。旅游违约的实质，在于旅行社或旅游者背离受法律保护的旅游交易计划，未能给付或完整给付对方合理期待的结果或行为，以至于其在交易中的付出无法得到相应的回报。旅游合同主体所违反的合同义务，大部分源自合同条款的明示，少部分源自旅游业惯例、合同事项的自然属性，或者旅游法律法规的默示。旅游违约行为，既具有道德上的可非难性，也具有法律上的可归责性。
(二)旅游违约的法律特征
首先，旅游违约具有主体身份方面的特殊性。旅游合同的一方当事人为具有经营者身份的旅行社，另一方则是具有消费者身份的旅游者。出于对实质正义的追求，法律必须对处于弱势地位的旅游者提供更多保护。旅游违约责任制度应注重在违约认定标准、违约责任免责条件、违约责任方式和范围等方面，对旅游者相对宽容，而对旅行社相对严格，整体上更加强调对旅游者合法利益的保护。
其次，旅游违约具有实践形态方面的多样性。在旅游合同中，除旅游者义务相对简明外，旅行社的合同义务既有结果债务也有手段债务，既有作为义务也有不作为义务，既有财产义务也有人身义务，既有独立义务也有综合义务，形态结构极其复杂。与之相应，旅游社的旅游违约形态也具有极其复杂的形态结构，并以此成为旅游违约责任制度规范的重心。
再次，旅游违约具有损害结果方面的精神性。毫无疑问，旅游者与旅行社订立旅游组织合同，其目的在于收获旅程中的快乐和精神满足，旅游者在旅游组织合同中的期待利益主要是精神利益，而非物质利益。因此，旅行社违反旅游组织合同，给旅游者造成的损害主要在精神层面，其违约损害赔偿也应当以精神损害赔偿为主。
最后，旅游违约还具有法律责任方面的竞合性。大量旅游违约行为同时亦构成侵权，二者呈互相交织状态。在此情形下，受害人可以选择违约之诉或者侵权之诉。但在笔者看来，无论原告以何种案由提讼，其审判结果应具有同一性。尽管在法律上区分违约之诉与侵权之诉是非常必要的。但针对同一损害行为，法院区分原告提起的是违约之诉还是侵权之诉，从而判决不同的损害赔偿，依然是荒唐可笑的，它严重冲击了我们确定不移的正义直觉。
二、旅游违约的主要形态
在旅游合同中，旅游者违约的主要形态包括未依合同约定的时间、数额和方式支付旅游费用，未及时提供必要的资料和信息，以及违反正当的旅游团队纪律等。因其简明故本文不予展开，以下为旅行社旅游违约形态进行界定。
(一)违反旅游广告
旅行社主要通过旅游广告推销自己的旅游产品，旅游者也主要依赖旅游广告以及相关的介绍、说明和资料等作出旅游决定，因此在旅游合同中，旅游广告具有非常特殊的法律意义。旅游广告的内容符合要约规定的，旅游者一经承诺即可成立合同，旅行社违反该广告白当构成违约，这并无疑问。值得注意的是，即使旅游广告的内容不符合要约规定，也可以通过合同的形成机制转化为合同条款，旅行社违反该广告同样构成违约。在合同实践中，当事人的提议在法律上是否属于要约并不重要，重要的是该提议究竟是对交易的描述说明，还是向对方立下的交易保证。如属于后者，则意味着当事人自愿接受了法律约束，对方可以接收提议而在该提议范围内形成合意。也许该合意并不足以构成一份独立的合同，但只要双方当事人最终缔约成功，又没有在最终确认合同时对这些业已形成的合意作出明确的修改，那么它就理所当然地成为了合同内容的一部分。旅游广告无疑也可视为这样一种提议。
(二)旅程设计缺陷及旅程组织过错
在旅游组织合同中，旅行社必须提供科学合理的、符合法定和约定标准的旅程设计，并对旅程设计予以合理的组织实施，以实现旅游者的旅游目的，从而换取旅游者货币对价。从某种意义上说，旅程设计与组织实际上是旅行社的据以营利的“产品”，保证其品质的优良是旅行社在旅游组织合同中的核心义务，该“产品”不但要满足法定和约定的标准，还必须依照业内综合水准来看是科学和合理的。其中旅程设计不得存在不合理的缺陷，旅程组织也不得出现不应有的错误。需要指出的是，尽管旅程设计的某些方面是旅游者在订立旅游合同时已经知悉的，旅行社仍不得以此作为旅程设计缺陷的抗辩，因为旅游者的此种知悉仅能使其对旅游线路和目的地产生朦胧的初步印象，不可能对其科学合理性作出准确判断，对此他(她)只能依赖于旅行社的专业知识与技能。另外，由于旅游合同无法为旅程的所有环节设定检验标准，因此在很多时候，旅行社的旅程组织行为是否合格并没有确定的判断依据，只能结合旅游合同的具体目的，依据诚实信用原则予以判定。
(三)旅游给付瑕疵
旅游给付瑕疵是指旅行社未依合同约定的内容、品质、方式及秩序提供应由自身提供的旅游给付，以及未能确保旅游者人身财产安全的行为。旅游给付瑕疵为旅行社违约的基本形态之一。在旅游代办合同中，它表现为旅行社未能合格完成旅游者委托的事务，未能为旅游者谨慎选择给付相对人，未能依旅游者指示处理委托事务，以及未能依诚信原则披露有关委托事务的重要信息(即一旦未曾告知就会造成旅游者重大损失的信息)等。在旅游组织合同中，该违约形态包括因旅行社原因旅游不能成行或者擅自转团，因旅行社原因导致行程延误或者擅自缩减旅游景点、变更旅游行程，旅行社安排的旅游活动与服务档次低于合同要求，未能提供应由组团社提供的合格的导游服务，以及因旅行社自身原因未能确保旅游者的人身和财产安全等。
(四)履行辅助人给付瑕疵
履行辅助人给付瑕疵是指旅行社选任的履行辅助人未能提供符合旅游合同要求的给付，以及未能确保旅游者的人身和财产安全的行为。履行辅助人给付瑕疵仅存在于旅游组织合同中，该违约行为的法律确认须区分两种情形：一是旅行社对履行辅助人的选任存有过失，则可认定旅行社有违约行为，这在学界已形成共识；二是旅行社已尽合理注意之义务，对履行辅助人的选任没有过失，可否认定旅行社有违约行为，对此学界存有争议。笔者认为，无论何种情形，旅行社均当以履行辅助人的违约为违约，同时也得以履行辅助人的抗辩为抗辩。理由如下：首先，在旅游组织合同中，旅行社提供的旅游给付并非自我给付与他人给付的简单拼凑，而是由其负责配置与整合的给付整体。旅游者向旅行社支付了旅游给付的全部对价，购买的是旅游给付的整体而不是部分。换言之，旅游给付是一项“整体工程”，履行辅助人只不过是该项工程的分包人而已，旅行社必须对履行辅助人提供的给付承担瑕疵担保责任。其次，由于履行辅助人的选任和相关合同的订立都是由旅行社完成的，因此由旅行社而不是旅游者向履行辅助人主张违约，更能合于逻辑地说服对方，更容易获取和提供相关证据，也更容易通过市场的力量影响和控制对方。最后，由于旅游活动的异地性特征，也由于旅游者作为消费者的弱势身份，要求旅行社而不是旅游者参与语言不通或者是路途遥远的诉讼，明显要公平得多。
三、旅游违约责任的归责原则
违约责任的归责原则，与当事人的合同期待，以及主给付义务的法律属性密切关联。合同在某种意义上被喻为当事人自我颁行的“立法”，当事人的合同期待被法律视为一种现时的价值加以保护。因此，研究违约责任主要就在于研究当事人的合同期待，如果当事人的合同期待在于某种特定的结果，则实现该结果为守约，未能实现该结果为违约，责任之承担不必问及当事人是否存有过错；如果当事人的合同期待在于某种合理的行为，则行为恰当为守约，行为不当为违约，责任之承担须依当事人是否存有过错而定。与之相应，合同债务亦有结果债务与手段债务之分。所谓结果债务，是指债务人在为给付义务时，须达到某种明确的效果或者取得某种特定结果的债务，如果债务人没有通过自己的给付行为达到此种效果或结果，则债务人应当承担违约责任。所谓手段债务，是指债务人在为给付义务时，无须要达到某种确定的法律效果或者获得某种特定的结果，债务人在行为时只要尽到了一般理性人在同样或者类似的情况下达到的注意程度，则即便债务人的行为给债权人造成损失，债务人也不承担违约责任。因此，当事人的合同期待为某种特定结果，合同主给付义务为结果债务时，违约责任当采严格责任原则；当事人的合同期待为某种合理行为，合同主给付义务为手段债务时，则违约责任当采过错责任原则。
具体到旅游违约责任的归责原则，须区分旅游代办合同和旅游组织合同。就旅游代办合同而言，其实质在于，旅游者为了获得旅程中的某个由第三人提供的单项服务，以价金与旅行社进行的一个交换，该交换要求旅行社保证旅游者能够获得第三人关于指定单项服务的合理承诺。在旅游代办合同中，旅游者的主合同义务为价金之支付，旅行社的主合同义务在于保证旅游者获得第三人关于指定单项服务的合理承诺，但它不必直接为指定的单项服务负责。如旅行社与旅游者签订宾馆住宿预定的代办合同，一旦旅游者到达后，发现旅行社根本没有预定，或者预定宾馆的等级和预定房间的标准不符合合同要求，旅行社无疑要承担违约责任，但如果预定本身不存在问题，尽管宾馆服务不合格，旅行社也不必为此承担责任。可见，旅游代办合同双方当事人的主合同义务均为结果债务，其归责原则自当采用严格责任原则。就旅游组织合同而言，其实质在于，旅游者为了获得一个完整的快乐旅
程，以总价金与旅行社进行的一个交换，该交换要求旅行社以自己专业知识与技能、在其可以控制的范围内、尽最大努力确保旅游者获得一个最完美的旅程。在旅游组织合同中，旅游者的主合同义务同样是支付价金，而旅行社的主合同义务既包括旅游整体给付的义务，即代办出国或出游手续、完成旅途运输、提供膳食住宿、安排游览项目以及提供导游服务等项目的秩序性和配套性给付，也包括旅游策划和组织的义务，它是围绕同一目标多项债务的整合体。从属性上观察，旅行社主合同义务既不是纯粹的结果债务，也不是纯粹的手段债务，而是二者的糅合体。如旅游整体给付中的办理出国或出游手续、完成旅途运输、提供膳食住宿、安排游览项目等显然属于结果债务，但提供导游服务和旅游策划和组织却属于手段债务。并且在主给付义务的整体当中，没有哪一种债务占据绝对的支配地位。因此可以认为，旅游组织合同违约损害的归责原则应为双轨制，亦即选择性地适用严格责任原则和过错原则，不可一概而论。
