时间：2023-06-21 08:56:49
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇卫生行政法律关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我国行政法基本原则的内容界定
首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。
其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。
行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。
我国行政法基本原则的指导作用
当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。
根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。
维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。
保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法的基本原则对行政法律规范的统一与协调作用主要体现在：一是规范行政法律关系主体的行为，保证他们能够按照统一的标准和要求适用和遵守行政法律规范，实现行政法的调整目标。二是为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据。如何保证人们对行政法律规范准确理解，是保证准确适用和遵守行政法律规范的前提。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。
一、行政权和公民权的作用以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障－抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。四、“平衡论”的意义任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人嘱目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府-企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
注：
[1]参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
[2]参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美国学者塞缪尔。亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
[5]《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
[6]在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
[7][8][9]参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”
[10]参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。
《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。
我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。
另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。
所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。
二、不同的观点
2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：
(一)完全独立说
主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。
(二)隶属说
持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”
(三)相对独立说
认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。
(四)发展说
认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。
以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。
三、解析教育领域内的社会关系
“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。
学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。
(一)我国教育与政府的关系
在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。
随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。
但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。
(二)学校与学生、教师的关系
教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。
《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。
在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。
《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。
(三)学校与社会其他组织的关系
学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。
四、结论
综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。
同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究
本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。
(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认
作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。
(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利
虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。
(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化
因为教师作为专业技术工作者在管理上应当体现更多的自由，使教师和学校能够真正处于平等地位上进行对话，从而不断提高教师的整体素质，使之能具有更大的创造性。
【关键词】法律关系 医患矛盾 本质 策略
【中图分类号】DF529 【文献标识码】A
随着市场经济的发展和我国医疗体制改革的推进，医患关系作为社会总关系的一种特殊形式日渐凸显出来。特别是20世纪90年代中期以后，关于医患纠纷的报道日益增多，医患矛盾越来越受到社会各界关注，并成为影响社会稳定的重要因素。尽管社会各界已认识到“医患矛盾是在全球化、多元化、民主化时代出现的道德悖论和伦理冲突”①，并试图从社会伦理、职业道德等多个角度探索预防和处理医患矛盾的途径，但效果并不理想。现实中如出现医疗事故，或者病人拖欠、拒交治病费用等无理行为而发生医患矛盾，冲突的双方也往往是医生和病人。尤其在病人家属纠结社会上一些闲散人员组成的专业“医闹”参与的情况下，直接加剧了矛盾的升级，扩大了冲突的程度，给医患矛盾处理部门制造了很大压力。“可以想象，对于医患矛盾，医患暴力，如果没有很好的解决办法和机制，医患矛盾将日积月累，甚至会爆发出来。”②虽然，2002年9月1日起公布施行《医疗事故处理条例》，但由于该条例还存在法律位阶不高、操作性和系统性不强等诸多问题，以及相关涉及医患关系邻近或配套的法律制度不够完善，其在指导处理现实中复杂、多样的医患矛盾时还有些力不从心。
其实，之所以缺乏认知，很大程度上是因为我们对医患关系的本质定位出现了问题。在现实矛盾的解决中，我们很多人都认为，所谓医患矛盾的处理，其实也不过是赔偿金额的谈判问题。这样，使得医患矛盾纠纷中涉及的法律问题完全沦为争取赔偿多少的筹码。由此，法律的权威在医患矛盾的处理中被极大削弱。因此，从法律角度探索解决医患矛盾的有效策略之前必须明确医患之间的法律关系，这就解决了一个立足点的问题。否则，妄谈解决策略，犹如空中楼阁。现阶段，鉴于我国现实的医疗体制的特殊性和现行相关医疗法律政策的复杂性，并没有从法律上明确地规定医患之间的法律关系。但从诸多的法律和政策中，依然可见一斑。
医患关系是一种行政关系
医患关系是一种行政法律关系。行政法是公法，其执行的过程带有强制性，医院作为国家卫生事业单位，肩负着防治、救助人民群众、为人民群众提供基础医疗服务的社会责任，这就决定了医院在必要的时候可以根据相关法律规定和相关卫生行政部门的要求，对患者实行强制治疗或者隔离。
现行关于调整医疗行为的相关法律法规，很多都具有公法的性质，如，根据《传染病防治法》，医生对已确定的甲类传染病患者可以执行强制治疗，对疑似传染病患者，可以根据卫生行政部门的批示实行强制隔离。《执业医师法》则强制性规定了医生的职业道德，我们甚至可以将其看作执业医生的行业准则和必备素质。通过上述法律法规的相关规定，我们不难发现医院在依法履行上述法律法规规定的行为时，完全具备了行政行为的权利义务统一性、执法性以及单一性的特征。经由法律授权，医院可在特定时期对特定人员实施强制隔离治疗，对无力交付医疗费用的患者不能停止治疗，此时，医患之间的权利义务关系并不是建立在平等互利基础之上的，医院行使上述行为与患者之间就形成一种行政法律关系。强调医患关系中的行政关系，目的在于调和医患关系，保障患者权利，维护医疗秩序，从而进一步推进医疗行政法治进程。
医患之间还存在法律层面的合同关系
“患者前往医院就医，不管是出于保健、预防或是治疗何种目的，与医院所形成的医患关系，是一种法律层面的合同关系。”③虽然仍有学者对医患之间的关系是一种合同关系持不同意见，但也仅限于医患合同是医疗服务合同还是普通合同的争论，这并不能否定医患关系的合同性质。
我国现行的医疗体制决定了医院既是服务群众的卫生事业单位，又是可以在制度许可的范围内合理提高药价的机构。在我国社会主义市场经济和依法治国方略的背景下，医患关系已不纯粹是政治话语下的服务与被服务的关系，而是权利和义务平等的契约关系。医患关系应当是建立在医疗合同基础之上，从患者到医院挂号，医院接受患者的挂号开始，医方和患方就实际形成了法律层面的合同关系，依照《合同法》及相关法律规定，此时合同关系的构成三要素都已具备，表现为：主体医院和患者，客体是自然人的健康权、生命权以及为此所必须付出的对价，内容是患者治愈疾病的权利和支付医疗费用的义务以及医院治病救人的权利和收取报酬的义务，这时合同关系是特殊的医疗法律关系，也是患方依托这种合同关系产生对医方的信托关系。在整个治疗的过程中，双方在法律上也应该具有明确的权利和义务。但现实是，医院和医院的管理机构单位属性，导致其在法律规定的与患者平等权利与义务层面做的明显不足，在信息方面有时显得较为不对等，诊治过程还存在信息不公开等一些弊端。
医患关系是生产与消费的关系
目前，关于医患关系是否属于生产与消费关系，存在不同看法。持否定意见者认为，患者不是消费者，医院也不是经营者，二者不适用《消费者权益保护法》。但笔者认为，根据《消费者权益保护法》的相关条文解释，消费者为自身的生活消费所需，而购买、使用商品或接受服务，受法律保护。而这里的“生活消费”，则是指消费者为了满足自身生存、发展的需要而消耗或接受，衣、食、住、行或医疗等方面的商品或服务。在医患关系中，患者出于自身健康或维持生命的考虑，而自愿购买医疗机构的医疗服务以期获得健康或者减少病痛，当然属于消费者的“生活消费”范畴。而医院在为患者提供医疗服务和出售药品的同时获得相应报酬，也完全符合经营者的特点。
