时间：2023-06-21 08:58:19
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政的概念和特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”[1](P226)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证“进步的”“科学的”的理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法。[2](P46-48)
作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法。[3]在行政法学研究中，“研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，[4]这些科学史学者称之为范式的问题，在很大程度上是由一定时期“行政”的观念和问题所决定的。因此，要研究行政法基本范式，应该从行政观念开始。
居于现代行政法学理论核心地位的行政观念，起源于20世纪初叶行政国的兴起和发展。20世纪初叶始，公共事务的急剧增多，“市场失灵”对政府放任政策的否定，导致人们尝试通过扩大政府管理公共事物的范畴，赋予其足够权力的方法，以解决所面临的市场失灵困难。这种强化国家管理公共事务的必然性，主张国家在管理公共事务过程中，有运用各种强制性手段的必要性，力图用扩大国家职能的方法扭转经济和社会危机，提高行政效率，增进公共利益。
我国现行行政法和行政法学，就基本上是从国家行政这一背景出发的，集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面：
（一）作为行政法调整对象的行政：主体和行为
虽然在表述上略有不同，我国行政法学者基本上都将行政法调整对象的行政界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。对此概念可从主体和行为两个角度把握：从主体角度来看，学者们认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事物的唯一主体。例如有的学者在解释行政的含义时，认为“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的”。[5](P30)更有学者为了强调国家对公共事务管理的独占性，又从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡。”[6](P4)从行政的行为角度来看，学者们认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动，“行政就是管理”，[6](P4)强调国家运用行政权力实现公共利益，并将运用强制性权力当作行政行为的本质。
不难看出，我国行政法学者对行政概念的上述解释，正是基于对国家行政观念的认同，即，因为“市场失灵”，所以从主体的角度来看，应由国家作为公共事务管理的主体，直接承担起行政的任务；从行为的角度来看，主张国家为提高行政效率，有运用强制性权力的必要。随着行政国实践的成功，上面的观念演化为：公共事务的管理专属于国家，行政行为本质即强制性权力。
（二）行政法的功能（即要解决的问题）：提高国家行政效率，控制行政权力滥用
从主体和行为两方面强化国家管理公共事务职能的国家行政观念需要解决以下两个问题：如何保证行政机关运用行政权力时的效率？如何避免行政机关运用其被赋予的强大权力侵犯相对较弱一方公民的正当利益？如果制度设计不能够有效地解决这两个问题，则国家直接管理公共事务的必要性、国家运用强制权力管理公共事务的合理性都将大打折扣。于是，这两个问题便成为行政法在行政国背景下需要解决的主要问题。
我们对行政法律关系特点的认识，行政法理论体系的构建、现代行政法各流派的特征等这些行政法律科学领域内的重大问题，无不深深地打上了国家行政的特点和其面临问题的烙印。例如，对经行政法调整而形成的行政法律关系特别的认知，学者们从两个关节点上把握，一是行政法律关系必有一方是行政机关；二是双方地位不对等，在行政管理法律关系中行政机关处于优越的地位。[7](P22-23)这两个特点恰与国家行政的主体和行为的特点相对应。又如，学者们对行政法调整对象的行政行为的研究，一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开，而这三种行为的内在线索则是国家所享有的以命令和强制行为为主要手段的管理方法，国家行政的观念是这三种行为的主线（注：我国现在通行的行政法学教材基本上都是以此结构为基础而展开对行政行为的研究的。）。再如，行政法学的主要流派，控权论、管理论、平衡论，其对行政的本质和待解决问题的认知，虽然侧重点和价值取向不同，也都是在国家行政的框架内，阐述自己的观点和解决问题方案。无论是注重行政效率，还是强制控制行政权，或是兼顾二者，它们的理论预设和体系的展开，都是根据国家行政的要素的问题，带着国家行政这幅眼镜，在侧重保障国家的行政权与控制国家行政权的不同重心上去认知、解决问题。
法律具有时代的精神，它是一定时代精神的反映。20世纪初叶，公共事务的增加，市场失灵的影响，强化了国家行政的观念，强化了行政主体唯一性和行政权优越性的观念。这种强化，符合行政国时期公共事务增多对国家职能扩张的需要，因而，以国家行政为基石的行政法范式，也具有时代的合理性。但是，我们不应该将一定时期的实然现象，当成所有时期的应然现象。对把国家行政观念下的行政特点和行政法观念当成一种无可置疑的所有时代“应然”现象的本质主义态度，我们应该抱有足够的警惕，因为，我们不能够用观念剪裁现实，恰恰相反，是现实决定了我们的观念。
二、公共行政的兴起与行政法范式的转型
（一）公共行政的兴起
自20世纪60年代起，“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担指派给它的繁重的工作任务”。[8]在管理公共事务的主体和方式方面，国家行政思想所蕴含的关于行政的两个基本观点，即国家作为管理公共事务的主体的唯一性和强调行政权力作为实现公共利益的本质手段，都在被逐渐突破。一场以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。具体表现为：
1.第三种组织的出现。所谓第三种组织，即由非政府组织和志愿者等组成的非营利性组织，它们致力于国家正式机制以外的公共目标。它们的活动范围介于以政府为代表的公域和以个人自由为标志的私域之间，被称之为第三域的范畴。自20世纪70年代以来，在英美国家，第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。[8]
2.非权力性行政方式的广泛使用。实践中，以淡化行政管理权力和强制色彩为重要特征的新的行政方式，如行政指导、行政合同、行政激励等，越来越成为公共事务管理的主流方式。它们在提高行政效率，增进行政民主，保证行政目标实现过程中的公平、平等方面具有积极效果，已经被人们广泛采用。
3.公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权力性行政方式的日渐增多，行政法的调整和调整方式也出现了诸多变化。行政任务从管理向服务的转变，行政任务的部分民营化，行政方式的非权力化，救济方式的多样化等等，也不断地反映到调整这些现象的行政法中来，概括起来，即行政法正在逐渐扩大调整对象，变革调整方式，主要体现为权力色彩和强制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本学者盐野宏指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关的调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题定向，采用“提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[9](P35)日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。
（二）国家行政范式的困境
一、现代语境下的公共行政价值悖论
20世纪九十年代末，随着后现代思潮的迅猛发展，行政环境日益错综复杂，现代公共行政理论陷入捉襟见肘的尴尬境地。对于身处后现代社会背景下的公共行政来说，仍然执着于现代价值的结局则必定是陷入到价值危机与悖论之中。一是现代公共行政的价值观对公共行政合法性基础的危及。现代公共行政学者趋向于在研究过程中提出具有原则性或普世性的确定准则及抽象性的理论，希望它们可以指导所有政府的运作，放之四海而皆准。因此，现代价值体系在价值的社会政治意义上强调的是对原则、权威与基础的追逐，倡导追求权威性、确定性与单一性的现代公共行政价值观。但其实，价值的社会政治意义是一个多元的概念，政府的行政价值取向亦是颇为复杂。在各种相互矛盾甚至形成冲突的价值取向之间，现代公共行政价值观无法达成平衡，进而会危及到公共行政的合法性基础。二是对效率与公平等基本行政价值的不同理解与争论。以机械化、程序化、形式化等工具手段为取向的效率价值在早期公共行政研究中不断取得主导地位，但在其充分发挥优势的同时，却不断暴露出其缺陷，即对以平等、正义、民主和自由为目标的公平价值的损害。这两种价值作为矛盾统一体相互交织在一起，引发了学者对不同历史时期中其作用孰大孰小的激烈争论。公共行政学的历史发展便是一直围绕这两者而进行。也正是基于对基本行政价值的不同理解，学者们将公共行政学划分为传统公共行政、新公共行政与新公共管理三大历史阶段，但在阐述每一个分期的价值内容时，在“效率”与“公平”之间仍纠缠不清，使这些基本理论流于感性认识的浅薄状态。现代语境下的公共行政重视的是对回应性的效率、公平等工具性价值的追逐，强调以实证主义、理性主义等线性的理论模型和现代主义的方法来进行研究，因而容易在后现代社会背景下陷入系列价值悖论。后现代公共行政的价值追求是摆脱了现代性统领下的工具性价值的一种升华，它以人类社会的终极关怀即对公共行政方式的需要和公共行政的根本目的作为思考的逻辑起点，以人类社会发展的终极性价值为自身追寻的价值视角。后现代公共行政追求的是目的性价值，以前瞻性的人的全面解放和社会的可持续发展与和谐进步为终极目标。