四、旅游违约责任的范围
当事人有时在旅游合同中明确规定了违约金或违约金的计算办法，此时违约责任的界定非常简单，但更多的时候当事人无法做到这一点，而是需要适用违约损害赔偿。此时法律面临的最大难题，莫过于旅游者损失的测度问题。在笔者看来，旅游违约损害赔偿当考虑如下内容：
(一)财产与人身损害赔偿
财产损害主要是指旅行社对旅游者所携带财物的损害，亦可包括旅游者对旅行社或履行辅助人财产的损害，其赔偿数额可依市场价值差异方法确定。人身损害则包括旅行社本身应负责的人身损害，以及连带履行辅助人应负责的人身损害，其赔偿数额依侵权责任法规定的方法确定。
(二)精神损害赔偿
旅游违约责任适用精神损害赔偿的理由，主要包括如下几个方面：首先，旅游者参加旅游的目的，在于追求精神上的满足。旅行社的违约行为，极易导致旅游者合同目的落空，以至剥夺了旅游者依据合同有权期待得到的利益。没有精神损害赔偿，就无法为旅游者提供完整和充分的救济，这直接背离旅游违约损害赔偿的基本原则――期待利益原则。其次，旅行社违约行为引起的损害后果，一般很少体现为财产损失，更多的是诸如无聊、失望、惊恐甚至痛苦等方面的精神损失。如果法律对此不予救济，将导致旅游者所遭遇的大多数违约损害得不到赔偿。这是非常不公平的，更不符合现代民法关于对弱者提供特别保护的实质正义的理念。再次，旅游违约所致精神损害与侵权所致精神损害，对受害者所造成的心理困扰和人生影响并元不同，法律没有厚此薄彼的正当理由。最后，某些旅游违约行为本身就是侵权行为，旅游者如依侵权之诉可以获得精神损害赔偿，当然也能依违约之诉获得精神损害赔偿，这绝无法理上的论证障碍，即便依实在法禁止如此，也只是事实碰撞法律壁垒所致的“硬伤”，需要立法与司法技术的“医疗”。
值得注意的是，并非所有的旅游违约均可请求精神损害赔偿。它首先要求该旅游合同具有明显追求精神享受的目的，如旅游代办合同的违约行为不得请求精神损害赔偿；其次，旅游违约所造成的精神损害必须达成足够严厉的程度，以至于不为绝大多数文明社区的普通民众所容忍。法律不可能在旅游者情感受伤的任何情形下都出面干预，对于旅行社一些轻微违约的行为，如食宿标准略有降低等，旅游者可以请求减少价金，不得请求精神损害赔偿。并且为了防范道德风险，旅游者所受的情感伤害必须是处在相同位置的普通社会民众所必然感受得到的。旅游违约精神损害赔偿的数额，应结合旅游者精神受损的实际程度、旅行社违约行为的恶劣程度以及旅游者支付的旅游费多少等方面因素确定。
(三)时间浪费损害赔偿
时间就是金钱，这句俗语用来描述旅游的特征非常恰当。旅游者支付金钱的目的，就是为了向旅行社“购买”一段有意义的时光。旅游时间具有非常特殊的法律意义：首先，在快节奏的现代社会生活中，旅游时间通常是旅游者精心选择和刻意安排的结果，一旦错失则难以弥补；其次，浪费旅游时间就是损害旅游者所购买的可得利益，它直接决定了旅游者金钱对价的无益支付。《德国民法典》第651f条第2项就规定“旅游无法进行或者明显受损害时，旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。时间损害的性质，既不属于财产损害或人身损害，也不属精神损害。即使旅行社的违约行为并没有造成旅游者精神困扰，请求时间浪费损害赔偿总是可行的，它代表了法律对旅游合同期待利益的坚守。时间浪费损害的测算可适用替代价格方法、机会成本方法或者价金对应方法。
(四)惩罚性赔偿
随着我国法律体系的不断发展和完善，法律创设和保障的民事权利内涵也得到不断丰富，权利救济的途径也呈现多样化，但这也给当事人如何选择和法官的如何判断带来了困难，尤其是近年来，随着一系列涉及人身损害赔偿的法律法规，如《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国合同法》、《工伤保险条例》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国保险法》以及最高人民法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿等司法解释等生效和实施，在司法实践中，表现尤为特出的是关于人身损害赔偿案件中权利竞合的问题，意见难以统一。试举一典型案例，以便引出问题。
A某是B公司的职员，某日A某受B公司指派乘座C客运公司的客车去外地出差途中发生交通事故，被D某撞伤，造成八级伤残，那么A某该如何主张自己的权利呢？
在本案中，存在以下几种法律关系，A某与B公司劳动合同关系，A某与C公司的客运合同关系，A某与B公司（或C公司、或D某）因侵权产生的权利义务关系。前两种因合同而产生违约责任，后者因侵权而产生侵权责任。在司法实践中，对本案的处理大致有以下几种意见：
第一种意见认为A某可以根据合同关系要求B公司（或C公司）承担违约责任，或者要求D某承担侵权责任。但A某只能选择其中一个范围和标准应按照所选择的法律关系来确定。这种意见是传统的意见，理由主要是《合同法》第122条的规定。
第二种意见认为，A某可以分别按照违约责任向B公司、C公司和按照侵权向D某提起三个独立的诉讼请求。这种意见比较激进，似乎有被越来越多的人接受的趋势，它们理由是既然法律赋予了权利人这种权利，法律也规定这种权利不可以转让（即不存在追偿权），这样行使权利也并不违反法律禁止性的规定。按照这种意见，权利人可以获得三倍实际损失的赔偿。
第三种意见认为A某可以把B公司、C公司和D某同时作为被告，要求他们承担连带赔偿责任，赔偿的标准按照从高和从宽的原则，持这种意见的法律依据暂且不论，仅从操作实践中，因为涉及管辖、案由等困难，一般都不太被当事人采用。
第四种意见认为A某可以向B公司或C公司按违约责任主张权利的同时，可以同时向B公司或C公司以侵权责任主张权利。这种意见来之于《中华人民共和国职业病防治法》第52条的规定。
对以上四种意见，笔者均不赞同。要正确确定本案的责任主体以及赔偿的范围和标准。我们应该从法规竞合的角度为其提供理论依据。
二、关于权利竞合的分析。
所谓权利的竞合，又称权利并存，实指就一个给付，有数个请求之并存，而得依其中任何之一，请求给付时，谓之请求权之并存。一般称为请求权之并存者，谓同一人间之并存，即一权利人对于一义务人有同一内容之数个请求中，此因其中一请求权之满足，他请求权亦归于消灭（注：史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社）。请求权的竞合，又称救济权的竞合，或责任竞合，即违约责任和侵权责任的竞合。根据它的概念，它应该有以下几方面的特征：第一、必须是同一个事实引起的，第二，必须存在数个权利；第三，行使权利是为了达到一个目的；第四，这种权利义务关系必须是在同一当事人之间存在；第五、如果选择其中一个权利，其他权利归于消灭。
在本案中，A某既可以违约责任向B公司或C公司主张权利，也可以侵权责任向B公司或C公司主张权利，这是典型的权竞合，但对D某来说，不存在权利竞合问题。
和权利竞合（即责任竞合）有区别，但又易混淆的另外一个概念是责任聚合。所谓责任聚合，是指同一事实引起的不同责任方式并存，权利人就不同的责任方式一并主张权利，它既可发生在同一当事人之间，也可发生在不同当事人之间。它与责任竞合的区别是：第一、责任竞合是指责任形式的竞合，主要指违约责任和侵责任，而责任聚合是指责任范围的多样化，如违约责任中它的范围既有被要求继续履行合同的责任范围，也有支付违约金的责任范围；在侵权责任中，有支付医疗费、误工费的责任范围，同时也有赔偿精神损害的责任范围；第二，在责任聚合中，多种责任范围只要法律有规定，可以同时行使，但权利竞合只能选择其中之一；第三、责任聚合既可发生在同一当事人之间，也可发生在不同当事人之间，不同当事人之间的责任范围不得重复行使，权利竞合只能发生在同一当事人之间。
在本案中，A某如果从违约责任中向B公司或C公司主张了权利，但违约责任中没有精神损害赔偿的责任形式，因此，相对于D某来说是精神损害赔偿责任的聚合。
三、对本案的处理意见及理由
《中华人民共和国合同法》第122条规定，因当事人一方违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。这种规定，是符合权利竞合的法律理念的。在本案中，如果A某以违约责任要求B公司或C公司承担责任时，意味着对以侵权责任要求赔偿这一权利的放弃。在违约责任中，是没有精神损害赔偿这一种责任形式的。因此，在司法实践对有劳动合同关系的工伤赔偿案件中，如果按照合同责任进行赔偿后，仍然要求用工单位予以精神损害赔偿是缺少法律理论依据的。