有学者认为，我国医疗机构设立宗旨明确的规定，医院是为人民群众提供基本医疗的服务单位，并非是追求利润的营利企业。因为医院属非营利性机构，所以不符合经营者特点。但需要指出的是，医疗机构这种非营利的含义是指不以追求商业利润为目的，但这种“非营利”并不代表没有营利或不能营利，不能以医疗机构的公益性而掩盖其营利的事实，所以并不能以是否营利作为判断医疗机构是否符合经营者的标准。就实际情况看，完全依靠财政拨款支撑医院日常工作运行明显不切实际，为提高医疗水平，更新医疗设备，改善就医环境等，医院与患者之间建立一种生产与消费的关系更符合医患双方利益与社会发展需要，这就在事实上确定了医患之间的生产与消费关系。在医院对患者履行治病救人义务的同时，病人因被救治而支付合理医疗费用义务，是医院与患者之间的一种平衡，双方这种等价有偿的平衡，其实也是生产与消费关系的具体体现。在医患之间的权利和义务上还应该具有生产与消费之间的平等性，既要医方坚决采用规范的治疗过程，消除卖方市场的优势，坚决维护患方的利益，尤其要做到患方知情权和自主选择权的实现，又要采取多种措施保护医方一线医生的生命财产安全，坚决打击患者及其家属的违法行为。
医患矛盾法律系关系主体认识
从字面上讲，“医”指的是医务人员，即施诊的人；“患”指的是患者，即求诊的人。但是，在医患法律关系中，在法律责任主体意义层面上，所谓医，并不指医务人员，而应是医院。医务人员只是受聘于医院，他们在为患者提供医疗服务的过程中，与患者仅形成一种社会关系，在履行职责过程中，依照《执业医师法》以及医院的规章制度与医院形成的是一种法律关系，其从业过程中的履职行为理所应当理解为医院的行为。一旦两者之间出现纠纷，医院应该作为当事人去接受法律调查和处理。但现实是，很多患者及患者家属并不能深刻认识这一点，一旦出现问题，直接将矛头对准医生甚至是护士，增加了医患矛盾的复杂性。
对患方的界定，也存在法律上的模糊现象，患者家属、单位等是否属于患方的范畴？从严格意义来讲，患方仅指正接受治疗的患者本人，在处理过程中也应有患者本人作为当事人接受询问和调查，除非患者本人所患疾病涉及精神等领域，使其失去独立行为能力，才可由其家属或单位作为人。而现实是，患者家属甚至是专业“医闹”的声音往往高过患者本人，完全替代患者本人参与矛盾的处理，这明显就是参与处理主体不适格。我国现行法律规定医疗事故由卫生行政主管部门处理，这就出现了“自己管自己”的“怪象”，其公正性令人质疑。特别是在医疗事故的鉴定上，根本无法摆脱“医疗团队亲友团的魔咒”，其客观性、公正性很难取得患者的信任。
医患矛盾法治化解决策略
不同性质的医患矛盾，所体现出来的法律关系侧重点是有所区别的。因此，在立法上应该充分考虑医患矛盾的性质及法律关系的侧重，这个立足点为选择正确的解决策略提供了依据，也为执法和守法提供了前提。
立法。立法是法制建设的起点，依据法律正确处理医患关系的前提是必须有法可依。当前，我国涉及医患关系的法律确实存在较多，但涉及医患关系的法条比较分散，且各法律法规之间对其定性并不统一，相互间缺少整体性、系统性，这对预防和解决医患矛盾是十分不利的。现实中，负责处理医患矛盾的有关部门面对纷繁复杂的医患矛盾和各说各言的法条也常常无所适从。且这些法律法规行政法性质明显，大多从公法的角度规定医院及医生的职责和权利，对医患双方的权利与义务的平等性内容涉及不足，而现代医患关系在市场经济的背景下越来越明显的生产与消费法律关系事实，却迫切需要私法性质的法律法规来定位和协调医患矛盾。这就是现在很多医患矛盾发生后，有关部门在处理时发现很多实际问题无法可依的尴尬现状的根源。因此，必须加强立法力度，从法律角度厘清医患之间的法律关系，制定相应的体现私法性质的公平正义的、能彻底维护医患和谐局面的全面的、系统的法律法规。并制定相关的完善机制，随着经济的发展和医学的进步定期修改，务必做到有法可依。
执法。严格、公正的执法是解决医患矛盾的关键，再好的法律法规得不到很好的执行最后也只是一纸空文，特别是执法不严导致了医方或者患方的合法权益受到损害时无法得到及时合理的法律救助，违法者得不到法律的严惩。如此，恶者更强、善者愈弱，国家法律的公信力必然下降。于是，医患双方必然选择其他的途径来解决问题，这也是“医闹”能趁虚而入、大行其道的主要原因。而这样的恶性发展的结果必然使医患矛盾愈演愈烈，后果也更加严重，处理也更加复杂和困难。可见，处理医患矛盾必须严格执法，维护法律的权威，利用法律规范医患之间的平等权利，逐步缓解医患矛盾。
首先，要设立专门医患调解机构，组织专业的人员。由于医患矛盾的特殊性，要求调解人员既要有扎实的法律素养，也要具备一定的医学基础，因此，在人员组成上一定要全面，这是严格执法的关键。同时，这种医患调解机构，一定是独立于医疗行政管理部门独立于医患关系之外的第三方管理机构。这就避免了传统由卫生主管部门处理医患矛盾产生的“既是裁判又是运动员”的纯粹从政治角度考虑的不合理局面，在医疗鉴定上，也避免了“医疗亲友团”的令患者不信任的鉴定结果的尴尬。
其次，专业的调解机构在处理医患矛盾时，要坚决从事实出发、从法律出发，公平处理。决不能纵容某一方的违法行为或者是打球的行为，也不能被舆论牵着鼻子走，去宽容或者同情某一方。
最后，执法部门的严格执法不能总等到矛盾发生后在去“救火”，而是要在矛盾发生前就严格“防火”。这主要表现在加强对医院日常规范治疗程序的监督；严肃医院各项费用的审批制度，坚决杜绝乱收费给患者带来过重的经济负担；加大药价的查处力度，彻底理清医院与药厂之间的经济乱象；规范医生的操作规范，依法严肃处理吃回扣等不法现象；规范医患之间沟通，加强对患者及家属的心理辅导，从根源上杜绝因信息不对称导致的医患矛盾，尤其是患者过激行为的发生。如此，严格执法，必将逐步遏制医患矛盾的恶性循环。
守法。无论执法多么公正严明，其实都是一种“马后炮”的行为，客观上，对医患双方的伤害都已无法挽回，特别是生命的逝去，更是无可复制。所以，真正解决医患矛盾的良方是不发生医患矛盾，而不发生医患矛盾的唯一措施就是医患双方都能做到依法做事。医院能严格按照相关要求进行规范治病，坚决杜绝不负责任、乱开药方、过度治疗等违法违规行为发生，并坚决做到整个治疗的过程能公开透明，及时与患者及家属沟通。不能在治疗的过程中采用夸大病情等手段引导患者及其家属使用进口昂贵药品以求高提成，或者使用大处方对患者进行过度治疗对其身体造成潜在的伤害。从法律上讲，这实际上对患者产生的危害不亚于商业欺诈和人身伤害，必须坚决遏制，特别是要从医学生抓起，深刻认识到“医学生是未来的医务工作者，提高医学生的法律素质，对于缓解医患矛盾，减少医患纠纷，构建和谐医患关系具有重要意义。”④
从患者方面来讲，患者能做到知法守法，那么在具体的治疗过程中，就会比较理性和克制，能及时与医方沟通，合理合法获得医生的治疗方案和治疗进展，既能有效避免医方的过度治疗和大处方，又能避免因误会而产生的纠纷和矛盾。即使遇到不测，也能正确区分是治疗的失误还是真的无力回天，假如是医院的失误，也能依法争取赔偿而不会采取过激的行为和不法的方式；假如是无力回天，也能保持理性，明白医生不是万能的这一最简单的道理。可见，只有守法，医患之间才能在矛盾发生前就理性处理。因此，医患双方的守法是解决医患矛盾的最根本的策略。
（作者为新疆警官学院法律系副教授）
【注释】
①颜婕，田清华，李咏：“对当前医患矛盾关系的思考”，《西部医学》，2011年第8期。
②郑雪倩，刘宇，苗丽亚等：“医院要用法律途径应对医闹 ‘直面医患矛盾升级，寻求化解良策’多方对话（之二）”，《中国医院院长》，2007年第17期。
③马丽玫：“解决医患矛盾还需法律之剑”，《中国中医药报》，2005年10月14日。
衣食住行历来是人们生活的主要部分。随着机动车大量增加，交通事故也大量增加。行在人们的生活中占据越来越重要的地位，交通安全关乎人人，交通事故责任认定事关重要。它不但关系到交通事故当事人的民事责任和行政责任，更重要的是关乎其刑事责任。
那么交通事故责任认定行为自身法律属性如何？在行政法与行政诉讼的范畴内如何定位？当事人对这种认定行为不服，采取何种救济渠道？能否最终启用司法救济？这些，一直都不是格外明确的，或者说认识是不统一的。实践中由此产生很多消极问题，人们对交通事故处理不满意，对交通事故责任认定行为猜测与非议甚至反感颇多。交通事故的责任认定，通俗地说，就是在交通事故中，由（只能由）交管部门作出的“法律判决”，[1] 现行的交通事故责任认定办法存在弊端和法律“真空”，交警部门出具的“道路交通事故责任认定书”在一定程度上被称作“霸王书”，缺乏监督制约机制。[2] 鉴于人们对交通事故责任认定反响强烈，《道路交通安全法》讨论、审议过程中，曾经拟取消交通事故责任认定。但是，在该法最后通过时，仍然保留了交警部门对交通事故作责任认定的规定。如果经过理性分析，应当承认这种保留是必要的，立法不能因噎废食，因为这毕竟是交通警察队依法应当行使的职权和应当履行的职责。但是，交通警察队履行该职责并做出相应的行为，应当受到何种监督与约束；当事人对这种行为不服，可以采取何种司法救济渠道。《道路交通安全法》仍然没有做出明确的规定，不能不说这是一个极大的缺憾。
“道路交通事故责任认定书”，妾身名分如何？看一看与之相关的刑事、民事和行政方面法律法规的规定，由不得人不对道路交通事故责任认定之重要性刮目相看。
我国刑法第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。根据相应司法解释的规定，本罪的定罪和处罚情节均以行为人在相应的交通事故中“负事故全部或者主要责任”为前提条件，负事故同等责任的只有造成死亡三人以上的后果，才负刑事责任。[3]
关于损害赔偿的民事责任，交通管理条例第三十五条规定，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。在具体的案件处理上，交通警察队往往按照事故责任大小划分当事人承担民事责任的比例，并依照其确定的比例进行损害赔偿调解。法院在处理交通事故引发的损害赔偿时，往往也以事故当事人所负事故责任大小作为当事人过错大小的依据，并据已确定当事人承担民事责任的份额。
涉及道路交通安全违法行为的行政责任，法律法规规定的行政处罚种类很多。不论是即将生效的《交通安全法》以及尚在使用的《交通管理条例》和《治安管理条例》，对道路交通安全违法行为都规定了包括警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留的行政处罚措施。涉及道路交通安全违法行为的行政处罚种类很多，这些行政处罚措施的实施与否，同样离不开当事人的事故责任有无以及事故责任大小。
由此可见，交通警察队所作的交通事故责任认定结果，是交通事故当事人承担何种程度的刑事责任、民事责任和行政责任的最重要的依据，对当事人的人身自由、财产利益和其他合法权益都可能产生重大影响。这样一个对公民、法人或者其他组织都有可能产生巨大影响的“责任认定行为”，应否受到必要的监督与约束，直至接受司法审查的评价，无疑是法治国家绝对不能忽视的重要问题。否则，既与“法治”的精神不相符，又可能导致行政专横，甚至有随意“出入人罪”之嫌。
二、争议——大相径庭的观点
交通事故责任认定行为应否接受司法审查，目前行政法学界绝大多数学者持肯定观点，如著名行政法学教授应松年、杨健顺都曾撰文认为交通事故责任认定具有行政可诉性，只有少数争鸣观点持否定意见；司法实务界对此做法不同，但审判实践中不服交通事故责任认定行为向人民法院提起诉讼的案件越来越多，大众要求法院审查该认定行为的呼声较高。对于交通事故责任认定行为是否进行司法审查，目前存在两种大相径庭的观点：一种意见认为交通事故责任认定行为不具有行政可诉性，对交通事故责任认定行为的行政可诉性持否定观点；另一种意见持肯定观点，认为当事人对交通事故责任认定行为不服，可以提起行政诉讼。
否定观点认为交通事故责任认定行为不具备行政可诉性，理由是从法律（广义上的法律）的规定性考虑，最高法院和公安部法发[1992]39号通知中规定，当事人仅就公安机作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。[4] 从理论方面分析，持否定观点的人中有的认为，道路交通事故责任认定，只是一种证据行为，不是具体行政行为，不能提起行政诉讼；还有人认为，对交通事故当事人之间的责任进行认定，是一种具体行政行为，但这种具体行政行为不具有行政可诉性。因为这种行为目的在于解决当事人之间的民事争议，更符合行政裁决行为的性质，应当属于行政裁判行为。行政裁决行为不是真正意义上的行政行为，只是行政机关对当事人之间的民事纠纷作出的一种行政裁决，这种当事人之间的民事争议，必须通过民事诉讼解决，行政诉讼的结果对民事诉讼毫无意义。[5] 公安机关对交通事故责任的认定，决定着事故当事人民事赔偿责任的大小，当事人对公安机关的交通事故责任认定不服的，应当提起民事诉讼，从根本上解决当事人之间的纠纷，而不能提起行政诉讼。但此观点一出，与此观点截然相反并与作者商榷的文章便接踵而至。
肯定观点认为交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的行政行为，同时也是当事人取得法律救济的必经阶段，故交通事故责任认定行为是可诉的行为。
交通事故责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是证明性质的准行政行为。尽管它本身并没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故责任大小的划分进行了确认和证实，对当事人此后的实体权利和义务间接产生了影响。也就是说，当法院以此为依据裁判当事人的交通事故纠纷时，交通事故责任的认定就产生了一定的法律效果，加上现行制度中公安机关的交通事故责任认定往往作为法院民事案件处理的前提，所以，法院不可能无视它的存在。