二、后现代公共行政价值的内容
具体而言，后现代公共行政价值具有以下几方面的内容：第一，形而下的人性观。形而上的人性论认为个体理所当然地具备“理性”、“非我群（we-relation）意识”，在公共行政活动当中，个体的行为动机是理性自利，行为模式是原子化的个人主义，人与人之间一般处于全然独立的状态，个体与他人和群体间的互动则以纯粹的利益交换关系为基础，且无须考虑个体对于社会的道德责任。这种对人性的误读压制了人性的其它特质，容易导致公共行政的单一化与黑白化。“后工业化社会的中心是服务——人的服务、职业和技术的服务，因而它的首要目标是处理人际关系（gamebetweenperson）”。因此，在后现代时代背景下，形而上的人性假定开始丧失解释力，凸显出越来越多的矛盾之处。形而下的人性观则认为其实并不存在一个统一的、还原的人性论，因为社会中的个体具有多样性与具体性的特点，因此，考察人的“价值必须建立在具体的、集体性的人类关系的基础上”。形而下的人性观是后现代公共行政价值体系的基石。第二，多元化参与的共同体价值取向。现代主义强调中心性和一元性，实施的是集中化统治和权力一元化独占的态势。而在后现代社会，以新的个人与社会关系为理论基础的共同体取向逐渐替代了国家主义取向的地位，小型技术与小型组织倍受欢迎，各种不同于政府的分散化组织急速增加，社会、市场、第三部门等开始分享政府权力，政府行政权力日益分割或分化，形成了多元化参与的局面。后现代主义强调的是多元共生性，国家不再仅仅服从于某一特殊利益，政府权力日益相对化，并通过对立面之间的互参性与差异性来互相阐释彼此的意义。后现代社会中的分散强调的是社会各个不同组织的自主与民主，它以共同体所有成员最大限度的参与为起点，不仅提倡要努力实现地方与基层民主，而且主张在日常生产活动中也实现民主，以共同体所有成员的利益共赢为落脚点，是一种是分散化的小民主。只有这样，“人们才能将生产和经济理性置于社会需求及社会规范的控制下”，于是，“人们成为了一切重要经济和政治决策的参与者与执行者”。第三，从公共领域转向公共能量场。公共领域（publicSphere）理论是现代主义的产物，它是由汇聚成公众的私人构成，是在国家和社会的张力场中发展起来、直接与政治权力相抵抗并且原则上向所有公民开放的社会生活领域，它是一个充满公共意义并作为政治中介的理想的小型共同体。但是，随着国家与社会的相互融合，公共领域与私人领域不断相互重叠，公共领域存在的前提和必要性也逐渐消失，公共领域于是就此瓦解。取代其的概念便是公共能量场（publicenergyfield）。它是后现代公共行政话语理论的核心概念。后现代公共行政认为，“场”指的是作用于情境的力的复合，而“情境”则是需求方的范畴。后现代公共行政认为现实中的公共需求具备个性化、复杂多样2的特点，很难将其抽象为同一的本质，所以提倡应从本质的抽象还原到现象的具体，这与现代公共行政通过决定论的逻辑来概括抽象的本质的做法刚好相反。所以，“公共能量场”便是指将公共事务还原到由人的意向性控制的现象学的在场或目前。除“情境”外，公共能量场还涉及“语境”这一要素。现实中政府的政策、行为及公共产品均只在特定语境下才具有意义，这便要求公共行政的注意力必须指向特定语境，即具体的、真实的、生动的实践。同时，公共行政主体表现出来的意向性也使其行为越来越切合情境，其话语也越来越针对特定对象与事务。
三、后现代公共行政价值影响下未来政府的特征
后现代公共行政的价值取向是未来政府模式的决定性因素。在后现代公共行政价值观点的影响下，未来的政府将具备下述特征：一是虚拟政府。“虚拟”作为一个网络世界是公民和社会组织与政府之间进行沟通的平台。虚拟政府不仅指政府上网工程，它是政府职能转换与机制、体制创新以及管理服务方式方法创新的产物，是指政府的组织结构与工作方式从现实走向虚拟网络。虚拟政府不仅要求政府的各种机构在网上处理公共事务，而且要在数字平台上构建政府的各种机构，政府各个部门和服务对象的各种交流也将在网上进行，公民与社会组织利用网络，将更加深入、更加广泛地参与到政府的管理活动中去。虚拟政府是政府与工作方式的革命性变革，将大幅度地促进政治民主和民主行政的发展．其目的不单是满足传统公共价值中效率的要求，更重要的是要建构起一个公民和政府平等对话的平台，建立一个有效的公共事务对话机制，促进公民和政府之间和谐关系的发展。需要注意的是，虚拟政府与电子政府是两个不同的概念。在电子政府中，政府在政务中仍旧起着体制性的主导作用，而后现代公共行政理论则是极力拒绝“行政”的一种公共行政，它是将“持续的对话”而非“行政”作为政治的实现形式，而且它不再主要强调政府和公民的对话，大多数情况下成为了公民自治。虚拟政府就是达到这一目的最好的对话平台。网络形式是不同于市场和等级形式的第三种类型的社会结构。虚拟政府理念的提出，迎合了信息时代政府对后现代社会背景下公共决策信息瞬息万变的要求，也符合政府从等级向网络化、权威主义管理方式转变的需要。二是绿色政府。现代性的GDP政府以“人类中心主义”为基础，追求经济发展速度的最大化。为满足与回应公民日益膨胀的物质需求，以破坏式的发展做为公共行政的首选目标，因而传统的公共行政模式不仅不可能实现可持续发展，反而会危害人类自身的生存，容易引发生态危机。公共行政不能只注重经济、政治职能的运用与发挥，还要强化环境保护等社会职能的运用发挥。后现代公共行政价值观倡导的是社会的可持续发展，这就是新型的绿色政府理念。绿色政府摒弃了以人为中心的价值观，改变了该价值观只注重物质需要及对物质享受的无限追求的一面，转向注重精神需要与创造力发展的需要。它否定以效用或使用价值来衡量客体价值的片面性，改变了工业文化下对自然环境资源的浪费性消耗方式。绿色政府注重人与自然关系及以其为基础的人与人的关系和谐，是实现人与自然和谐的根本途径。绿色政府的理念不仅追求经济效益，也追求社会效益与生态效益，并努力追求后二种效益的和谐统一。绿色政府关注的价值是主客体相互满足需要和促进主客体关系和谐的能力或创造力。三是前瞻政府。现代公共行政的价值建立在政府对公民需求的回应性之上，也就是当公民有了公共服务的需要时，政府通过效率或者公平的方式来满足公众的需求。这种公共行政模式依靠的是事先制定的规则和理性来行事，这在预防行政决策失误发生方面有一定优势，但对人的主动性与创造力却是很大的束缚。在后现代公共行政背景下，操纵式的科层制开始变得支离破碎，为了适应后现代社会的复杂性特征，政府必须通过取消控制，分散权力及采用灵活管理，努力建立多元决策中心等措施来建立使命驱动的前瞻政府。前瞻性政府抛弃了官僚行政中公共行政承担被动角色的特点，积极主动地对外界刺激、社会变化及公民需求做出反应，相应采取社会行动，以便超前性地应对及解决可能发生的问题。前瞻性政府摒弃了过程取向的控制机制，摆脱了公共部门众多规章制度的束缚，消除了政府管理实质以外的其他附着物。前瞻性政府依靠公务员的责任心与自我驱动去从事新的创造性工作，面对复杂性社会的需求担当起更多责任，使政府能最大限度地释放出潜在的能量及创造力，以新的工作方式更好地增进社会的整体利益。
作者：刘慧琼 单位：广东行政学院行政学系
最简单的定义方法是把行政法描述为有关行政的法。统而论之，这并无不当，但只有进行进一步的阐释，人们才能明了行政法的内容体系、本质特征与重心所在，才能对这种定义的准确性、完整性、正确性作出判断。
有的学者从管理的角度界定行政法，人们称之为管理论。这种理论在早期特别是在大陆法系国家和前苏联的行政法学中占据统治地位。最集中、最直接地表述这一理论的一个定义是：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”1管理论者从“分析实证主义”出发，信奉“法律是无限者的命令”，认为行政法是“对国家事务进行管理的工具。”认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，命令——服从是行政行为的基本模式。强调法制的中心是以法行政，即用法律管理国家事务，要求行政相对方服从法律的命令，否则要承担行政法律责任，受到法律的制裁。他们将行政法律责任的范围限于行政相对方的责任，不强调行政主体的法律责任，追究行政法律责任的机关是主管行政机关或行政裁判机构。行政救济，早期被认为是行政长官对受害的相对方的一种恩赐，此后方逐步被承认为相对方的一种权利补救措施。他们一般都是以行政组织、行政职能和作用为核心来构筑行政法学理论体系。在他们的早期著作中，不讲司法审查和司法补救。管理论的产生有其历史、社会的必然性，在一定条件下，对社会的稳定和发展起了积极的作用。但这种理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，它以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了对管理者的监督，过于强调行政效率和行政特权，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代社会的发展，同民主与法治原则不相适应。
目前国内比较流行的行政法定义有：“行政法是关于国家各个方面行政管理活动的法律规范的总称”2；是“调整行政活动的法律”3；是“调整行政关系的法律规范的总称”4，等等。“行政管理活动”、“行政活动”、“行政关系”这些概念，或属同义概念，或属近似概念，其共同之处在于行政主体居于主导地位，行政相对方居于被管理的客观地位。根据这些定义，无法引申出对行政的监督这一行政法的重要使命，结果行政诉讼这一不可或缺的内容就被从行政法的有机整体中了，也就无法改变、调整双方的不平衡性。
英美一些行政法学者从权利本位出发，把行政法称为控权法，人们称之为控权论。该理论在英美法系中占居主导地位。最集中、最直接地表述该种理论的定义有：“行政法是控制政府权力的法”5；“行政法是控制行政机构执行各种行政程序的法律”6；“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救”7。控权论从自然权利论和权力制约论出发，认为由于行政权的扩张，必须通过行政法来制约行政权，防止其腐败，以保障公民的权利；认为司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段，行政法学应以此为核心来构造其理论体系。他们将行政法治原则归结为就是依法行政。将行政法律责任的范围限于行政主体责任。对行政相对方违反行政法律规范以及由此应承担的相应的法律责任，不归入行政法研究的范围。司法机关是追究行政法律责任的主要机关，行政诉讼是司法机关实现对行政行为进行审查和给予公民权利补救的基本形式。控权论同管理论一样，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。它的积极意义在于强调权力制约权力，防止行政权腐败，在行政权日益膨胀的时代捍卫自由主义的传统，保障公民的权利。但他们对现代社会要求积极行政，提高行政效率，维护公共利益以及自由主义从否定性自由向积极的自由转变的客观现实未予重视，有失片面。而且，过分强调司法审查的作用，也不符合行政法制发展的状况。
