时间：2023-06-21 08:56:18
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法理学法律概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：法理学；教学改革；生活场景教学
中图分类号：g 文献标识码：a文章编号：1008-4428（2010）12-101-02中国
改革开放以来我国法学教育取得了快速发展，理论法学和应用法学基本上都形成了较为系统和成熟的理论框架、教学体系。法理学作为法学专业核心课程之一，对于培养学生的法律意识、基本理论素养、法律思维方式具有非要的意义。但是长期以来，法理学课程应有的价值和作用并没有得到体现，由于教学内容相对抽象，法理学的教学一直处于比较尴尬的境地，教学效果无法提升。当下，一些高校在法理学教学中进行了一些有益的探索，本文不揣浅陋，就此谈谈自己的看法，以求抛砖引玉。
一、我国法理学教学中的疑难症结与改革理念
法理学是法学教育中的基础课程，以介绍整个法律学科的基础知识、法律原则为主旨，注重对法科学生进行法律概念、法律精神、法律素养的知识训练。作为法学教育中为数不多的纯理论课程，法理学致力于提升法科学生正确的法律世界观和思维方式，培养学生认识法律、运用法律的基本方法。在我国目前的法学课程体系中，法理学一般被安排在一年级新生的第一学期进行学习，课时通常为70到90学时。由于中国大学法学院是本科式素质教育，所以从高中刚刚考取大学的学生大都没有或缺乏关于法律现象的一般知识，缺乏丰富的社会生活经验，突然接触到较为抽象的法学理论知识，一时无所适从，尤其对于高中阶段理工科的学生来说，缺乏人文社会科学的一般知识，对于法理学课程所涉及到的概念、原则和精神难以有效地认知。根据笔者调查，法科学生对于法理学普遍存在陌生感，对于抽象理论知识有畏惧感，甚至由此而削弱了学习法律的兴趣。同时，法理学的教学内容相对陈旧，与社会现实具有一定距离，讲授式的教学方法单一枯燥，案例教学无法有效展开，这些外在条件也妨碍了法理学课程的教学效果。对于中国的法学教育和法治发展来说，如果法律职业共同体没有深厚的人文素养、正确的法律世界观、扎实的法律理论基础，就很难确立法律工作者应有的职业伦理和职业追求，更遑论成为一名具有良好法律思维并能准确运用法律规范调整社会冲突的法律人才。
所以，法理学作为整个法学教育的入门端，积极尝试教学改革已经迫在眉睫。事实上，法理学应该具有一种不断诠释现实并解决现实法律问题的实践指向。过去我们的法理学教材和课程设置过分强调“知识传承”（尽管这一点也非常重要），却忽视了如何在教学中体现面向实践的引导指向，使法理学留给学生们的印象多是“抽象空洞”、“脱离实际”。因此，在法律本科的教学中，如何使法理学摆脱这一尴尬境地，既让学生能够掌握基本的法律知识、培养扎实的理论素养，又能使学生对法律产生浓厚的兴趣、掌握将理论知识运用于实践问题的能力，成为我们近年来法理学教学和教材改革所要注意的核心问题。
从教学理念的改革方面来说，我们应该以法律职业教育为出发点，使法学理论课程教学改革体现思想性、知识性和实践性的融合。我国法学教育历来担负着通识教育和素质教育的任务，许多法学专家就认为我国“法学本科教育属于素质教育”[1]。以大众素质教育为目标的法理学教育忽视了法律所特有的专业性、实践性特点，不利于整个国家法治发展和法律人才的培养。当下，建立以法律职业为目标导向的法律教育培养模式，从法科学生综合的知识结构、职业技能、职业伦理等方面通盘考虑，培养出真正适合社会主义市场经济发展的综合性法律人才，已经成为法学理论界和实务界的共同愿景。在法理学的教学改革中，应该把握的理念是：增强学生的理论接受能力和学习兴趣，注重教学方法中所包含的社会现实内容，真正把对学生思维的培养融入到教学过程中去，实现教学方法服务于教学目的的宗旨，有效促进学生全面深刻地掌握有关法律的知识体系、内在精神和原理，有效地帮助学生提高思考法律问题的能力；注重知识讲授和实践能力有机结合，通过案例教学、诊所式法律教育等多种方法，使学生能够初步掌握运用法律规则解决实践问题的基本思维方法和技巧，同时潜移默化地引导学生树立正确的法律世界观和职业观。
从教学改革的重点来说，我们应当根据法理学的学科特点，在传统的突出抽象概念、注重逻辑联系、讲授知识体系的教学方式基础上，适当变更法理学的教材结构和教学内容，同时在教学方法上实现相应的变革，增加社会实践性内容，以改变法理学教学内容空洞、课堂教学僵化枯燥的现象，凸现法理学教学内容和方法的实践或实证色彩，让法理学教学往返于理论与实践之间，发挥这一学科所应有的学科功能，使学生能够有系统的知识积累和扎实的学术素养，以及把这种知识素养运用于实践问题的能力。
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中国二、法理学教学改革的策略选择
20世纪90年代中期以来，针对我国法理学教学中存在的内容空洞、脱离实际，教学方法枯燥的现象，法学教育者们进行了诸多有益的尝试。比如法理学教材的重新编排，增加与时代进步相关的新内容；改革教学方法，增加案例教学法、模拟法庭教学法；改革教学方式，尝试诊所式法律教育、建立法律援助中心等等[2]。总体来看，我国法理学教学上的主要变化趋势是：教材内容一分为二，教学方法日趋多元，教学方式日趋灵活。例如，法理学教学内容上的一分为二：将法理学教材分为两部分，低年级讲授基本法律知识，抽象性较强的法律问题留待大二或大三进行。目前，浙江大学已率先进行此类改革并实验教学多年。西南政法大学已经出版了此类教学改革的教材，中南财经政法大学原法理学课程从1999年秋季起已一分为二；西北政法大学、华东政法大学以及其他不少学校也正在准备进行类似的改革[2]。同时，在教学方法上，清华大学、北京大学等高校也开始推广网络教学、案例实验、真实法庭模拟等教学方法的改革，并取得了很好的成效。
1、一分为二的教材体系改革。针对法科学生不同阶段知识背景的差异和接受能力的不同，区别大一新生和高年级本科生两个不同知识背景和认知能力，我们可以对课程设置体系的进行微调，将原来在大一开设的法理学课程一分为二，第一部分放在大学一年级新生的第一学期，开设法理学中较为浅显的法律基础知识，即“法律引论”或“法学导论”，旨在引导学生从易入难，逐步进入法律的世界，这一课程体系在我国台湾地区和日本等一些地方较为常见。同时将法理学中较为抽象和思辨的部分留待大二或大三开始，即真正意义上的“理论法学”或“法哲学”，主要讲授法律学科中经典的法律命题、法律方法和法律原则，旨在培养学生深厚的法律哲学素养和完整的知识结构。由于这时的学生经过了两年的法学专业知识学习，尤其是学习了部门法，对各种法律现象已经有了基本的认知结构，所以再学习法理学相对较为容易，教学效果也会有明显的提升。
我国法理学这种一分为二式的改革自有自己的合理之处：因为传统法理学教学教材体系中的确包含了许多非法理学的内容。这部分内容多属于法律制度的知识，比较适宜于一年级学生。而法理学本身的内容，对一年级学生来说，却过于深奥难懂。一分为二有助于合理区分两者的界限。否则，前一个部分的内容无法安置，因此，这类改革的前提和归宿最终会归结为对法理学自身问题的理性把握，向有利于法理学学科的完整性、合理性、科学性的方向发展。尽管这一思路并不一定源于对法理学性质的自觉反思，但是它展示了一条将法理学与非法理学相区分的思路，并获得各院校教学组织部门的支持，为最终解决法理学的内在科学性问题创造了一个必要的前提[2]。更主要的是，这一区分既凸现法理学作为理论法学应有的学科功能和价值意义，又满足了不同阶段的学生学习、研究法学相关学科在自身知识基础上的不同要求，从而达到提高教学效果的双重目标。
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中国2、生活场景的教学方法改革。法学作为一门面向社会生活的实践学科，强调的是面对现实的生命力。相应地，法学教学是必然是将社会中的法律现象提升、凝练为法律知识的过程。在法理学的教学过程中推行“生活场景教学法”主旨在于改变传统的“填鸭式”的知识传递方式，把法理学的教学置于日常生活之中。在生活中传递法理学知识就是采取一种讲故事的叙事方式，把知识传授的起点转移到日常生活中的事件或情景，并通过解释生活中的法律问题来引发学生对法律问题的理论思考。例如许多法律电影毫无例外地给学生叙述了一个法律故事，我们可以以故事为切入点来启发学生对法律问题的理性思考，在教学实践中结合一线教学的实践要求，精心挑选一些法律题材的电影和现实中发生的热点事件，比如《十二怒汉》、《费城故事》、《秋菊打官司》等著名的中外法律影片以及“孙志刚案”、“二奶继承案”、“延安夫妻看黄碟案”等热点和疑难案件，围绕其中展现的法律问题，引导学生讨论和思考法理学中的理论问题。
3、交叉学科的教学内容改革。法理学作为法学的基础学科，需要其他人文社会科学的知识作为支撑。我们应该加大法理学相关领域的深化教学，拓宽学生的学术视野，让法理学教学穿梭于法律与其他社会现象之间。法理学是一门涉及内容宽泛的法学基础学科，哲学、历史、文化、政治、经济、文学甚至神学等知识体系都与有着密切关联。其他学科尤其是其他社会科学对于法学的影响日益剧增，这也是由于法律现象与其他社会现象之间有着千丝万缕的联系，具有一定共通性。因此，对法律问题的认识如果仅就法律来谈法律，那么无论如何是说不清法律的。结合法理学的这一特点，尝试在本科生中逐渐增加比如法律与文学、法律与语言、法律与社会、比较法学等相关教学内容。这些内容实际上仍然属于法理学或者理论法学的范畴，是对法理学相关问题的进一步深化。
4、实践导向的教学目标改革。以社会需求为导向，培养职业化人才，是法学教育与法律职业衔接的必然要求。许多学校已经开展了诊所式法律教育、案例教学法、模拟法庭教学等等，但大多是零星进行，并没有彻底融入到法学教育的整体进程中来，也缺乏各方面的保障。以法学教育理念的改革为目标，将实践性教学方法贯彻到法学教育的各个环节，是实现我国法律职业背景下法律教育改革的重要步骤。例如案例教学法，法律职业训练中的案例教学并非传统的运用一个案例来解释一个知识点，而是通过典型案例的研判来了解解决法律问题的方法和操作技巧，启迪思维，进而达到使学生能够独立分析案例、提出可行性方案的学习目的。再如诊所式法律教育，诊所式法律教育是如同医学院学生在诊所实习一样，设立某种形式的法律诊所，使学生在接触真实当事人和处理真实案件的过程中学习、运用法律的教学训练，常见的是法律援助中心式的法律诊所，它使参加课程的同学不仅学到了有关的知识，而且也学到了传统课堂以外的技巧、能力、职业道德，学会如何把抽象的条文使用到具体的实施之中。中国-
参考文献：
[1] 曾宪义,张文显.法学本科教育属于素质教育[j].法学家,2003,(06).
[2] 葛洪义.论法理学教学与教材的改革[j].法商研究,1999,(06).