最高人民法院公报曾经两次刊登交通事故责任认定的诉讼案例，[6] 由此说明了此类案件提起行政诉讼存在现实性与可行性。另外，最高法院公安部法发[1992]39号《通知》也不应成为受理此类案件的障碍，因为最高人民法院法释[2000]8号《若干问题的解释》第九十八条规定：“最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行”。有的学者认为，为了防止行政机关工作人员滥用权力以致不实事求是地作出这类认定，人民法院在一定条件下是应当也是有权进行审查的。这一方面由于新司法解释的规定，因而不能将这种行政确认行为排除在行政诉讼的受案范围之外；另一方面，是由于客观上存在着行政机关作出违法认定的可能性。虽然这种审查在程度上受到一定的限制，但按照行政诉讼法及其司法解释的规定，是无法将这种确认行政行为排除在行政诉讼的范围之外的。[7] 虽然人民法院可以审查认定责任的行政确认行为，但是为了使这种审查更经济、有效，审查应当是有节制的。
交通事故责任认定属于行政确认行为。交通事故责任认定所确认的法律事实和当事人责任，并非仅指民事意义上的事实和责任。交通事故责任认定具有司法审查的可得性、现实性和必要性。[8]
三、实践——各行其是的做法
对于当事人不服交通事故责任认定的案件，可否申请人民法院进行司法审查，目前司法实践中尚没有统一的做法。以下援引几例地方各级人民法院审判的涉及交通事故责任认定的诉讼案件，不难发现，各地法院对交通事故责任认定进行司法审查的情况还存在很大的差异。
1、被告人王革交通肇事刑事附带民事赔偿一案。被告人王革于2001年10月7日在宜州市国道323线上，驾驶大型货车与一辆同向行驶因载客而突然停车的农用三轮车追尾相撞，造成乘坐三轮车的初中学生5人死亡、8人受伤。责任认定，大货车驾驶员负主要责任，三轮车驾驶员负次要责任，被公安机关行政拘留十五日。宜州市人民法院审理后认为，王革构成交通肇事罪，判处其有期徒刑四年六个月。王革以农用车应负主要或同等责任，提起上诉。中级人民法院改判王革四年有期徒刑。刑事附带民事赔偿，宜州市人民法院判决王革赔偿八成事故损失。王革和所负连带赔偿责任的公司认为对事故责任认定没有经过举证、质证、辩论，宜州市人民法院审判程序不合法，判决赔偿八成事故损失显失公平。向河池地区中级人民法院提出上诉，请求撤销原判，依法重新开庭审理。由此可见，当事人对交通事故责任认定存在争议的情况下，如果对此不经过专门的司法审查，人民法院在审判由此引发的刑事案件和民事案件时，对事故责任认定这一至关重要的证据，在举证、质证和辩论方面将处于尴尬的境地。
2、李治芳不服交通事故责任重新认定决定行政诉讼案。原告李治芳于2000年7月26日驾驶金杯牌小客车，由连城往文亨方向行驶。行至建文线175km＋920m处与相向行驶的邱森彬无证驾驶二轮摩托车，交会时发生碰撞，造成摩托车驾驶员邱森彬受伤后送医院经抢救无效死亡，乘坐摩托车的邱丽君当场死亡、李霞和周丽华均受伤，两车损坏的重大交通事故。连城交警队作出道路交通事故责任认定：邱森彬无证驾车、超载三人、占道行驶，应负事故的主要责任；李治芳车速过快、疏忽大意、临危采取措施不当，应负事故的次要责任。邱森彬之父邱家流不服连城交警队的责任认定，向被告龙岩交警队申请复议。龙岩交警队撤销了连城交警队的道路交通事故责任认定，重新认定邱森彬与李治芳均负本次事故的同等责任。李治芳不服该重新认定，提起行政诉讼。法院判决：撤销被告龙岩交警队所作的（2000）第343号《道路交通事故责任重新认定决定书》中关于责任认定的部分。龙岩交警队从判决生效之日起30日内对本事故重新作出责任认定。龙岩交警队不服，提出上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。[9]
3、罗伦富不服道路交通事故责任认定案。2000年 9月 5日 21时 25分许，上诉人罗伦富之子康忠华驾驶川 E 06349号农用车，由隆昌向泸州市方向行至泸隆路 41 Km施工地段处，为躲避路面堆放物（炭渣），驶出松滩桥面，翻于桥下，造成乘车人李贵华当场死亡、康忠华经医院抢救无效死亡的重大交通事故。被上诉人交警队于 2000年 10月 19日作出第 2000—279号《道路交通事故责任认定书》，认定康忠华因措施处置不当导致翻车，违反了道路交通管理条例第七条第二款的规定。依照《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第十九条的规定，认定康忠华负此次事故全部责任，李贵华不负此次事故责任。罗伦富对责任认定不服，提起诉讼。泸州市龙马潭区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持交警队第 2000— 279号《道路交通事故责任认定书》对康忠华的责任认定。罗伦富提起上诉，泸州市中级人民法院依照行政诉讼法第五十四条第（二）项第 1、2目和第六十一条第（三）项的规定，判决：一、撤销一审行政判决；二、撤销被上诉人交警队于 2000年 10月 19日作出的第 2000－ 279号《道路交通事故责任认定书》；三、判令被上诉人交警队对 2000年 9月 5日发生在泸隆路 41 KM处的重大交通事故的责任重新进行认定。[10]
4、徐州市中级人民法院审结一起不服公安交警部门交通事故责任认定引起的行政案件，对违法认定书依法判决撤销。2002年1月29日，村民徐某酒后驾驶自卸大货车由西向东行驶，在某镇卫生院门口超越停靠在路边的公交车时，将横过公路的张某某撞倒。该车右轮在制动刹死的情况下，将张某某拖行了8.85米后，又从其身体碾过后停住，致使张某某当场死亡。县交警大队于2002年2月8日作出《道路交通事故责任认定书》，认定在该起交通事故中，驾驶员徐某违反《道路交通管理条例》第二十六条第六项的规定；张某某系未成年人，横过公路时没有成年人带领，在车辆临近时突然横穿，违反了《道路交通管理条例》第六十三条第（二）项第（五）项规定。因此双方应对该起事故承担同等责任。死者父亲张某对该认定书不服，依法提起行政诉讼。一审法院经过审理认为，《道路交通事故责任认定书》认定事实清楚，适用法律正确，判决维持了被告交警大队作出的道路交通事故责任认定。张某不服一审判决，提起上诉。二审判决：1、撤销一审判决；2、撤销县交警大队作出的道路交通事故责任认定，判令县交警大队重新作出道路交通事故责任认定。[11]
5、辽宁省锦州市中级人民法院对熊振军道路交通事故责任认定一案做出终审判决，驳回黑山县公安交通警察大队的上诉，维持原判。2003年3月12日18时，锦州市黑山县励家镇翟家村农民熊振军驾摩托车在102线国道上由东向西行驶，与迎面而来的北宁市一名叫王光的农民驾驶的小货车相撞，造成熊振军重伤，经医院抢救无效死亡。事故发生时，有一辆农用四轮车在会车时越过双实线侵占了熊振军所驾驶的摩托车正常行驶路线。黑山县交通警察大队经现场勘查做出道路交通事故责任认定，熊振军负此事故全部责任，王光无责任。熊振军之妻付宝珍申请重新认定，锦州市交通警察支队于2002年5月15日作出的道路交通事故责任认定书，维持了原责任认定。付宝珍于2003年8月6日向法院提起行政诉讼，状告黑山县公安交通警察大队道路交通事故责任认定与事实不符。一审判决撤销黑山县公安交通警察大队的道路交通事故责任认定书。黑山县交通警察大队不服判决，提起上诉。锦州中院经审理认为，原判适用法律正确，应予维持。[12]
6、姚清兰、解俊明不服道路交通事故责任认定行政诉讼案。2001年12月24日，17时30分许，王洪志无证驾驶二轮摩托车行至111线一理石厂对面时，与同向行驶的张洪孝、解俊明推行的人力三轮车相撞，致张洪孝重度颅脑损伤，当场死亡；王洪志皮肤挫裂伤的重大交通事故。交警大队经过现场勘察，作出交通事故责任认定，认定王洪志与张洪孝、解俊明负本次事故的同等责任。张妻姚清兰及解俊明不服，申请交通警察支队重新认定，交通警察支队维持交警大队的责任认定。此二人向人民法院提起行政诉讼，一审判决维持交警支队的交通事故责任认定，二审认为不应作为行政案件受理，判决撤销一审判决。
7、王某交通事故损害赔偿案。1999年11月27日15时许，王某乘坐其表兄所有与驾驶的机动三轮车行驶在公路上，与迎面行驶的一辆解放牌带挂卡车相撞，王某头部被卡车车轮碾压，当场死亡。交通警察队经现场勘查并依据车主所述，认定死者王某事发当时无证驾驶该机动三轮车，负此次事故的全部责任。死者亲属对此责任认定不服，向市交通警察支队申请复议，结果维持。此案在损害赔偿的民事诉讼中，法院审理后认为，认定死者王某当时驾驶该三轮车的证据不足，不能认定。对交通警察队所作的责任认定不予采信。
四、讨论——纠正盲人摸象的偏差
交通事故责任认定行为是否具有行政可诉性，司法审判到底应当以何种姿态对待交通事故责任认定行为，除了从行政诉讼的立法精神和基本理论出发讨论之外，还应当从行政法学的视角出发，对交通警察队的行政法主体资格、法律责任能力以及交通事故责任认定行为的行政法属性进行考察。
（一）公安机关交通警察队的行政法律地位考察
讨论一个机关或者组织的行政法律地位，必须从行政主体、行政主体资格以及行政法律关系等一系列的行政法学概念入手。
研究与讨论公安机关交通警察队的行为是否具有行政可诉性，就应当研究其作为行政主体是否适格。在此之前，我们必须首先明确行政主体的涵义和行政主体概念确立与存在的重要意义。
行政主体是指依法享有国家行政权力，以自己名义行使行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。行政主体是行政法律关系必须的当事人，这是行政法律关系主体的恒定性，也是行政法律关系最重要的特征之一。[13] 行政法律关系基于法律规范对行政主体行使职权发生的社会关系的确认和调整而产生，因此行政法律关系双方当事人中必有一方是行政主体。行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织，被授权的组织的地位在行政法律关系中与行政机关相同。行政机关的权利和义务即为职权和职责，不能放弃，不能让与。行政机关随意处置职权意味着渎职，将受到法律的追究。[14]
行政主体的概念具有两方面的含义：其一，行政主体是实施行政管理职能的主体，而行政主体的管理职能均体现为其所享有的行政职权与职责。如果行政主体不拥有行政职能与权利，就无法确认其作为行政活动实施主体的身份和地位，也就无法区分其与处于相对人身份和地位的社会组织的不同，更无法区分行政机关在某个行政法律关系中是行政职能主体还是居于行政相对人身份与地位的机关法人。因此，行政主体与其以行政权力所表现出的行政管理者的身份与地位紧密相关。其二，行政主体是具备行政法上人格主体的组织。行政主体首先应当是一定的组织。法律将行政权力直接赋予一定的组织，被授权的组织都以一定的组织状态来享有某项或某方面的行政职权与职责。行政主体是一个行政法律人格化的组织，应当以自己的名义实施行政管理活动，并对该活动所产生的后果独立承担法律责任。行政主体不只是一个行政管理组织，更重要的是一个法律主体，独立拥有行政职权与职责，以自己名义作出行政行为和参加法律活动，并应当对其行为和活动的法律后果独立承担法律责任，包括能够成为行政行为主体、行政复议被申请人、行政诉讼被告和国家赔偿义务机关。[15] 公安机关的交通管理部门对道路交通事故处理过程中的一系列活动，刚好体现为其所享有的行政职权与职责而为的行政管理活动，其他任何组织和个人无权行使这方面的职权；交通警察队本身也不能怠于行使这方面的职责，否则，就是渎职。交通警察队行使道路交通事故处理的一系列职权活动均以其自己的名义实施（拘留和较大数额罚款应当除外），而不是以其主管机关、上级机关或者其他机关或者个人的名义实施。所以，应当对其行为和活动的法律后果独立地承担法律责任，从而能够成为行政主体、行政复议被申请人、行政诉讼被告和国家赔偿义务机关。
从行政主体确立与存在的意义上看，行政主体作为一个理论概念的确立与存在，对确认行政职权与职责的合法行使与履行，对行政行为效果的归属和行政责任的承担，以及区别行政法律关系不同性质的主体本身与地位和行政救济法律制度中被诉人的资格，均具有重要的法律应用意义。[16] 从这个角度讲，公安机关的交通管理部门亦能够成为也应当成为行政主体和行政诉讼被告等行政法律关系的一方当事人。也就是说，交通警察队是依据法律的规定行使职权与履行职责，其职权行为所产生的法律关系中的主体性质就不能等同于民事主体，其行为效果是对相对人具有约束力，但违法造成侵权的，应当赋予相对人行使相应的救济权利，交通警察队由此成为被告。
再用行政主体资格的概念衡量，具有行政主体资格的组织，才具有行政法上的主体地位以及作出行政行为的权利能力和行为能力，并由此依法行使行政职权，实施行政活动，承担法律责任。因此，所谓行政主体资格，就是指符合法定条件的组织，经过法定程序或途径所获得的行政主体法律地位。