对A某来说，获得精神损害赔偿是法律赋予他的权利，他理应得到全部的实现，由于受权利竞合的限制，如果A某选择了一个违约方式提起一个诉讼，意味着不能再以侵权责任方式向同一个责任人提起精神损害赔偿的请求，但这并不影响他向D某提起单独的精神损害赔偿之诉，因为它是针对不同当事人，不同的责任范围之诉，属权利聚合的范畴，不受权利竞合的理论限制。
A某是否可以向三个义务人提出三个独立的诉讼，获得三份赔偿呢？从表面上看，似乎是符合权利聚合的要件，但其实并不然。权利聚合有一个重要的要件就是不同责任范围的聚合。就本案而言，无论以何种责任形式提起三个独立的诉请，有一部分责任范围是重合的，如医疗费用、误工费用等。重复的部分，在另一个诉讼请求中应予以排除。在司法实践中，存在争议也是最明显不重合的部分只有精神损害赔偿。另外，如果A某获得三倍的赔偿，就明显违背了民法中同质救济的理论，从而违背了公平和诚信原则。
如果用这种权利竞合的理论来理解这种赔偿关系能够被接收的话，那么即使案情再复杂些，都可以理清责任主体和责任范围并为其找到理论依据，比如可以把本案再设想得更为复杂些，A某在发生交通事故后，在医疗过程中又发生了医疗事故，并且肇事车辆又参加了保险，那么责任主体可能会增加医疗单位、保险公司等。该如何确定义务主体和责任范围时，参照权利竞合和聚合和的理论后，并不是太困难的事。
综上所述，在处理本案时笔者的意见是A某可以从违约责任角度要求B公司或C公司承担违约责任，但不得同时提起精神损害赔偿，精神损害赔偿部分，A某可以单独向D某主张。
四、需要注意的问题：
[内容提要]：行政违约是目前行政法学界理论研究中的一个盲点，本文对行政违约的原则，行政违约的构成及行政违约责任进行了初步的探讨。
[关键词]：行政合同行政违约责任
行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。
行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（publiccontract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。
行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。关于过错的归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。
行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接，即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果，而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒，因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金；而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序，维护公共利益，主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同，其违约表现形式不同，因而其责任形式也不相同。就行政主体而言，其违约责任表现为：撤销违法的行政合同优益权行为；纠正不当的行政合同行为；履行行政合同的义务；停止违法的行政合同行为；行政赔偿。就相对方而言，其行政违约责任表现为：强制履行法定义务；接受行政主体的监督和制裁；强制收缴。当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是，行政违约责任的主体是行政合同的双方，而行政侵权的主体仅限于行政主体，不包括相对方，即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权，而相反则构不成行政侵权。由此，只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，但是这两种责任不应同时并用，相对方可以择一适用。
行政违约的解决应通过行政手段或者行政司法手段，作为行政案件由当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，不应与民事诉讼相衔接。因为民事诉讼是解决平等主体的民事争议的，并侧重于有关财产权和人身权的纠纷，而这显然不适于行政违约作为一种行政争议的处理。通过行政手段解决行政违约符合行政违约行为的性质，因为行政违约是以行政主体为一方当事人并以其行使行政职权为前提，形成的是行政法律关系，不应通过私法来调整。将行政违约纳入行政领域才符合我国行政法的宗旨。然而我国的《行政诉讼法》及《行政复议法》并未将行政合同争议的解决纳入其审查的范围，使得行政违约通过行政程序解决缺乏法律依据。由于《行政诉讼法》与《行政复议法》的受案范围是法定的，没有在立法中明确规定的，不能作为复议机关和人民法院审查的对象，这样实际上就形成了理论原则与法律的冲突，导致在解决行政违约的法律实践中办案人员无所适从。从这个意义上说，应修改《行政诉讼法》与《行政复议法》，扩大其审查范围，将行政违约作为其审查对象。这样行政违约的处理才有法可依，行政合同当事人的合法权益才能得到切实的保护。但从长远的角度，规范行政违约，需要在加强对行政违约的理论研究的基础上，单独制定一部《行政合同法》（将《行政合同法》统一于《合同法》的主张是荒谬的）。
[内容提要]：行政违约是目前行政法学界理论研究中的一个盲点，本文对行政违约的原则，行政违约的构成及行政违约责任进行了初步的探讨。
[关键词]：行政合同 行政违约 责任
行政合同的独立性从来都受到源于传统契约理念的挑战，由于大陆法系和普通法系对是否存在着公法私法的划分有着不同的认识，因此对行政合同的法律价值和契约规则是一体化还是二元发展，在理论上似乎永远也无法趋同。但实践中普通法系国家却按照不同于一般契约的规则来解决有关公共利益的合同纠纷。行政合同是一国行政民主化法制化的产物。在我国，命令行政向契约行政的历史转折基本与计划经济向市场经济的历史过渡同步，行政合同正日益成为政府有效的管理手段。然而，由于我们始终不承认在公有制条件下存在着私法同公法的划分，加之我国近年来行政合同的理论研究和立法工作的异常薄弱，因此，在我国仍然有人怀疑行政合同的独立性。尽管如此，对行政合同独立价值的认同已经成为我国行政学界的认识主流。这次统一的《合同法》法典的制定，并未将行政合同包容其中，这与其说是对行政合同的忽视，不如说是对行政合同独立性的确认。但与此同时也暴露出一个不容忽视的问题：行政合同理论研究急需加强。目前，学术界对行政合同的概念、性质、特征，行政合同主体的权利义务关系，行政合同的履行等问题研究较多，但对行政违约问题，国内行政法学界几乎未曾论及。
行政合同是行政性和合同性的统一，它既是一种合同，又是一种行政行为。行政合同是行政主体与行政相对方就行政主体职权范围内的公共管理事项，为了实现行政目的而设立、变更和终止行政权利义务关系的协议。行政合同是对公共事务的约定，行政合同的违反意味着对公共利益的损害，而行政合同中的公共利益是受法律保护的，因此行政违约的确认应当贯彻违法原则，即确定行政违约的标准是行政合同的违法，违法是确定行政违约的前提。根据“无法律即无行政”的行政法治原则，法律是行政的依据，也是行政的界限，法律是判断行政行为是非曲直的标准。因此，大陆法系国家对公法契约（public contract）的价值判断是建构在其法律价值的评定基础之上的，是否合乎公法契约要求，以契约当事人行为是否违反保护公益的该国法律为准绳；而私法契约的原则是意思自治，即裁定私法契约当事人的行为是否违约完全以双方的合意为基准，只要当事人未信守自己的承诺即为违约。从表面上看，违约就是未履行或未完全履行合同，根据意思自治的原则，民事违约实现了形式到内容的高度统一；而行政违约也是行政主体和行政相对方的一方或双方未履行行政合同，但由于双方是对行政主体职权范围内公益事项进行约定，行政主体对其职权并无处分权，行政主体在行政合同中权力是不依双方的约定而先定存在的，即涉及行政职权的事项双方无需约定或者更准确地说是不能约定的，而且其他不涉及行政职权事项的约定也不得有损行政职权的行使。因此，行政违约的原则的确定，使形式意义上的意思自治原则让位于法治原则。由于行政合同主体双方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主体双方的行政违约原则的表现也不相同。行政主体在行政合同中居于主导地位，其在行政合同中的违约表现为：第一、行政主体擅自变更、解除合同。行政主体在行政合同履行的过程中享有优益权，其中包括单方变更、解除合同权，但行政主体的这一职权是以符合行政目的或公益要求为前提，超过法律界定的范围属于行政权的滥用，即构成行政违约，行政主体应承担行政违约责任。第二、行政主体对相对方履约监督权的滥用。行政合同中行政主体的行政优益权还包括行政主体对相对方履行合同的监督权，行政主体不适当地使用这一权力，必然会导致相对方权益的损害。第三、行政主体对违约相对方行政强制的滥用。对于相对方不履行或不适当履行合同义务的行为，行政机关有权采取一定的强制措施制约相对方履行。行政主体对这一职权的滥用表现为：对未违约的相对方采取了行政强制措施或者对违约的相对方实施的行政强制措施不适当。行政主体的行政违约的确认遵循违法原则比较明确，但相对方违约是否也应适用违法原则呢？行政合同是基于行政管理职权为实现社会公益而产生的，相对方在行政合同中的目的不可否认主要是为了自身的利益，但其是作为行政法主体的身份参加到行政法律关系中的，应当受行政法的约束和规范。因此，相对方违约同样也适用违法原则。但相对方的行政违约与行政主体相比表现有所不同：未按照合同约定的要求和期限履行合同的义务；拒绝接受行政主体对其履行合同的监督和检查。