有的学者以行政权为核心来表述行政法的意义，认为行政法是关于赋予行政权、规范行政权的运行以及权利补救的法。这个定义从一般意义上讲并不算错，但其确切的含义与偏重有待于视其如何设计其理论体系、遵循怎样的原则而定，如果滑向控权，就与上述施瓦茨的定义并无二致。
从调整对象角度界定，行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政的关系的法律规范体系。所谓行政关系，或称管理关系，是指行政主体作为国家行政职能的承担者在其存在与活动过程中与行政相对方发生的各式各样关系（私法关系除外）。行政关系基于行政法的调整而成为行政法律关系，行政法律关系是行政法调整行政关系的结果，未经行政法调整的行政关系不是行政法律关系。在行政关系中，行政机关处于主导的优越的地位，因此，传统上称之为“权力——服从”关系，具有非平衡性。
行政法除调整行政关系以外，还调整基于行政关系而产生的监督行政的关系。监督行政关系是在行政关系的基础上产生出来的，两者具有内在的不可分割的本质联系。监督行政关系的监督主体比较多，监督的形式多样化，其中最常见、最有效的是司法监督，即人民法院通过行政诉讼对行政行为进行司法审查。在监督行政的关系中，行政机关被置于被动地位，必须为自己行为的合法性（有时也包括合理性与科学性）辩护，承担了更多的义务，不象在管理过程中具有指挥命令权，这种关系同样具有非平衡性。
行政关系和监督行政关系各有自己的特点。有些学者以行政关系作为行政法的研究对象，有些学者则以司法审查作为研究对象，从而形成两种不同的学派。笔者认为上述两类关系都应是行政法调整的对象，都是行政法有机的组成部分。综观行政法的运作全局，它经历了（管理中的）非平衡——（监督中的）非平衡——平衡的辩证发展过程，因此，行政法的内在精神在于谋求整体的平衡。这种行政法观念被称为平衡论。
平衡论，即权利义务平衡论，亦称兼顾论，是我国一些行政法学者的主张。8该理论认为，公共利益与公民利益的差别与冲突是现代社会最常见最普遍的一种现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾，不可只顾一头，反映在行政法学上，其利益主体的权利义务关系应该是平衡的。这种平衡既包括不同主体之间的权利义务的平衡，也包括同一主体自身权利义务的平衡。平衡论认为，一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政权的监督。这两方面不能偏废。行政法，既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称。行政关系，经法律的调整，具有权利义务的内容，即上升为行政法律关系。行政法律关系可分为行政实体法律关系和行政程序法律关系，它们是同一行为同时受两种不同的法律规范的调整而形成的两类不同的关系。监督行政关系则是为了监督行政权、解决行政争议而形成的各种关系，其中主要是行政诉讼关系。行政关系和监督行政关系，具有内在的必然的联系，同时受同一部门法调整。行政上或称行政法律关系，其中包括行政实体法律关系和行政程序法律关系以及监督行政法律关系，最显著的一个特征是权利义务不对等性，但后二者的不对等性与前者的不对等性是倒置的，这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平等，体现了现代行政法的民主性。行政法主体，都必须遵循行政法治原则，都应受法治原则的制约，无论何方违反行政法律规范，都应追究其行政法律责任，只是各方可能违反的法律规范、追究其责任的主体、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特权法即管理法，也不是抑制行政权利的控制权法，而应是平衡法。当然，同行政法主体相比较，行政相对方处于弱者的地位。因此，在一般情况下，应在总体上强调依法行政，给予行政相对方更多的行政参与权和设置更为完备的权利补救措施，以显示人民当家做主的国家性质。
注释:
1B．M．马诺辛等著：《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第24页。
2《法学词典》，上海辞书出版社第三版
3王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版。
4王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版。
5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年英文版第五版，第4页
6K.Davis:AdministrativeLawText，1972年英文版，第1页。
7施瓦茨：《行政法》，英文版第2页。
构建社会主义和谐社会是我党在新时期做出的一项重大战略选择。在2005年2月中央党校举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上,同志指出:“我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”[1]在这六项内容中,民主法治体现的是公正的政治秩序,诚信友爱体现的是公正的人际关系,人与自然和谐相处体现的是代际公平,同时,社会公正通过促进经济社会的发展与稳定,也是社会始终充满活力和安定有序的根本保证。可见,构建和谐社会的每一项内容都关涉公平正义。可以说,公平正义是构建和谐社会的核心价值准则,体现了和谐社会的本质特征。正如同志在十七大报告中指出“实现社会公平正义是发展中国特色社会主义的重大任务”,构建和谐社会是全社会共同的事业,更是政府不可推卸的神圣职责。政府只有致力于维护和促进社会公正,公正施政,才能建设公正的社会秩序,进而推进社会主义和谐社会的建设进程。因此,建设一个公正的行政体系是构建和谐社会的内在要求。
一、公正:和谐社会的基石
虽然人们对公正有着不同的理解,但公正始终是人类社会的共同理想。公正包括公平和正义双重内涵。公平意味着存在某种形式的平等,但并不是所有的平等都可以称为公平。在公平一词中,内涵着“公道”、“正当”的思想,也就是说只有合理的平等才可以称为“公平”。正义是与公平密切相联的一个概念,一般而言,公平就意味着正义。只是公平更多地涉及平等,而正义主要与人们的善恶观念相关。比如某种行为促进了人们之间友谊与团结,或者阻止了某类邪恶,我们就会说它是正义的,但这种行为可能并不关涉平等与否的问题。有时候人们倾向于狭义地理解正义的内涵。斯威夫特曾列举了三种不同的正义观念:一是以罗尔斯为代表的作为公平的正义;二是以诺齐克为代表的作为权利的正义;三是大众观点的作为应得的正义。[2]但这三种正义观念都仅仅指分配的正义,其实,正义体现在社会生活的各个方面。和谐社会之所以必须是公正的,不仅仅因为公正本身体现了人类对善的追求,能给人们带来自尊的满足、密切的人际关系和平和的心境,还在于它能促进社会的和平、繁荣与稳定。具体说来,公正对和谐社会的价值主要体现在:
1•社会公正是促进经济长期稳定发展的基本前提。有人认为,不公平的分配将有利于推动经济发展,然而,实际情况恰恰相反,经济和社会不平等实际上是导致国家贫困的一个主要原因。诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森指出:“贫困的概念在本质上就是不平等。”[3]瑞典经济学家冈纳•缪尔达尔指出,“不平等及其加剧的趋势成为对发展的限制与障碍的复合体”[4],“经济和社会不平等不仅是普遍贫困和一个国家很难摆脱贫困的原因,而且同时也是其结果”[5],因此,“更大的平等是让一个国家摆脱贫困的前提条件”。[6]社会公正之所以能够促进经济长期稳定地发展,主要有这样几个方面的原因:首先,公正的社会要求给予每个人基本相同的发展机会,使公民都有机会享受到较好的教育和技能培训,从而有利于社会人力资本的开发。其次,公平的社会要求为社会成员提供公平的竞争环境,而公平竞争有助于个人才能的发挥,从而激发社会活力,提高社会生产的效率和效益。第三,社会公正要求建立公正的分配体制。公正的分配体制把个人收入建立在个人贡献的基础之上,是一种鼓励奉献的分配原则,因此有助于激励个人为社会做出更大的贡献。
2•社会公正是缩小收入差距的重要手段。建立在贡献基础上的分配原则必然导致收入分配上的不均等,但公正的分配原则不仅不会拉大收入差距,而且还是缩小收入差距的重要手段。首先,社会公正要求实现分配的公平。过去我们曾错误地认为平均主义就是公正,但它显然忽视了这样一个问题:财富从何而来?只关注财富的分配,而不关心人们在创造财富过程中的贡献,就会引发另一种形式的不公平,即:创造少量财富的人和没有创造财富的人无偿占有了那些创造大量财富的人的劳动,这是被平均主义所掩盖的一种剥削形式。理论和现实都已证明:平均主义是鼓励懒人的分配方式,它既不公平,又会阻碍社会经济的发展。空想社会主义者傅立叶曾说:“在和谐制度下,任何平均主义都是政治的毒药。”[7]因此,社会公正并不主张收入分配的均等,而主张把收入分配与社会贡献紧密相联。其次,社会公正要求坚持平等分配的底线。个人收入与社会贡献相联系的分配原则可能会导致那些在体力、智力、知识和技能等方面有缺陷的弱者在分配中处于弱势地位,但这些缺陷很可能不是由他本人的选择造成的,而是先天的或者是社会的原因导致的。然而,这种情况并不必然要求回到平均主义的分配原则。公正的社会要求建立基本的底线平等,以便使每位社会成员都能够享有基本的生存权和发展权。第三,公正的社会还要求废除不公平的分配秩序,消除不当得利。收入差距过大的真正原因是对社会资源和机会的占有方面存在着严重的不公平(比如区域优惠政策、行业垄断、就业歧视等)以及大量的非法收益的存在,废除不公平的分配秩序就会大大缩小收入差距。这样,虽然建立在贡献基础上的分配原则会导致一定程度的收入不均等,但建立底线平等和公正的分配秩序等推进社会公正的举措却是缩小收入差距的重要手段,能够有效防止收入差距过大。