行政主体资格的构成要件，是指一定的组织取得行政主体资格所应具备的必要条件，主要包括以下几个方面的内容：⒈行政主体必须是由有权机关依法批准成立的组织；⒉行政主体是具有独立法律地位的组织，应当具备一定的组织机构、职位和人员编制；⒊行政主体是具有法律地位的行政管理主体，因而必须在法律上拥有独立的行政职权与职责；⒋具有以自己的名义具体实施行政活动和承担法律责任的能力。交通警察队无疑是依法成立、具备相应组织机构、拥有独立行政管理职权与职责的组织。关于行政主体实施行政活动的名义能力，法律、法规在赋予其职权与职责时，一般也同时就予以确定。例如《治安管理处罚条例》规定，对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决，而警告、50元以下罚款，可以由公安派出所裁决，据此，县级公安机关和公安派出所可以以其自己的名义作出法律法规赋予的权限范围内的行政处罚，而公安机关的其他内部机构则不得以其自己的名义作出行政处罚。同样，依照《道路交通管理条例》第86条的规定，“对违反交通管理行为的处罚，由县或市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安交通管理机关裁决。警告、50元以下罚款、吊扣2个月以下驾驶证，可以由交通警察部门裁决。”根据《道路交通事故处理办法》和《道路交通事故处理程序规定》，处理道路交通事故由公安机关交通管理部门负责。交通事故的现场处理、责任认定、暂扣车辆、吊扣吊销驾驶证、伤残评定和赔偿调解等最终决定权均赋予了交通警察队。实践中交通警察队对上述行为均以其自己的名义作出相应的处理，并以自己的名义制作文书或者告知当事人。由此可见，公安机关的交通管理部门具有与其行政职权相适应而实施行政活动的名义能力。
（二）公安机关交通警察队的行政法律责任分析
行政法律责任，是指行政法律主体违反行政法律法规而依法所应承担的法律后果。行政法律责任是法律责任的一种，他与民事法律责任、刑事法律责任、违宪法律责任构成现代法律责任的整体。[17] 行政法律主体承担行政法律责任是否要求具备主观过错，一般不作为必备要件。
笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：
一、关于医患关系的法律属性
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
二、关于医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。
医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：
一级医疗事故：造成病员死亡的。
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。
从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。
国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。
医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。
也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。
综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。
三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考
医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。
部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。
由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。
以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。
1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。
2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。
我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。
上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。
参考文献：
［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期
［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期
关键词：具体行政行为，公定力，证据效力，审查
人民法院在各类诉讼案件的审理中，常遇到与此案相关的作为证据出现的具体行政行为的证据效力审查认定问题，如刑事诉讼中由公安机关出具的被告人年龄证明的证据效力问题，涉及房地产的民事纠纷中行政机关颁发的房地产权属证的证据效力问题，认为颁发房产证侵权的行政诉讼案件中的土地使用权证及建设规划许可证的证据效力问题等。有的学者将之称为证据性或事实性行政附属问题，以与行政立法类的法律性行政附属问题相区别，（1）笔者认为将前者称之为附属证据性或事实性行政问题似乎更为贴切，以突出附属问题的附属地位和性质。因对于行政法规、规章等抽象性行政行为在构成附属问题时，依现有立法法规定及法官对法律选择适用途径尚可解决，本文仅探讨附属证据性行政问题处理。在审判实践 中，许多法官基于具体行政行为均具有公定力，及对其合法性审查属于行政审判范畴的偏颇观念，往往中止本诉讼案件审理，建议当事人通过行政诉讼先行解决附属行政问题，或不加鉴别地依该具体行政行为作为裁判的依据。这种习惯性处理方式，与理论上对此问题认识不够，及诉讼法上对此问题处理制度欠缺有一定关系。这种习惯性处理方式弊端明显，一是易造成诉累，增加不必要诉讼成本，影响本诉讼案件裁判效率；二是易形成裁判不公，和裁判既判力的不稳定。作为证据出现的具体行政行为之所以形成附属问题，可归结为以下两点：一、其直接成因是具体行政行为与法院正在审理的本诉讼案件相关，即其证据效力如何影响本诉讼案件的裁判；二、其实质成因是具体行政行为具有公定力，即一经成立，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力，（2）及人民法院内部对具体行政行为合法性审查的分工和适用特别诉讼程序。从附属证据性行政问题的实质成因看，该问题的实质就是具体行政行为公定力和证据效力的关系问题。
附属证据性行政问题的构成要件
附属问题的存在，常会影响本诉讼案件的正常审理，解决附属问题，无疑先须判断本诉讼案件中作为证据出现具体行政行为能否构成本诉讼案件的附属问题。附属问题这一概念初见于王名扬先生专著《法国行政法》一书中，它不仅包括附属行政问题，还包括附属民事和刑事问题，虽然该国存在行政法院和普通法院两个不同审判系统，与我国审判体制有所不同，但附属问题产生原因有一定共性。王先生对该国诉讼中附属问题存在条件的研究，对探讨解决我国诉讼中附属问题颇有借鉴意义。我们欲解决附属行政问题，应先确定附属问题是否存在，并有一个理性判断标准，确定这一标准不能脱离该问题产生具体制度背景。笔者认为，由于我国实行单一司法审判体制，人民法院对行政、民事、刑事案件的审理予以内部分工，并适用不同诉讼程序，对作为证据出现的具体行政行为是否确实构成本诉讼案件附属问题，可从以下几方面综合判断：
（一）作为证据出现的具体行政行为的证据效力如何，影响对本诉讼案件的裁判。如果作为证据出具的具体行政行为与本诉讼案件无关联性，或者其证据效力的有无不足以影响本诉讼案件的裁判，便不构成附属问题。前种情况无须例证，后种情况指该具体行政行为欲证明的事实已有相应有效证据可证明，或该具体行政行为证据效力存在亦不影响本诉讼案件最终裁判结果。如若该具体行政行为证据效力的有无影响本诉讼案件事实的认定和裁判结果，便可能形成本诉讼案件中附属问题。
（二）作为证据出现的具体行政行为是否具有公定力。作为证据出现的具体行政行为具有公定力是其构成附属问题的实质因素，因此具体行政行为是否具有公定力，是判断是否确实存在附属问题的关键。处主流地位的完全公定力说认为，具体行政行为均具有公定力，现此观点在理论上已受到有限公定力学说有力质疑，且完全公定力说在实践中消极后果较大。笔者较赞成有限公定力说，即只有具备有效构成要件，且无明显或重大瑕疵的具体行政行为才具有公定力，并非所有“具体行政行为”均具有公定力。故不难认知，若一个具体行政行为不具有公定力，便不能形成本诉讼案件的附属问题。关于具体行政行为是否具有公定力的判断问题，笔者将在下文重点论述。
对具体行政行为公定力的再认识
对具体行政行为公定力的状况的全面认识，不仅关及判断该行为是否构成本诉讼案件中附属问题，而且是顺利解决这一附属问题基点。
一、具体行政行为公定力内涵
依理论上通说，具体行政行为的公定力指具体行政行为一经作出，不论其是否真正合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、个人予以尊重的法律效力，除非经法定程序予以撤销或变更。（3）据此可知，具体行政行为具有公定力，并不意味着其本身真正合法有效，而仅是法律上的推定。法律为何赋予具体行政行为公定力，也即具体行政行为公定力来源问题，我国行政法学者与大陆法系行政法学者认识基本一致：其法律根据是法律上关于具体行政行为撤销之诉排他性管辖，（4）即撤销一个具体行政行为必须经依法定程序，至于设定排他性管辖制度因由，大致可概括为该制度合理、科学的特定功能，本文不多论述；其实质根据在于国家利益和公共利益至上，保障行政目的早日实现和行政法律关系的安定性。（5）关于具体行政行为的撤销程序，我国法律上规定了行政复议、行政诉讼，及申诉和仲裁等；关于具体行政行为公定力的实质根据，在我国法律上亦有一定体现，如行政复议法第二十一条、行政诉讼法第四十四条分别规定在复议和诉讼期间不停止具体行政行为执行的原则。明确具体行政公定力来源，对于界定公定力范围，从而顺利解决附属问题，有十分重要意义。
二、关于具体行政行为公定力的效力范围
依前述具体行政行为公定力的含义，具有公定力的具体行政行为，具有要求所有机关、组织、个人予以尊重的法律效力，其公定力的效力束及的主体是广泛的，不可能说其对特定一部分社会主体有公定力，对其他社会主体无公定力；依我国政治及行政体制，具体行政行为的公定力，应涉及我国整个行政区域内，除非法律有特别规定，至于具体行政行为的域外效力情况，应依具体行政行为的涉及对象、事项和有关规定来确定，不是本文研究问题所须论及的；从具体行政行为自身内容构成讲，具体行政行为的内容一般包括认定事实和确定法律关系这两大部分，是否其认定事实亦具有公定力或与确定的法律关系有同等公定力呢？提起这个问题似乎有些简单，但这正是我们探寻解决附属证据性行政问题路径之关键所在。具体行政行为所认定事实和确定法律关系均具有公定力，这是理论上没有争议的共识，笔者当然认同，因为具体行政行为是由各要素（包括事实）构成有法律上逻辑性整体，不能排除具体行政行为中认定事实的公定力，且有些证明某一定事实存在的具体行政行为本身不直接包含特定法律关系要素。但具体行政行为中认定事实和所确定法律关系是否具有同等公定力呢？笔者大胆提出否定的回答，认为具体行政行为所确定法律关系具有绝对公定力，其所认定事实仅具有相对公定力。理由之一，法律赋予具体行政行为公定力实质根据在于保障行政目的早日实现和行政法律关系的安定性，维护国家和公共利益，而国家和公共利益体现于具体行政行为所确定行政法律关系之中，并不在于具体行政行为所认定事实本身，“公定力是与具体行政行为法效果相关的”。（6）理由之二，具体行政行为所认定事实来源于行政主体在行政程序中所搜集的证据，受各种因素影响，其认定事实是相对的，赋予以绝对公定力是毫无意义的，也是不科学的，最高人民法院制定的关于行政诉讼和民事诉讼证据的若干规定中，也仅规定国家机关、社会团体等依职权制作的公文书证（7）一般优于其他书证，并未认为公文书具有绝对证明力。理由之三，认为具体行政行为中所认定事实仅具有相对公定力是符合认识论，对于解决各类诉讼中附属证据性行政问题的司法实践具有积极意义。
三、具体行政行为具有公定力条件
公定力是具体行政行为法律效力的重要内容之一，其产生应以具体行政行为成立为前提。具体行政行为的成立是指具体行政行为事实上的存在，即满足了成立要件，在理论上即告成立。（8）依行政行为构成要件通说，具体行政行为成立应具备以下要件：1、行政主体要素，行为的作出者要具备一定的行政权能，即具备行政主体资格。在我国，行政主体现包括行政机关和法律法规授权的组织。2、行政职能要素，即该行为必须是行使行政职权的行为，而非作为民事主体进行的民事活动。3、法律效果要素，指该行为必须包括直接或间接影响相对人法律上权利义务的意思表示内容。4、外在表现形式。具体行政行为作为行政主体的一种意思表示，应以一定形式（语言、文字、符号或行动等）表现出来，否则无法为外界所认识。（9）
若欠缺上述某一构成要件，可视为该具体行政行为不存在，有的学者称之为“假具体行政行为”。（10）该类行为当然无公定力可言。
具备成立要件的具体行政行为是否即具有公定力呢？理论界对此存有争议，但逐渐为大家所接受的一种观点认为，符合成立要件的具体行政行为一般具有公定力，但有明显或重大瑕疵除外，即有限公定力说。笔者较为支持此种观点，因为“如果认为在任何情形下，对有瑕疵的行政行为都承认公定力的存在，那么将会明显地违反法治主义的要求，而且将会不当地限制相对人以及国民的权益”。（11）如，工商机关越权对违反治安管理的人给予行政处罚，若亦承认该处罚具有公定力，显然是对被处罚人合法权益的不当剥夺；再如，乡镇政府越权给他人颁发建房用地审批手续，若承认这一行政审批公定力，必然给其他村民权益造成损害。对具体行政行为有限公定力说，在我国立法上亦有所体现，如我国行政处罚法第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立，……。”这里的不能成立，亦即无效。