行政违约既是不履行行政合同的行为，又是行政合同义务未能得以履行的状态。行政合同主体的行为是否构成违约，需要依据一定的标准加以评判，这一标准就是行政违约成立的要件。对此行政违约同民事违约遵循共通的原理，在具体内容上却又有所不同。行政违约的成立首先要求行政合同主体违约行为的存在，这一违约行为包括作为和不作为，它是行政违约成立的客观要素，又是决定行政违约存在的前提条件。行政违约本质上是行政违法，作为行政违约的构成要件的行政违约行为是指行政违法原则的外在表现。其次，行政违约的成立还要求行政合同主体具有过错。根据行政法原理，作为一般的行政法行为，对其法律效力进行价值判断，通常排斥行为主体的主观因素，即不以行为人是否有过错作为判断其行为效力的标准，而以行为是否合法作为行政行为的效力准则；但行政违约不是通常意义是的行政行为，通常意义上的行政行为是具有先定力的合法的行政行为，是受肯定的效力推定和国家强制力保护的。而行政违约行为受违法原则的制约，是对公共利益的侵犯和对行政法律的违抗，原本就是作为行政合法行为的对立物存在的，由此法律对其必然作出否定的价值判断。所以，行政违约行为与行政责任相联，行政违约是行政责任的前提，行政责任是行政违约的法律后果。作为一种行政责任形式，行政违约行为的存在并不排斥行为人的主观因素，行政违约的成立应当以行为人的过错为前提。关于过错的归责原则本身是一个二律背反的命题，承认过错归责原则，强调行为人主观可谴责性与其行为结果的联系，能够针对行为人的主观状态的不同区别对待，从而实现法律责任制度的公平原则。同时，过错归责原则也会对合同主体起到警示的作用，而割断行为人主观恶性与其不利的行为结果的联系，无异于姑息甚至纵容恶意违约。然而，过错归责原则是以明确行为人的过错为前提，无论故意和过失，过错是一种违约人内在的而他方难以查实的心理状态，。这就为他方为追究违约方的违约责任的过错举证带来了巨大困难。由于举证不能，会使违约方逍遥法外，使守约方因此受到的损害得不到应有的保护。相反，无过错归责原则否定了行为后果主观因素，合同责任不以过错为前提，这就省却了守约方过错举证的负担，从而降低了守约方的诉讼成本，更大限度地保护了守约方的合法权益。可是，无过错归责原则割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的支配作用，会对无辜的违约方不加区别地进行制裁，不能区分不同性质的违约方，无法实现法律责任的惩恶扬善的教育功能，也有悖于法律的公平原则。总之，过错归责原则强调法律的公平的价值理念，而无过错原则注重合法权益维护的实际效应。两者包容着两难的价值冲突，似乎很难两全。大陆法系和英美法系出于不同的法制理念和价值取向作出了不同的选择，大陆法系采纳了过错归责原则，而英美法系倾向于无过错原则（英美法系在认定违约时，也不是完全不考虑行为人的过错）。我国制定《合同法》，将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则，这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择，因为，归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破，只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系，并未达成违约人主观与客观的融合。实际上，违约人的主观状态和客观行为是很难分开的，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时，不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面，应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外，还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上，民事违约和行政违约是相通的。因此，过错是行政违约的构成要素，而且是与行政违约行为密不可分的要素。
行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接，即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果，而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒，因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害，主要表现为物质给付，如支付赔偿金或违约金；而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序，维护公共利益，主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同，其违约表现形式不同，因而其责任形式也不相同。就行政主体而言，其违约责任表现为：撤销违法的行政合同优益权行为；纠正不当的行政合同行为；履行行政合同的义务；停止违法的行政合同行为；行政赔偿。就相对方而言，其行政违约责任表现为：强制履行法定义务；接受行政主体的监督和制裁；强制收缴。当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是，行政违约责任的主体是行政合同的双方，而行政侵权的主体仅限于行政主体，不包括相对方，即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权，而相反则构不成行政侵权。由此，只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，但是这两种责任不应同时并用，相对方可以择一适用。
行政违约的解决应通过行政手段或者行政司法手段，作为行政案件由当事人申请行政复议或者提起行政诉讼，不应与民事诉讼相衔接。因为民事诉讼是解决平等主体的民事争议的，并侧重于有关财产权和人身权的纠纷，而这显然不适于行政违约作为一种行政争议的处理。通过行政手段解决行政违约符合行政违约行为的性质，因为行政违约是以行政主体为一方当事人并以其行使行政职权为前提，形成的是行政法律关系，不应通过私法来调整。将行政违约纳入行政领域才符合我国行政法的宗旨。然而我国的《行政诉讼法》及《行政复议法》并未将行政合同争议的解决纳入其审查的范围，使得行政违约通过行政程序解决缺乏法律依据。由于《行政诉讼法》与《行政复议法》的受案范围是法定的，没有在立法中明确规定的，不能作为复议机关和人民法院审查的对象，这样实际上就形成了理论原则与法律的冲突，导致在解决行政违约的法律实践中办案人员无所适从。从这个意义上说，应修改《行政诉讼法》与《行政复议法》，扩大其审查范围，将行政违约作为其审查对象。这样行政违约的处理才有法可依，行政合同当事人的合法权益才能得到切实的保护。但从长远的角度，规范行政违约，需要在加强对行政违约的理论研究的基础上，单独制定一部《行政合同法》（将《行政合同法》统一于《合同法》的主张是荒谬的）。
论文摘要：公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。发起人的出资义务是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人的出资义务具有法定性：一是源于其发起人的身份属性；二是源于公司的公众性。发起人如违反出资义务，在给公司带来损害的情形下，应对公司承担侵权损害赔偿责任。同时，应按照合同法的规定对其他发起人承担违约责任，即按照发起人协议的规定继续向公司履行出资义务。同时对其他发起人承担支付赔偿金、损害赔偿等责任。
一、公司发起人概念的界定
作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。
二、公司发起人的出资义务分析
(一)公司发起人出资义务的内涵
公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。
同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。
(二)公司发起人出资义务的法律性质
关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。