3•社会公正是建立人际和谐的首要基础。人际和谐是和谐社会的根基,也是社会和谐的重要体现。公正的社会秩序能够为建立和谐的人际关系奠定基础,“社会和谐意味着社会成员、社会群体之间的友好相处与和平共处,它的基础就是公正———文化公平、经济公平、政治平等和社会公正”。[8]首先,社会公正为人们提供平等交往的平台。在社会交往中,只有人人享有平等的尊严和权利,人们才能真正平等地交往,建立起诚信友爱的人际关系。其次,社会公正为每个人提供了平等的自由发展的空间。社会公正必然要求摒弃人身依附和强制,而倡导个人的自主选择。这时,每个人都有权利选择自己的人生道路,享受自我选择的成功和快乐,同时承担可能面临的风险与失败,而不受他人的肆意干涉。第三,社会公正要求为公众提供了平等的保护,使公民免受不法行为的侵犯。这就为公民之间的社会交往提供一种安全、宽松的环境,同时也会促使人们在相互交往中以诚相待、诚实守信。#p#分页标题#e#
二、公正:公共行政的核心价值追求
公正历来被视为一种社会价值和政治价值,而不是一种行政价值。从“政治—行政”二分法的角度来看,行政应该坚持价值中立的原则,其使命在于忠实高效地执行“政治”领域所作出的决策,以至于古利克把效率称为行政科学中最高的“善”。然而,“未来的公共行政学应当将社会价值和目标作为必须研究的领域,将学科体系建立在明确的目标和价值基础之上”。[9]因为没有正确的行政价值的指引,公共行政的高效率不仅难以持久,而且其效率的价值也令人怀疑。“只有当政府自觉地追求社会公正,它才能在推动社会发展方面表现出是一个高效的和强有力的政府。”[10]在现代社会,各种复杂的社会矛盾和问题不断出现,而政治领域不仅缺乏解决问题所必需的信息和技术能力,又因其远离实际的社会问题而缺乏足够的敏感能力,更因为其复杂的民主程序而导致行动缓慢,这就要求公共行政及时地对各种社会问题做出反应,以弥补政治领域的不足。因此,公共行政早已不再是单纯的执行工具,其主要职能已转变为做出具有价值倾向性的公共决策。在现实生活中,“政治-行政”二分只是一种理论上的设想,而不是事实。但在这种情况下,如果缺乏合理的价值指引,公共行政就可能会迷失方向,其行为也可能因违背政治的意愿而误入歧途。因此,确定正确价值观的指导是现代公共行政的迫切任务。构建社会主义和谐社会对我国公共行政提出了新的挑战,也为思考公共行政的使命和目标提供了新的视角。由于社会公正是和谐社会的基石,因此,构建和谐社会必然要求公共行政致力于维护和促进社会公正。而要做到这一点,公共行政不仅要把追求社会公正作为制定和执行公共政策的目标,而且公共行政行为本身也必须体现公正性的要求。
1•坚持公正理念是公共行政自主性扩张的必然要求。在现代社会,公共行政作为执行国家意志的工具,具有越来越强的独立性和自主性。一方面,社会公共事务日益复杂多变,政治领域难以为公共行政活动作出细致的安排,这就要求公共行政根据环境的需要灵活做出反应;另一方面,公众对公共行政抱有越来越高的期望,公共行政必须及时回应公民的需求才能得到公民的信任和支持。在没有有效制约的情况下,公共行政所具有的这种独立性和自主性有可能导致公共行政权力的滥用。加强对公共行政权力的制约,不仅要加大对公共行政权力的外部监督和控制,同时,公共行政本身也必须具有正确的价值观的指导。坚持公正的价值观意味着公共行政必须致力于追求公共利益,而不应该谋取任何个人利益和小团体利益,这不仅是公共行政公共性的要求,对于避免行政权的滥用也至关重要。因此,公共行政的公共性特征及其自主性扩张的现实都要求公共行政坚持公正行政的理念。
2•维护社会公正是我国公共行政的神圣使命。我国政府具有经济调节、市场监管、社会管理、公共服务四项基本职能,其核心都是维护社会公正。经济调节要公平考虑社会各阶层的利益要求,在保持宏观经济稳定发展的同时照顾到各社会群体间的利益平衡;市场监管的核心是维护公平的市场竞争秩序,保持市场的繁荣与稳定;社会管理的重心在于保证社会安全与稳定,形成和维护有利于公民平等行使权利的公平环境;公共服务职能是通过提供必要的公共物品和服务,为每位公民提供大致相当的福利和机会,促进社会的繁荣与和谐。可见,公共行政履行的各项职能都旨在促进和维护社会公正,因此,维护社会公正是我国公共行政的职责要求,是其不容回避的神圣使命。
3•公正也是对行政过程的基本要求。在追求社会公正的过程中,公共行政行为本身也必须符合公正的要求。“要做到公平,关键是政府要具备公平、正义的理念和责任感,才能摆脱、超越既得利益者的束缚,从维护和实现社会公平和正义的高度来处理各类社会问题,以达到实现和谐社会的目的。”[11]行政过程的公正主要体现在决策过程中公民参与机会的公平和政策执行过程中的一视同仁,在政府与公民的关系中不存在歧视和不公正待遇。另外,行政过程的公正还要求行政程序的公正透明,没有行政程序的公正透明,行政过程的公正就难以得到保障。可以说,行政过程的公正既体现了行政行为自身的“善”,也是行政行为结果公平的基本保证。
三、和谐社会的行政模式选择:构建公正行政
构建社会主义和谐社会是全社会的共同事业,政府是构建和谐社会的核心和关键。一个得到民众信任、接受民众监督、服务全体国民的公正行政是构建和谐社会的必要保障。从和谐社会对公共行政的要求出发,笔者认为,构建公正行政应该从以下几个方面入手:
1•把公正作为公共行政的价值目标。传统公共行政建立在“政治-行政”二分法的基础之上,行政只是作为政治决策的执行工具而存在,其效用在于其工具性价值。在现代民主国家,尽管追求效率仍然是公共行政的重要目标,但建设公正的社会秩序已成为政府的首要职责。对公共行政而言,追求公正比追求效率具有更高的优先性。因为只有在做正确事情的前提下,公共行政的效率才是有价值的,也就是说,公共行政的效率只有与建设公正的社会秩序一致的情况下才是有意义的效率。从另一个角度来说,公正与效率是相容的关系,对公正的追求不但不会阻碍效率反而会促进效率的提升:政治民主(体现了政治领域的公正)通过提高政治决策的科学性而提高了政治领域的效率;公平竞争和合作(体现了经济领域的公正)大大提高了经济效率;平等的人际关系(体现了社会领域的公正)通过增进民众团结和人际和谐提高了社会效率。因此,追求社会公正不仅是构建和谐社会对公共行政的基本期待,是公共行政自身“公共性”的必然要求,而且还是提高行政效率的有效途径。
关键词：社会公共行政；行政法；公共行政
行政分为私行政和公行政，公共行政即指与私行政相对的公行政。公共行政这一术语开始时仅表示国家行政，但随着时展，其内涵已得到大大扩展。现在，公共行政已普遍被承认包括国家公共行政和社会公共行政两方面的内容。政府公共行政是指政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会公共行政则是指社会性的公共组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。随着行政权社会化趋势的加强，社会公共行政引起了人们普遍的关注，不同学科的学者对此作了程度不一的探讨。对于行政法学界而言，社会公共行政这一领域具有巨大的冲击性，将会使原有的行政法理论面临新的挑战和问题。我们可以设问，行政法是否应把社会公共行政纳入调整范围？如何进行调整？如果答案是肯定的，由此将需要对原有的行政主体、行政组织、公务员等一系列问题作新的理解和解释。以行政主体这一概念为例，如按以上思路，它就应该包括社会公共行政的主体。
本文主要通过讨论社会公共行政与行政法的关系，尝试对行政法为何应调整社会公共行政等问题作出回答。
一
行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。
第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。
政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。
社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。
在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。
第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。
社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定行使之限度与方式：君主或者直接行使其，或其所属之高级行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。3
在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。4
无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。
把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。
另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”5
我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。6
可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。
二
>在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。
凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。
“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。8
从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。
所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。
中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：