作者简介：
[论文关键词]正义概念 正义标准 启发意义
一、作者介绍与著作写作背景
（一）作者简介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，1992年去世。博氏是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法理学（法律哲学）。主要论著有：《法理学》，《法理学：法律哲学法律方法》，《论正义》，《权力、法律和社会》，《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。
（二）写作背景
博登海默生活的那个年代正是历史法学派、分析法学派和哲理法学派相互论争的时代，各个学派以其各自的理论根源为依据，并结合当代社会发展的经验教训对法律的“实然”和“应然”等传统问题进行论战，交锋愈演愈烈。与此同时，一部分学者鉴于三大法学派的理论的片面性，试图找出另外一条道路。这些学者看到，之所以各个学派之间存在争论，是在于每个学派都由于自己的理论只关注法律理论中的一个方面而存在着缺陷。因此，他们试图建构一种统合各派之优点的综合法理学派。米杰罗·霍尔教授是这种观点的倡导者，他所撰写的《统一法理学》、《法理学中的理性和现实》、《民主社会的活法》等论著，为综合法学产生奠定了理论基础。霍尔从综合方法论和认识化的前提出发，认为法是“形式、价值和事实的特殊综合”。据此，他严厉批评了法学理论中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其对三大流派割裂法的价值要素和事实要素的做法进行了谴责。按照霍尔的观点，当今西方法学所需要的，就是把分析法学、社会学法学以及自然法理论中有价值的成分统一起来，建立一门联合诸法学流派的“综合法理学”。埃德加·博登海默自20世纪50年代起，积极响应霍尔的倡导，加入了建立综合法理学的运动，并在他的《法理学》中阐述了综合法理学的观点和主张。
二、著作结构分析
《法理学——法律哲学域法律方法》一书作为经典法律理论论著，无论从它的语言上还是它的内容上看都可谓是博大精深的，作为法律的初学者仅仅是在较短的时间内浏览此书是很难从根本上把握住本书的精髓的，需要先纵观全书结构框架，再分别研究学习，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻内涵。
本书共分为三大部分，第一部分是法哲学的历史沿革，作者将自古希腊至20世纪70年代的各派西方法律哲学的理论观点做了一一的陈述；第二部分是法律的性质和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正义的探索过程，从而得出了“法律是秩序与正义的综合体”的结论，并在此基础上分析了法律的性质与作用；第三部分法律的渊源和技术，作者在这一部分分析了关于法律方法的问题，同时对法律推理程式，以及对价值判断在审判程序中的作用等方面都做了较为详尽的分析。
由于对法律的性质和作用的哲学思考是博登海默先生的这本书的核心，所以该书第一部分的历史阐述成为第二部分理论分析的史料基础。针对作为该著作最为重要的第二部分，笔者将结合自己的情况谈谈“正义的探索”这一章带给自己的启发，以及通过通读此书获得的收获。
三、博登海默的正义探索
在我们的生活中，正义概念的含义是不确定的，在中外学术著作中，正义也被赋予多方面、多层次的规定性和含义，“有时正义是指一种德行，有时是指一种对等的回报，有时是指一种形式上的平等，有时是指某种自然理性的关系”。正如作者在这一章开始所说的那样“正义具有着一张普罗秀斯似的脸，变化无常、随时可呈现出不同形状，并具有极不相同的面貌。”正义的概念在不同的时期、不同的理论学派那里其内涵和外延都是不同的，由于人类认识的局限性致使历史历代的理论学家们也难以看清什么才是真正的正义，什么样的定义对于“正义”才是最为贴切的。他们的正义观或多或少都于他们所处的历史环境有关，他们的正义观正是受了他们那个时期的政治、经济、文化等因素的影响，在使得他们观点的片面性和不完全性，甚至有些观点也存在一定的错误，但是前人的研究成果往往给予了当代人很多的实惠，对于此，作者也认为“从哲学的理论高度上看来，思想家们与法学家们在许多世纪中已提出了许多各种各样的不尽一致的‘真正’正义的观点，而这种种观点往往都声称自己的绝对正确。”“对那些颇有影响的理论和历史上的重要社会制度——它们反映出人们对实现正义的不尽相同的态度——作为一个简略回顾，会有助于我们指出这个问题所具有的使人困惑的各个方面。”
在此篇章中，作者分析了柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、恩格斯、斯宾塞、康德的正义观，认为他们大都是用自由或者平等作为自己正义观探索的焦点，然后又分析了索利和罗尔斯，认为他们的理论与众不同在于其则侧重平等与自由的结合探索正义；最后作者又提到了霍布斯和边沁，分析了他们是从安全的方法角度探索正义的。通过对上述思想家的论述，作者认为“对于不同国家、不同时期的社会建设曾产生过影响的种种正义观念……都得到了大多数人的接受”“封建制度给予了安全观念一突出的地位……自由资本主义时期却将自由视为是政府政策的首要任务……在社会主义国家……其最终目的乃是要达到对需要的平等满足”，这是出现诸多正义概念的根源所在。作者在这一部分中并不是简单地罗列了诸位思想家的基本观点，而是在分析的基础上提出了自己的看法和观点。紧接着，作者在理性思考之后对正义与理性，正义的概念范围，正义与其他要素的关系进行探索分析。
同样的，作者用他惯用的分析方法对这几部分进行了阐述即分析历史上的思想家的观点，然后据此列举示例，当然，作者还运用了心理学和人类学的许多成果进行分析，这些材料的运用使得作者对正义的分析更具说服力，他成功地通过直观、简单的事实说出了复杂、深刻的道理，在阐释的同时做到了面面俱到与详而不繁。最后，博登海默提出了自己的观点—— 一个正义的社会秩序，除了满足人们对平等待遇的需求以外还必须服务于人们的其他需求。
正义标准是如此的复杂多样，这是由正义概念的历史性、阶级性和具体性决定的，正如马克思所说：“正义是一个历史的，阶级的概念，而不是一个永恒的、超阶级的抽象的概念”；同样，针对此，恩格斯也说过：“正义始终只是现存经济关系的或者反应其保守方面，或者反应其革命方面的观念化的神圣化的表现”。因此，我们对正义的探索应怀有与时俱进的精神，在不同的时间中、不同的空间中、不同的制度中、不同的阶级中等等多种因素之中去探索分析正义的涵义。由于人们认识和知识的局限性，以及我们对这个世界的探索受到诸多客观因素（如经济的、政治的、阶级的等等）的制约，也决定了我们的探索之路应该更加长远。
四、启发意义
博登海默的《法理学》作为一本教科书，他带给我们的不仅仅是知识的丰富和理论的全面，通过系统的浏览笔者觉得更应该关注的是此书交给我们的学习方法。在此书中，字里行间我们都能感受到作者的渊博的知识体系。
更重要的是，通过阅读思考“正义”的意义，对我们现阶段法制建设有很好的启发作用。我国是法治社会，法律的价值应当能够体现出正义、秩序、公平、自由和效率。自有法以来，正义就是人们恒久追求的价值，同时也是法学家们探讨最多的价值，更是法治社会希望很好诠释的价值。法律是权威性的规范体系和价值体系，法律追求的正义不仅体现在法治领域，由于法律调整的是整个社会，所以他还体现在政治、经济、文化、社会等领域。现实中法律如何才能很好地体现正义的价值，笔者认为应当从一下两方面努力：
（一）重视正义对法律的评价作用
民主的法治国家应当有一套完整的法律评价机制，正义的法律才能被认可和适用，不正义的法律将会被拒绝。法律需要正义填补空白，需要正义成为其中的一部分，真正意义上的社会主义法治国家也是希望建立一套公平正义的法律体系。
关键词：分析实证主义 纯粹法学 新分析法学
实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统
分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”
边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”
二、纯粹法学
凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。
1.纯粹法学的方法论
凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。
2.纯粹法学的规范论
凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。
法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。
三、新分析法学
新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：
第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。 第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。
第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。
哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。
语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。
除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。
哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”
在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：
第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。
第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。
语义分析方法也存在很多局限：
第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。
第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。
所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。
参考文献：
[1]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02).
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[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究.法律出版社，2006，1.
一、关于法哲学与法理学的争论
关于法哲学与法理学的关系，国内外学术界的认识非常不一致，在国外，自上个世纪70年代以来就存在着法哲学与法理学分合之辨。[1]（P51）自90年代以来，国内学术界对这两者的关系也进行了探讨，但认识非常不统一，主要有三种不同的观点。一种观点认为两者没有什么区别：他们认为普通法系国家的学者习惯于使用法理学一词，而欧洲大陆法系国家的学者习惯于使用法哲学一词。[2]（P5）有人认为这种区别的始作俑者是日本的法学家穗积陈重，他于1881年在东京帝国大学法学部讲授“法论”时，由于受当时经验主义和实证主义法学思想的影响，他认为当时流行日本的“法哲学”名称的“主观性”和形而上学气味太重，主张以“法理学”这个译名代替“法哲学”这个译名，并在日本史上第一次开设了法理学课程。[3]第二种观点认为，法哲学与法理学是两种不同性质的学科，它们各自思考的对象是不同的。如有学者认为法理学是一门知识的学问，法哲学则是智慧的学问，认为“法哲学与法理学是两码事：法理学以对现象的学理描述为其基本精神，而法哲学则以对法律现象、法律观念的哲理思辨为其基本精神。”[1]（P69）也有学者认为，法理学可被看作是法哲学的一个特别的式样或一个阶段。[1]（P50）还有学者认为法理学与法哲学属于不同的理论层面。法理学主要是为了指导一个国家的法制建设，使立法、执法、司法工作有一个统一的和明确的指导思想，以保证法律有效地落实在人们的行动中。法哲学研究则要探索所有法的本质、发展和发展趋势。第三种观点，也是大部分学者主张的观点，认为两者思考的对象相同，但各自思考的视角、深度不同，两者既有区别又有联系。如吕世伦、文正邦主编的《法哲学论》认为法理学有广义与狭义之分，狭义是指以研究实证法律为对象的法律学（黑格尔语），或者叫作法学基础理论或可叫作法学原理；广义则是指可以包括法伦理学、法学、法学等理论学科甚至某些基础性法学学科在内的一个学科群，以显示法理学与法哲学的区别和联系。[4]（P49）还有部分学者认为，“法理学，简单地说，就是用哲学研究和说明法律根本问题的学科”[5].许多学者还注意到法哲学与法理学都是法学的理论学科，它们都以法学的一般现象作为自己的研究对象，但由于考察中角度不同及运用方法上的差异，自身的使命和任务就不同。法哲学注重批判，法理学注重建设；法哲学自觉重视对自身的反省，法理学注重体系的建构；法哲学注重对法理念的不断追问，法理学则把法哲学的研究成果当作应然的概念加以接受并以之为自身体系的逻辑前提。[6]此外还有学者认为法哲学与法理学的区别主要是研究的范围与角度不同。法哲学与法理学是相互渗透与促进的。[7]
法律是人类社会的特有现象，人们对这种现象进行理论的思考、反思，形成了各种法学理论。勿庸置疑的是，英美法系大多用jurisprudence（中文常译为法理学）来表达这种理论；大陆法系则大多用legalphilosophy或philosophyoflaw（中文常译为法哲学或法律哲学）来表达这种理论。jurisprudence一词主要有五种解释：1 法学；法律学。2 法学的一个分支。3 法律体系。4 （民法中）法院的裁判规程；判决录。5 法律知识；法律技巧[8]（P958）。它与legalphilosophy（在一般人眼里，philos ophy是纯粹思辨的、抽象的和超验的）还是有一定的区别的。这种区别不能简单地归结为用词的不同，因为这两个词的外延和内涵不尽相同，所以不应该将法哲学等同于法理学。也不能归结为两种性质不同的学科，因为它们都是关于法律这一社会现象的理论，只不过是从不同的角度或用不同的方法来研究法律。大部分学者注意到了它们之间的联系和区别，但大多是从传统哲学与法学之间的联系或区别这一视角来说明这两者之间的关系，而没有看到这两者之间的差异主要是一种哲学思维方式之间的差异，这是一种深层次的根本性的差异。
尽管“法哲学”和“法理学”在不少法学理论家的著作中是当作同一个词来运用的，如美国的法学家博登海默的代表作就命名为《法理学法律哲学与法律方法》，英国的早期法学家奥斯丁将他的讲演集命名为《法理学或实在法哲学讲演集》，当今德国法学理论家考夫曼将其著作称为《当代法哲学与法律理论导论》。但从传统上看，英美法系选用“法理学”和大陆法系选用“法哲学”分别作为自己的法学理论，这不仅仅是个名称的不同而已，这两者的区别乃在于各自的传统哲学思维方式的不同。甚至可以说，这种传统的哲学思维方式已贯穿在各自的法律实践中。例如，众所周知，英美法律的特征是判例法，它以案情为依据，由法官归纳出其中的规则，以后的法官处理类似的案件时，或者依先前的规则为依据，或者依据新的情况引出新的规则。它具有“摸着石头过河”走一步看一步的经验论特征。而大陆法系则相反，他们认为法典是高度抽象的理性化的产物，因而是可靠的，只有根据法典作出的判决才是公正合理的，这具有“照章办事”不越雷池一步的唯理论色彩。
此处所谓的传统哲学主要是近代以来的哲学，主要是源于英国的经验论和源于欧洲大陆的唯理论。黑格尔以后的主义思潮是经验论的继续，人文主义思潮主要是唯理论的继续。它们对西方的法学理论有重大的影响，但并没有对法律实践模式产生很大的影响。通过对比两种哲学思维方式及其对各自法学理论影响，我们可以清晰地看到法哲学与法理学之间的差异。
二、两种哲学思维方式及其对法学理论的影响
在人类的发展中，哲学对于包括法学在内的各门知识的发展有着重要的影响。[9]（P649）因为知识的积累和更新工作是由人去做的，而一定的人们总是在该时代的普遍的思维方式指导下去积累和更新知识的。“所谓普遍的思维方式，就是这个时代占主导地位的哲学思想。”[10]（P10）而在西方哲学的历史上，经验论和唯理论这两种思维方式影响了西方人对包括法律在内的各种领域的认识。
经验论又称经验主义，它认为我们所有的知识来源于感觉经验并通过经验而得到说明。它在不同的历史时期有不同的表现形式。古希腊时期的伊壁鸠鲁主义可以说是经验主义的最早形式。在近代这种思维方式流行于英伦三岛。“这与英国素有贬斥繁琐玄思，倡导科学实验的传统和崇尚工匠学问的风气有关”[11]（P157）。弗兰西斯·培根是这一哲学的始祖，他开创了经验论的认识原则，认为知识是以感官为起点的，认识的成果要以经验来验证，且提出了实验证实原则，主张通过实验的验证来弥补感官经验的不足。此外，他创立了科学归纳法。这种方法是以经验事实为基础，以清除理性主义所带来的谬误，培根认为这是惟一的科学的认识方法。由于他重视经验，所以也决定了他轻视理性，他说：“决不能给理智加上翅膀，而毋宁给它挂上重的东西，使它不会跳跃和飞翔”。后来的霍布斯、洛克、贝克莱、休谟等都不同程度发展了经验论原则。到了19世纪40年代实证主义则在英国广为流行，它作为科学主义思潮的源头，其思想渊源则来自于近代的经验主义。[9]（P1）约翰·穆勒和赫伯特·斯宾塞主张一切知识必须建立在来自观察和实验的经验事实的基础上，经验是知识的惟一来源和基础。而美国是一个移民国家，曾是英国的殖民地，它的思想主要受英国的经验论影响。其土生土长的实用主义就是经验论的变种。实用主义也同样是以经验为核心，只不过是赋予了经验以更宽泛的理解，这种经验论侧重于生活、行动，主张以一种开拓精神来理解世界。