1．发起人出资义务的法定性。
德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。
(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”
不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。
(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定
2．发起人出资义务的约定性。
发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。
三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析
发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。
(一)侵权责任——对公司
我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。
(二)违约责任——对其他发起人
我国《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人不依照前款规定缴纳出资的．应当按照发起人协议承担违约责任。”这两项明确规定了发起人违反出资义务时，应向其他发起人承担出资违约责任，区别在于在设立股份有限公司的情况下，《公司法》明确发起人应按照发起人协议承担违约责任。而在设立有限责任公司的情况下，法律没有明确发起人承担违约责任的依据，这与《公司法》第80条明确股份有限公司发起人应签订发起人协议而对有限责任公司发起人则无此要求的状况是相一致的。但笔者认为这不利于追究违约发起人的法律责任，建议《公司法》对有限责任公司发起人亦应制定签订发起人协议的相关条款。
一、合同效力的含义
合同不是孤立存在于社会的,往往涉及到第三人的利益;而且,合同本身也往往受到来自合同之外的影响乃至侵犯。因此,合同的相对性不得不存在例外,法律必须保护合同免遭外来干涉。三是合同的效力在内容上是指一种权利义务关系及相应法律责任,它们主要是私法性质的,尤其是指债权债务和违约责任而言。既然合同的效力是指因合同所生的权利义务关系及相应法律责任,那么,这种效力就毫无疑问是得到法律承认和支持、并以国家强制力为后盾的。
二、合同效力的表现特点
(一)对合同的无效与可撤销予以限定与已废除的经济合同法相比,合同法中规定的合同无效的原因有了较大变化。一是对于以欺诈、胁迫的手段订立的合同,只有当其损害国家利益时,才属于无效;二是只有违反法律和行政法规的强制性规定,合同才能被认定无效。所谓的“违法合同”,并不能因其“违法”而一概视为无效,剥夺其约束力;三是对于超越权限所签订的合同,合同法不再规定为无效,而规定为“效力待定”。(二)没有规定情势变更原则情势变更原则的直接后果是变更或解除合同。同时,情势变更在实践中又很难准确地予以把握,极有可能被一些不良当事人所利用,以出现意外事件等情势为由,要求变更或解除合同,规避合同效力。在我们这个合同效力观念本来就不太强的国度里,情势变更原则的负面影响可能会更加突出。合同法没有规定情势变更原则,尽管并非无一不足,但对于维护合同效力而言,还是具有积极作用的。(三)采纳了严格责任的违约责任原则在实践中,过错责任原则往往为一些当事人利用作为逃避其违约责任的借口,成为造成合同履行率低下、合同约束力软弱的一个因素。合同法吸取了这一经验,采取严格责任,第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该规定,当事人任何一方违约,不论其主观上是否有过错,除不可抗力之外,均应承担违约责任。违约责任是合同效力的集中体现。如果说实行过错责任原则合同的效力还比较弱的话,那么实行严格责任原则就意味着合同效力的增强。它将使当事人对其违约责任再无可推脱,只能按照约定全面履行自己的义务。合同法的严格责任原则为合同的效力、尤其是对当事人的约束性效力,提供了坚强、有力的保障。(四)制约了政府和法院等机构对合同的不当干预首先,合同法取消了已废止的经济合同法中的“合同管理”,一定程度上限制了工商管理部门等政府机构对合同的滥行干预。其次,合同法规定对于重大误解、显失公平和因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不能撤销。第三、合同法更为明确地规定了合同的解除权归当事人。在立法精神上,应当说该规定并未授予法院自行解除合同的权力。由于其用了“允许变更或解除”的字样,却未指明“允许”谁来变更或解除,就为曲解法律留下了漏洞。于是,在实践中就出现了当事人没有请求变更或解除合同,而法院主动依职权为当事人变更或解除的怪现象。按合同法的规定,这是难以发生的;至少在法律条文的表述中没有留下可乘之机,从而为维护合同的效力,尤其是对抗力,提供了法律保障。(五)规定了合同附随效力一是规定了先合同附随效力,即在合同成立之前的订立过程中,在缔约的当事人之间便产生了一定的权利义务关系。如当事人在订立合同过程中不得假借订立合同、恶意进行磋商,不得泄露所知悉的对方商业秘密;否则,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,即缔约过失责任。二是规定了履行中的附随效力。该法第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”健全了广义上的合同效力的体系,有利于加强合同活动中的精神文明建设,维护当事人的合法权益,改善市场交易秩序。
三、对合同效力的评析
(一)关于“法律约束力”首先,把合同的效力归结为法律约束力,而“法律约束力”则仅仅是指对当事人而言的(合同法第8条)。其次,合同的约束力(或称拘束力)与合同的效力是两个不同的概念。而且,合同的效力不但具有约束力,还具有对抗力。“合同必然要对第三人产生对抗力,同时,当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。”只强调其约束力性,忽视其对抗力性,是片面的。事实上,合同的效力不是指对当事人产生义务,还产生权利。合同一方当事人享有请求对方履行合同义务的权利,对方必须按合同履行义务。与其说合同对其有约束力,毋宁说是合同对其行使请求权的保障力。因此,把合同效力仅仅归结为法律约束力是不够的。(二)关于“受法律保护”合同法的规定,确立了合同效力属性中的对抗力性,完善和增强了合同的效力,但依然存在着不足。它在强调合同受法律保护、合同效力是由法律赋予的同时,也因此而降低了合同的地位。在产生效力方面,合同已不再具有自主的地位,合同的效力也不再是当事人意思自治的产物。与法律的效力相比,合同的效力就处于第二层次的地位。合同法在总体上是任意法,它并不代替由当事人所订立的合同。只要合同是依法订立的,对于当事人而言,合同就是法律,违约就是违法;合同的效力就意味着是法律的效力,同样能够产生为法院强制执行的权利义务。(三)关于“相当于法律的效力”首先,合同本来是当事人之间的协议,是一种个人行为,而法律则是国家行为。个人行为的效力通常是要低于国家行为的效力。在国家面前,个人的力量是渺小的。个人缔结的合同的效力提升到“相当于法律的效力”的高度,使得合同的效力得到空前、也是绝后的强化。在现实经济生活中,违约现象层出不穷,“重合同、守信用”的观念在极力提倡中。坚持把合同的效力上升到相当于法律效力的高度,有助于解决这些问题,对发展市场经济大有裨益。其次,法律的效力最重要的一个特征,是其尊严的神圣不可侵犯性。如果合同具有相当于法律的效力包括合同当事人、第三人以及政府等国家机构在内的任何人(机构)都不得侵犯它。综上所述,合同效力体现了维护合同尊严的精神,在内容上弥补了经济合同法和民法通则各自的不足,对树立合同权威,增强合同效力,维护当事人合法权益无疑具有积极意义。
作者：宋玉 单位：新疆轻工职业技术学院
关键词：高等教育合同；民法属性；法律特征；违约责任
中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1672-4038（2013）04-0020-05
一、高等教育合同的民法属性
从国际视野看，有关高校与学生的关系研究大致有三种代表性理论：一是特别权力关系理论。该理论曾是大陆法系主导性理论，认为学校作为“公营造物”有权在没有个别法律依据的前提下通过校纪校规限制或者剥夺学生的权利，学生仅仅是学校的利用者，必须服从学校的概括命令。并且排斥司法审查。该理论因使学校成为法治外的真空，漠视学生权利而为后世批评并得以修正，但仅对其中涉及公民基本权利和地位的部分可适用司法救济。而对属于学校工作关系的内容仍排斥司法介入。二是公法契约理论。该理论盛行于日本，认为学校与学生之间是一种公法契约关系，并在此基础上出现两种观点：一种观点认为该公法契约关系即行政契约，纠纷解决机制适用行政诉讼；另一种观点认为该公法契约关系既非一般行政法上的行政契约关系，也非单纯私法上的契约关系，而属于一种“教育法独特的契约关系”，但纠纷解决机制仍采用行政诉讼。三是私法契约理论。主要产生于英美法系国家（在日本也有一定市场），该理论将学校与学生均视为契约当事人，二者的关系基于双方合意而订立的契约关系，纠纷解决机制适用民事诉讼，但该理论在适用公立学校时可能会产生一些疑问。当然，也有学者认为高校与学生之间以上三种关系同时存在。