第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。
第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。
第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。
「参考文献
1.李放：《比较法教程[M]，吉林大学出版社1993年版，第201页。
2.3.王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社%1995年版，第39、40页。
4.张正钊、韩大元：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社1998.年版，第11-12页。
5.于安：《德国行政法》[M]，清华大学出版社1999年版，第61页。
6.黎军：《行业组织的行政法问题研究》[M]，北京大学出版社2002年版，第66页。
7.PeterCane，转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417页。
8.12.13.沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419页。
9.395U.S296（1966）。
摘要：公务员是社会公共利益的代表者，但是在复杂的现实环境中，他们经常会面临着角色冲突以及由此带来的利益冲突。在实践中，当公务员面临冲突时如何作出决策，已经成为现代公共行政的一个重要问题。分析了公务员角色冲突的的根源，并对其解决的途径进行的初步探索。
关键词：角色冲突；双重属性；途径探索
1公务员角色冲突的概念简析
角色冲突是公务员在行政组织中因扮演的角色不同而涉及的责任冲突。在现实生活中，公务员承担着许多角色，公务员个人既是上级又是下级、既是父母又是儿女等等。由公务员承担的角色和多种角色集于公务员一身，不同的角色赋予不同的义务和要求。但是，在角色之间会发生矛盾和抵触，妨碍角色扮演的顺利进行，于是形成角色冲突。最典型的角色冲突形式有两种：一是上级角色与下级角色的冲突。这会使他处于对下服务与对上负责的两难境地，从而形成角色冲突。二是行政人角色与社会人角色的冲突。公务员是行政人，在行政组织中，充当由其职位所决定的应当承担的责任和义务的角色。公务员还是社会人，要充当作为一般社会成员应当承担的责任和义务的角色。
在角色冲突的时候，公务员的判断和选择同时也是道德和伦理的判断和选择。在做出选择的时候，公务员面临着两难困境。公务员公职上所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益两者之间存在冲突。公务员作为社会公共利益的代表，在公共领域不仅要具有公共利益至上的精神，而且要以是否符合公众利益为标准来衡量其具体行政行为是否是负责的行为。但是，公务员作为个体的社会人，他有私人权利和个人利益。公共利益与私人利益属于两个不同领域并且性质不同，有时维护公共利益可能会损害私人利益，追求私人利益可能会损害公共利益，两者有时甚至可能导致对立。
2公务员角色冲突的根源分析：双重属性
2.1“公共人”及其公共性
公务员受政府的委托，公平地履行社会让渡出来的公共权力，保证公共利益的实现，公务员首先是“公共人”。公务员职业的特殊性要求公务员的公共角色的定位。公务员作为“公共人”，他们通过对公共事务的管理为公民提供公共产品服务，从而保障公共利益的实现。公务员管理公共事务、提供公共产品，实现公共利益，这都带有公共性，其对象是全体社会公民。作为拥有公共权力的公务员，必须按照公共价值要求行使职能。公务员在行使职能时必须以人民的公共意志为导向，将公共利益作为公共行政的首要原则，充分体现公务员的公共属性。为了保证公务员能够公正地行使公共权力，为公众谋取公共利益，必须要求公务员在执行公务时能够“大公无私”，价值中立，不掺加任何个人的感彩。这也是社会对公务员的角色期待。
公务员作为“公共人”应该以公民的公共意志和社会的公共利益为永恒的追求和实现的目标。在不同的历史时期，不同的时代背景下，这种“公共性”可能会具有不同的表现形式，但若没有这种“公共性”，公务员就失去了其存在的合法性基础。
2.2“经济人”及其自利性
经济人是理性的、自利的，具有寻求自身利益最大化的行为动机。公共选择理论认为人类社会是由经济市场和政治市场组成的，在经济市场上活动的主体是消费者和生产者，在政治市场上活动的是选民、利益集团、政治家和政治官员。而同一个人在不同的市场上的行为动机应该是相同的，进行政治决策的人和进行市场决策的人一样都受到自身效用最大化的引导，都具有“经济人”的人性特征。
“经济人”假设是公务员的基础人性假设。公务员作为一种社会存在，他有一般人的人性特点。马克思认为，人们首先必须吃、穿、住、行，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等活动。公共选择理论用经济学的逻辑和“经济人”的行为模式来分析政府的政治行为，以自身效用最大化作为自身行为原则。公务员在执行公共意志时不可能具有完全的利他性，公务员在提供公共产品的时候会追求公共福利的增加，同时也会像经济主体一样利用手中掌握的公共资源谋取自身利益的最大化。公务员的个人目标函数首先不是社会公共利益最大化，而是包括了更高的薪金、职务晋升和更多的闲暇等个人经济利益和自利性动机。经济人行为是现实社会中一种普遍的存在，公务员作为人也不例外，并不因为他的公务员身份或行政领导的头衔而使其“经济人”的人性面有所改变。
公务员的“经济人”特性决定了其行为具有自利性。公务员不仅是公共利益的代表，内在的具有公利性的典型特征，同时也是自身利益的使者，必然的也具有自利性的利益驱动。因而，公务员在其实施行政管理活动中所表现出的经济人角色特征及其自利行为的存在是毋庸置疑的，现实中，公务员大量的寻租行为便是证明。
3解决冲突的途径探索
公务员是“公共人”又是“经济人”，具有公共性又具有自利性。基于其双重属性产生的角色冲突，笔者认为其解决途径有如下两个方面。
3.1行政伦理方面的制约
首先是加强行政伦理教育，即通过说服、启示等方法向行政人员灌输行政伦理规范，使他们形成正确的行政价值观。通过教育调动其自我实现、社会认可、伦理观念，增强公务员的利他主义倾向，减少其普遍存在的机会主义倾向。公务员必须确立公共利益至上的理念，必须对其执掌的公共权力以及自己的“公共”人角色定位有着充分的认识。
其次，是加强行政伦理立法。伦理是非制度性的，伦理往往是作为风俗和传统习惯而内化为人们所遵守的行为准则的。不具有很强约束性。因此，需要把行政伦理纳入到国家的法律规则体系中，并且强化其法律地位，通过立法加强公务员的行政伦理建设。
再次，确立一套促使公务员对其角色进行合理定位的行政伦理规范体系。许多公务员并没有很好的扮演他们的公仆角色，也即“公共人”行政的角色。鉴于此，必须在现实的基础上，提出符合时代精神的价值目标，创新行政理念，使行政价值内涵与时代精神契合，并且将其外化为更具合理性和规范性的的行政规范，从而促进行政人员“公共人”角色的合理定位。
3.2制度方面的约束
【关键词】计划生育 依法行政 问题 对策
计划生育依法行政概念浅析
对计划生育工作进行依法管理，是依法治国整体目标实现不可或缺的一部分。计划生育行政行为的执行机关是计划生育相关法律法规的具体执行者，兼具计划生育的管理和服务职能，能否依法行政直接关系到这项国策能否顺利实施。在过去的社会环境下，计划生育的行政行为的具体实施主要依靠行政力量，主要目标是实现对人口过快增长的抑制。随着经济的快速发展和社会的转型，计划生育的法制化进程不断加快，面对新情况，计划生育在依法进行行政行为时所面临的困难与挑战也发生了改变。随着《人口与计划生育法》的实施，计划生育的行政管理工作的执行不再主要依据地方性政策，也不再单纯地依靠国家的整体调控，计划生育的制度化进程全面加速，逐步用法制化、制度化代替行政干预。在过去的行政行为过程中，政策是底线，如今这一底线正逐步被法律所取代。当前的主要矛盾是计划生育制度与其法制化之间的矛盾，因此我国的计划生育制度的依据开始受到巨大的挑战。①计划生育的法制化建设正是在此大背景下被提上了正轨。
行政机关、企业法人、社会公民及社会组织等不同群体间的相互关系是依法行政的主要对象和内容。计划生育依法行政从狭义上来说，指计划生育的相关具体行政人员依照相关法律规定，在法律框架内对计划生育的具体行为进行依法行政。从广义上来说，计划生育的立法、守法、司法、执法、监督等多个范畴都包含在计划生育依法行政的范围内，此外还包含相关文件的审批与确认、有关证件的发放、对遵守国家相关规定和法律的集体和个人予以表彰奖励、对违反相关规定和法律的要依法进行处罚。在行政过程中要注重严格兼具公平，同时开展计划生育矛盾调解工作，受理相关案件，合理处理纠纷，对拒不接受相关行政处罚决定的行为人依法申请法院强制执行。
该项工作与其他依法行政工作存在一些共同特征，即它们都是合法、规范的，但由于该行业存在一定的特殊性，因此计划生育的依法行政行为还存在一些独特的特征。
一是主动性。依法行政的最终目标是实现行政管理的最终智能，必须具备一定的主动性，而不是被动接受行政诉求才采取行动。在实际行政过程中，主动性是基于依法行政的前提下，在没有法律授权的情况下不得采取行政行为。
二是广泛性。在进行计划生育行政管理过程中，涉及范围非常广泛。在新的社会背景下，依法治国方略得以全面推进，社会生活所涵盖的各个方面也都被纳入了法律轨道，依法行政因此显得更为重要，尤其是在计划生育领域，其所涉及的范围早已超出计划经济时期的简单范畴。不单是管理，其服务的对象同样非常广泛，在农村发现违法生育后，既要严肃处理，同时又要兼顾社会实际，对于家庭特别贫困的，往往无法收足社会抚养费，这种现象在贫困地区大量存在，需要在行政过程中针对实际情况考虑妥善的解决方案。
三是多元性。除了计划生育的行政部门可以作为行政主体外，根据相关法律规定，卫生、药监等相关部门也具有相应的执法权。乡镇政府或街道也可以接受上级主管部门委托作出相关决定，其也是相关行政主体，这是由计划生育工作的特殊性决定的。
四是强制性。计划生育的行政执法在行政法律规范的范围内，是贯彻落实国家相关政策的重要手段，这就决定其必然存在着一定的强制性和约束力。在执法过程中，如果执法对象违反相关法律规范或拒不履行相关义务，就会受到相应的强制处罚，以维护社会公共利益和秩序。执法的强制性不是随意的，而是在法律明确规定的框架内进行的。