唯理论与经验论是相对的。它认为感觉经验是不可靠的，只有理性才能为科学知识提供坚实的基础。我们的知识只能从理性固有的先天要素中演绎而来。古希腊时期的柏拉图的理念论是其早期代表。在近代，法国的笛卡尔是这一思维方式的奠基者。他通过普遍怀疑的方法来寻找知识的可靠基础，最后他把知识的立足点奠定在“我思故我在”这一基本原则上，并由此出发而论证了世界的可靠性和上帝的存在。康德把理性解释为一种建立在“绝对命令”之上的、以“本体”为认识对象的思维能力，这是人所具有的先天认识能力。黑格尔则极力贬低经验，把理性（绝对精神）抬高到极至。在他看来，经验“是指直接的意识和抽象推理的意识而言的”[12]（P52），它只不过是理性的一个环节而已。哲学的立足点不能是经验，而只能是理性。
两种不同的哲学思维方式影响了英美思想家和大陆思想家对法律现象的理解。英美法理学深受经验论影响。这种法学理论主要使用经验论的方法来考察和分析法律。曾做过经验论开创者培根的秘书的霍布斯虽然多次出访欧洲大陆，深受大陆理性思潮的影响，并系统地论述了以契约论、正义论为特征的自然法理论，但在法律问题上则明显地受到经验论的影响，他认为“吾人可得国法这定义焉，即国法者，乃国家对一般人民之命令，由口说，或文字，或其他显明之符号，以表示之规则，用以分别是非，指示从违者也。”[13]（P200）他对法律的这一定义可以说是实证主义法学和分析法学的先驱。[14]（P49）当经验论原则发展到休谟那里，尽管这一原则用来解决知识的可靠性受到了质疑，但这并不影响他用经验论原则来探讨包括法律在内的知识问题。休谟的名著《人性论》的副标题就是“在精神科学中采用实验推理方法的一个尝试”，他在这本著作中充分地讨论了法律、等问题，这足见经验论对休谟思想的影响。作为科学主义思潮源头的实证主义虽由法国的孔德创立，但却流行于英国。所以在实证主义流行的英国，出现了分析实证主义法学是不会令人感到奇怪的。英国的边沁和奥斯丁是分析实证主义的鼻祖。这种法学思潮曾在第二次世界大战前盛极一时。美国的法理学如同其最初的移民一样来源于英国。美国历史上最有名的法官之一霍姆斯的著作《普通法》可以说是实用主义法理学的典范，他认为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，而他所谓的经验就是法官在遵循先例的前提下，充分根据变化了的社会生活，给予先例以新的生命，[15]（P279）以与英国那种严格遵循先例规则相区别。霍姆斯对经验的这种理解与美国实用主义大师詹姆斯、杜威等思想家对经验的理解如出一辙，他们都把经验解释成人和环境相互作用的统一体。有机体对环境的适应，而环境的变化又反过来作用于有机体及其活动，“这种行为与环境的密切联系，就形成了我们的经验”[11]（P66）。
而欧洲大陆的法学理论，即法哲学深受唯理论的影响。法哲学是以理性主义的方法或者说用抽象的思维方法来考察法律的。古罗马的斯多葛派就认为，理性作为一种遍及宇宙的变世力量，它是一切真理和权威的来源，自然也是法律和正义的基础。著名的法学家西塞罗倾向于把自然和理性等同起来，认为理性是宇宙中的主宰力量。在他看来“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。”[14]（P14）智者的理性和思想应当是衡量正义与非正义的标准。随着时代的发展，在以理性作为法律的根本指南的同时，理性的具体也是不断地变化的。欧洲大陆的法学家对此作出了他们自己的探讨。法国的孟德斯鸠认为法不是来源于“神的理性”，而是来源于他所谓的“根本理性”，这种根本理性是不同事物的性质必然产生不同的关系及其相适应的法这样一条根本规律。在《论法的精神》这本书中，他认为气候、土壤、宗教、货币、道德等诸多因素形成了一般的民族精神，这种民族精神就是一种根本理性。法律就是这种精神的产物。而德国的法哲学显得尤为理性化。康德就认为法律最终要服从于道德这样的普遍理性，而这种普遍理性就是康德所谓的“绝对命令”，法律的合理性就存在于对理性、正义的追求之中。而最早使用“法哲学”这一词的黑格尔则是从历史理性中来考察法律，他认为法律或者说实在法是法的理念的产物。这种理念就是自由意志。他说：“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”[16]（P1）二战后，那种强调法律只关注“实然”而不关注“应然”的纯粹法学理论遭到人们的拒绝。而欧洲一大批法学家如意大利的G·D·韦基奥、德国的R·施塔姆勒和拉德布拉鲁赫及法国的狄骥等将分析实证主义所拒绝的“理性”、“正义”等价值因素又重新引入了法学这块领地。当萨维尼倡导历史法学派后，法律又被认为是民族精神的产物。学者的任务是研究记录，从中提取真正代表民族天赋的规则和原则，抛弃偶然性产物。这种规则和原则是法律的基础，是内在于法律中的精神。
如果说经验论和唯这两种思维方式决定了两种不同的法学理论的，这两种哲学思维方式也了各自发展的背景及概念，甚至是法律实践。关于这些法学理论上的差别，美国法学家赫格特（J·E·Harget）曾以大陆法系的德国为代表和以普通法系的美国为代表指出了这种差别所在，在他看来，这种差异可归纳为九个方面。德国的法学理论表现为：“①高度抽象化的理论，②以法律秩序为中心，③要求理性化，④系统的必要性，⑤谋求解决办法，⑥法院适用法律，⑦法律，⑧学术（科学）定向，⑨法院主要功能在于执行国家政策；而美国的法学理论表现为：①低水平抽象化，②以法律诉讼为中心，③对理性化的怀疑，④系统并不重要，⑤谋求好的辩论，⑥法院创制法律，⑦法律技术，⑧实践定向，⑨法院主要功能是解决案件。”[17]
三、法学理论离不开哲学语境
历史上各种唯理论和经验论都有一个共同的特点，那就是认为知识有其客观基础。经验论者认为知识的客观基础是经验，而唯理论者认为知识的客观基础是理性或先天的公理。但这种思维方式在上个世纪60年代后期以来受到西方后思潮的猛烈抨击。后现代的代表人物尽力消解传统哲学，例如法国的德雷达就主张将哲学消融于文学之中，美国的罗蒂主张取消他所谓的“大写的哲学”。实际上，后现代思想家所主张消解的哲学即传统的以知识论为核心的、高居于其他文化之上的传统哲学。这种哲学的典型代表就是唯理论和经验论。在后现代思想家看来，根本就不存在“本质”或“基础”之类的东西。他们认为传统的思维的方式只不过是一种在场的形而上学，这种形而上学把人类的心灵比喻为一面能正确反映客观外在世界观的“之镜”，但这只是一种没有根据的比喻而已。后现代主义者认为应该用维特根斯坦的语言游戏论，或一种语言游戏论与解释学相结合的语言哲学理论来取代这种传统的思维方式。但是我们也应看到，后现代哲学仍是一种哲学，是一种对传统的哲学的反叛，这种反叛实际上是借着传统哲学的语言来反对传统哲学。
尽管反对哲学的声音不绝于耳，但哲学还是存在着。哲学之所以存在，并不是因为它比其他科学更高明，或者是“科学之科学”的地位而造成的，而是因为哲学这门学科本身并不是体现为知识而是体现为“”，它本身具有无限的开放性，并对现存的一切采取一种审视、批判的视角。哲学所提出的问题往往并不是哲学家本人能够回答的，它往往涉及到多种学科或学科群，有些问题可能永远也没有答案。从一定意义上说，哲学就是提问题的学科，其他学科是在回答问题。我国法知名学者沈宗灵先生早已指出的：“实际上任何学科都离不开哲学问题，尤其是像法学基础理论之类学科的重大理论问题，如果要深入，必然上升到哲学水平上去。”[18]如传统法学理论中有关法的产生、法的作用、用什么样的来考察和分析法律、法的合理性来源等等问题无一不与哲学问题相关联着。后现代主义哲学虽然口口声声要取消哲学，其实它只不过是哲学发展过程的一个转向而已，哲学本身没有也不可能消除。像以往哲学对法学的影响一样，后现代这一哲学语境本身也同样地影响了包括法学在内的当今各种人文学科领域。后现代法学也随着后现代哲学应运而生了，“它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的”。[19]后现代法学认为理性的个人作为自治的法律主体并不存在，现代的“进步”是虚幻的，法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”，法律中立的原则仅仅是一种假设。他们所坚持的这些基本观点与后现代哲学反理性、反知识、拒绝“宏观话语”、否定传统价值的思想是如出一辙的。
此外，从总体上看，法学并不是一门自治的或自主的学科，[20]（P532）它在很大程度上受到其他学科的渗透。自然，与法学相联系的法学理论更是如此，其中首当其冲的便是哲学的渗透。法学理论并不是空中楼阁，它来源于社会实践，同时又要服务于实践。但社会实践本身并不能出理论来。在“实践—理论—实践”这一模式中，理论的形成处于关键环节。而在形成理论的过程中，总是存在着预先假定的前提，存在着背景知识，这种预先假定的前提和背景知识主要就是一定的哲学语境，它们不仅决定着对来源于实践经验的解释，而且决定着理论的形成过程和理论的特征。美国科学哲学家拉理·劳丹（LarryLau dan1941-）认为这种哲学语境构成了“研究传统”，它对具体理论具有否定性功能（如决定具体理论所要研究的范围和各种问题的重要性，决定具体概念问题产生的范围等、保护性功能（如对具体理论的产生有一定的启发作用和辩护作用等）。[11]（P316 317）从前面的分析我们可以看出，法理学就是西方传统哲学中的经验论这一思维方式的产物，而法哲学则是唯理论这一思维方式的产物。法学理论与其哲学语境紧密相关，可以说，有什么样的哲学语境就有什么样的法学理论。如果这样来看的话，我国近年来有关法哲学与法理学之间的一些争论实在是没有必要的。英美法系的法理学与大陆法系的法哲学都是法学理论，它们主要是西方传统哲学语境中的法学理论。此处之所以强调西方哲学语境，这就意味着法学理论的广泛性。在哲学语境中应该有中国的法学理论，在印度哲学的语境中应该有印度的法学理论。这就使我们没有必要去纠缠于到底是用“法理学”还是用“法哲学”来指称法学的基础理论或课程这样一个问题，也没有必要去讨论“在我国，特别是在，在法理学之外另外创立一门法律哲学的学科是否有必要和可能？”[21]（P16）这样一个问题。重要的是我们要吸收各种法学理论的长处，构筑自己的法学理论，更好地为我们的法律实践服务。
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关键词：卓越法律人才培养计划;刑事诉讼;本科教学;法理学
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）01-0042-02
一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义
十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略
（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序
按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则;规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。
除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明
被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。
锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”、“实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。
（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题
法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法――语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。
目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。
最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能;二是国际通行的原则;三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。
当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”，“凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。
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[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，
2011：16-18.
如前所述，按照“法律的对立概念表”，我们很自然将安提戈涅和窦娥划入女权主义法律观的代表者之列，只要我们对这一“概念表”作小小的修正就可以了。她们两位可称得上是反抗法律现实的女英雄，她们之所以选择了悲剧的结果，是因为她们的选择本身受到了限制。个人理性最大化选择总要受到环境技术因素的限制（如窦娥）和制度方面的限制（如安提戈涅）。在有限的选择空间中，人们的选择趋于多样化，但一般可以归结为两种选择方式，一种就是突破选择所受的限制，从而扩大选择的空间，这种选择往往以悲剧的失败而告终（当然也不乏有成功者），这种选择我们可以称之为“英雄型选择”，它更符合“价值合理性”（韦伯）。但是英雄型并不是惟一的选择，社会中的大多数人并不想以可能的悲剧的失败为代价，他们更乐于在条件给定的空间内进行理性计算，更明白“退一步海阔天空”的道理，这种选择我们可以称之为“常人型选择”，它更符合于“工具合理性”。[i]无疑，安提戈涅和窦娥的悲剧皆属于英雄型选择，但是她们为实现自己的目的就只能采用这种选择吗？如果我们假定安提戈涅和窦娥采取常人型选择，事情有没有回旋的余地呢？
在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。
如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。
莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。
如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。
如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。
五
到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。
在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。
上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]
上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或主权者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]
从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]
当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。
注释
[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为宗教信仰更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。
[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。
[iii]同上，第76页。
[iv]同上，第77页。
[v]同上，第76页。
[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.
[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。
[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。
[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。
[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。
[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.
[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.