依有限公定力说观点，重大或明显瑕疵的具体行政行为，不具有公定力，称之为无效行政行为，以与有一般瑕疵的可撤销具体行政行为相区别。所谓重大或明显瑕疵，指“在处分外形上，只有客观地一看，便知有误”，（12）或“无效性在行政行为中必须明显得让人一目了然”。（13）这一标准确具有一定模糊性，可操作性不够，需在理论上和制度加以进一步完善。但国内外行政法学者对行政行为明显瑕疵情形所作研究及总结，对我们司法实践很有指导意义。从具体行政行为构成要件和生效规则看，若具体行政行为存在以下情形之一，可认为是具有明显或重大瑕疵，是无效的，而不承认其具有公定力。（一）行政主体方面瑕疵。1、行政主体明显越权，包括超出其管理事项和管辖地域及处理手段的限制。分别例如：卫生行政部门对应由工商部门管理的事项作出处理、应由甲地区行政机关管辖而乙地区行政机关作出处理、行政主体只有罚款权限却作出拘留决定等。2、行政主体不明确，指行政主体在作出具体行政行为时不表明身份，使相对人不能确定该行政行为的主体是谁。（三）内容方面瑕疵。1、内容不明确。如县级以上人民政府给相对人颁发的土地使用权证或用地审批手续，仅载明面积，未标明位置及四至等。2、其内容事实上或法律上不可能实现。前者如环保部门责令某企业在3日内将其生产中排放的污水治理达到可饮用水标准，后者指相对人若行使该行政行为赋予的权利或履行该行政行为确定的义务将违反法律禁止性规定，甚至构成犯罪。如有职能行政机关为相对人颁发可在动物资源保护区打猎的狩猎许可证等。3、其内容违背社会善良风俗，包括违反社会公德、违反民族特有风俗及社会一般良俗。如行政部门许可他人在回民聚居区经营该民俗禁忌肉制品等。（三）形式上瑕疵，包括应以书面形式而以口头上形式作出行政行为，及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如书面具体行政行为上无署名或无公印，土地、规划等行政法律规定了用地、规划审批许可手续的特定形式，而采用自行制作的其它形式审批、许可手续等。（四）程序上瑕疵，包括应由相对人申请而缺少申请，须经上级部门审批而未经审批，行为未告知相对人或缺少相对人受领等。笔者认为，这里的程序应是法定的，必须有相对人参与的，足以影响具体行政行为合法性的程序，不能将行政机关为规制自己行为而制定的工作程序或法定内部行政程序及非足以影响行政行为合法性的程序的欠缺，作为认定行政行为无效的依据。因为内部行政程序是不须相对人参与，可弥补的，次要程序欠缺不足以影响具体行政行为合法性。
四、具体行政行为存在时态
我们在处理附属证据性行政问题，或者说在审查具体行政行为证据效力时，不应不考虑该具体行政行为是否可能将要或正在、已经经受行政诉讼审查或其它行政救济（如行政复议）这一存在状态，因为尊重前一行政救济程序，应是处理这一问题的基本理念，以免造成处理程序及结果上不必要的冲突。为此有必要认识具体行政行为的存在时态，这里存在时态是相对于我们正在审理本诉讼案件而言，由于我国对具体行政行为的无效条件、法律后果等未作统一法律规定，该类行政行为的争议在实践中仍以行政诉讼及其他行政救济途径解决。所以，笔者在谈该具体行政行为存在时态时，包括无效具体行政行为。概言之，具体行政行为存在以下几种时态：一、尚处于行政诉讼或其他行政救济时限内，但尚未进入该救济程序的具体行政行为；二、正处于行政诉讼或其他行政救济程序中的具体行政行为；三、已经过行政救济程序被维持的具体行政行为；四、已过行政救济时限的具体行政行为。
具体行政行为公定力与证据效力关系
一、具体行政行为的公定力与证据效力存在何种联系
我们可感知具体行政行为的公定力与证据效力间存在着某种联系，其联系途径，可从以下二方面进行分析。
1、从附属证据性行政问题的实质成因看，是因具体行政行为具有公定力，法院不能轻易否定其证据效力而形成，如果不考虑其公定力，将作为证据出现的具体行政行为作为一般证据来审查，附属问题便就不存在了。2、从国内外证据立法看，英美证据法及我国最高人民法院制定的民事及行政诉讼证据的若干规定中，均规定了公文书证证明力优于其他书证，原因何在？虽然有学者将其归因为：公文形成于本诉讼案件之外，更具客观性；公文是国家机关等制作，更具权威性；另就是较为规范。笔者认为上述原因是一种外在因素，其实质原因在于其形成的职权性，对于作为证据出现具体行政行为来说，实质是因其公定力。
综上，具体行政行为公定力和证据效力关系可概述为：作为证据出现的具体行政行为在本诉讼案件中是一种特殊证据；若其具有公定力，且和本诉讼案件裁判结果紧密相关，便构成本诉讼案件附属证据性问题，当以其认定事实来证明本诉讼案件事实时，其证据效力一般高于其他书证，但不具有绝对证据效力，当以其确定的特定法律关系来证明本诉讼案件事实时，有绝对证据效力，若相对人提出异议须通过法定途径解决。
二、具体行政行为公定力与证据效力关系的处理-附属证据性行政问题解决
这里具体行政行为，是指与本诉讼案件事实紧密相关的具体行政行为，否则其证据效力审查便不存在障碍。
（一）不具备构成要件的“假具体行政行为”和具有明显或重大瑕疵的具体行政行为证据效力的审查。
对该类行为，因其不具有公定力，此时该行为在本诉讼案件中并未构成实质上附属问题，对其证据效力可按有效证据要件的标准进行审查。但因我国对此类行为无效认定途径仍沿用法定程序，所以，若该行为正处于救济程序中，法院应中止本诉讼案件审理，等待该救济程序结束，再作裁判，防止审查程序上冲突；若该类行为仍处于救济时限内，法院可与该行为有利害关系本诉讼案件当事人协商，征求其是否将申请行政救济和申请救济时间意见，决定是否中止本诉讼案件审理和中止时间，若当事人表示不申请行政救济，或在中止期间内仍不申请，可迳行审查其证据效力，以保护当事人申请行政救济权利和本诉讼案件其他当事人诉讼权利。
（二）对具有公定力的具体行政行为证据效力的审查
1、对以其内容中所认定事实部分来证明本诉讼案件事实的，因其认定事实仅具有相对公定力，法院可从有效证据要件标准迳行审查判断，即使法院否定该具体行政行为认定事实，不予采信，也不与公定力根本冲突，因为“公定力是与行政行为的法效果相关的。所以，只要不攻击法效果，即使该行政行为的合法或违法在撤销诉讼以外的诉讼中成为问题，也不与公定力相抵触”。（14）此时未否定该具体行政行为所确定法律关系。但要如同前述“对假具体行政行为”和无效行政行为证据效力审查一样，注意防止审查程序冲突，和保护当事人申请行政救济的权利。
2、以其内容中所直接确定的法律关系-权利义务关系来证明本诉讼案件事实的，原则上应承认具体行政行为所确定法律关系的绝对公定力，不得迳行审查否定其证明力。若当事人已对该具体行政行为申请行政救济，应中止诉讼；若该具体行政行为尚处于行政救济时限内，应建议当事人尽快申请行政救济，若当事人明确表示不申请，或在中止诉讼期间内拖延不申请，可迳行裁判，以保障本诉讼案件审理效率。
各类诉讼中附属证据性行政问题处理，是司法审判实践中较为棘手和亟待探讨问题，如何处理，极大影响本诉讼案件裁判的公正性和效率。这不仅需要在理论上作更多、更深入研究，更须要在诉讼制度上尽可能予以明确和完善。笔者借鉴了对此问题有较深研究专家、学者观点，提出个人不尽成熟看法，以期有更多争论和指教。
注释：
（1）参见苏西刚、付文华：《民事诉讼中行政附属问题探析》，载于《行政法学研究》，2000年第1期61页。
（2）参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第一版，第155页。
（3）同（2）。
（4）参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年第一版，第93页。
（5）参见姜明安前揭书，第155页。
（6）引自（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安校，法律出版社1999年4月第一版，第104页。
（7）具体行政行为作为证据出现时，一般可归类为公文书证。
（8）参见刘勉义：《对具体行政行为的几个基本问题的看法》，载于《行政法学研究》，1996年第2期第13页。
（9）参见刘勉义前揭文及姜明安前揭书第150—153页。
（10）参见叶必丰：《假行政行为》，载于《判例与研究》1998年第4期。
（11）引自（日）室井力前揭书第99页。
（12）引自（日）室井力前揭书第102页；
（13）引自（德）平特纳著：《德普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年1月第一版，第137页。
[案情] 2003年2月，李丽因右踝关节骨折到卫生服务站就诊。治疗三个月后，李丽仍觉得踝关节疼痛且行走不便。同年7月市人民医院诊断为右踝关节陈旧性骨折。李丽认为卫生服务站为其治疗过程中有过错，向卫生局提出医疗事故争议处理申请，卫生局决定受理并委托市医学会对李丽与卫生服务站的医疗事故争议是否属于医疗事故、相关责任作出审查鉴定。市医学会依法作出医疗事故技术鉴定书，认定该病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。2004年2月，卫生服务站以卫生局受理医疗事故争议申请不当为由提起行政诉讼，要求确认卫生局受理行为违法并撤销该受理行为。
[分歧] 法院在审理过程中，对医疗事故争议处理申请的受理行为是否可诉产生了两种不同意见。
第一种意见认为，《医疗事故处理条例》第三十九条并未明确规定卫生行政主管部门对医疗事故争议处理申请无需审查一律受理，该条规定卫生行政主管部门对当事人的申请应当进行审查，对符合条例规定的，方可受理。因此，对被申请人来说，卫生行政主管部门的受理行为，从性质上将其与申请人之间的争议纳入属于医疗事故争议范畴，因而涉及了其具体权利义务，其不服即可提起行政诉讼。法院应对市卫生局的受理行为的合法性进行审查。
第二种意见认为，审查并决定是否受理医疗事故争议申请是市卫生局的法定职责，该受理行为对卫生服务站的权利、义务并不产生实际影响。卫生服务站对鉴定结论或行政机关依据鉴定结论所作出行政处理行为不服，可另行主张权利。应裁定驳回卫生服务站的起诉。
[评析]笔者同意第二种观点，理由如下：
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定，可诉的具体行政行为应当符合下列条件：1、必须是具有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为，无论某机构是否具有法人资格，其依据行政管理职权实施的行政行为，就可能受到司法审查；2、必须是与行使职权有关的行为，行政机关实施的民事行为即不属于行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第二款规定，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件，应理解为法律、法规另有规定的，与行使职权有关的行为亦应纳入行政诉讼受案范围；3、对公民、法人和其他组织行政法上的权利义务产生实际影响的行为，即该行为已经发生行政法律效力，对行政相对人已产生法律上的拘束力，反之，处于运行程序之中，尚未完成的行政行为就是不可诉的，亦没有诉讼意义。本案中，依照《医疗事故处理条例》第三十九条规定，卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人。该条例同时规定，卫生行政部门可依据鉴定结论作出行政处理。因此，审查并决定是否受理医疗事故争议申请属卫生行政部门的法定职责，是具有行政管理职权的机关实施的与行使职权有关的行为。但是，作为一个完整的医疗事故争议处理过程，应当包括争议的受理、委托事故鉴定、依据鉴定结论作出处理决定三个环节，受理医疗事故争议仅是整个争议处理行为的一个环节，因为受理后必须委托医学会鉴定，并非由卫生行政主管部门直接作出医疗事故认定，经医学会鉴定属于医疗事故的，卫生行政部门方可依据鉴定结论作出行政处理。故该受理行为不可能独立存在，属于尚在运行程序中的、尚未完成的行政行为，不具备完整的行政行为要件，并不产生新的法律关系，对现有法律关系亦不产生变更、消灭的法律后果，对原告的权利、义务也不产生实际影响，故不具备可诉性。
一、卫生监督与行政法
“行政”一词就其原意来说有两层含义，一指国家权力机关的执行机关，即国家行政机关，二指国家行政机关依其职权所从事的管理活动。行政法是规定国家行政机关组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序的法律规范的总和。它调整国家各级行政机关及其职能部门在行使行政管理职能中，同其他国家机关、企事业单位、社会团体和公民的社会关系。卫生法所调整的社会关系，既有各级卫生行政部门之间、各级卫生行政部门与同级人民政府之间、各级卫生行政部门与其卫生行政相对人之间的纵向行政管理关系，又有各种医疗机构、各种提供卫生服务的企事业单位与服务对象之间的横向卫生服务关系。就纵向的卫生行政管理关系而言，卫生法与行政法是从属和补充关系。
卫生监督工作是卫生法的执行工作，即卫生行政执法工作。从卫生法与行政法的从属和补充关系来说，它是以行政法为基础，以卫生法律法规为依据的具体行政执法工作。具体来说，卫生监督是指具有法定监督权的国家机关、杜会组织和卫生行政执法人员依法对卫生公共事务进行管理的行为.