教育关系的演变过程为梅因的论断作了最好的脚注，上述公法契约理论、私法契约理论可谓顺应了当代教育关系发展的潮流。高等学校与其学生之间的关系实质上所体现的就是一种合同（契约）关系。并且，现代管理学已赋予“管理”新的内涵。即便是学校与学生之间的教育管理关系，也已逐步摒弃了传统的“身份”因素而显现出强烈的“契约”性质，在“契约”框架下表现为权利与义务关系。笔者主张，将高校与学生之间的关系统一归结为高等教育合同关系，以便整体纳入法律规制。关于高等教育合同的性质。我国学界大致也有三种观点：一是“行政合同说”，认为这类合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法调整；二是“民事合同说”，认为高等教育非义务教育，特别是在我国高等教育大众化所形成的“教育市场”中，无论高校还是学生均存在较多的自由选择权，这类合同主要应受民法调整；三是“行政合同与民事合同并存说”，认为此类合同兼具行政合同与民事合同的性质，应视具体情形分别适用行政法和民法，此为法学界教育法学者主流观点。
笔者认为，合同主体法律地位的平等性以及合同订立过程的意思自治性决定了高等教育合同属于民事合同。第一，现代教育理念强调教育主体的平等，教育过程也是一种平等的互动关系。同时，从根本上确立合同主体的平等地位是现代大学制度建立的前提。第二，与义务教育的强制性截然不同，高等教育关系的建立，即高等教育合同订立过程在学校与高考学生之间完全是自由的，民法谓之“意思自治”。当然，教育的公益性、教育的意识形态特征决定了这种意思自治对于高校一方来说要受到极大的限制。第三，我国已加入WTO，其中属于《服务贸易总协定》管辖范围的12个部门中包括了教育服务，承认教育属于服务是我们要承担的国际义务。教育行业的服务性质决定了高等教育合同的法律行为性质。第四，将高等教育关系定性为民事合同。使司法得以全面介入学校管理中的学校与学生纠纷。能够消除法治的真空，有利于弱势一方当事人学生的权利救济。否则，如果仍将其定性为行政合同，则首先需要判断是否属于行政诉讼受案范围，在过去几年连续发生的大学生状告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不属于行政诉讼受案范围”为由驳回的，其后果是使大学生权益得不到最终保护；如果定性为行政合同与民事合同并存关系，则首先需要判断纠纷的性质，哪些适用行政诉讼？哪些适用民事诉讼？这些问题仍将导致当事人和法院无所适从，既不利于司法统一，也不利于权利救济，同类案件不同处理将直接导致实质上的不公平。第五，明确高等教育关系民事合同性质并不排斥国家基于政策考量的行政干预，事实上我国合同法体现国家干预的合同类型比比皆是。从来没有人因为合同法关于建设工程合同规范包含大量的强制性条款而认为其属于行政合同，也从来没有人因为电、水、气、热由国家统一管理和定价而否认此类合同的民事法律关系性质。
二、高等教育合同的法律特征
1.高等教育合同为有偿、双务合同
与义务教育不同，高等教育合同的有偿性十分明显。学生一方有义务缴纳学费并服从学校教育教学管理，学校一方需要付出的教育成本（包括教育设施与智慧劳动）。表面上看，现阶段大多数学生所缴纳的学费与学校所付出的教育成本之间不能形成对价关系，但从人才培养与国家建设需要的宏观关系来看，即便在免费高等教育时期，免费的对价实际上是学生毕业后服从国家分配，“到祖国最需要的地方去”，仍存在事实上的对价关系。近年来国家在部分师范院校试行免费就学也非无条件。有观点认为，“有偿教育关系的建立，使教育主体与受教育主体之间管理关系转化为民事法律关系。”其实，高校与学生之间民事法律关系的性质是由两者之间平等法律地位所决定的，只不过合同的有偿特征使高校与学生之间的民事法律关系更加明晰了。
高等教育合同双方当事人互负对待给付义务，学校和学生互为债权人、互为债务人。故高等教育合同为双务合同。对于合同一方当事人――高校而言，其首要义务是给予前来报到的学生注册；其次是在整个合同存续期间向学生提供符合国家规定的专业设置标准的教育服务，其中既包括由合格专业教师实施的授课行为，也包括军训、日常管理、社会实践等行为养成教育等；最后是在学生完成学业后按期向其颁发毕业证书、学位证书。学校颁发毕业证书、学位证书的权利是行使行政权的行为，属于“行政确认”，如：我国1980年颁布的《学位条例》第8条第1款规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予……”这也是学者主张高等教育合同“行政合同说”的重要依据，当时的立法是基于“教育是国家的”这一理念，2004年修订后仍延续了这一计划经济色彩。其实法律不应该一成不变，“法律必须在某些情况、某些时候加以变革。”在笔者看来，无论是颁发学历还是授予学位，本来就是应该属于学校的“权利”，没有必要先将其上升为国家“权力”，再反过来授权学校行使，国家只需要从整体上审查学校的颁证资格。
对于合同另一方当事人――学生而言，其首要的义务是按照相关规定缴纳学费。我国《高等教育法》第54条第1款规定：“高等学校的学生应当按照国家规定缴纳学费。”该款明确了合同的义务主体是学生，按照教育部2005年《普通高等学校学生管理规定》第10条的规定，学生未按学校规定缴纳学费的，学校有权不给予其注册，此为行使双务合同履行中的同时履行抗辩权。但在实践中，在新生入学时缴纳学费的行为大多是由学生家长来完成的，此时学生家长的缴费行为应解释为代为履行而非行为，因为第三人（无论学生是否已成年其家长不可能成为合同当事人）的履行是以自己的名义清偿他人债务，其后果由自己承担；学生在整个合同存续期间的主要义务是按照学校要求完成学习任务，同时需要接受学校的日常管理并承担不违反校纪校规的不作为义务。
2.高等教育合同为不要式、实践合同
高等教育合同的成立除了要求双方当事人已达成合意，还须满足学生在收到学校录取通知书后按时前往学校报到这一条件，完成“学生前往报到”这一特定“给付”时合同成立，因此，高等教育合同为实践合同。尽管考生填报了某学校志愿（包括填报了服从志愿），学校录取通知书也已经寄达考生，此时虽然双方当事人意思表示一致，但若考生放弃入学机会而未来校报到，则合同仍未成立。我国多数学者仍将高等教育合同视为诺成合同，认为考生报到是“合同履行行为”，其逻辑结论是让不报到的考生承担违约责任。笔者认为此种定位对一方当事人考生极为不利，这不仅因为实践中追究考生违约责任不现实，学校也难谓因此而遭受到了何种损失，更因为考生与学校之间的信息不对称，其填报志愿时因对学校情况的了解不可能做到仔细与确定，考生所掌握的信息严重匮乏使其明显处于弱势地位，法律为实现公平正义、平衡当事人利益，应赋予考生是否放弃入学的选择权，需要对高等教育合同作实践合同类型设计。事实上近年来国家对考生放弃入学行为并无实质性限制，无须因此而承担影响今后高考、录取等不利后果。普遍做法是高校根据新生“报到率”产生的缺额以征求志愿的方式补充录取，高校为此所付代价属于其缔约成本。
3.高等教育合同为格式合同
作为高等教育合同客体（标的）的“教育服务”标准是确定的，合同的内容当然由作为当事人一方的高校事先拟订。我国高等教育的性质与任务决定了这个事先拟订的合同内容不仅要体现学校意志，而且要体现国家意志，国家意志包含了意识形态价值取向与教育公平理念。目前我国高考录取规则、教育标准均体现出非常多的强制性，高校的自主办学空间较小，合同的格式化模式更便于国家对高等教育的控制与统一管理。
虽然在高考录取过程中“填报志愿”环节体现了合同自由原则，但这种志愿体现的只是当事人的“整体性”意愿。基于高等教育资源的稀缺性，更基于无差别的公平对待，高校不可能做到就合同的每一个条款与每一个考生进行个别磋商。作为一方当事人的高校，实际上在高考录取时提供了一个对不特定考生均适用的固定标准，这个固定标准实际上就是格式条款或者称为格式合同的内容。而作为相对人的考生只能对合同被动地、从整体上表示同意或不同意，即“要么接受要么走开”，虽然考生享有接受与否的自由，但却没有个别条款的协商余地与选择空间，一旦填报了志愿、被录取并且报到入学即意味着无条件接受学校的教育与管理。当然，学校所提供的教育与管理必须具有其正当性，否则学校可能构成违约或侵权，学生有权拒绝。
为防止由于高等教育大众化可能引发的生源竞争进而可能出现的教育秩序的混乱，必要时教育行政部门可以制定统一的高等教育格式合同示范文本，作为最低标准强制性地由高校向相对人提供，以最大限度地保护合同相对人利益。格式合同对一般考生的无差别化适用并不排斥特殊情形下的个别条款的协商或者补充，例如境外学生、个别特招生、身体残疾学生等，在其与学校之间的高等教育合同关系中，教育内容以及合同履行方式等可能存在特殊性。
4.高等教育合同是继续性的、动态的合同