[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。
[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。
[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。
[xvi] Katharine T.Barlett， “Feminist Legal Methods，”（103） Harvard Law Review 1990，p.835.正如美国的女权主义者Alice Jardin所言，“妇女一词对我来说只能指称那无法再现，不可言说，称谓之外和意识形态之上的一切。”转引自前注③引文。
[关键词]语言游戏；语境规则；法律的内、外在陈述；反科学主义
一、哈特与维特根斯坦：一个思想外史的考察
20世纪的西方哲学发生了一个翻天覆地的变化，那就是出现了所谓的哲学的“语言转向”，语言成为哲学所关注的中心问题，对语言进行逻辑分析和概念分析也成为哲学尤其是英美哲学的主要方法，分析哲学在英美哲学界几乎是一统天下，成为哲学的主流。一般认为，分析哲学的发展可以分为三个阶段，第一个阶段是在数理逻辑创立后兴起的运用现代逻辑方法对语言进行逻辑分析以澄清语言意义的哲学活动；第二个阶段主要是在二战后兴起的由对日常语言的关注而引发的对日常语言的使用进行描述和概念分析的潮流；第三个阶段则是在现代逻辑有了新的发展（如出现了模态逻辑、时态逻辑和道义逻辑等非经典逻辑）以及美国实用主义的复兴影响下而出现的哲学研究方法和观点。其中，第二个阶段分析哲学的重心几乎完全就在英国，并且主要就是在剑桥和牛津两所著名的大学。在剑桥，主要以后期维特根斯坦为代表；而在牛津，则是以奥斯汀、赖尔和斯特劳森等人为代表的日常语言学派，又称牛津学派。而哈特当时就在牛津大学教授哲学。他敏锐地注意到这股新的哲流，积极主动地融入其中，并成为日常语言学派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大学法理学教授，便将这种新的哲学方法引入到法学研究当中，把先前枯燥乏味的英国法理学改造成为一门真正的法哲学，创立了新分析法学。
而哈特真正开始自己的学术生涯的时间正是后期维特根斯坦思想产生并逐渐成熟的时期，哈特是否与维特根斯坦本人有过接触，目前并没有相关记载佐证，但在莱西关于哈特的传记中，我们可以钩稽出一些维特根斯坦对哈特影响的证据。首先，我们可以看到维特根斯坦对于整个牛津学派的影响，如莱西在传记中提到，虽然维特根斯坦的《哲学研究》一书直到1953年才出版，但维特根斯坦的课堂笔记《蓝皮书》和《棕皮书》的复印本在1940年代中期就已经通过非正式渠道流传开来，而牛津学派著名的周六晨会就曾对维特根斯坦的这些后期思想进行过多次讨论。另外，不少牛津学派的成员都对维特根斯坦极为钦佩，如汉普舍尔记得大部分牛津哲学家都承认维特根斯坦是“这门学科中爆发的一个天才”，斯特劳森也对《哲学研究》赞赏不已，并承认当他第一次读到《蓝皮书》时，“我觉得自己第一次看到了思想，尽管它是裸的”。甚至代表牛津这股日常语言哲流的口号“不问意义，只看用法”也是来自维特根斯坦。其次，维特根斯坦的思想对哈特本人也产生了极大的震撼，如哈特在日记中记载了他阅读《蓝皮书》的感受，认为这本书促使他放弃了对某些知识问题复杂性的极端认识，并让他设法寻找某种更为简单精致的分析。而后来，他甚至说《哲学研究》是“我们的圣经”。1988年，哈特的忘年交萨默斯到牛津拜访他时发现，暮年的哈特仍沉迷于维特根斯坦且刚刚读完麦吉尼斯的维特根斯坦传并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了两本书《边沁研究文集》和《法理学与哲学论文集》，这两本书的封面分别是蓝色和棕色，其意图在于响应维特根斯坦的《蓝皮书》和《棕皮书》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是维也纳学派中除石里克外与维特根斯坦关系最为密切的学者，而哈特的得意门生P.M.s.哈克则是著名的维特根斯坦研究专家。
然而，虽然我们钩稽出了这些维特根斯坦对哈特影响的证据，但总体来说，关于维特根斯坦对哈特直接影响的材料还是比较单薄，尤其是，哈特在自己的著作中明确提到维特根斯坦的地方很少。不过，对于本文来说，这并不构成大的问题。英籍匈牙利科学哲学家拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》中提出，思想史的研究可以分为两种，一种侧重于研究思想发展中那种通过客观观察可以得见的外部关系，主要是影响一位学者思想的人生经历和社会事件等，譬如某某思想家读了某某思想家的著作、某某思想家与某某思想家之间有相互的师承关系，等等，称之为思想外史；一种侧重于研究思想发展中那种不易得见的内部逻辑关系，称之为思想内史。与外史不同，内史不是从外部观察得见的，而是需要研究者根据自己的解释和理解进行理性重构而成的。因此，用这种分类方法来说，本文主要想考察的是思想的内史而不是外史，或者用英国哲学家达米特的话来说，是思想的历史而不是思想家的历史。前述对于哈特与维特根斯坦之间的思想外史的考察仅仅是为我们进入思想内史提供一个感性的认识，而后者才是我们下面所要讨论的主题所在。本文接下来所要做的，就是从后期维特根斯坦哲学中最具代表性的“语言游戏”说的视角，对哈特法哲学理论中颇具特色的关于法律陈述（尤其是关于内在陈述和外在陈述的区分）的论说作一番解读，并揭示其中所蕴涵的反科学主义的哲学取向。
二、“语境原则”与法律陈述的语言学方法
“语言游戏”是维特根斯坦后期思想的核心概念，人们甚至有时就把后期维特根斯坦的思想径直称为“语言游戏论”，以与作为前期维特根斯坦思想之总结的“语言图像论”相对应。“语言游戏”这个概念最初是在《蓝皮书》中提出来的，意指“孩子刚开始使用语词时的语言方式”、“语言的原始形式”，后来维特根斯坦对这一概念作了进一步的扩展，即“通过逐步增加新的形式，我们可以从诸种原始形式构造起诸种复杂的形式”，这些复杂的形式也可以称为“语言游戏”。到后来在《哲学研究》中，维特根斯坦赋予了“语言游戏”更为广泛的意义：“我还将把语言和活动——那些和语言编织成一片的活动——所组成的整体称作‘语言游戏”’（第一部分，7节）。可见，“语言游戏”主要地是指语言的使用方式。当然，“语言游戏”这个概念作为后期维特根斯坦思想的核心概念，具有丰富的内涵，后期维特根斯坦的许多主要论题如意义即使用、遵守规则、生活形式等等都是由“语言游戏”所生发出来的。在笔者看来，维特根斯坦“语言游戏”这一思想的核心观点主要体现为两点：一是我们不能孤立地理解一个语词、一个句子，而应当把它们置入它们所赖以存在的语言环境，比如说，我们只有在整个象棋游戏中才能理解什么叫做一个“卒”，一个“兵”，什么叫做“跳马”，什么叫做“将军”，在语言哲学中，这样的一种观点被称为“语境原则”（context princi-ple）。二是在于，它让我们意识到，语言并不仅仅是作为一种符号表征用来描述世界的，它还有很多用途，语言的不同用法就形成了不同种类的语言游戏，在语言哲学中，这可以被称之为语言游戏多样性论题（diversity thesis of languagegame）。我们下面的讨论就将紧紧围绕这“语言游戏”的这两个思想内涵展开。在这一部分，我们主要讨论语境原则在哈特法哲学理论中的运用，而在下面两部分，将重点讨论语言游戏多样性在哈特法哲学理论中的体现及其所蕴含的哲学倾向。
“语言游戏”这一概念意味着我们要理解一个句子，必须将其放在其所在的语言游戏当中。这涉及如何确定意义的基本单位的问题。在近代，洛克、休谟、密尔等人大多把词看做意义的基本单位，但边沁已开始把句子看做意义的基本单位。到了现代，弗雷格提出了著名的“语境原则”，主张语词只有在句子中才能确定其意义，这也就意味着意义的基本单位是句子而不是词。早期维特根斯坦接受了弗雷格的这一原则，认为“只有命题才有意义；只有在命题的联系关系中名称才有指谓。”而到了后期，维特根斯坦更进一步把语言游戏看做意义的基本单位，“在他看来，无论词或语句都没有独立的意义，它们只有在语言游戏中才能获得意义，词和语句的意义都是在语言游戏中确定的。”维特根斯坦举例说：
设想一个语言游戏：B根据A的提问向他报告一堆板石或方石的数目，或堆放在某处的石料的颜色和形状。——某个报告可能是“五块板石”。那么，“五块板石”的报告或断言和“五块板石！”的命令之间的区别是什么呢？区别在于说这些话在语言游戏里所扮演的角色。（第一部分，21节）
也就是说，同样一个表达式，在不同的语言游戏中就具有不同的意义，在命令的语言游戏当中，“五块板石”意味着“给我拿五块板石来”，而在报告的语言游戏当中，“五块板石”则意味着“这儿有五块板石”。而我们要弄清表达式到底说的是什么意思，首先就必须知道我们正在玩的是什么语言游戏。
哈特也注意到了这个问题，在他的牛津大学法理学教授就职论文《法理学中的定义与理论》中，他批评了那种孤立地考察法律语词和法律语句的做法，强调要从整体语境出发来理解法律语词和法律语句。当然，在这篇文章中，他明确地说自己的这种观点是来自于边沁：
很久以前，边沁就发表了他的告诫，指出法律语言需要一种独特的阐释方法……他说，我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利（right）”，而应考虑的是句子“你拥有一项权利”；也切勿仅仅去考虑词汇“国家”而应考虑的是“他是这个国家的一个成员或一名官员”。
而在该文其后的论述中，哈特对于这一语境原则的运用有明显扩大的趋向，即他不仅认为法律词汇必须放在一个句子中来进行考察，而且还认为包含这些法律词汇的句子也必须在整个法律制度的背景下才能得到理解。他在探讨法人概念的时候引用了梅特兰曾经举过的一个例子：假设有一个国家叫做纳斯夸米亚（Nusquamia），和许多国家一样，它也负债累累，你正好也是它的债主之一，它欠你1000英镑。那么，当纳斯夸米亚欠你1000英镑的时候，到底是谁欠你1000英镑？哈特认为这种问法本身就是成问题的，因为唯一的答案就是再次重申：纳斯夸米亚。而这等于什么都没说。正确的方法则是把“纳斯夸米亚欠你1000英镑”这个陈述作为一个整体来对待，并且可能要用如下方式来描述它：
1.这里，在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制；根据这个体制的法律的规定，遵循特定条件的特定人，可以为某种目的而被授权去接受一笔款项，以及为其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。
2.当这些人去为这些行为时，特定的后果就会接踵而至，这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相像。它们包括法律所规定的人从法律所规定的那些资金中偿还所欠款项的责任。
3.“纳斯夸米亚人欠你1000英镑”的表述并不能说明存在这些规则，也不能说明存在这些情况；但是在特定的情况下当这些规则存在时，这个表述就是正确的，并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。
简单地说，就是一个法律陈述必须从其所在的法律体制中获得它的意义。而这样一套法律体制也就可以被看做是一种语言游戏，借用维特根斯坦的话来说，就是由法律语言和法律活动所编织成的一个整体，任何一个法律陈述都只有在这样一种语言游戏中才能够被人们所理解。
三、“语言游戏”的多样性与法律的内、外在陈述的关联
如前所说，维特根斯坦提出“语言游戏”这个概念是为说明语言活动的多样性，以批评那种试图以一种语言游戏来说明其他语言游戏的简单化、单一化的倾向。从多样中把握统一自古希腊以来就是哲学的一个重要主题，也是哲学探究的一个重要目的。维特根斯坦在其早期哲学思想中也秉持这样一种单一主义的观点，并得出了“语言图像论”的结论，即把语言看做对于现实世界的摹写，语言的功能就在于反映世界、描画现实，用后期维特根斯坦的观点来看，这也就意味着，任何语言活动都可以归结为这样一种唯一的“语言游戏”。而后期维特根斯坦对于前期维特根斯坦的批评，在很大程度上就是从对这种单一语言游戏观的否定开始的。在《哲学研究》中，维特根斯坦举了很多例子来说明语言游戏的多样性。例如：
下达命令，以及服从命令——
按照一个对象的外观来描述它，或按照它的量度来描述它——
根据描述（绘图）构造一个对象——报道一个事件——
对这个事件的经过作出推测——
提出及检验一种假设——
用图表表示一个实验的结果——
编故事；读故事——
演戏——
唱歌——
猜谜——
编笑话；讲笑话——
解一道应用算术题——
把一种语言翻译成另一种语言——
请求、感谢、谩骂、问候、祈祷。（第一部分，23节）
在这些例子的结尾，维特根斯坦特意说道：“把多种多样的语言工具及对语言工具的多种多样的用法，把语词和句子的多种多样的种类同逻辑学家们对语言结构所说的比较一下，那是很有意思的（包括《逻辑哲学论》的作者在内）。”这也就是说，后期维特根斯坦对于包括他（前期）在内的“逻辑学家们”对于语言的简单化认识予以了否定，而这种否定的目的在于揭示人类思维中存在的这样一个问题，即“按照维特根斯坦的观点，我们对语言形式本身的误解，最常见的是把不同的语言游戏混淆起来，或者认为某种语言游戏是唯一合法的。”
在哈特《法律的概念》一书中，我们也能常常碰到与维特根斯坦关于语言游戏多样性的论述极为相似的观点。在本文中，笔者主要从法律陈述的角度来对此作一比较，这也就是哈特非常著名的关于法律的“内在陈述”和“外在陈述”之分。
哈特是从“义务”这一观念出发运用他娴熟的语言分析技巧逐步得出这一著名区分的。哈特认为，说某人被迫去做某事（be obliged to……）与说某人有义务做某事（have an obligationto……）这两种陈述是不同的。前者通常是关于行为由已作出的确信和动机的心理学陈述，后者则不是。因为前者所说的“确信”和“动机”并不一定是后者作出陈述所必需的，并且，我们说某人“被迫”做某事通常是他实际上已这样做了，而说某人“有义务”做某事与他是否实际上了做了并没什么关联。把二者等同将导致以心理学的感情术语误释规则的重要的内在方面。也就是说，法律作为一种语言游戏不同于其他种类的语言游戏，为了强求表达一致而把它与其他语言游戏相混淆不仅会产生理解上的混乱，而且会使我们对法律自身的一些重要特征视而不见。这其中最重要的就是所谓的规则的“内在方面”。规则的“内在方面”是哈特在分析社会规则与习惯之间的区别的时候所提出的一个概念。他认为，从外观上看，社会规则与习惯都是观察者能够记录下来的有规律的统一行为，但显而易见，社会规则与习惯是不同的，两者最重要的区别在于，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看做该群体作为整体应遵循的一般标准”，这就是规则的“内在方面”，而习惯的存在则无须这样一个内在方面。正是因为规则有这样的一个“内在方面”，这就产生了一些关于规则的特殊表达，就像维特根斯坦惯常所做的那样，哈特以国际象棋为例对此进行说明：
国际象棋棋手们不仅有以同样方式移动王后的类似的习惯，……而且……他们将此行为方式看做所有参赛者的一个标准。每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性“有看法”。这些看法在偏离行为现实存在或出现预兆时，体现为对他人的批评和对他人提出服从要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和承认，一系列“规范性”语言被人们所采用。如“我（你）不应该那样移动王后”。“我（你）必须那样移动”，“那样是对的”.“那样是错的”。
而在此类表达上常常发生的错误就在于：规则的内在方面经常被曲解为与外部可见的身体行动相对照的纯粹“感情”问题。哈特对此论述道：