五是艰难性。由于计划生育国策的特殊性，其工作本身具有浓厚的强制行政色彩，在20世纪80年代实行之初，更倾向于“人治”而非法制。由于长期的工作习惯，非法制的强制执行已在行政管理者的头脑中形成了一种固有印象，他们习惯于用“特殊性”掩盖简单粗暴的工作行为，因此无论是对于管理者还是被管理者而言，依法管理的理念都难以被确立。这决定了在该领域依法行政困难重重。此外，由于行政主体过于多元化，行政执法人员素质参差不齐，执法水平无法达到预期，所以在执法过程中会存在一些不公平现象，这既有可能是客观原因造成的，也有可能是主观原因造成的，从而加大了计划生育行政行为的难度。
计划生育依法行政的意义
计划生育是政府行为的一个重要组成部分，也是一项基本国策，关系着国家的发展和兴衰。计划生育工作的重心在基层，关系到人民群众的切身利益。每项行政行为都与每个社会成员有着密切联系，在计划生育工作中其既享受一定的权利也承担必要的义务。只有在法制环境下才能保障人民的利益，实现政府与群众权利义务的等价交换。计划生育必须依法行政的意义在于：
计划生育是当今基本国情下治国方略的需要。社会越来越趋于法制化，我国正在努力建成高度法制化国家。随着社会改革的深入和经济发展模式的转型，社会生活的各方面都发生了巨大变化。引发的连锁反应就是权力格局的变动与利益格局的转换。这些变化所带来的波动必须依靠法律这根准绳的约束，才能使其平稳、有序地渡过。依法治国是大势所趋，是国家发展的必然选择，因此要努力让法治手段成为治理国家最常规的措施。计划生育依法行政是依法治国整体目标得以实现的重要组成部分。
有利于行政机关及其工作人员提高执法水平。长期以来，计划生育行政行为缺乏足够的法律依据，仅有政策性的支持，行政职权不明确，部门职能交叉缺乏规范的界定，部门之间的协调困难，既齐抓共管又漏洞百出，难以达到预期目标。《人口与计划生育法》的出台明确了政府职责，同时界定了法律保护的范围，为政府职能的顺利实现提供了法律保障。还将国家计划生育的管理纳入了法制轨道，政府在进行行政行为时必须以法律为框架，这是国家“依法治国”、“依法治官”理念在计划生育工作中的具体体现。随着制度不断法制化、公民法律意识的提升，其对行政机关在行政管理过程中的执法行为也提出了更高要求，要做到“有法必依、违法必究”。依法行政无论是对治国还是管理计划生育工作都具有重要的时代意义。
有利于保障公民在计划生育国策下的正当权益。依法行政在计划生育工作中的应用，目标是在法律的框架下保护广大人民的利益，使其不受非法的侵害，这是人民当家作主的最好体现。《人口与计划生育法》专门针对以往重处罚、轻教育、轻服务的状况，在强调义务的同时，更加重视对公民权利的保护，体现了真正意义上权利与义务的统一。对依法生育、平等生育及知情权等诸多方面进行了详尽的规范。此外，该法规还从严格执法的角度对违法行政行为进行定义，坚决不允许在执法过程中二次违法行为的出现。在具体工作中，只有坚持依法行政才能更好地保障公民的权益不受非法侵犯，保障人民在计划生育中的主体地位。调动广大人民的积极性，使其积极、自觉地维护计划生育中取得的成果，为计划生育事业持续、健康、稳定地发展提供可靠保障。
有利于培养公民计划生育的法制观念，加速法制化整体进程。依法行政是计划生育工作在当前环境下必须坚持的原则，是对依法治国理念的实践检验。近年来，各级政府都开始重视计划生育法制建设，各级执法人员和群众的法制观念都有了进一步的提高。《人口与计划生育法》的出台，顺应了计划生育工作法制化的客观需求，规范执法行为。为完成新时期人口控制的基本目标，我们必须采取更加科学的管理方法来推进计划生育工作，不但需要整体调控，还要兼顾效率和法律，只有这样才能顺应形势发展的要求。
在实际行政管理过程中，不少部门和执法人员还未真正树立规范执法的意识，操作过程中则更加容易忽视法律的规定，这一现状在短期内难以彻底消除。要扭转这种局面，一是要加强法制教育，既要针对被管理者更要注重对管理者的普及教育，树立守法与规范执法的意识；二是要正确把握该项法律，掌握对违法行为的制裁标准与制裁力度，既要落实又要准确适用，才能更有利于计划生育法制化进程的全面推进。
建设社会主义法治国家是我国的基本建设目标，也是我们党对执政规律的深刻把握和对执政能力的高度自信，其成功的决定性因素在于能否严格依法行政。计划生育工作虽然很难，但却是功在当代、利在千秋的大事，是全局性很强的工作，必须坚定不移地贯彻执行。加速法制化进程是对计划生育工作顺利开展的最有力保障，今后需要不断对其进行完善，以期能够在最大范围内满足管理者和公民的主要诉求，切实解决计划生育工作难以开展的现状。
【作者单位：石家庄铁道大学】
关键词：行政指导，行政民主，依法行政，问题分析，法治化对策
引 言
行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。
20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了关于行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，因此，不仅日本首先于“二战”后在行政管理过程中日益广泛地采用行政指导行为方式（故被讥称为“日本料理”），而且其他许多重要市场经济国家（如美国、德国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注重采用的变化过程。[[1]]可以说，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，日益广泛地运用于许多国家的经济与行政管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，并成为当代行政科学特别是行政法学的一个重要范畴，同时也带来一些需要关注解决的负面问题。简言之，行政指导是行政民主化潮流下逐渐出现并类型化的一种现代行政管理方式方法，同时也是一个实务问题甚多、理论基础不足、法治程度不高的重大行政现象。
在我国，20世纪80年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政机关和行政公务人员在行政管理活动中逐渐自觉主动地采用了一些比较柔软灵活、不具有强制性的行政指导措施并显现出特殊的功用性、可行性和实效性，例如政府制定和实施的一些指导性计划，行政机关的某个产业发展的政策指南，行政公务人员为到本地投资者提供的投资咨询意见等等。在这次举国抗击非典的斗争中，各级政府和行政机关就因地（时、事）制宜地采取了许多行政指导措施，这些应急性的行政指导措施与行政指令措施配合运用，收到了特殊效果。[[2]]同时，行政指导行为的一些固有缺陷和负面效应，也在我国行政实务中日渐显露出来，引起各方面的关注和争论。由于我国过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观念束缚较深，在体制转型过程中行政实务界难以自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也未注重对行政指导的研究，因而许多人对行政指导不大了解，有的人至今仍对行政指导持否定态度，这非常不利于在行政实务中积极地、正确地实施行政指导行为并将其纳入法治化轨道。特别是在我国贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的新形势下，在公共行政过程中实施行政指导是否具有合法性？行政指导与依法行政是什么关系？我国行政指导实践中存在哪些突出问题及其原因何在？如何推动行政指导的法治化？这些十分重要而颇多争议的理论与实践问题亟需加以系统深入的研究，以助于深化认识，通过观念更新和制度创新来加快推动行政指导法治化进程，包括正在进行中的行政指导程序立法进程，为我国行政指导程序立法和制度建构提供参考，从而有助于将行政指导纳入法治化轨道，实现行政指导理论与实践的稳健发展。
一、从依法行政理念的演进看行政指导的合法性
行政指导是现代市场经济与行政民主发展进程中出现的一个重要而复杂的行政现象。由于一部分行政指导行为可在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的弱行为前置程序（替代行为）加以实施，或者行政机关为确保行政指导的实效性而采取某些颇具争议的保障措施，因此行政指导行为是否具有合法性就成为一个争论焦点。[[3]]特别是在我国从传统计划经济转向现代市场经济、从人治走向法治的过程中，行政指导的运用及其负面效应更加引人注目，人们有理由对行政指导行为的合法性提出疑问、寻求答案，这是在全面推进依法行政的形势下行政指导能否发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展的一个关键。
（一）传统依法行政观及其与行政指导的冲突
依法行政是近代法治国家普遍奉行的一个准则。依法行政的初始含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则由早期资产阶级思想家提出来，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府往往是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序，被称为只需要三个官（税官、警官和军官）的国家，客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时要求政府机关和公务员的一切行为均须有国会法律依据，不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，美国著名法学家罗斯科·庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”[[4]]尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程与做法千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，成为近现代行政和行政法的核心原则。[[5]]