二、卫生监督主体及其特征
1、主体的特定性
卫生监督执法的主体主要是各级卫生行政机关.只有卫生行政机关才是真正意义上的卫生行政执法主体。只是在特定的条件下，法律法规才将卫生执法权授予某一组织。这种组织称为法律、法规授权组织，一般应视同于行政主体。卫生行政机关要把执法权委托给其他组织行使，必须有法律、法规或规章明确规定，并承担法律贵任。
2、职权的法定性
卫生监督执法主体所执行的法律规范，只能是法律规定应当由卫生行政执法主体执行的法律、法规、规章.执法主体只能在法定职权内履行卫生行政管理责任，不得越权执法。
3、行为的主动性
卫生监督执法是一种直接影响相对人权利和义务的主动行为，不以相对人的意愿为转移。一般讲，法律规范颁布后它仅是一种抽象规范。有关公民、组织不自觉遵守，又没有行政主体去执行，就不会对公民、法人和其他组织产生权利和义务的实际影响。相对人的权利义务关系不会自动的发生、变更和终止。行政执法行为，则成为法的定与实施之间的桥梁和纽带。
4、国家强制性
卫生监督是国家卫生管理行政权运转的一种特殊方式，是由卫生行政主体单方面决定的国家管理活动，是国家意志的体现，具有国家强制性。
行使卫生监督职权的机构是指依法设立并根据卫生法律、法规规定，具有某一方面卫生行政管理和执行卫生法律、法规和规章职权的行政机关、法律法规授权组织及其工作人员。
取得卫生监督主体资格必须具备以下基本条件:
第一，依据组织法或组织规则设立，并且具有外部生管理职能，能代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上的法律关系。
第二，必须得到卫生法律、法规的明确授权，代表国家行使某一类别卫生行政执法职权。无论什么机关、组织和个人没有得到法律、法规的特别授权就没有卫生行政执法职权。
第三，法律、法规的授权必须与其外部管理职能、权限、范围一致。包括权限上的一致性及管理范围和对象上的一致性.如县级卫生行政机关就不能被授予省级卫生行政机关的相应权限;其他管理职能的机关也不能被授予卫生行政执法职权。
第四，获得卫生行政执法主体资格，还应当具备履行某一项卫生管理职能应有的技术能力。
根据《行政处罚法》及有关部门法律、法规的规定，行政监督主体包括行政机关、法律法规授权组织和受委托组织三种.
1、行政机关
行政机关是国家设置的，依法行使国家职权，执行法律、法规，组织和管理国家行政事务的国家机关。行政机关一般具有以下特点:①行政机关是执行机关，其工作实质是通过职能运转将权力机关制定的法律付诸实施;②行政机关按层级结构组成，实行领导从属制，下级服从上级;③行政机关在决策体制上实行首长负责制;④行政机关行使职能是主动的和不间断的;⑥行政机关最经常、最直接、最广泛的与公民、法人和其他组织发生关系。行政机关成为卫生执法主体，首先，必须具有外部卫生行政管理职能，或某一特定的相关卫生监督管理的外部职能;第二、依法取得有关的卫生行政执法权第三，在法定的职责范围内从事执法工作。
根据我国目前实际情况，卫生监督主体中的行政机关主要有:
(1)卫生行政主管机关。包括国务院卫生行政主管部门即中华人民共和国卫生部;地方县级以上人民政府卫生行政主管部门即各省、自治区、直辖市卫生厅(局)、地(市)卫生局、县(县级市、区、旗)卫生局。简称各级卫生行政机关(部门)。
根据我国宪法、组织法和有关法律、行政法规的规定，卫生行政机关的主要执法职责是:①制定规范权。根据其法定职能范围，依法制定相关的规范性文件、政策、标准、规范;②监督、检查权，依法对所管辖范围内的社会公共卫生，与健康相关的产品及其生产经营活动，医疗卫生机构及人员等进行监督、检查;③审查审批权。依法对与健康相关的产品，与健康相关的社会活动进行审查、审批、颁发有关卫生许可证;④调查处理权。依法对医疗事故，药品、食品中毒事故，职业中毒事故，其他与卫生和健康有关的事件进行调查处理;@实施处罚权。依法对违反卫生法的行为实施行政处罚。
(2)食品药品监督管理机关。国家食品药品监督管理局是我国一个独立的卫生类行政执法机关，是国务院综合协调食品安全管理和主管药品监管的直属机构，负责对药品(包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、生物制品、诊断药品、放射性药品、麻醉药品、毒性药品、精神药品、医疗器械、卫生材料、医药包装材料等)的研究、生产、流通、使用进行行政监督和技术监督;负责食品安全综合管理、组织协调和依法组织开展对重大事故查处;负责保健食品的审批.
(3)计划生育管理机关。即国务院和地方各级人民政府所设的计划生育委员会。其主要职责是依法执行国家计划生育政策和对违反计划生育政策的行为作为进行处理和制裁。
(4)国境卫生检疫机关，国家出人境检验检疫局是我国卫生行政执法主体之一。其主要职责是执行《国境卫生检疫法》，对出人境人员或运输工具等进行卫生检疫查验、传染病监测和卫生监督;对进口食品进行口岸卫生监督检验;对违反国境卫生检疫法的单位和个人实施处罚。
2、法律、法规授权组织
所谓授权是指法律、法规规定把某些行政权力，授予某些不是行政机关的组织行使，使该组织取得了行政管理的主体资格，即以自己的名义独立地行使某些职权的能力。根据法律、法规的规定取得这种行政管理权的组织，就是法律、法规授权组织。
授权必须有法律或法规的明确规定，其他组织或个人没有授权的资格。被授予权力的组织必须同时具备四个基本条件:①必须是依法成立的具有管理公共事务职能的组织;②具有熟悉有关部门法律、法规和业务的人员;③具有相应的检查、鉴定能力等;④能够独立承担法律责任。
3、受委托组织
所谓受委托组织，是指受行政执法机关委托，承担具体行政执法任务的组织。委托实际上就是一种行为，即受委托组织作出委托的行政机关执法，并且以委托机关的名义进行执法活动，委托机关对委托组织的行为承担法律责任。
( 1)委托条件。①必须有法律、法规或规章的明确规定，否则行政机关不能自行委托;②委托组织必须符合《行政处罚法》规定的三个基本条件，即依法成立的管理公共事务的组织、有熟悉法律和业务的工作人员、有相应的技术检查和鉴定能力。
一、审查原判决确认行政处罚行为的有效性
确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。
（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。
（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。
（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。
适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。
适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。
适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。
行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。
（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。
二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性
行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。
（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。
（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。
三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性
行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用法律、法规，否则，导致判决、裁定适用法律确有错误。检察机关审查的重点是：
〖内容提要〗时代前进了,作为某一代反映的医疗事故处理制度亦应同步前进,我们必须对医疗事故救济问题进行重新认识。本文对医疗事故救济的四个基本问题:医患法律关系、医疗事故的定义、举证责任、事故救济方式提出进行重新认识。文章认为,医疗机构将不再具有福利性质,因而与患者是完全平等的民事主体;是否构成“医疗事故”,不是过错赔偿的前提;医疗机构因过错造成患者损害应给予赔偿,而不是补偿;诉讼中应采用举证责任倒置。
对医疗事故如何救济的问题,一直是医疗工作的敏感点,也是社会普遍关注的热点,尤其是市场经济发展的近几年,更成为媒体和法律界关注的焦点。然而,作为处理医疗事故的专门法律,只有1987年6月29日由国务院公布施行的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》),该《办法》公布至今已整整十二年。这十二年,医学的进步、医疗卫生事业日新月异的发展,整个国家的经济体制从计划经济、商品经济、再到市场经济的重大变革,法学和立法取得的突飞猛进的发展,(仅《宪法》就经历了三次修正),使我们完全有必要,也必须对医疗事故的救济问题进行再认识。
医患法律关系的定位
正确认识医患法律关系是分析医疗事故救济问题的前提。关于这一问题的认识,分歧焦点主要集中在,医患之间究竟是不是平等的主体。一种观点认为,医患之间是不平等的,医院是国家发展医疗卫生事业的载体,另外,还对患者承担“救死扶伤”的社会责任,代表着一定的社会福利,而患者仅代表社会中不特定的个体利益。因此,主张处理医疗事故和纠纷,从定性、结论到善后处理,都要坚持个人利益、局部利益和国家利益的一致性;在医患纠纷中应坚持行政调解为主,把诉诸法律的减少到极少数,这样做,有利于问题的解决,有利于调动医务人员的积极性,促进医疗卫生事业的发展。《办法》正反映这样的观点,第四条规定:“医疗单位和卫生行政部门对发生的医疗事故或可能是医疗事故的事件,必须坚持实事求是的科学态度,及时、认真的做好调查研究和分析、鉴定工作。做到事实清楚,定性准确,责任明确,处理得当。病员、亲属及其所在单位和有关部门应当与医疗单位和卫生行政部门合作,共同做好医疗事故的善后处理工作。”此规定从法律上将医疗事故当事者的医疗单位同时确认为医疗事故的处理者。既然如此,何来平等。这是八十年代的观点,时代的局限在所难免然而,时至今日仍有人换汤不换药的持这种观点,认为:医疗单位作为民事赔偿主体时有特殊性,为了国家的稳定,为了卫生健康事业的发展,为了人民群众的根本利益,医疗纠纷的民事赔偿必须坚持恰当赔偿的原则,刹住攀比之风。赔偿要恰当,不攀比,这本身无可争议,但何为恰当,按该论点作者前后文意思,恐怕是为了三个利益而牺牲一点患者利益是最恰当的了。