高等教育合同的履行，包括学校提供的教育服务和学生缴纳学费（作为）、遵守校纪校规（不作为）等行为。履行行为并非一次性的，而是在一定时间内即学生在校期间持续的、不间断地进行。不仅如此，在合同履行过程中，由于国家政策的调整、教育理念的更新以及其他情势的变更等还可能产生新的权利义务关系，例如教学计划的调整、教育手段的现代化等等。因此，高等教育合同为继续性的并且可能是动态的合同，而且此种继续性合同具有不可回复性，即便因某种原因而导致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能产生恢复原状的效果，学校提供的教育服务无法返还，学生所缴纳的学费原则上也将不予返还，除非学校一方构成根本违约。
5.高等教育合同目前尚属非典型合同，但典型化应当是立法趋势
我国1999年的《合同法》对教育合同未作为典型合同安排，其他相关法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作专门规定，因此高等教育合同尚属非典型合同（无名合同）。
随着教育市场在我国的确立。合同履行中的许多问题特别是高等教育大众化过程中高校与学生之间的纠纷不断出现，而司法实践却不能提供一个一致的并且令人满意的解决方案。因此，明确高等教育合同的民事法律关系性质并在立法中将其“典型化”，在民法典中或在修订《合同法》时在分则中增加典型合同的种类，包括高等教育合同在内的教育合同应当在典型合同中有一席之地，对于建立现代大学制度具有理论价值。
三、高等教育合同的违约责任
“虽然教育合同的内容不具有明显的价值上的可估性，但仍应服从市场规律，体现对价关系，具有相对等价性。因一方违约造成另一方损失的，即应承担相应责任。”高等教育合同当事人的违约形态各异，违约责任形式相应也有所不同。在此指的是当事人一方不在履行合同债务，或者其履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的强制实际履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任。按照合同法理论。违约即构成违约责任，除非有免责事由。
学校一方违约，应对相对人承担违约责任。例如我国《高等教育法》第31条明确规定：“高等学校应当以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准。”若学校因硬件条件、师资力量欠缺而不能向学生提供符合标准的教育服务，学校应当创造条件使教育服务达到标准，学生有权要求学校按照标准提供教育服务，此为强制实际履行；若学校不能创造条件提供或者根本无法提供符合标准的教育服务。学生有权要求赔偿因此所遭受的损失：若在合同中约定了违约金、定金，学生还可以通过违约金、定金获得救济。不仅如此，学校一方违约还可能违反教育法等相关法律法规的强制性规定，因此将承担相应的行政责任，接受教育主管部门的处罚。再如，学生无思想品德问题，按照规定修完所有课程并且考生合格、完成并通过论文答辩，学校应当按期向其颁发毕业证书、学位证书，如果学校拒发证书则构成违约。在“刘燕文案”中，当事人提起行政诉讼，一审法院以北京大学不授予刘燕文博士学位证书时程序不合法为由，撤销了北京大学学位委员会1996年1月24日作出的不授予刘燕文博士学位的决定，责令北京大学学位委员会于判决生效后3个月内对是否批准刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定，一审法院重审以及二审法院也仅以超出诉讼时效为由驳回和维持一审第二次判决，遗憾的是，法院均未就北京大学拒发学位证书本身的正当性进行审查。如果从合同违约角度来考察本案思路则要清晰得多，弱势一方当事人学生的正当权益也更容易得到及时救济。
关键词：劳动合同；雇佣合同；契约自由；诚实信用；违约责任
劳动合同是约定劳动者和用人单位之间有关劳动权利义务关系的协议。①在资本主义发展初期，劳动合同并没有与其他民事合同区别，劳动法律也并没有独立于整个民事部门法。首先，这是由于工场手工业时期，公司法人制度尚未广泛建立起来，作坊式经营模式仍然是生产方式的主要形式，雇主直接与雇员之间以传统个体间雇佣合同为形式约定双方权利义务关系，这种法律形式与当时的生产形式也是相符合的。其次，民法的契约自由、过错责任也能很好地保护处于上升和发展时期的自由资本主义经济，因为占有生产资源的雇主处于事实上的强势一方，形式上的平等恰恰是维持了这种事实上的不平等。使得雇主实际上在雇佣关系中享有了更大的权利却承担着更小的义务和责任。最后，雇佣契约双方当事人之间的个体人身依附性也更加符合从封建领主社会向自由资本主义社会的过渡时期特征。
但随着机器大工业时代的来临，传统的民事雇佣合同越来越无法调整日益复杂化、规模化的劳动关系。具体表现为，第一，雇佣合同的主体不再是作为个体自然人的雇主和雇员，而是取得法人地位的公司或企业与其所有员工。雇员不再是以前的那些对雇主具有一定人身依附性，遵守雇主指令，提供劳务的个体，而是一个向公司法人提供特定的、持续的、长期的劳动，并遵守公司规章管理制度但对公司没有人身上之依附性的员工群体。第二，随着大工业的发展，作为用工方的企业变得规模越来越大，经济实力相对于劳动者个体已经有了天壤之别，这种实际上的不平等已经无法再为法律所无视。传统民法之基石：形式理性与自由主义在那些社会经济生活中资源分配极不平等的领域内再也无法贯彻。那种一个主体在社会交互关系中自由之界限正是他人自由之范围的古典自由主义思想，②已经不能再无视经济社会生活中那些绝对强势方和弱势方的不平等了。正是因为对古典自由主义的反思，带有国家强制色彩的介入因素开始影响传统民法的结构，劳动法、劳动合同逐渐脱离雇佣关系，形成了自己独立的法律部门。
一、一般合同法的基本规范
虽然劳动法已经不属于民事部门法，且通说认为其属于新兴的社会法或称经济法部门。③但劳动合同起源于民法的雇佣合同，就契约即合意的本质而言与雇佣合同并无差异，且劳动合同的权利义务主体在法律意义上仍然具有形式上的平等性，平等主体之间的财产关系、人身关系属于民法的调整范围。调整劳动合同的劳动法作为特别法虽然具有优先适用性，但不应当将民法、合同法部分的一般性规则绝对排除在调整劳动合同的法律规范之外。当法官在审理劳动合同纠纷案件时，具体劳动合同法没有规定的制度或按照具体规范将得出个案的极端不公正时，法官应当在法律适用过程中去寻找一般法律规则，即在规则穷尽或规则适用将导致个案不公时，通过解释法律原则作为案件的裁判依据。
合同法的最基本的原则莫过于契约自由，这一原则的历史几乎伴随了整个合同法的发展历史，虽然在绝对自由主义遭到普遍质疑的今天，就是在合同法中绝对的契约自由也已经受到了很大的限制。但这一原则仍是整个合同法的基石。合同作为意定之债的本质就决定了这种债务关系无论是从发生、主体、客体或者内容上都无法离开民事主体之意思表示。④契约自由根据这几个标准又可以细化为缔约自由、主体选择自由、内容与形式自由、客体选择自由，虽然现代民法早已不再绝对地支持这些自由形式，但这些仍是整个合同法体系所遵循的基本原则。
合同的意义在于债务的履行而不在于这种债务关系本身，这决定了合同关系中最重要的内容就是关于合同履行的规则，而诚实信用原则在合同法中最初的意义就在于指导合同的履行，当合同双方对履行的规则没有预见性的约定或发生争议无法确定具体履行规则时，诚实信用原则就成了双方或中立裁判者解释合同具体履行规则的指导原则。合同的债权人应当依据诚实信用原则主张和行使自己的权利，合同的债务人应当本着诚实信用原则履行自己的合同债务，这时，诚实信用原则弥补了合同双方未尽之预见。为合同未约定之内容的解释确定了一个抽象的标准和规则。
合同的履行与不履行就像硬币的正反两面，与完全履行合同相对的就是不完全履行导致的违约责任制度。不完全履行又分为履行不能、迟延履行、瑕疵履行、拒绝履行等形式。可归责于债务人的不完全履行，债权人可以向其主张赔偿因不完全履行导致的全部损失，即违约责任的赔偿范围。在自己责任的原则指导下，自己对自己的意思表示负担之债务承担不完全履行的损害赔偿责任成为了合同法中的第三个基本规则。
契约自由、诚实信用原则作为合同法的基本原则以及违约责任作为合同法的基本规则对起源于雇佣合同的劳动合同并非完全没有意义，虽然在劳动合同法中，存在着大量强制性、禁止性的公法规范，但契约自由、诚实信用作为合同制度的基石，违约责任作为病态合同的重要救济制度，仍对劳动合同有着重要的意义。
二、契约自由之于劳动合同
劳动者和用人单位之间不仅存在着主体之间的实际经济状况的差别，而且受整个经济就业形势的影响，在劳动力市场上经常出现的并非劳动者市场，而是用工单位市场。这使得劳动者在与用人单位之间签订劳动合同时很难说是处于一个完全平等的自由决策的主体地位。契约自由的几个方面在劳动合同签订时经常是不能得到遵守的，劳动者在决定是否缔约时往往受到经济上的压力或择业上的压力不得不去签订劳动合同。
在缔约主体的选择上，由于现代经济的分工明细化和知识体系的专业化程度越来越高，劳动者自身的技能和知识结构决定了其只能选择特定行业的用人单位。国家基于保护处于弱势一方的劳动者，往往也会限制用人单位在选择劳动者上的自由，如不得以性别、民族作为选择缔约主体的理由。