毫无疑问，在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他们说他们“感到受约束”而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体验。但对于“有约束力的”规则的存在来说，这种感受既不是必需的，也不是充足的。说人们接受某些规则但从未有过受强制的感受，这种说法是不矛盾的。所必需的是，对作为共同行为标准的某些行为模式应存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认之中。所有的批评、要求和接受都在“应当”、“必须”、“应该”、“正确的”、“错误的”等规范性语词中发现它们特有的表达。
而“义务”观念作为这样一种“特有的表达”，正是从规则的“内在方面”看待自己和他人行为的观念，哈特称这样一种站在“接受规则并以此作为指导的一个群体成员”立场上所具有的观点为“内在观点”，与之相对应的是“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”所具有的观点，即“外在观点”。而从内在观点出发所作的陈述他就称之为“内在陈述”，从外在观点出发所作的陈述就称之为“外在陈述”。显而易见，“内在陈述”是法律这种“语言游戏”所特有的表达，也是我们理解法律这种社会现象的关键所在。否则，我们将无法区分规则与单纯习惯甚至是偶然的行为一致性，也无法获得规则的观念。
哈特似乎对自己提出的这两种陈述的区分颇为自得，紧接着就运用这一理论在法理学中争论不休的法律的“效力”与“实效”问题上小试牛刀。他认为，只要清楚地认识到内在陈述与外在陈述的区分，那么有关法律“效力”观念的许多模糊不清之处就可迎刃而解。在他看来，与“效力”有关的陈述属于内在陈述，因为“某一个特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准。”而与“实效”有关的陈述属于外在陈述，它“意指一个要求某种行为的法律规则多半被遵守的事实”。这也就是说，关于“效力”的陈述和关于“实效”的陈述是处于两种不同的语言游戏之中，“效力”和“实效”之间没有必然的联系，更不能把两者相混同或企图用其中的一个来涵盖另一个。而哈特运用内在陈述和外在陈述的理论来区分“效力”和“实效”的一个重要目的，就在于批驳法律现实主义的预测论：即断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一其他官方的行为强制实施。他认为，预测论表面上的合理性在于：对旁观者可能记录下来的事实——这一制度一般地是有实效的并可能继续有效——所作的外在陈述的真实性，通常是接受规则并对义务或效力作出内在陈述的任何人的前提。但它却忽视了内在陈述的特殊性，把它作为关于官员行为的外在陈述。这也就混淆了两种不同的语言游戏，从而导致法律理解上的谬误。譬如，很明显的是，当官员在司法判决中作出关于法律规则的效力的陈述时，他显然不是在预言他自己或其他官员的行为，而是表明他作出这个判决的理由。
四、法哲学中的反科学主义意蕴
根据前一部分的分析，法律现实主义的预测论犯了用外在陈述抹杀内在陈述的毛病。那么究竟是什么动机驱使他们这样做的呢？我们前面已经提到，“语言游戏”这个理论的提出，在很大程度上是为了治疗人类思维中单一主义这种理性疾患。而这种理性疾患自近代至现代以来最突出地表现为一种科学主义的思维模式，即在近现代科学迅猛发展、科学观念深入人心以后，人们往往倾向于用科学的语言尤其是用描述经验事实的那种所谓的“客观中立”的语言来解释一切现象——无论是自然现象还是社会现象——从而希望对一切现象都做出所谓的“客观的”因而也是“科学的”说明。这也就导致在人文社会科学中出现了一股十分强大的科学主义倾向，希望将自然科学中的成功也搬到人文社会科学的研究中来，从而使人文社会科学也像自然科学那样精确、客观。法学领域自不例外。实证法学可以说是这种法学科学化的典型代表。边沁、奥斯丁区分立法学与法理学，其目的就是为了把法律作为一个客观对象来进行研究，他们开创的分析法学因而也被他们视为一种关于法律的科学。甚至法理学作为一门独立的学科从哲学中脱离出来也正是始自奥斯丁。凯尔森也明确声称自己的纯粹法学是一门法律科学而非法律政治学，他的法学之所以是纯粹的就是因为他要把法律科学从其他不相干的因素（诸如心理学的、社会学的、伦理学的以及政治学的因素）中解放出来，他并且认为这是他的理论的方法论基础。他们的这种科学倾向就在他们具体的法学概念和法学观点中体现出来了。无论是奥斯丁的（以威胁为后盾的）“命令说”还是凯尔森把真正的法律仅仅看成是“下达给官员的实施制裁的有条件的命令”，都是一种用描述经验事实的术语来阐释法律现象的企图。对于这一企图，哈特一针见血地评论道：
认为法律就是命令这一著名的理论只是一个更为宽泛也更富野心的主张的一部分。奥斯丁说命令是“理解法理学科学与道德规范的关键，”当代一些以“强制性”或“规定性”的术语去阐述道德评判的努力就是这种极富野心的主张的遥远回响。
然而，岂止是实证法学有这样的“野心”，社会学法学——包括通常被归于其中的法律现实主义——同样也具有这样的“野心”，甚至有过之而无不及。对此，毕克斯有颇为精到的论述：
要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不合偏见而纯粹的——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。
可见，以“预测论”为代表的法律现实主义，正是——相比实证法学——“研究探索一种‘科学’方法的更为广博的研究”。从预测论的表述我们就能很明显地看出这一点：说法律实际上就意味着当某人违反一个规则时，我们可以预期法院会做出何种处理。这种说法和我们平常说“天空乌云密布，估计快下雨了”并无二致，因为我们只是对经验事实有所陈说，这也正是外部陈述的特征所在。而导致采纳这种言说方式的，正是那种科学主义的理论倾向和思维模式，用哈特对阿尔夫-罗斯的评论来说就是：在法律现实主义者看来，“能够表征法律并且使之适合现性法律科学的特征的唯一适宜的方法，就是一个具有经验科学之诸种陈述的结构与逻辑的方法。”
经过学者们多年的探讨，构建和完善作为经济法基础理论基本范畴之一的经济法责任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特别是在目前《反垄断法》、《企业所得税法》、《企业国有资产法》等相继出台的背景下，经济法责任研究已成为直接影响经济法实施效果的重大问题。同时，在加入世界贸易组织(WTO)后，我国的经济诉讼实践不仅涉及对市场主体责任如何追究的问题，而且也涉及对政府经济行为合法性的审查。因此，在WTO司法的压力机制下，责任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相对于经济法责任研究的重要性，经济法责任研究的进展却举步维艰，在很长时间里被学者们称为“难垦之域”或“空白之地”。面对相对成熟的传统部门法的责任理论，如何开辟出一条合理化的研究路径就成为摆在我们面前需要解决的当务之急。目前，在对违反经济法承担的法律责任的称谓方面，学者们在综合衡量各种称谓，如经济责任、经济法责任、经济法律责任、经济关系中的责任、经济法主体的责任等之后，大多数经济法学者主张采纳“经济法责任”的表达方式，这是经济法责任研究多年来取得的初步共识，也是进一步研究的新起点。为避免不必要的争论，本文也采用这一基本共识。
一、经济法责任的法理学考辨
概览通行的法理学理论体系，从某种意义上说，法理学的理论成果之所以能指导部门法研究。很大程度上仰赖部门法学对法理学的理论贡献和法理学对部门法学研究成果的归纳、总结和提炼。我们甚至可以从这一角度认为，对法理学理论贡献的大小是部门法成熟程度的标志之一。相比之下，产生较晚的经济法从法理学中不是很容易找到其理论贡献。“法理学界和其他部门法学界基本上持否定态度，不承认经济法责任是一个独立的法律责任。”这种状况一方面影响了法理学的发展和完善，另一方面也影响到经济法与其他学科之间的交流，从而影响到经济法学在法学界的学科评价和学科地位。要改变这一状况，一方面需要经济法立法和实践的不断发展，另一方面也需要经济法和法理学的学者们对两种理论进行比较、归纳和总结。
(一) 对经济法责任独立性研究的反思
长期以来，基于论证经济法独立性的需要，经济法学者们都有意或无意地从经济法责任的独立性人手，通过创立不同于传统责任形式的新的责任形式，达到论证经济法独立性的目的。例如，有学者认为：“如果违反经济法需承担特殊的法律责任并有特殊的诉讼程序，那么经济法在法律体系中的独立地位问题就迎刃而解了。”“如果在经济法领域，仅仅援引传统法律部门的调整机制，简单适用民事责任、行政责任与刑事责任，没有独立的经济法责任，那么就很难在法律体系中建立起真正意义上的具有独立地位的经济法。”目前，在经济法责任独立性研究方面，学者们主要有以下几种观点：
其一，认为经济法不存在独立的法律责任形式，即经济法责任否定论。坚持这一观点的学者认为：“‘经济责任’不能成为一种独立的法律责任，它实际上是由民事责任、行政责任构成，因此，如果承认宏观经济协作关系是经济法的调整对象，那么经济法责任应包括民事责任、行政责任、刑事责任三种，不能将‘经济责任’作为经济法律责任的一种形式。”“一些经济法学者为了证明经济法是民法、刑法、行政法相并列的独立法律部门，就试图在民事责任、刑事责任、行政责任之外寻找专属于经济法的经济责任。事实上，尽管一些学者已经在这一方面进行了不少的努力，然而结果却令人失望。时至今日，没有哪一位经济法学者能提出一项能够稍微令人信服的经济法责任形式。”目前，随着经济立法的日益完善和经济诉讼实践的开展，坚持经济法责任否定论的学者已不多。
其二，认为经济法具有自己独立的责任形式，也即经济法责任肯定论。持此观点的学者又有两种视角。一种视角认为，经济法责任是与传统的“三大责任”、“四大责任”等相并列的独立的责任形式。另一种视角认为，经济法责任借用了传统的责任形式，但又有所突破和创新。例如，有学者认为：“经济法律责任的有些形式也可以与其他法律责任的一些形式是相同的，当然，其内容和目的可能会有区别。”“经济法责任包含了传统法律责任的合理内核。但经济法责任不只是传统法律责任的简单组合，组合后还赋予其新的内容。这是由经济法调整对象的广泛性、调整方法的多样性、法律主体的多元性等因素决定的。”还有学者提出，经济法责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合，“但这种综合并没有抹杀经济法责任的独特性质。……经济法责任的独特性就是表现在它作为一个后起的法律部门比其他法律部门更加自觉地、全面地、充分地运用已有的法律调整方法和各种法律责任形式。”目前，经济法具有自己独立的责任形式的观点已经获得多数经济法学者的认可，成为经济法责任研究的基本共识之一。
其三，认为应该把法律责任类型化，打破部门法之间的界限。完全不以法律部门作为法律责任的划分标准，各种部门法法律责任可以根据法律实践的需要，把各类责任进行重新分配，以此来解决各个部门法法律责任交叉的局面。坚持这一观点的学者提出，按照法律责任是否直接具有物质利益的内容，可将其划分为经济责任和非经济责任。这是第一次划分。经济责任又可划分为补偿性经济责任和惩罚性经济责任；非经济责任又可划分为行为责任、信誉责任、资格减免责任和人身责任。这种从根本上否认传统法理学关于法律责任分类的观点，虽然对于解决经济法责任问题有积极意义，但对于民法、行政法、刑法等部门法孕育和形成的具有本部门法特征的法律责任形式而言，则实践意义不大。例如，剥夺生命的责任形式就具有明显的刑事责任的特征，与其他部门法的责任形式有明显的差异。
而在这种追求经济法责任独立性思维的指引下，我们就很容易认为，如果把经济法责任分为民事责任、行政责任、刑事责任等责任形式，经济法就不存在自己独立的责任形式了。例如，有学者认为：“有些分类方式的妥当性是值得商榷的，比如将经济法责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，此种分类方法容易使人产生误解，以为经济法没有自己独立的法律责任以及经济法中可以规定民事责任、行政责任和刑事责任等，并不是很恰当。”因此，为了探寻经济法责任的独立性，学者们提出了诸多新的划分标准，而依据不同的标准又有了不同的分类。在一些学者看来，经济法责任是个综合性的范畴，它是由不同性质的多种责任形式构成的统一体。在经济法责任项下，包括了公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和非职务责任；财产责任和非财产责任等性质相异的财产责任，它们构成完整意义上的经济法责任。还有学者主张，法律责任的分类标准是多方面的，按照经济法的“主体组合”，经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等等；按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任和惩罚性责任；依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。客观地讲，这些依据不同的标准所进行的分类，虽然有助于我们认识经济法责任的特殊性，但这种撇开传统的法律责任理论探寻经济法责任独立性的研究进路，过于关注经济法是否具有自己独立的责任形式，而忽略了对传统法律责任理论的遵循和借鉴，由此而得出的具体分类的生命力如何，仍有待时间和实践的检验。
(二) 经济法责任与传统法律责任形式的关系辨析
在法理学中，责任是一个极其重要的范畴，各部门法如宪法、民法、行政法、刑法等均已发展出各具特色的责任体系和责任形式。根据传统的法律责任理论，法律责任的具体形态包括“三大责任”，即民事责任、行政责任和刑事责任；或“四大责任”，即除三大责任外，还包括违宪责任；或“六大责任”，即除四大责任外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。不难看出，我国法学界对法律责任的种类划分主要是依据相关的部门法而阐释和展开的，与部门法基本上是一一对应的关系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的历史及其法典化的进程，同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。”据此推断，违反经济法应承担的责任是法律责任的经济法部门化，是指经济法作为独立的法律部门所具有的责任制度。从理论上讲，经济法的责任形式也应包括在法理学的责任理论之中，但目前违反经济法应承担的法律责任形式并没有引起法理学学者们的?充分重视，这一方面与经济法产生和发展的历史较短有关，另一方面也与经济法大量借用其他部门法的责任形式有涉。
同时，在对违反经济法应承担的责任的理性认识中，一个重要的问题是对传统法律责任形式与内容的补充、超越与创新。例如，有学者认为，经济法责任对传统三大责任形式的借用，并不意味着经济法就没有自己独特的责任形式，也不意味着经济法责任是对传统三大责任的简单相加，“而是对三者的综合化、整体化和系统化，并有一定的突破和创新，如拆分企业、惩罚性赔偿、缺陷产品召回、资格减免、信用减等、企业社会责任，甚至是鼓励、奖励等责任形式的运用。”还有学者提出，违反经济法应承担的责任存在不为民事责任、行政责任和刑事责任所涵盖的责任类型，“如信用减等、经济法上的惩罚性赔偿、政府经济失误赔偿、资格减等、肢解公司等。”在许多学者看来，尽管目前经济法学界仍然存在争议，但是“诸如拆分企业、信用减等、资格减免、引咎辞职、停业整顿、竞业禁止、惩罚性赔偿、产品召回等这些新的责任形式将随着经济法理论和制度的发展，而不断得到提炼和归并，最终可以被类型化为新的经济法责任形式。”可以说，这些民法、行政法、刑法所不具有或不重视的责任形式，彰显了经济法从保障社会整体经济利益的角度平衡协调社会经济运行的功能和价值，是经济法对法理学中责任理论的突破和贡献，亟需必要的审思、提炼和扬弃。
(三) 经济法责任的独特性分析