西方国家传统的依法行政原理（日本等国家的行政法学界也称之为法治行政的原理）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。[[6]]从这一角度来看，如果实施没有国会法律具体依据的行政指导行为，则与法律保留原则发生明显冲突，也即与传统的依法行政观之间形成巨大张力，因而不符合依法行政的原理。所以按照传统的依法行政理念，难以合理解释行政指导这一现代行政活动方式。
（二）行政方式的变化与依法行政理念的当展
进入20世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间、人与社会组织之间的互动日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能急剧扩展，加之国会立法在及时性和专业知识方面受到局限已无法充分满足行政管理的客观需求，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”。因此，传统的三权分立模式逐渐发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持行政法治主义精神内核的前提下，委任立法、行政司法等公权力运作方式产生和发展起来，行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，特别是政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。[[7]]
由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政的内涵和外延的理解逐渐演进、各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，进入20世纪后期，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济、科技和社会发展以及政府职能的逐步扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也应运而生并逐步发展起来。许多市场经济国家和地区的行政机关在公共行政管理过程中采用行政指导行为方式来调动行政相对人自愿协同行政管理的积极性，以期弥补相关国会立法以及委任立法的空白之处和功效不佳、成本过高之处（即所谓“立法空域”和“立法软地”），发挥出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，可以在行政法治原则之下发挥积极作用。换言之，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，具有更多的实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，使得传统的依法行政范畴增添了内涵，促成了依法行政理念的演进。因此，现在人们考量行政指导实践中的依法行政问题时，视野不应局限于“法律保留说”这样一个层面的争论之中。
（三）关于行政指导合法性的“法”的一般构成
对行政指导行为的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的具体分析，来进一步加以认识。
依法行政的核心词是“法”，对它的外延作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地“依法行政”。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是国会制定的法律；但随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，也即由形式法治主义到实质法治主义的发展变化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内，包括正式和非正式的、传统和现代的控制方法在内。具体而言，就是对作为行政活动依据的“法”的理解逐步扩展，于是在一些国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下，行政机关的行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统的国家广泛存在。日本著名法学家千叶正士教授也曾指出，不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法律视为三层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样三层结构组成的（这三要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家和社会现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。[[8]]可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法（一类制定法）的具体规定时亦可实施的行为方式，乃是对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。
（四）行政指导的法理背景分析
行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责，这决非偶然现象，其中有着多方面的原因。除了战后各国市场经济和民主主义的发展对公共行政管理提出了积极灵活高效的广泛需求等原因外，还可从西方法学理论包括行政法学理论的演进过程和社会影响的角度来考察其原因。这里主要从三个方面略加讨论：
1.社会学法学的影响。19世纪末、20世纪初资本主义进入垄断时期以后，国家大量和广泛地干预社会，“法社会化”成为时代潮流并深刻有力地影响着社会发展。从社会生活出发并面向现实社会关系来探讨法律制度的社会作用和实效，以评价和改善法律制度的所谓社会学法学应运而生，并逐渐成为西方国家的主流法理学之一。社会学法学把法与社会联系起来考察，着重对法的社会内容、社会作用和目的、效果等进行分析，这有利于认识和理解法的本质。例如：赫克就认为，法起源于利益的对立、矛盾和斗争，法的最高任务是对利益的平衡，这就从法的目的和内容上触及到了法的本质；而庞德则进一步系统研究了利益分类、利益主体、利益的矛盾和冲突，以及法律进行利益平衡时的价值等一系列利益问题，还分析了各种社会的、政治的、心理的、文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响，这大大有助于人们更多更深地理解法的本质和概念。[[9]]西欧的社会法学于20世纪初传入美国后，得到了极大发展并长期占据统治地位，形成了当代美国的两大法学派，即现实主义法学派和社会实用主义法学派，后者的主要代表人物就是庞德（Roscoe Pound）。庞德的社会学法学思想是以实用主义哲学为基础，并综合英国分析法学和德国历史法学的主要观点而形成的庞杂体系。其主要内容包括“法的社会效果说”、“法律社会工程说”、“社会利益说”，以及“本能和经验法源说”、“司法立法说”、“预防刑法说”、“新万民法说”等等。[[10]]纵观庞德的主要著述观点，其核心思想是“社会利益说”，即认为法律应在协调、调节各种利益尤其是社会利益中发挥应有的作用。[[11]]结合前述行政指导的特征和庞德社会学法学理论的内容，不难看出：在西方现代市场经济国家，社会学法学正是其推行行政指导的主要理论注释和依据。由于庞德社会学法学理论的体系比较完整，逻辑比较严密，集西方社会学法学思想之大成，加之“二战”以来美国经济、政治和思想文化向世界各国扩张和渗透这一社会历史背景因素，所以战后社会学法学对各市场经济国家包括对日、德等大陆法传统国家的行政法治产生的影响是广泛深刻的，这也从理论支持的角度大大促进了行政指导在当下西方市场经济国家的出现和展开。
2.综合法学的影响。20世纪40年代开始出现于西方的综合法学（亦称统一法学），是西方三大主流法学派在相互论战、批判又相互妥协、融合中发展的产物，它以开放性、多向性、多维性、动态性的姿态积极影响着当代西方法学理论的发展，“二战”后对当代西方法学和法治的发展都产生了广泛和深刻的影响。综合法学认为：法律犹如一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此；而传统的主流法学只是分别从法学形式、价值或事实等单一因素来理解法，这是很不全面、很不适当的；鉴于法律制度是一个结构复杂的网络，若干社会的、经济的、心理的、历史的、文化的因素以及若干价值判断都影响着和决定着立法、执法和司法，故应对法作全面、综合的认识和理解。综合法学强调，应当把“被统治者的同意”（即公民积极参与行政活动的过程）以及所有在民主进程中所包含的东西，纳入实在法的本质之中来加以把握和实践，这种认识也是有利于社会进步和法治发展的。综合法学还认为，在任何切实可行的法律体系中，为了保证有效地实现一定的行为模式，都存在着一个有组织的权力和群体信念的结合；过分强调权力因素而轻视法律中的道德和社会成分，是十分错误的。[[12]]由于综合法学的稳健发展和广泛影响，其上述观点对于行政指导这种比较柔软有效的非权力强制性行政方式的出现和普遍采用，可以说起到了某种理论铺垫作用。
3.现代行政法注重平衡之理念的影响。20世纪以来特别是“二战”以来，由于经济与社会发生了巨大变化，民主、法治、人权等观念日益广泛深入人心，民主参与成为社会发展的客观要求和重要内容；同时，行政机关积极行使行政权力，加强行政干预，以提高行政效率，推动经济更快发展，故行政权的作用也更加突出，因而以控权为宗旨的近代行政法受到了严重挑战，更加注重行政权力与公民权利相互制约和平衡的现代行政法便应时出现和发展，并在行政法律制度建设进程中发挥着越来越大的作用。反映这一行政法治进程的行政法学理论观点主要有“平衡论”。[[13]] 按“平衡论”的观点，传统行政法是一种“命令－服从”模式，行政两造之间（指行政机关与相对一方之间）是“命令－服从”关系；但行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，还可运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志，行政两造之间增加了“积极建议－自主选择”关系，在此过程中实现行政两造之间的权力与权利之平衡，而行政指导正是其中最重要的手段之一。可以说，行政指导正是在这样一种发展变化过程中受到平衡理念深刻影响，应时而生和不断发展的。[[14]]各国的实践证明，柔软灵活的行政指导手段在近几十年得到广泛采用，并逐渐实现行政指导行为的法治化，这既是现代行政法的平衡理念的产物，同时它对于改善政府形象、保护公民权益和平衡两造权益起到了重要作用，也为新的行政法理论的创立提供了例证，创造了条件。