在合同约定内容上，劳动合同也由于国家保护劳工的政策订入了大量强制性规则，如带薪年休假制度、保护女工和孕妇的制度、最低工资和最高工时制度。这些制度作为合同的内容是不得由当事人双方自由协商修改，这些条款是强制性订入劳动合同。不仅如此，劳动合同法还有很多行政法规的内容，用人单位违反劳动合同不是承担的简单违约责任，而是具有行政处罚色彩的行政责任，这种行政责任与民事违约责任的区别在于，行政责任的内容不在于填平劳动者因用人单位违反劳动合同造成的损失，而在于处罚用人单位的违法行为。如未签订书面劳动合同的双倍工资差额，未缴纳社会保险的处罚，拖欠工资的25%经济补偿金，违法解除劳动合同赔偿金。
就形式自由方面，劳动合同不像其他民事合同那样可以遵循形式自由原则，即劳动合同只能采用书面形式，这是法定要式的合同，不允许当事人采取口头约定形式，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。
尽管如此，这并不意味着契约自由原则对劳动合同的当事人完全没有适用性意义，就劳动合同本质属于平等主体之间关于权利义务关系的约定这一特征上，契约自由仍然具有指导性意义。劳动者在经济情况允许的情况下仍然能决定是否与具体用人单位订立劳动合同。不仅如此，与严格限制的用人单位解除权相对的是，劳动者在解除劳动合同的自由方面几乎是完全自由，这种解约的自由甚至超过了一般合同中的限度，劳动者只需提前30日以书面形式通知用人单位就可以任意解除劳动合同，且在用人单位的违约行为未达到根本违约的程度下（如拖欠工资或未尽劳保义务）仍享有这种任意解除权。
劳动合同内容虽然充斥着行政责任和强制订入条款，但认定一个合同的类型应当以合同的主给付义务为标准，就劳动合同而言，劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬是一对主给付义务，劳动的内容和劳动报酬都是合同双方主体可以自由协商和决策的。不能自由协商的恰恰是那些从给付义务或附随义务，如为劳动者缴纳社会保险、支付加班工资和提供劳保设施都是用人单位的附随义务或从给付义务。
法律虽然规定劳动合同应当采用书面形式，但并未完全否定不采取法定要式的劳动合同之效力，劳动者和用人单位可以以事实或口头约定劳动关系中的内容，未采用书面形式并不导致双方劳动关系无效，而是视为双方建立了事实劳动关系，所以劳动合同的形式仍然是可以在有限的范围内自由决策的。并且，劳动者在可以与用人单位订立无固定期限劳动合同时，就劳动合同是否定期或不定期上也是可以自由选择的，在这种前提下，劳动者可以决定劳动合同的终止期限。
三、诚实信用之于劳动合同
劳动合同虽然一般采用书面形式将双方当事人权利义务予以固定，但人类理性毕竟无法预知未来的一切事实，劳动合同在履行中产生所有相关问题必然无法由劳动合同完全约定。并且在实际操作中，用人单位作为强势方，往往不将劳动报酬、劳动岗位等具体信息予以明确，欲借此规避劳动法、劳动合同法相关的义务和责任。如何确定劳动合同的履行内容，在保护劳工的原则前提下，亦不失双方的公平，就需要以诚实信用为原则对合同中的内容，特别是履行内容作公平和公正的解释。
用人单位在劳动合同中的义务和责任是要明显高于劳动者的，这与用人单位和劳动者在实际中经济地位的巨大差异是相符合的，但科以用人单位过大的义务，或者免除劳动者的基本义务都是不公正的，这个衡量尺度的把握需要法官以诚实信用为原则进行自由裁量。
用人单位是劳动岗位的提供方，对劳动岗位有最直接的信息优势，为了方便劳动者在订立劳动合同前了解自己的履行义务，根据诚实信用原则，用人单位应当履行如实告知义务，如果没有履行这一告知义务应当不能将不利于劳动者的履行条件适用于劳动者，如工作岗位或工作地点等内容。
就劳动合同主给付义务的履行上，除了法律明确规定的用人单位必须履行的义务外，用人单位应当根据诚实信用原则为劳动者提供相关劳动保障设施、安排劳动者休息休假、对劳动者进行培训和教育。劳动者基于诚实信用原则也应当完全、全面地履行劳动合同中约定的或应当履行的义务。这些义务不仅包括明确约定的提供劳动义务，还包括根据诚实信用原则解释的一些前合同义务和后合同义务，如保密义务、试用期义务、竞业禁止义务。在用人单位因规避法律而未明确约定的履行内容，如未明确约定工资或岗位时，应基于诚实信用原则解释为同工同酬，根据可对比和参考的岗位和工资标准予以确定，以保护劳动者的合法权利。
四、违约责任之于劳动合同
传统民事合同的违约，主要是指违反双方约定的合同义务。劳动合同中的义务大部分却是法定义务，属于强制订入合同的法律规范，这些义务并非基于当事人的意思表示，而纯属法律为保护处于弱势的劳动者和针对劳动合同的特殊性设置的。违反这些法定义务大多会导致承担行政处罚责任，而非违约责任。且《劳动合同法》第25条规定除用人单位支出培训费对劳动者进行专项培训并约定服务期的、或约定竞业限制期限的情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。虽然用人单位违反劳动合同往往不是承担的违约责任而是行政责任、劳动者也只有在极少数情形下才需要对用人单位支付违约金。但违约责任对不完全履行劳动合同义务仍然具有填补适用的重要意义。
一方面，劳动合同的义务并非只有法定的强制性义务，劳动法律规定的用人单位的法定义务均以最低限度和基本配置为标准，如最低工资限额、最长工时及休息日限制、提供劳动保障和缴纳社会保险等。这些规定只包含了劳动合同中的基本内容，并没有穷尽一切可能存在的特殊性。这种特殊性表现在，在一些具体行业内，可能会出现与整个就业环境和经济形势不同的角色地位特点。如保荐人、高级建筑师等高端业务领域，掌握相关的技能的劳动者人数很少，而市场需求远高于劳动者的供给就会出现这些领域内的劳动者市场。用人单位虽与劳动者相比仍处强势，但为了吸引劳动者的加入，往往其提供的合同条件都远远高于法定标准。用人单位不仅会利用高薪、优厚的环境和补充社会福利保险吸引人才、更会利用职工持股、住房、职务提升、子女教育、长期的休假等等综合福利手段吸引人才。在这些行业内的用人单位一般不会因为违反法定的义务而承担诸如未签订书面劳动合同的双倍工资差额、拖欠工资的25%经济补偿金。但如果出现违反双方约定的合同义务（各种优厚福利待遇），劳动者应当能够向用人单位主张因违约造成的全部损失（包括履行不能、迟延履行、瑕疵履行等造成的可得利益的损失和期待利益的损失），当然既然是民法上的责任，与行政责任不同，用人单位不再像法定责任中那样承担已经完全履行法定义务的举证责任。劳动者在向用人单位主张上述违约责任时，首先应当举证双方存在关于类似福利待遇的约定，其次还应当举证用人单位存在不完全履行相关约定的情形方能向用人单位主张违约责任。
另一方面，虽然违约金只在极少的情形下适用于用人单位对劳动者约定的义务。但就违约金而言，其只是合同当事人对违约所导致损失的一种预测性的、公式性的金额约定，只是违约责任的一种约定承担方式。即在一方违约时，守约方不必举证证明违约损失的具体数额，可直接向违约方主张一定金额的违约金作为补偿，这也是为什么违约金应当尽量与违约损失保持相对一致的原因。根据《劳动合同法》第25条的规定，用人单位和劳动者只有在因培训约定服务期、以及约定有竞业限制期间时才能规定违约金，但如果劳动者没有完全、全部履行自己的义务提供劳动，因此给用人单位造成损失的。用人在能够举证证明劳动者违约行为和损失之间存在因果关系，可以向劳动者主张违约赔偿责任。这在《劳动合同法》第39条关于用人单位可以单方解除劳动合同的情形中是潜在的意义。遵守用人单位的规章管理制度、按照用人单位的工作制度和指示完成工作任务是劳动者的主给付义务，如果劳动者严重违反用人单位的规章管理制度、严重失职，给用人单位造成重大损失的、或者其他不完全履行劳动义务的行为给用人单位造成严重影响的，用人单位可除以解除劳动合同并不用支付解除劳动合同经济补偿金外，还可以根据合同法的规定向劳动者主张违约损害赔偿责任。当然，用人单位必须举证证明已经向劳动者告知相关规定和工作制度，以及具体的损失范围。这与传统民事合同中一方当事人拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行导致合同失去意义，守约方的法定解除权及主张违约方赔偿违约损失的原理应当是一样的。
五、总结
综上所述，虽然现代经济法理论认为劳动法律与传统民法的基本原则并不相同，调整方式和手段都有区别，但劳动合同源于民法的雇佣合同，使得劳动合同与民事合同具有历史性和天然的相似性，民事合同法的基本规范对劳动合同应当具有兜底性和一般性的规范适用意义。因为，一个市场经济高度发达的社会，民法应当是一切规则的源泉，任何调整市场经济平等主体之间财产关系、人身关系的法律部门，尽管在具体调整手段、范围和领域上存在千差万别，但在缺乏具体规则需要适用具体法律原则或一般性法律原则时，都不能隔离于民法，民法应当具有规范适用作用和万法之母的包容性。（作者单位：北京市西城区人民法院）
注解：
①关怀主编：《劳动法教程》，法律出版社2007年版。
②密尔：《论自由》，商务印书馆。