另一种观点认为,医院和患者之间是完全平等的民事主体,患者到医院求治,按规定支付医疗费用,医院接诊,表示同意为其提供医疗服务,经过这样的要约和承诺,或通过病员对格式合同的认可,医患双方因意思表示一致而达成医疗服务合同关系,故如果医院没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务,当属违约行为,因此而致病员损害的应当负赔偿责任。笔者完全同意后一种观点。医疗机构是国家医疗卫生事业发展的主要承担者自不待言,但不等于其在民事上可以高人一等,每一个正当行业对国家来说都是一种事业,是否有必要在民法上都予以特殊保护?完全没必要,也不可能。医疗机构作为国家施行福利政策的载体,已经或正在成为历史。只要符合《医疗机构管理条例》第十六条的规定,任何组织和个人均可申请医疗机构执业,可以预言,在不久的将来,就象国有企业与其它所有制的企业平等竞争一样,个体、私营、集体所有的医疗机构与全民所有的医疗机构三分天下的局面必将形成。如果说全民的医疗机构因是国家投资设立而代表国家利益。受国家支配,那么个体、私营、集体的医疗机构还代表国家利益,还能为国家承担施行福利政策的责任吗?即使是全民的医疗机构,其作为一个法人,有其独立的财产权,它必须走向市场,成为市场竞争的一个主体参与市场竞争,国家不可能再对其“输血”,它也不可能无偿为国家承担经济义务,否则,必将陷入当前国有企业同样的困境,这恐怕才真正阻碍了国家医疗卫生事业的发展!随着整个经济体制改革的深化,医疗体制改革的深入,保险事业的飞速进步,我们完全有理由怀疑,今后还应不应当,可不可能继续由医疗机构来承担国家福利责任。医疗机构的利益即是国家利益的历史将一去不返。最高人民法院《关于李新荣诉天津市第二医院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》更是明确规定:《办法》与《民法通则》的基本精神是一致的,应同时适用。是否真的一致暂不作争议,但一点已经明确,作为法律渊源的司法解释已明确,处理医患纠纷应适用《民法通则》,而《民法通则》立的一个基本原则就是主体平等。
对“医疗事故”概念再认识
《办法》第二条对“医疗事故”的定义:医疗事故是指在诊疗护理中,因医务人员的诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的。如果要将“医疗事故”作为医疗机构承担民事责任的前提条件,那么,对照《民法通则》的有关规定,该定义至少有以下几点不妥:第一,根据该定义,造成“医疗事故”行为的必须是经过考核和卫生行政机关批准或承认,取得相应资格的各级各类卫生技术人员。照此规定,非法行医造成损害的如何处理,是否应当区别对待?笔者认为,非法行医与合法行医的区别在于行政法上的处理不同,造成损害后果的,在民事赔偿上还是应当根据法律上的因果关系及其过错责任大小而定,不应当区别对待。第二,该定义说明,“医疗事故”必须是医务人员的诊疗护理机构是否应承担责任?例如,现在市场上假、冒、伪、劣药品屡见不鲜,医生的处方开得完全正确,但根据处方配给患者的却是假药,患者服假药而致损害,是否让其自认倒霉?根据该规定,就得自认倒霉,因为诊疗护理并无不当。这显然不合理,因为药品是医院购进的,医院应严把进货质量关,因为没把好关,让患者吃了假药,凭什么不承担责任?第三,该定义对构成“医疗事故”的后果限定为:“死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的”。照此限定,非上述三种情况的损害,医疗机构可以概不负责。例如,有一患者大腿股骨骨折,医院接诊后,对其施行钢板内固定术,术后不久,发现钢板断裂,患者即到医院重新手术,此后不久,又发现固定钢板的镙丝断裂。如此折腾了近两年,如果是患者完全康复,但花费了巨额的医疗费,耽误了两年多的劳动,家庭因此一贫如洗。但根据“医疗事故”的定义,医院却理直气壮地不予赔偿,因为患者最终完全康复,不用说,这不合理。苦于上述三点理由,是否需要修改《办法》,对“医疗事故”概念重新定义?笔者认为不需要。该定义是由《办法》作出,《办法》是国务院的行政法规,主要规定对“医疗事故”的行政处理程序,包括对造成“医疗事故”责任人员的行政责任和刑事责任的规定。作为追究责任人员行政及刑事责任的前提条件,《办法》对“医疗事故”作这些限定,应该说比较合理,不宜作进一步扩大。否则会扩大不合理的追究面,增加医务人员的思想顾虑,挫伤医务人员的工作积极性。《办法》对“医疗事故”所下定义的意义,也就在于以之作为进行行政处理的责任。因此,是否构成行政法上的“医疗事故”,与是否应承担民事赔偿责任,没有法律上的因果关系。其实,我们今天讨论的医疗事故赔偿责任中所称的“医疗事故”,与《办法》中定义的“医疗事故”是两个不同的概念。后者仅仅是行政法意义上的概念,前者是民法上的概念。作为民法意义上的医疗事故的概念,根据《民法通则》及相关民事法律的精神,笔者认为应这样定义:“医疗事故是指在医务人员对患者诊疗护理过程中,由于医疗机构和医务人员的过错,造成患者人身、财产损害的事实。”此定义中所称医务人员,包括合法和非法从事医务的人员。
医疗事故赔偿案件当事人的举证责任
是否构成医疗事故,属于专门性问题,依法应由人民法院交由有关部门作出鉴定。关于医疗事故鉴定,近年来社会普遍反响强烈,大多集中在对医疗事故技术鉴定委员会人员组成制度的不满,认为老子给儿子做鉴定,结果不可能公正。这种观点已得到普遍认同,本文不再赘述。下面就当事人举证责任问题,谈一点看法。对患者的损害后果,医疗机构或医务人员有过错的,才承担赔偿责任。应由患者举证证明医疗机构和医务人员有过错,还是应由后者举证证明自己没过错。笔者同意后一观点,患者因就诊受到损害,医疗机构和医务人员不能证明其没有过错的,即推定其有过错,应承担赔偿责任。
从合同关系分析。医疗机构与患者之间是一种合同关系根据法律的规定和医患双方的约定,作为患者支付医疗费用的对价,是医疗机构保质保量地提供医疗服务,提供了该服务的正常后果应当是病情的好转或稳定。当患者的病情在接受服务之后没有出现上述情况时,医疗机构就有责任证明自己的履约行为即提供的医疗服务没有瑕疵,从而证明自己没有违约行为,否则即应承担违约责任。
从医患双方在诊疗及诉讼中的地位比较分析。在医务人员对患者诊疗护理中,医务人员的诊疗护理是一种自主行为,基本上受患者意志约束,患者处于被动地位。尽管《消费者权益保护法》有消费者知情权的规定,但客观上患者对医务人员诊疗护理行为是不可能全部知情的,尤其是细小情节,但有时正是细小情节造成了医疗事故。医疗机构按正规程序操作的,患者尚能掌所握诸如门诊病历、出院报告之类的材料,反之,如一些乡村卫生院、诊所,对患者连门诊病历也不开具,患者全然不了解医务人员治疗情况。由于对患者治疗过程的全部材料均掌握在医疗机构,发生了纠纷,医疗机构就有可能只提供对其有利的资料,对其不利的或隐匿或销毁,而患者对此无能为力。这样的事例不胜枚举。从这种意义上讲,患者在发生纠纷后处于弱者地位。因此,发生诉讼时,患者只需证明有损害后果发生,至于是否有过错,吸能由医疗机构举证证明。
《办法》第十四条在一定程度上肯定了这种观点:“鉴定委员会接到申请或委托后,应当做好调查研究工作,认真审阅有关资料,慎重做出鉴定。如材料不全或情节不清,有权要求医疗单位或者对有关事实进行复查。”但对医疗单位不能补充材料的后果未予进一步规定。
医疗事故的救济方式
程先生在一家保险公司,投保了意外伤害保险。不久前,因患糖尿病性视网膜病变至医院就诊,由于治疗不当,程先生的视力受到了严重损伤,被鉴定为盲人残疾。
针对非政府组织或第三部门的定义方式主要有法律直接定义、依据资金来源定义、依据组织的目的或功能定义以及依据组织的基本结构和运作方式定义。其中第四种定义为大多数人所接受，这种“结构———运作定义”列举了非政府组织的五个主要特征，包括组织性，即这些机构都有一定的组织和结构；私有性，即这些机构都在制度上与国家相分离；非营利属性，即这些机构都不向他们的经营者或“所有者”提供利润；自治性，即这些机构都基本上是独立处理各自的事务；自愿性，即这些机构的成员不是法律要求而组成的，这些机构接受一定程度的时间和资金的资源捐献。
王绍光教授在此基础上又提出了第六个特征，即公益性，这个特征排出了那些自娱自乐的组织，使非政府组织真正体现出其社会属性。（另外，非政治性和非宗教性也是非政府组织的元素，由于这两个方面是显而易见的，故下文中不再讨论）这种分类包容性最强，且简洁明了，易于理解。本文认为上面的定义方式准确地抓住了非政府组织的内在特征，并且尽可能地将非政府组织的所有类型罗致在其中，但上面所有的定义方式对非政府组织的定义只注意到非政府组织的共性而一定程度上忽略了它们的差异性是导致以上问题的主要原因。“这些组织相互之间的差别好比蚂蚁与大象的差别，或寄居蟹与鲸鱼的差别”。
由于非政府组织自身性质的复杂性，决定了对非政府组织的规范不应当简单地适用同一种标准，而是应当根据一定的划分方法将非政府组织从内部分为数个部分。以村民委员会为例，考察村委会设置的初衷和宪法规范的基本立场，就会发现村委会制度建设的主旨正是要将村委会建设成为与乡镇基层政权有明确界限的非政府组织。但村委会现实运行中所表现出的与基层政权机关之间的权力关联，尤其是被赋予的行政角色，使其与普通的非政府组织特点迥异，因此必须特殊对待。
二、相关问题研究现状
（一）国内研究综述
针对国内的非政府组织的界定，我国行政法学界出现了不同的概念分歧。一般将其称为非政府组织、准政府组织、第三部门等。有的学者将其分为社会团体、民办非企业单位、行业组织三类，有的学者指出非政府组织可分为社会团体、行业组织和民办非企业单位、事业单位。也有的学者进一步指出，我国绝大多数非政府组织的产生都与政府自上而下推行的改革有关，有必要区分两种类型的非政府组织，即“自上而下的非政府组织”和“自下而上的非政府组织”。一般认为，非政府组织是“小政府、大社会”的写照，政府主要负责的是国家发展的宏观管理，而非政府组织则扮演着组织者和运作者的角色。政府和社会与非政府组织的关系并不对立，也不孤立，非政府组织对于政府的管理起到了辅助作用，对整个社会的发展也起到了服务促进作用。因此，非政府组织与社会、政府具有近似于“铁三角”的关系，可以起到剂的功效，维持三者间的平衡，并承担了很多的社会事务，维护社会的稳定。尤其服务型政府的建立，非政府组织将越来越具有独立性和引导性。