由以上可见，经济法作为产生较晚的部门法，其责任形式是在综合传统法律责任的基础上。又具有自身独特特点的新型法律责任。它既赋予了所借用的传统法律责任形式以新的理念、目的和价值，又突破了传统的责任形式和内容，形成了与经济法作为新兴的现代法相适应的责任理论。其独特性主要体现在以下几个方面。
1 综合性。违反经济法应承担的责任往往表现出非单一性的特征，即经济法主体所承担的责任表现为多种传统责任形式的结合，“只有综合性的经济法责任才能有效地制裁违反经济法的行为”，“为了责、权、利相一致，经济法责任必须是综合的”。这种责任形式突破了法律责任与部门法一一对应的思维定势和惯性，综合利用多种责任形式规制经济法主体的行为。
2 社会性。与民法以个体利益为本位、行政法以国家利益为本位不同，经济法以社会利益为本位，其对法律责任的追究，体现了国家对社会整体利益的维护，且主要集中在经济领域，我们也可称之为“社会整体经济利益”，是国家站在全社会的角度，通过对个体营利性与社会公益性的协调和平衡，修正市场缺陷，烫平经济波动，以保障经济社会全面、稳定、协调和可持续发展。
3 非对等性。在政府干预经济运行的过程中，经济法主体的法律责任并不对等，往往体现出对弱势一方的倾斜性保护。弱势一方基于经济实力、信息不对称等原因，在名义上双方处于平等地位的交易活动中常常处于劣势地位，需要国家在法律制度设计中予以特别保护。例如，《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对经营者义务的规定就较多，《消费者权益保护法》第49条和《食品安全法》第96条分别规定的双倍和十倍赔偿制度，体现了国家对消费者在生活性消费和食品消费领域的特别保护。而在宏观调控法中，则以规定经济管理主体的义务为主，借以充分保障经营主体的合法权利，确保经济法律、法规能够得到有效的实施。
二、经济法责任的实证考察：以竞争法为例
竞争法作为市场经济国家维护竞争自由的基本法，被誉为“经济宪法”、“市场经济的大”，是经济法的核心组成部分。各国竞争法对垄断行为和不正当竞争行为均规定了严格的法律责任，不但有民事上的损害赔偿责任，还有行政责任、刑事责任和一些超越传统责任形式的特殊责任。以下我们以美、欧盟、德、日和我国竞争法中规定的法律责任形式为例，探讨经济法责任的实然形态。
1 民事责任。民事责任是各国竞争法普遍采用的责任形式，主要表现为损害赔偿。美国《谢尔曼法》第1条规定，除了刑事诉讼以外，对于类似的违法行为还可以通过司法部的民事诉讼，由联邦贸易委员会下达排除妨碍的命令，或者由被害人提起停止损害的诉讼。德国《反对限制竞争法》第33条第3款规定，故意或过失违反第1款的规定，有义务赔偿由此产生的损失。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条第1款规定，实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。我国台湾地区《公平交易法》第31条规定，事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。
2 行政责任。违反竞争法应承担的行政责任形式主要有停止违法行为的禁令和罚款。美国《联邦贸易委员会法》第5条第12款规定，联邦贸易委员会在要求停止某竞争方法或行为的命令发生终局效力后，且在该命令的有效期间内，违反该命令的任何个人、合伙或公司，每违反一次都应向美国政府交纳5000美元以下的民事罚款，该罚款归美国政府所有，且可由美国政府提起民事诉讼得以收回。而这种罚款尽管形式上是通过法院做出的民事罚款，但实质上带有相当强的行政罚款性质。《欧盟条约》第8
1条第1款规定，欧盟委员会可视违法行为的具体情况要求违法者不作为，例如停止歧视或者停止滥用；或者要求积极履行其义务，如供货。德国《反限制竞争法》第1条规定，违法的卡特尔无效。德国卡特尔局可根据《反限制竞争法》第32条，对违法卡特尔禁令。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条之2规定，公正交易委员会应依据第8章第2节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。我国《反不正当竞争法》第28条规定，监督检查部门可根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。我国台湾地区《公平交易法》第40条规定，事业结合应申请而未申请，或经申请未获得许可而结合者，可处新台币10万元以上5000万以下罚款。
3 刑事责任。自1890年制定《谢尔曼法》确立反托拉斯制度起，美国就对违法企业和个人实施严格的刑事责任，主要有罚金和监禁。美国目前规定反垄断法刑事责任制度的法律主要有：《谢尔曼法》第1、2、3条，《克莱顿法》第13条，《威尔逊关税法》第1条及《罗宾逊——帕特曼法》第2条等。自1890年颁布以来，《谢尔曼法》已历经多次修订，而修订的重要内容就是提高刑事罚金与监禁期限。2004年6月，国会通过了修订《谢尔曼法》的《2004年反垄断刑事处罚加强与改革法》，对公司的最高罚金提高到1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，对个人的最长监禁期限提高到10年。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第89至95条集中规定了反垄断法的刑事责任制度，违反禁止垄断法的行为，可以根据情节并处徒刑和罚金。我国《反垄断法》第52条、第54条均规定，相关责任主体构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国台湾地区《公平交易法》第35条第2款、第37条第1款均规定了有期徒刑、拘役和罚金三种刑事责任。
4 其他责任形式。除以上三大责任外，违反竞争法需要承担的具体责任形式还包括惩罚性赔偿和拆分企业。美国《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条均规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款也规定了三倍赔偿制度。拆分企业也是美国常用的反垄断措施，其目的是将垄断性市场变为竞争性市场。美国司法机关依据《谢尔曼法》、《克莱顿法》等分拆了美孚石油公司、美利坚烟草公司、杜邦炸药公司、美国电话电报公司等垄断巨头。德国《反对限制竞争法》第41条第3款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条也规定了拆分企业的相关条件和措施。
通过对以上各国竞争法中法律责任的不完全考察，可以看出，当前竞争法中的责任形式具有以下一些特点：
首先，责任形式大量表现为民事责任、行政责任和刑事责任中一种或多种的综合运用。虽然各个国家和地区由于经济和法律文化背景差异，在三种责任形式的采用方面各有侧重，但都采用了民事责任、行政责任和刑事责任中的一种或多种。例如，美国、日本等都不同程度地规定了构成非法垄断行为情节严重者，除了要承担罚金责任外，还有可能承担拘禁或徒刑的刑事责任，有的国家如德国、欧盟等，仅限于民事赔偿、行政责任和刑事罚金。
其次，惩罚性赔偿责任与实际损害赔偿责任并存。在反垄断法规定的赔偿责任方面，美国和我国的台湾地区采用的是惩罚性的三倍赔偿原则；而我国、日本、德国、欧盟等采用的是实际赔偿原则。惩罚性赔偿责任突出体现了对社会整体经济利益的保护，因为垄断行为不仅侵犯了相关企业的合法权益，而且还侵害了正常的经济竞争秩序，但是由于各国的法律传统迥异，惩罚性赔偿制度并没有被各国普遍采用。
再次，追究经济法责任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有独立的或相对独立的执法机构。违反各国竞争法所引起的诉讼程序往往会援引民事诉讼、行政诉讼(复议)和刑事诉讼规则进行，但一个突出的区别在于各国竞争法往往都设置了独立的或相对独立的执法机构，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，欧盟的欧盟委员会，德国的联邦卡特尔局，日本的公平交易委员会，负责处理违反竞争法的案件。
最后，出现了诸多新的责任形式。概览各国竞争法，我们不难发现经济法主体除了承担传统的民事责任、行政责任和刑事责任之外，还存在诸多新的或为竞争法所重视的责任形式，如惩罚性赔偿、拆分企业等，体现了对传统三大责任形式的突破和发展。
三、对经济法责任研究进路的思考
通过以上分析，我们不难看出，一味追求经济法责任独立性的思维定势和惯性会使经济法责任研究陷入求异有余、求同不足的窠臼，而合理化的经济法责任研究应回归法理学层面的法律责任理论，并在经济诉讼实践中归纳和提炼经济法责任的具体形态，方能实现理论上的通达与自洽。
(一) 经济法责任研究应回归法理学层面
在经济法研究的早期，探寻经济法责任独立性的研究方向似乎对论证经济法独立性意义重大，同时还可彰显经济法的程序理性，解决长期以来困扰经济法学界的经济法的不可诉和学科评价等问题，但这种研究进路能否获得法理学上的支撑呢?我们殚精竭虑构建起来的经济法责任形式和体系，在其他部门法上有没有普适性，又能否融入法理学上的法律责任理论呢?实际上，经济法确实大量借用了其他部门法所特有的责任形式，就像我们承认民法在市场经济中的基础性地位一样。我们甚至还应该进一步承认我们目前的经济法诉讼程序还是严重依赖民事、行政和刑事诉讼程序，虽然我们在经济公益诉讼、反垄断诉讼等方面对前三者有一定的突破。事实上，这种借用关系对经济法的发展非但无害，而且从某种意义上说还是经济法发展的捷径。以民法为例，民法作为人类法律史和法学史起源最早的学科，在其长期历史演进过程中，对社会现象的高度提炼和行为准则的精确归纳，为其他部门法在概念界定和体系构建方面的早期发展提供了具有典范意义的参照样本。在经济法责任研究中，我们不敢或不愿承认对传统责任形式的借鉴是理论研究不自信和不成熟的表现，自我束缚和桎梏于经济法部门内部的研究，力图寻求理论的内在自足性，到头来只能是缘木求鱼、南辕北辙。同时，经济法中大量采用的新的责任形式和责任承担方式又是对法理学的重要贡献，例如众多学者所公认的拆分企业、惩罚性赔偿、信用减等、资格减免等，需要认真归纳和提炼。相信经过法理学法律责任理论的过滤和沉淀，经济法责任未来研究的思路将更加理性，前途将更加光明。
(二) 在经济诉讼实践中提炼经济法责任的具体形态
2000年最高人民法院实施的机构改革撤销了经济审判庭，这似乎从形式上给经济诉讼以当头一棒。痛定思痛之后，我们也逐渐看到了过去经济法研究的软肋——缺乏对经济法可诉性的研究。具体而言，名义上支撑经济审判庭的学理基础是经济法学，但实际上，该阶段的经济法学研究却将精力和重心过多地放在论证经济法的独立部门法地位，对经济审判庭业务活动的实质指导意义不大。经济审判庭实际上审理的仍是名义上是“经济法律关系”而实质上是民(商)事法律关系的案件，而且经济审判庭也没有自己独立适用的诉讼法规范，在具体审判实践中，它只能依据民事诉讼法的规定来审理案件，所以经济审判庭的撤销也有其合理的一面。毕竟，从性质上讲，与民事诉讼不同，经济诉讼应属于“民众诉讼”或“公益诉讼”的范畴，它的终极目标和任务是维护社会整体经济利益和保障社会整体经济秩序。有鉴于此，我们不妨用一种动态的、开放性的眼光来看待这一改革，并以此为契机，建立起真正“经济法意义上”的经济诉讼法庭，并根据对专门案件审理的需要，创设专门的诉讼程序，从而保障经济法的有效实施。在经济法可诉性的实现方面，可以从经济法诸多部门法的可诉性人手。例如在税法领域建立纳税人诉讼，在反垄断法领域建立反垄断公力诉讼和私人诉讼，在环境资源法领域建立环境公益诉讼等，并在民(商)法不能很好保护社会公益的领域发挥经济公益诉讼不可替代的作用，如在公司法领域主张提起股东代表诉讼、在知识产权领域主张提起反垄断诉讼等。同时，应当归纳和提炼经济法所特有的或为经济法所重视的责任形式，只有这样，经济法责任制度才能摆脱空洞的理论构建并真正建立起来。
目前，伴随着我国反垄断执法机构的初步确立和诉讼机制的建立，经济诉讼将真正建立起来。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围。最高人民法院在2008年7月发出的《关于认真学习和贯彻(中华人民共和国反垄断法)的通知》中规定，各类反垄断民事案件由各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭审理。当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。同时，反垄断执法机构依据《反垄断法》做出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定，确定是否需要经过行政复议。对于应由人民法院受理的案件，只要符合《行政诉讼法》规定的条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。虽然目前对垄断、不正当竞争等纠纷的处理仍停留在民事诉讼和行政诉讼的范畴之内，但是经济法的可诉性已经有了质的飞跃，真正意义上的经济诉讼已指日可待，经济法责任研究也将在回应经济社会发展的客观需要中发展、嬗变和成熟。
【关键词】法律逻辑；法律案例教学；应用
当法学教育被列入规范教育的行列时，与其他专业一样法律专业也进入了批量化生产的行列。作为一项实用性学科，法律逻辑的方法、技艺、逻辑思维能力都是十分重要的，因为我们一走出校门就可能直接面临法律的操作问题，如果在学校我们没有学会察觉一些低级的逻辑错误的能力，就很难在短时间里适应社会的需要，陷入“怀才不遇”、空有一肚子理论的尴尬境地。
一、 法律逻辑在法律案例教学法中的具体应用
（一）法律逻辑简析
分析其应用，应先了解法律逻辑是什么的问题。从理论来讲，法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域，又是法理学的一个重要分支，以一个例子来说，审判是有原告和被告两个立场，原告和被告都各有主张，而且是相互矛盾的。其实根本不可能有什么事情是某一方绝对正确或某一方绝对错误。但是法官却必须假装可以使这种不可能的事情变为可能。然而数学上的证明不是“对” 就是“错”，一定要从这两个答案中找出一个。但法学和数学这看似永远不可能相交的平行线却可以通过逻辑联系起来。所以说，法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学，它加强了学生的法律思维逻辑性及司法实践中的公平性，在法学教育及应用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律逻辑的具体应用（从法律判断、法律推理和法律论证三个方面简析）
1、法律判断在法律案例教学法中的应用
法律案例教学法，指在法学专业课、专业基础课的授课过程中，教师按照教学大纲的要求，根据教学内容的具体情况，采用列举案例、讲评案例、讨论案例旁听案例、实习案例等方式，完成教学过程的教学方法。其案例中案件事实形成包括两个互相交错的方面:一是对事实进行实体法律意义的判断;二是对事实之真假进行认定。
2、 法律推理在法律案例教学法中的应用
如上所述，法律推理被有些法学家是为法律逻辑或法律方法论的核心，说明了法律推理的重要性和学生应掌握其运用的必要性。不论是必然推理的简单命题推理、复合命题推理还是或然推理的归纳推理、类比推理、溯因推理，其都可以看为一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。
在案例教学中，可以通过对一个案例的分析以命题的形式展示给大家，对同学们逻辑思维的培养十分有效。
理性是司法必备的品性，然而理性又是我国司法中稀缺的资源。法律推理实质上是在一定原则提导下的价值判断与行为选择，使我国司法更加理性的品质，价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作，而是作为一种有目的的实践活动，正是由于实践理性的作用，才有可能防止司法专横。在案例教学中给学生教与这些逻辑技能为以后应用型甚至复合型法律人才的培养奠基。
3、法律论证在法律案例教学法中的应用
在法律逻辑中法律论证应用时应让学生要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理”、“推论”和“论证”的关系。除此之外，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方）、被告人（辩方）和法官（审方）；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方）、被告（辩方）和法官（审方）；在行政诉讼中，三个论证主体是原告（控方）、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方），这些知识的穿插对当前案例教学中学生的理解有重要帮助。
二、在法律案例教学中应用法律逻辑的重要性及必要性
（一）增强学生逻辑思维方式及法律方法应用，为未来奠基。
将法律逻辑应用于平常的教学中，在课堂上教与学生正确严谨的逻辑思维，不论以后学生从事任何行业都会有帮助。美国学者鲁格罗.亚狄瑟曾经说过：“所有的法律人都必须了解基本的演绎推理概念，特别是直言三段论和假言三段论法。他们也必须了解归纳概括与归纳类比这两个面向。与此同时，他们还得形式谬误和非形式谬误。这是法律专业人士所必须掌握的逻辑基础知识。”
不论学生最后是成为检察官、律师、警察，甚至是作为当事人，法律逻辑的理解与掌握都会让自己更胜一筹，有助于人们准确地表达观点以及识别谬误、驳斥诡辩,也有助于所学其他部门法的运用，培养训练法科学生的法律思维方式。
（二）更助于学生对法律知识的理解和掌握。
法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，法律逻辑的目的是让学生理解基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律思维和法律技能。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在案例教学法中应用法律逻辑，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。
三、 法律逻辑在法律案例教学法中的应用应注意的问题
（一）告诉学生法律逻辑的重要性。
如果你不知道法律逻辑，你永远不会知道为什么要立法，应该怎样立法，立法的背后包含哪些东西，同样的，在适用法律、解释法律时，也会毫无头绪，如古代的糊涂官一样。要让学生在潜移默化掌握法律逻辑的同时不忽视法律逻辑本身的重要性，认识到掌握逻辑与修辞能力对法律职业的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）帮同学们辨别易混点。
例如法律逻辑中的法律推理和法律论证，推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提。一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分，等等。
参考文献：
[1] 葛洪义主编1 法理学[ M]1 中国法律出版社, 2000-01-30
从20世纪90年代开始，我国高校法学院纷纷在本科教学中采用案例教学法。案例教学法的引入对于解决我国长期以来法学本科教育与法律职业相脱节的问题、增强学生的法律职业能力以适应社会对合格法律人才的需求具有重要意义。然而，案例教学法对于我国来说毕竟是一个历史相当短暂的舶来品，在我国的实践也不过十几年，虽然取得了一定效果，但仍存在很多问题，主要表现在以下几个方面：
（一）案例教材方面的问题
近年来，各大高等院校和专家学者编辑出版了大量的、种类繁多的案例教材，这些案例教材虽然为案例教学提供了丰富的素材，但案例教材目标定位不明确，质量参差不齐的问题仍很严重：其一，目标定位不明确、体系结构不统一。现有案例教材基本上是编者根据自己的教学和实践经验编写的，由于编者们仁智各见，导致不同版本的案例教材在目标定位、体系结构上差别很大。其二，案例选择缺乏统一标准，有的案例过于陈旧，有的案例是专门为了讲解某个法律知识而虚构的案例，还有的将一些复杂疑难案件的法院裁判文书当作典型案例直接搬进教材。其三，案例与相关法律知识的衔接不甚合理。有些法律知识是不宜采用案例教学的，但却出现了案例，而有些法律知识是需要采用案例教学的，但却找不到案例。其四，在编撰具体案例时，重法理分析，轻问题梳理。
（二）案例教学法适用范围方面的问题
案例教学法的精髓或许在于问答式启发教学，而不在于一定使用大量判例。对于合同法、侵权法和知识产权法等基础课程，判例必不可少；而法理学、比较法、欧盟法和世界法等课程则难以主要采用判例。对于后一类课程，教授们主要使用相关立法和学术文献，教授在提问之前用大量时间介绍相关背景和学术观点，讲解占据大部分时间。［5］然而在我国，有些高校和教师对案例教学法在我国法学本科教育中的地位还存有模糊认识，没有正确处理案例教学法与其他教学法的关系，典型的是将案例教学法与传统的讲授法完全对立起来，认为案例教学法是适应所有课程的现代化教学方法，而传统讲授教学法是应该淘汰的陈旧落后的方法。在这种认识支配下，不考虑课程本身和教学内容的特点，盲目扩大案例教学法的适用范围：一是盲目扩大案例教学法适用的专业课程范围，可以说目前在我国的法学本科教学中，包括应用法学、理论法学，几乎所有的法学专业课程都在尝试、运用案例教学法。二是盲目扩大案例教学法适用的教学内容范围，如对“某某法历史发展”的介绍，还有那些相对比较简单的法律知识，实际上通过教师讲授或者学生自己阅读教材就能理解和把握，却也采用了案例教学法。
（三）案例教学法具体操作方面的问题
案例教学法在具体操作上主要有三个步骤，分别是课前准备、课堂讨论和评价总结，这三个步骤环环相扣，哪一环节出现问题都会影响案例教学法实施的效果。实践中，有些教师或学生准备不充分，加之在传统的教育模式下，学生已经养成了一种课堂惰性，不愿思考也提不出问题，导致案例讨论环节流于形式，即使教师有提问，也是点名式提问，学生始终处于被动状态。甚至有的教师将案例材料给学生，让学生进行所谓“自由讨论”，最后教师再公布“正确答案”。还有一部分教师并没有真正领悟案例教学法的精神实质，依然沿袭传统教学模式和思维方式，简单地将案例教学法等同于“举例教学法”，通常是教师讲完某一法律原理、法律知识后，再用一个事例予以说明。
二、我国法学本科教育中案例教学法的完善路径
（一）明确案例教材的目标定位，注重案例的筛选，提高案例教材质量
如前所述，案例教学法的目的就是为了培养学生的法律职业能力，案例教材的编写应该紧紧围绕该目的进行。这一目标定位决定了案例教材应该有别于教科书的体系结构，具体来说，案例教材应该以法律规范即现行法律规定为基础构建自己的框架体系。案例是案例教学的基本素材，案例的选择是否恰当不仅决定着案例教材的质量，也影响着案例教学的效果。必须高度重视案例的筛选工作。在选择案例时，应遵循真实性、典型性、时代性、教学性的原则。真实性要求案例是现实生活中发生的、经过法院审判的案例。典型性要求案例在社会上有较大影响，能够反映法律实践中带有普遍性问题。时代性要求案例是最近几年发生的，反映了当前社会的状况以及司法实践中出现的新问题。教学性要求案例应该符合教学内容和目的，能够适于课堂使用。在具体案例的编撰上，重点应该放在“法律问题”部分，在设计法律问题时，应该由“是什么”向“为什么”转变。此外，还应该重视和加强法学案例库的建设，使其充分发挥作为案例教材的补充作用。目前，很多高校依托其自身优势，已经建立了法学案例库。笔者认为，在今后的案例库建设中，还应注意以下问题，一是充分发挥案例库对信息反应迅速的优势，及时将最新的案例收集到案例库中；二是充分发挥案例库信息储存量大的特点，将案例教材中不能容纳的案例收集到案例库中；三是充分利用互联网平台，实现案例库资源共享。
（二）正确认识案例教学法的地位，明确案例教学法的适用范围
在法律教育中，教学方法实际上有很多种，只不过由于各国法律传统以及法律教育的培养目标不同，所采用的教学方法及其在法律教育中的地位也有所不同。我国在法律传统上基本沿袭了大陆法系国家的成文法形式。而在大陆法系，受制定法背景和重学术研究传统的影响，法律教学重视理论讲授法，法律教学多以法律条文的研究为基础，采用原理教本制（Text－BookSystem），教学目的主要在于交给学生系统的理论知识和法律原理，为今后从事法律实践工作打下知识和理论的基础。［6］（p82）因而，长期以来，我国的法学教育包括法学本科教育，以教师为中心的理论讲授法占据了主导地位。虽然为了弥补传统讲授法的不足，我们在法学本科教育中引入了案例教学法，但传统讲授法仍是我国法学本科教育中的主要方法。一方面，我国是成文法国家，客观上要求必须用讲授法系统地阐释法律原理、法律概念、法律原则和法律规则。另一方面，我国法学本科教育现在和未来的目标是素质教育和职业教育的双重培养目标，这也决定了在教学方法上不是非此即彼的简单选择。事实上，在法学本科教育中，我们可以同时使用多种教学方法。就案例教学法与传统的课堂讲授法的关系而言，案例教学法的引入并不意味着对传统的课堂讲授法的全盘否定，也不意味在所有的法学专业课程教学中都要推广案例教学法。“对大学清一色的使用讲课方法的做法表示诋毁，这是有道理的。但是，全面诋毁大学使用讲课方法肯定不合理。”［7］（p119）因此，我们应依据专业课程特点及教学内容，明确规定案例教学法的适用范围。从目前我国法学本科开设的课程来看，像刑法、民法、商法、经济法、行政法、知识产权法、婚姻家庭法等宜使用案例教学法。在这些课程中使用案例教学法时还应注意以下两点：其一，并不是每门课程的所有内容都要用案例教学法，有些内容如果比较简单或者属于“历史发展”等知识的介绍，还是应采用讲授法。其二，案例教学法的采用应该建立在传统讲授法的基础上，即教师在系统讲授完某一方面的法律规范后，再组织和安排案例教学。其他课程，像法理学、中国法制史、外国法制史、中国法律思想史、外国法律思想史、中国宪法、三大诉讼法等，不宜采用案例教学法，而应该采用讲授法等其他教学方法。
（三）真正理解和把握案例教学法的精髓，充分发挥教师主导与学生主体的作用
亚里士多德曾经将人类的知识分作三大类，纯粹理性、实践理性和技艺。所谓纯粹理性，在亚里士多德时代，大致是几何、代数、逻辑之类可以精密研究的学科，如今似乎还应当包括某些（例如，传统的物理、化学）而不是所有的自然科学（例如，宇宙起源理论或生物进化理论）；而实践理性则是人们在实际活动中作出选择的方法，用来确定命题之真假、对错和行为善良与否，如伦理学、政治学，此外还包括了另外一些科学技术学科；技艺则是指那些无法或几乎无法用言辞传达的，似乎只有通过实践才可能把握的知识，有时甚至是只有某些具有特殊“天赋”的人才能获得的。例如木匠的好手艺就无法通过教学来传授，又如医生对疾病的诊断的能力，这些几乎毫无例外都必须通过实践来自己把握，而且仅仅靠努力实践也并不是总是能有所成就。事实上，在历史上，这些行当几乎都是以带徒弟方式来传承的。因此，“世代名医”、“祖传秘方”才为人们所重视；也因此，许多人会以此来行骗，当然也就有许多人会受骗。
这种分类如同任何分类一样，当然有其不完美之处；但这是一个有用因此有影响的分类。当初划归为某类的一些学科如今也可能有了重大变化。例如，由于其他科学技术的发展，医学已经在很大程度上成为或接近于成为科学，尽管是《最年轻的科学》（托马斯·刘易斯的一本书名）；现代的机器生产至少在某些方面也早已令一个能工巧匠自叹不如。但在我看来，这一切变化并没有、而且也不可能取消这种知识分类。必须注意的是，在这里不能将知识的分类和学科的分类混同起来。在亚里士多德时代，以致于康德的时代（他的著名的三大批判可以说是承续了亚里士多德的知识分类），知识的分类也许更多同学科的分类相联系，似乎某个学科的知识就只有某一类知识（甚至20世纪的罗素在《西方哲学史》中对知识的分类上也仍然是这个传统，所谓科学、神学和哲学的知识）。但是，严格说来，即使在历史上，任何学科都或多或少地同时具有这三类知识。这一特点在当今时代也许尤为显著，知识的分类与学科的分类已经是交叉了。例如在哲学这个传统的纯粹理性领域，由于马克思、尼采、后期维特根斯坦、海德格尔、杜威等人，早已不那么“纯粹”了。即使是早期的（逻辑实证主义的、因此也是比较“纯粹理性”的）维特根斯坦在其名著《逻辑哲学论》的篇末就已经承认哲学中“有不可言说的”，因此要“保持沉默”。在工程技术中，一个重要的知识领域就是know-how.人们在各个学科中都似乎不约而同地开始重视《个人性知识》（波兰尼），强调知识的弥散性（哈耶克），强调“无意识的知识”（波普尔），强调“无言之知”，强调“身体记忆的知识”，强调“习得的知识”，强调那种无法交流或交流起来不经济的知识。[1]而在另外一些场合，这种难以清楚地以言词或文字交流的知识则被用“传统”这个极为含混的概念所替代了。在国外法学界，上世纪的使法学成为科学的梦也已经基本结束了，今天人们已日益承认法学更多是或主要一种“实践理性”，[2]尽管法学家所用的“实践理性”一词在很大程度上也涵盖了亚里士多德的“技艺”领域。
我的兴趣当然并不在于如何使法学分类在现有的知识体制中位置更为恰当，尽管我曾在一次会议上同一位前辈学者就宪法学是否是宪法“科学”而叫过板。我更关心的是，假如法学不是一种纯粹理性的知识，那么我们目前的法治建设、法学教育的总体思路和方法是否恰当有效，并因此应当有所调整？
二
近代中国在科学与民主的旗帜下，引进了西学，进行了空前的社会改造，对中国产生了巨大的影响。然而，绝大多数引进的西学在很大程度上都是在“科学”的旗帜下进行的。法学可以说就是其中之一。在这种引进中，法学不仅是作为一种具有真理性的普适性命题引进的，而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证，成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种“纯粹理性”的学说，强调其系统性、逻辑性。似乎掌握了这一套逻辑上、系统上“正确的”原理，颁布了一套又一套系统的规则，最多再训练一批廉洁、循法的官员，法治的建立就指日可待。在法学教育上，同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向，特别注重对法律原则的分析，然后是对法条的解释。所谓的普法教育，其基本假设也是人们之所以违法，之所以不利用法律来维护自己的权利，就是因为人们不了解法律，或者说是“没有法律的概念”，“法律意识不强”；法律教育和普法教育的目的就是要使人们认识法律，提高他们的法律意识。也正是在这种背景下，我们方才可以理解，为什么我国近代以来似乎总是首先强调立法，强调“有法可依”。我们也可以理解为什么“法理学”或“法哲学”一直是国家的重点学科，在我国各校几乎都是名列第一的法学专业课。为什么即使是许多更为实用的部门法课程也都是以讲授专业原理为主，例如刑法概论、民法总论以及经济法概论；而许多带有很大操作性的课程，例如法律文书、模拟法庭在各个法学院中都重视不够，甚至根本不设。改革开放以来，由于社会对律师的要求，这种状况有所改变，但是法学的状况没有根本改观。因此，翻开任何近年来的一本法学杂志，开篇的文章都是诸如“论市场经济就是法治经济”，“论社会主义法治”，“法治与精神文明”之类的文章（下一步估计将会大量出现的将是“社会主义初级阶段与法治”之类的文字）；即使部门法研究的重头文章，似乎也是“论罪刑法定”，“论诚信原则”等。