（二）国外研究综述
美国作为一个极为注重自由民主的国家，其非政府组织的活跃程度也是相当之高，根据服务对象的不同，可分为公益性组织和会员性组织两大类，在组织形式上，主要有非公司形式的社团、公司形式的社团和信托形式的社团三种。在法律地位方面，美国并没有一部专门保障设立非政府组织的法律，其分类主要靠税法规定而体现，如都免缴所得税，而对为公益性组织捐款对象则减少个人所得税等。在大陆法系，非政府组织是被当作一种行政主体（公法人）纳入行政法调整范围的。如德国的行政主体分为：机关、公共机构、公法团体、公法财团等。其中，非政府组织就属于公法团体的一种。日本同为发达的资本主义国家，但它也是东亚国家，深受儒家文化影响，因此对非政府组织的认识也与其他西方国家不同，1998年日本制定了《特定非营利活动促进法》，将非政府组织大体分为公益法人、社会福利法人、学校法人、宗教法人、医疗法人、特殊法人、公益信托基金和市民社团等几个部分，这种分类方式主要以非政府组织所涉及的社会领域进行划分，辅之以资金来源等划分标准。其官本位思想浓厚，受政府影响大。
三、新标准的提出与新型分类
在科学研究中，分类与定义一样重要。没有分类，世界就是一片混沌。分类有助于区分和鉴定分类单元，确定阶元等级和建立分类体系，使极其复杂的世界呈现出某种次序。
（一）对旧有分类标准的批判
应当说，没有最好的分类标准而只有最适合的，原有标准的问题主要在于过于追求体系的完美导致分类过细，使一些特殊形式的非政府组织难以纳入这个体系或者同时被不同类型纳入，还有就是分类过宽导致难以发挥其应有的功效。前者主要出现在西方发达国家，而我国的问题多为后者。以较为常用的ICNPO体系为例。ICNPO体系的分类基准是经济活动的领域，它将非营利组织划入12大类，24小类，各小类进而被分解为近150小项。可以说，在西方发达国家的分类标准中，ICNPO体系涵盖面宽，类别相对较少，并且包括了许多新兴形式，但即便这样，这个体系也遇到了诸多问题。如德国工会经常卷入职业培训和成人教育，并提供各种社会服务，对它们到底是应定位为工会还是教育机构或社会服务机构？更为复杂的是，在第三世界国家，医生和律师的专业组织经常扮演保护人权、推动言论自由的角色，而ICNPO体系未能反映这个现实，只是继续按部就班地将所有专业组织划为一类。我国的划分方式则极为简单，只是依据资金来源和所有制形式将非政府组织分为事业单位、民办非企业单位和社会团体三个大类。这种分类方式仅仅区分了所有制形式，一定程度上给予了事业单位等与政府关系密切的非政府组织一定的特权，在现代市场经济条件下，可以说是与平等和公平竞争的原则是不相符合的。另外，我国的划分方式并没有考虑到不同类型的非政府组织在实际运行过程中的运行方式和权力使用的区别，导致其门类过宽，对于帮助行政机关的管理来说作用不大。
（二）新标准的提出
之所以说分类没有最好的而只有最适合的，很大程度上的原因在于分类本身只是一种手段而不是最终目的，其目的在于为研究和管理等提供服务，由于目的的不同，分类标准也会随之变化。本文的写作目的是对非政府组织进行行政法上的定位，对于种类划分的侧重点放在服务和监管方面，因此本文论述的重点便在于分析非政府组织是否可以成为行政主体。另外，在提出新的标准之前，应当对萨拉蒙教授的定义进行一定的修正，即破除有关非政府组织的神话。王绍光教授在《多元与统一———第三部门国际比较研究》一书中提到，要破除志愿的神话、独立的神话和圣洁的神话，相当一部分非政府组织最大的收入来源是政府，并且最近的趋势表明非政府组织变得越来越专业化，甚至是职业化。
因此非政府组织的私有性和志愿性就变得十分模糊，不足以成为非政府组织的特征。本文中，非政府组织的特征是组织性、非营利性、自治性和公益性四个方面。从立法者和执法者的角度进行考虑，非政府组织所掌握的自治权力的大小和自治程度的高低应当是监控和管理的重点，而非政府组织所涉及的领域则区分了不同的管理者的监控范围。非政府组织的自治性可以从自治权的大小和自治程度的高低来阐述，权力的集中会产生利益驱动力、会滋生腐败、会对正常的社会秩序产生威胁甚至可能对政府和人民产生巨大影响。从管理的角度出发，自治权较大的非政府组织理应得到更多的重视，对其规定也应当严格一些，而对于自治权相对较小的非政府组织则可以适度放松一些。因此，本文所设定的新标准便基于以上两个方面，即以自治权力的大小和自治程度的高低来划分非政府组织的大类，以涉及领域划分其下的小类。
（三）依据新标准划分的类型
1．政府主导型的非政府组织本类型是由政府主导其活动并享有一定行政权力的非政府组织的总称，如村民委员会、中国消费者协会、学校等。在当今社会，“小政府、大社会”的模式已成为政府转变职能、打造服务型政府的发展方向，但随着政府管理职能的相对弱化，经济社会的一些领域便会出现真空地带，必须由其他组织来进行填补，那么政府主导型的非政府组织便应运而生。此种类型的非政府组织所涉及的领域通常与国家政策息息相关，关乎国家稳定、社会发展、人民幸福。可以说，部分政府主导型的非政府组织实际上是以往政府的一部分，承担了政府的部分职能。政府职能也不是无限的，不可能照顾到社会的方方面面，因此另一部分政府主导型的非政府组织则有效地填补了政府职能的空白。
2．自治性的行业组织本类型是指在社会、经济活动中相同职业或行业的参与者所创立的自律性组织，如中华全国律师协会、中国足球协会等。现代社会的飞速发展催生了众多行业和职业，即使已经存在的行业也与以往大不相同。由于法律的滞后性无法及时提供相应的法律保护，这些新兴或新生的行业便需要自治性的行业组织来确定行业内部的行为标准，保护参与人的合法权益。与上一种类型不同，自治性的行业组织通常涉及范围较为狭窄，一般仅限于一个行业内部，自治性的行业组织所处理的问题通常为专业性、技术性较强的问题。另外，自治性的行业组织通常都有一套内部的规范和标准，规定了行业门槛、奖罚机制等。
3．目的特定的公益类组织本类型一般是指那些不把利润最大化当作首要目标，且以社会公益事业为主要追求目标的社会组织，如国际绿色和平组织、福特基金会等。市场经济以利益最大化作为目标，在经济发展不平衡的现今社会，必然会导致一些社会群体极为弱势，一些社会问题得不到重视，而一些前景广阔的事业由于见效缓慢而得不到支持，目的特定的公益类组织则将重心放在以上方面，以促进经济社会平衡发展。目的特定的公益类组织所关注的方向是以上两种非政府组织容易忽略的部分，可以形成良好的互补。
四、非政府组织在行政法上的定位与责任承担的分析
非政府组织具有组织性和民间性等特征，又以公益性事务为主，若没有法律规范和制约，必然会导致挑战政府权威，甚至从民间性走向民粹性。可以说，非政府组织的发展，一方面代表了社会的进步，另一方面，如果不对其进行适度的规制，非政府组织可能形成一股强大的社会压力。因此，明确各种非政府组织在行政法上的位置，使其权力明晰化、规范化，是引导非政府组织健康发展的重要举措。以下将根据上述新的标准划分的非政府组织类型，分别阐述。
（一）政府主导型的非政府组织
马怀德教授在《公务法人问题研究》一文中提到，公务法人与利用者之间的关系取决于公务法人的身份和地位，如果公务法人以公务实施者的身份出现，那么，与利用者之间的关系属公法上的关系，即行政法律关系；如果公务法人以民事主体身份出现，则与利用者之间的关系属私法上的关系，即民事法律关系。
根据上文所述，政府主导型的非政府组织所拥有的权力比较广泛，其职权主要来自法律的授权规定和行政主体的委托，在一定程度上可以称之为准行政主体。该类型的非政府组织在行使上述职权的时候，应当被行政法所调整。本类型是拥有相当权力的非政府组织，正如上文所说，权力的集中会产生利益驱动力、滋生腐败、对正常的社会秩序产生威胁甚至可能对政府和人民产生巨大影响。因此其行政法责任应贯穿该类型的非政府组织的产生、发展及消灭。我国专门规范非政府组织的法律集中表现在对于社团或组织的设立上，进行严格把关，但是针对非政府组织的运作，却缺少规范。在将来的改进过程中，立法者应当按照行政主体的标准对其进行规制。政府主导型的非政府组织所涉及的领域关系重大，直接影响到国家稳定、社会发展，其职能的实现也夹杂着行政权的行使，因此应当将其纳入行政法调整范畴。
以村民委员会为例，其机构的设立、人员组成、资金来源、机构运行等自身成长方面应当进行严格规范；其权力行使的正当性、合法性也应当纳入行政法规制的范围。但从另一方面来说，政府主导型的非政府组织存在的原因就在于部分替代政府职能，以社会力量完善社会管理。非政府组织毕竟不是行政部门，因此不能将其完全纳入行政法调整体系，而是适当规定免责事由，让非政府组织能够有效地参与公共政策。只有给予非政府组织一定的自由度，才能更好地激发其为社会服务的积极性。
（二）自治性的行业组织
从权力来源上来看，自治性的行业组织所享有的权力通常来自行业内部的约定，当然前提是不违反法律的强行性规定，因此，其享有的权力类型更加倾向于民事法律关系的范畴，除非严重侵犯了人的基本权利和重要权利，而不宜适用行政法进行调整。但是自治性的行业组织通常在某个区域甚至是全国范围内都具有极强的影响力，放任其自由发展有可能阻碍该行业整体的提高。从行政法的角度观察自治性的行业组织，重点应当放在组织外部机构的建设上，在少数涉及人的基本权利和重要权利的方面加以关注。以中国足球协会为例，协会有权制定各联赛间升降级的规则、裁判规则、球员处罚的规则等，法律不应当对行业内部的正常运行进行干涉，但如果足协的规定违反足球行业发展的原则，严重危害了俱乐部或个人的合法权益，行政法则可以介入。另外，足协作为足球行业的组织部门，其机构的合法性和运行的公正性应当接受行政法的监督。
（三）目的特定的公益性组织
目的特定的公益性组织的主要活动是致力于社会公益事业和解决各种社会性问题。可以说目的特定的公益性组织与以上两种非政府组织的最大区别在于其公益性和非营利性特征最为显著。例如，美国福特基金会的宗旨是：接受和管理资金以用于科学、教育与慈善目的，一切为了公众福利，此外无其他目的。由此可见，目的特定的公益性组织的社会功能的实现实际上与行政权并无瓜葛。可以说，目的特定的公益性组织是完全依靠其自身的力量。而不是政府或社会所让渡的权力。