当然我并不反对立法是法治建设的重要方面；也不笼统地反对这种类型的、注重原理的法学研究（当然首先它们必须足以构成“法学”并且要有所“研究”）。我认为这都是重要的，不可缺少的。但是，从前面所谈及的知识分类来看，法学决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科。它决不是只要从理论上讲通了，实践上就可以做、并可以做好的学科。法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辨理性、实践理性和技艺。法学是一门具有高度实践性的学科，它并不只是一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说难以交流的知识。如果，我们将法治的形成仅仅寄托于法学，而将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么法治必定难以形成，同时法学的发展也必定是畸形的――一方面大量的法律得到颁布，号称法学的著作大量出版，而另一面，社会的秩序没有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。
三
这种从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。就知识本身来说，不应当分等级，（分类并不意味分级别，尽管容易为分级别铺路）；纯粹理性并不能、至少不可能总是领导实践理性，同样也不可能总是领导技艺。这三者可能有关联的一面，但区别是非常重大的，其所针对的问题，其有效领域都是不同的，尽管可能有所交叉。一个毕生因研究法律之定义而蜚声学界的法理学家的研究成果可能完全不足以解决任何实际纠纷，而一个纠纷的解决甚至可以完全与抽象的法治概念无关。那种学科内知识的三六九等，如果不是一种对知识的误解的话，我很怀疑，是不是一种知识霸权的产物。事实上，我感到，我国法律界和法学界确实相当轻视司法界的一些具体的知识，认为他们没有理论，或者认为他们只是凭经验办事、思想落后甚至僵化，他们的知识在我们现有的以欧洲大陆法为基本模式的法律知识体制中几乎没有任何位置（在欧美国家中，也只有英美，由于司法主导的法律体制突现了法官和律师的知识[3]）。而另一方面，太多的法学院毕业生进入司法界或当律师之后，常常抱怨学校学的东西“没什么用”。当然，这种抱怨不能过分当真。但至少应当引起我们警惕的是不要将法学或法律的知识仅仅归结为可以形成文字、成为原则、成为命题的知识。 这种过分强调思辨的、纯粹的、可言说的法律知识有时甚至也是荒唐的。比如说，普法教育的一个前提就是，许多违法者之违法是由于缺乏法律知识。这种情况，我相信肯定是有的，是真的，但不会是普遍的，而法律更多针对的是普遍性的问题。因此，我们不能从极其偶然有个别人不知法而将作恶多端的儿子处死“为民除害”的例子中得出一个普遍概括。并进而从“人的行动总是受思想指导”这一哲学命题推出普法是加强公民法治“意识”的有效措施的结论。只要我们挣开眼睛看一看，就会发现，社会中许多违法犯罪者并不是因为不了解法律或一般的社会规范，而是因为有其他种种利益或借口。国外的一些相当严格的实证研究发现，普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解（或不了解）程度基本相同，其差别不具有统计学上的意义；有时甚至是后者对法律了解得更多。在社会生活中，如今甚至有不少人是事先了解法律之后再去违法，以试图钻法律的空子。而我们之所以不杀人防火，绝大多数人不是因为知道可能会受法律之惩罚，而是因为一种习惯、一种身体记忆的知识。相反，如果我对别人说，我半夜没有抢某个摆摊的老头是因为怕受到惩罚，别人一定会认为我“有病”。因此，将法治建设仅仅视为一个纯粹理性的事业，一种传统意义上、狭义上的“知识”的事业必定是不够的。
四
福柯在其许多著作中都提到了现代社会的法治在很大程度上是一种discipline，尽管他对此持强烈的批判态度。[4]这里暂且不论福柯的态度如何，仅仅就他所使用的这个英文词来看，的确很有意味。Discipline既有学科的含义，也有纪律、训练的含义。如果不是我枉加猜测的话，福柯就是力图传达这种双重的含义：任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的命题，一套可以演绎成篇的逻辑，而是一种话语的实践，一种对参与者的训练，这种话语实践并不完全是逻辑的，这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记，要“溶化到血液里，落实在行动上”；它的真正力量不在于说服人，让人们听起来很有道理，而在于，你可能在逻辑上、文字上反对它，但在话语实践上却可能是它的合作者和支持者。最极端的例子，福柯指出的是，即使是一个被判决死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斩了”，而或多或少地得自己走几步（象征性地或实际地）才能走上绞架或煤气室的。[5]这个例子，当然有点太严酷了，太刺激人了，似乎不是在谈法治的理想。但这里面的道理却是真实的，是不能不面对的。举个不那么刺激人的例子，如果我事实上借了某某人1000元钱，赖帐不还；他到法院起诉，但没有借条或其他证据；法院会以没有证据为由判他败诉。这在现代民事诉讼法法理上“天经地义”。但如果他不是在灵魂上而只是在理论上接受了这一天经地义，那么他就总会耿耿于怀，甚至会事后找帮子人来教训我一顿――于是，理想的法治还是没有落实。
如果承认法治作为一种社会的实践性的事业，承认支持其运作的知识包括了本文大致指出的三种知识，那么，从这种知识的分类层面上看，我们也就可以看出目前法学界笼统讨论的“法律移植”或“与国际接轨”在什么层面上是可能的，在什么层面上是不可能的，而不是泛泛地讨论那些容易的问题：应当不应当或主张不主张移植的问题，或是从概念上探讨“移植”的“本质含义”是什么。如果仅仅想表示一种态度，坦白地说，无论是赞同还是反对都是太容易了。翻译一些外国学者的理论著作、法典，这很容易；考察和模仿一下外国有关司法机构的设置和运作，也并不太难；如果要有整整一批真正在灵魂上而不只是在言说和文字上接受现代法治的法官和其他执法官员，在我看来，就不大可能通过移植来实现；至于“要让全国人民都知道”，使法治的话语实践真正得以畅通，则与移植或接轨几乎没有任何直接的关系。因此，如果中国的法治要想建立并成熟起来，中国的法学能摆脱“幼稚”之标签，那么我们作为法学家就不仅应当重视纯粹理性，而且应当重视实践理性，重视法律技艺；并在可能情况下，将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。 我想特别强调的是，这种知识品格之转化并非不可能，不可能的只是这类知识的完全转化。前面说到的医学的变迁以及能工巧匠的衰落就是两个明证。转化的条件则是社会的变化，其他相关学科的发展，相关技术的发展。在法学上，这种例子也有。英美法官对法学（而不是法治）的一个最大贡献就是将法官审判这个先前人们认为“几乎无太多话可说”[6]的领域内生产的知识变成了在某种程度上可以交流、对话因此可供分享的知识，即所谓的“实践理性”，尽管新的不可或难以言说的个人性知识还将从人们的日常生活中不断产生。我想，只要人类在延续，这类知识的领域就永远不会荒芜。
参考文献：
[1] 参见，汪丁丁在1995年第11、12期《读书》的文章。
[2] 参见，波斯纳，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994。
[3] 参看，苏力，“什么是法理学”，《中国书评》，1995年5期。
[4] 例如，Michel Foucault， Discipline and Punish， the Birth of the Prison， trans. by Alan Sheridan， Vintage Books， 1978.
[5] Michel Foucault， “About the Concept of the ‘Dangerous Individual’ in 19th-Century Legal Psychiatry”， trans. by Alain Baudot and Jane Couchman， in International Journal of Law and Psychiatry， vol. 1， p.2.
[ 关键词 ] 生存权保障 税法 人权
一、生存权保障原则探微
生存权是人类的首要人权,脱离了生存权,人类的其他权利自然无从衍生与取得。生存权的定义有很多,能为多数人达成共识的有诸如“公民享有维持其生存所必须的健康和生活保障的权利”、“人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利”、“维持人的生存所必需的物质和其他方面的生活条件受保障的基本权利”等等。定义的措辞大同小异,但从这些措辞中均可以透视出生存权并不是一项单一、具体的权利,而是数种权利的集合体。作为一个权利群,生存权的内部和外部之间的关系错综复杂;作为一个特定的法学概念,生存权是随着以经济、社会及文化权利为中心的第二代人权的提出而建立起来,其内容则脱胎于以自由权为中心的第一代人权,故又包括人身自由、精神自由和经济自由,涉及的范围十分广泛。1919年德国首先将对生存权的保障写入《魏玛宪法》,与其欲建立福利国家的政治理念相契合,为公民捍卫自身基本权利提供了宪法的坚强后盾,大大促进了法律文明和人类进步。此后在宪法中确立生存权保障原则成为了大势所趋,国家将有关生存权保障的规定入宪,不外乎是为了存续其人民的生命以及维护人性的尊严。典型如《日本国宪法》中对“生存权和国家的社会使命”的规定:一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。《世界人权宣言》也将生存权保障提升至国际法的高度,譬如第二十五条第一款的规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”同样,在我国宪法中,虽然没有与“生存权保障”严格相符的措辞,但如第十三条之规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。以及第三十三条之规定:“国家尊重和保障人权。”都可以视为生存权保障原则的体现。因为如前所述,生存权是一个宽泛的范畴,它以生命权为自然形式,以财产权为实现的物质条件,此外尊严权、劳动权等其他众多宪法明确规定的基本权利都包括在这一法律术语的概念内涵之中。这些权利是由宪法的最基本价值所决定的,其他法律法规都应与宪法的价值取向和理念保持一致。税法也不例外,侵犯或危害义务人生存权的行为自然在绝对禁止之列。
生存权保障原则属于宪法范畴,由宪法的基本价值所决定,但在其他部门法中亦可窥见一斑。譬如,民法要求个人在行使权利时应以不损害他人和社会利益为最低限,是典型的权利法,但在婚姻法、亲属法中也明文规定了亲属间的赡养、扶助义务,使得儿童、老人及无生活来源的成人的生存权得以保障。作为民法基本原则之一的“公序良俗”原则,与生存权保障原则也有交叉相容之处,即一个社会的善良风俗的形成必须要将社会成员的生存权加以考量;另外刑法分则中诸如“侵犯公民人身权利、民利罪”、“侵犯财产罪”等规定则是对危害公民生存权的最严厉的惩罚。除此之外,社会保障法、劳动法作为我国社会主义法律体系中新兴的法律部门,以生存权保障为指导思想的相关立法正在蓬勃发展,方兴未艾。
二、生存权保障原则与纳税人的权利保护
经济学意义上的税收是指国家凭借其政治权力,按照预定的标准,无偿地集中一部分社会产品形成的特定分配关系。传统上纳税人的权利和义务并不对等,纳税人常常以义务主体的身份参与税收法律关系,而权利主体身份遭到忽视,对其权益的保护显得薄弱,就容易产生抵触心理。长期以来,纳税人权利暗弱的状况阻碍着依法治税的实现。纳税人享有的众多权利,都与公民的基本权利相关,因为在国家,纳税人的概念与公民的概念几乎在法理上几乎是相通的。宪法对于公民生存权的赋予同样也适用于纳税人。纳税人所应享有的最低限度的权利正是生存权保障原则的题中之义。一切生存财产的保有是人类生命存续的必要条件,而税法也涉及对生存财产的保护。维护纳税人的生存权在各国税法中都有体现,大部分国家都规定了所得税的最低课税限额或基础扣除额,并将纳税人维持生活所必需的住房和用品排除在税收强制执行措施和税收保全措施之外,前者为税收取得制度方面对生存权的保障,后者则是税收征管过程中对生存权的保障。以我国为例,《中华人民共和国税收征收管理法》 第四十二条:“税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序,不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。”、第七十九条:“税务机关、税务人员查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品的,责令退还,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”都是对纳税人维持其基本生存权的确认和保障。
税收的征收是一种大量、重复的作业,所以税法的规定往往是类型化的一般规定。但是,税务机关如果一律依法平等的强制课税,有时则难免要危及到某一纳税义务人的经济上生存,此时便出现一般正义与个别案件正义的冲突。而法律上的解决办法可具体参考我国《税收征收管理法》第21条第一款规定:“纳税人可以依照法律、行政法规的规定向税务机关书面申请减税、免税。”即纳税人出现特定事由影响其经济上生存时,得以提出减免税的申请来维护其具体个案的妥当性。又为贯彻税法上的平等原则,防止滥用,《税收征管法》第21条第二款又规定了严格的程序:“减税,免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批;地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定,擅自做出的减税、免税决定无效。”
三、对我国立法与实践中的不完善之处的思考
我国现行宪法对税收制度的规定只有第五十六条:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”,这一规定显然过于简单,且是服务于所有制单一的高度集中的计划经济体制之大背景下,征税机关和纳税人的税收法治意识尚较为单薄,故而对纳税人权利的保护不够全面和有力。在现今的市场经济体制下,符合市场一般规律的税收法律体系已逐步成形,此刻根本法中的相关规定就相对滞后。借鉴国外宪法的经验,不仅要对纳税主体这一概念的内容加以完善,规定单位、外国人的纳税义务,也要规范和限制征税机关的权力。而根据阿尔伯特•亨泽尔为代表的税法学家提出的“税收债务关系说”,税收法律关系是国家请求纳税人履行税收债务的关系,国家与纳税人之间是公法上的债权人和债务人关系,纳税人不应在税收法律关系中处于无权的被动地位。因此宪法文本更应注重对纳税人权利的保障。而生存权作为纳税人权利的一部分,对其保障也应体现在宪法精神之中,以保证其效力的最高性。诸如巴林宪法15条之规定:“法律规定对低收入者免征捐税以使其能维持最低限度生活水平。”除宪法文本尚有待完善之处,实践中,我国税法在贯彻社会政策原则方面也存在着问题。尤其在分配政策上,个人所得税法的调节功能没有得到发挥,对高收入者的所得税收调节并不到位,而对低收入者的保障和救济力度不够,使得社会成员收入差距扩大,社会问题迭出。个人所得税起征点是个容易引起激辩的话题,我认为起征点应依纳税人的家庭结构、个人情况而有所不同,标准可以不一,但考虑到立法的成本问题,在短期内起征点应是稳定的,不应频繁地进行调整。
四、结束语
综上所述,我国税收取得制度从税收立法理念到课税原则的确立、再到征收过程的各个环节都贯彻了对生存权保障理念的要求。我国的税收立法虽在个别方面还存在值得商榷和改进的问题,但基本上已建立起了比较完善的贯彻生存权保障理念的税法体系。不可否认,在税法的实际执行操作过程中仍因立法尚有不可避免的疏漏而存在不尽如人意之处,科学、合理的制度安排与立法设计依然任重而道远。
参考文献:
[1] 杨小强:论税法上的生存权保障.中山大学法律评论,2000年第一卷,总第二卷
[2] 试论税法的宪法基础portal.gd-n-tax.省略/web/vfs/gd/content/ContentTemplate.jsp?CategoryId=491&ContentId=26917