二、结合我国法制现实看行政指导与依法行政的关系
（一）依法行政原则在我国的一般理解和表现
在我国宏观社会背景特别是行政法制发展背景下动态地考察依法行政的原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设的发展，我国行政法学界到20世纪80年代末期开始比较明确地采用依法行政的提法。在引介进来的外国行政法学有关理论中，日本的依法行政理念特别是“三要素说”对我国的影响较大。[[15]]一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。[[16]]此后有学者更系统地提出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。[[17]]这些阐述，都着重强调了行政活动必须依据法律规定（尽管有的解释对司法审查的作用强调得不够）。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐步演进。
但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一，而且从起源上看中外是先有行政后有法律）。主观愿望与客观现实之间的上述矛盾，在逐步健全中的我国行政法制也有表现。特别是在我国深化改革扩大开放和加入WTO，处于社会转型和快速成长期之际，各种新情况、新事物和新问题迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；而无论人大立法还是行政立法都难以完全满足社会现实对行政法律依据的客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求视而不见或消极回避。因此，（1）在已有关于行政指导的法律规定的情况下，行政机关依此法律规定实施行政指导，这当然不构成合法性冲突；（2）如有关于行政决定、行政规划、行政强制等行政行为的法律规定，行政机关为了更及时、有效和经济地达成行政目的，可在依此法律规定作出行政行为之前，作为弱行为前置程序（起一种替代作用）而实施行政指导，这也不构成合法性冲突；（3）如无上述行政作用法的具体规定，行政机关还可在不违背一般法律原则和国家政策的前提下，出于正当目的且在其职责范围内实施行政指导，笔者认为这也不构成合法性冲突。
在科学分类中，作为科学研究对象的伦理关系历来都被看作为一种普遍的社会关系。在一种有着相似文化类型的社会中，大致有着相类似的伦理关系，以及由这种伦理关系构成的社会结构类型。即使同一文化类型的社会分属于不同的国家，它们之间的差别也往往表现在政治上和意识形态上的差异。这些差异，对于社会的存在来说，往往还是相对表面的现象，在更深的层次上，他们的伦理关系、社会的伦理结构及其伦理观念，有着不可怀疑的一致性。所以说，伦理学的话题往往是一些永久性的话题。在一定的同一文化类型的社会中，每一个时代的人们，都在重复地谈论着同一话题。这表明，在历史的纵向维度上和在现实的横向维度上，伦理话题都是最具普遍性的话题。
但是，伦理话题所表现出来的这种普遍性其实只是一种历史现象。在20世纪，一个明显的社会发展趋势就是社会生活领域的分化和科学的分化，社会生活在以往的历史发展的前提下进入了加速分化的阶段。同样，科学的学科分化也令人目不暇顾。在这种情况下，伦理话题的普遍性与特殊性的辩证法开始得到证实，存在着一般性的伦理研究和特殊的伦理研究并存的科学事实。一方面，重复着以往时代的伦理话题继续加以研究，依然是伦理学的主流，甚至出现了更为系统、更为深入的伦理哲学省思。另一方面，关于具体的社会生活领域的伦理考察也吸引了大量学者的兴趣，人们深入地分析一些具体的社会生活领域中的特殊的伦理关系类型，提出职业道德规范体系的建设。这就是在20世纪后半期开始成为伦理学研究热点的职业道德研究。公共管理伦理学就是在这种科学和社会发展条件下建立起来的一门科学，它是作为对公共管理领域中的伦理关系作出专门研究的科学，并根据这一专门研究对公共管理的价值取向和公共管理者的职业道德规范作出规定。
“公共管理伦理学”是一门新学科，它的前身可以看作为“行政伦理学”。在稍早的时期中，人们曾经试图通过对行政体系作出伦理思考去建立行政伦理学，但这个尝试并没有引起广泛的关注。根据韦伯等人经典的官僚制理论，行政体系是建立在工具理性的基础上的，它的基本特征表现为对科学性的追求，所以，以谈论价值问题为宗旨的行政伦理学一时很难得到人们的认为。近年来，行政管理的问题开始出现了社会化的趋势，它不再仅仅是属于政府专有的管理形式，而成为一种扩展到许多非政府的社会公共部门的管理形式。当行政管理的方式被推广到非政府部门的时候，传统的行政管理方式出现了许多不适应的情况，因而需要改革和调整。一方面，使传统的行政管理方式被改造为适应非政府公共部门管理的管理方式；另一方面，这种管理方式在非政府部门的成功又对政府部门的行政管理提出了改革的要求，要求政府部门的管理也采纳非政府部门的管理经验。这样，就出现了公共管理这个特殊的管理形式。可见，公共管理是从传统的行政管理中发展而来的，但又不能根据传统的行政管理的理论和观念来认识它，它是一种新型的管理形式，根据管理学的术语，干脆把这种管理形式称作为管理的新模式。
公共管理伦理学是与公共管理联系在一起的，是公共管理这种新的管理模式提出了建立公共管理伦理学的要求。就公共管理自身而言，它的出现决非历史的偶然，更不是一些标新立异的学者们的杜撰。公共管理作为一种新管理模式，是历史发展的必然结果。从逻辑上讲，管理的历史是与人类的历史一样久远的，有了人也就有了管理。因为，人在今天已经被公认地称作为社会的动物。从人类历史的形成来看，单个的人是不能被称作为人的。我们无法设想，一个单个的人可以从猿进化为人，从猿到人的转变必然是一个整体进化的过程。人是在社会的整体中才能成为人和被看作为人，离开了社会的整体，就无法理解人与动物还有什么本质性的差别。而人作为社会的人，他的最为基本的存在形式就是他们之间的集体活动和协同作业。这之中，必然包含着管理关系。也许在人类社会的早期，这种管理关系是极其简单的。但无论它多么简单，毕竟是作为一种管理关系而存在的。所以，我们说，即使在最为原始的人类社会中，也必然存在着管理关系，有着管理活动。
行政管理是随着国家的出现而出现的。当然，在一些“类国家”的原始部落中就已经开始出现了行政管理的问题。但是，如果我们把这些原始部落称作为“类国家”的话，那么我们也同样可以把这种初级形式的行政管理称作为“类行政管理”。因为我们谈论行政管理的时候，实际上我们是把包含着这样几项内容的管理形式称作为行政管理的：(1)有着相对固定的行政等级序列；(2)有着相对固定的行政管理人员；(3)有着相对稳定的自上而下的行政授权；(4)最为根本的，还是出于社会秩序的需要而从事的管理，这一点是它区别于其它形式的管理的根本。用现代观念来看，行政管理在本质上是一种以非盈利为目的的管理，它所服务的是社会长远利益或根本利益，在迄今为止的社会历史过程中，这种所渭社会的长远利益和根本利益也可以被直观地理解为社会中占统治地位或主导地位的那部分社会群体的利益。
行政管理的出现标志着管理领域和管理类型的分化，或者说，行政管理的出现是社会分化的结果，当社会分化为不同的领域，社会成员生活内容的多元化以及扮演的社会角色的多样化，都提出了多重管理形式的要求。如果说在国家形成后的相当长一段时期内，行政管理都是服务于一个特定集团的统治的要求的，是服务于阶级利益的实现的。这种行政管理的范围，也主要表现为以对官吏的管理为基本内容的管理，它的外部功能极其有限，在国家政权的运作体系之外，存在着相对自主的经济生活、家族式的社会团体生活、宗教团体生活等等，这些管理与行政管理联系并不紧密，同时存在很大差异。当然，从历史上看，在特定的历史条件下，惟有行政管理发展比较充分，其它形式的管理对于管理史的研究来说，都具有加以考察的价值。
从抽象的意义上说，行政的历史大致经历了两个阶段。在近代社会出现以前的漫长历史时期内，行政管理作为阶级统治的工具而存在，一切行政管理的活动都从属于统治的目的。所以我们把这一历史时期中的行政管理称作为统治行政。这一行政管理类型的主要特征是它的职位继承制和强烈的排外性，虽然在中国发明了科举考试，对于校正行政管理的排外性起了一定的作用，但它并不意味着在本质上改变了统治行政的排外性特征。近代社会以来，随着服务于统治目的的行政管理的出现，出于管理社会公共事务要求的行政管理开始迅速增长。我们把这种历史趋势的成熟形态称作为管理行政。在管理行政服务于社会公共事务管理的这一目的之中，包含着行政管理更多地接受公共的参与，更多地接受社会的监督，甚至存在行政管理社会化的可能性。在某种意义上，管理行政已经可以称得上是公共行政了。所以，近年来，人们把近代成长起来的管理行政称作为公共行政。但是，管理行政并不是人类行政管理的终极形态，更高级的行政管理模式应当是服务行政，对于这种全新类型的行政模式来说，国家的行政体系对于社会的作用不仅远远告别了统治的功能，而且也不再是凌驾于社会之上而对社会所实施的管理，它是一种从属于服务的目的而建立起来的，不仅在客观的制度或体制设置上体现了为社会服务的目的，而且在行政人员的主观动机中深深地蕴含着时时处处从公共利益出发，为公众、为社会服务的强烈愿望。服务行政是完成了的公共行政，只有这种行政模式才能充分体现出自身的公共性质。服务行政并不是空想，在20世纪后期的行政改革中，我们常常看到这种理论渴求和呼吁，而且行政体制的重塑，在许多方面反映出了这种趋势。
二、在行政学的演进逻辑中看“公共管理伦理学”
近代行政管理的发展大约在18世纪开始有了自己的理论陈述，而系统原则的制定是在19世纪末和20世纪初作出的。1887年威尔逊发表了著名的《行政之研究》的论文，提出了建立专门的行政管理科学的构想。威尔逊建立行政管理学的构想，实际上是对近代以来行政管理专业化的总结性意见，被我们称作为管理行政模式的理论表述。然而，行政管理学的提出，本身就意味着行政管理从自然发展走上了自觉建构的进程。也就是说，自威尔逊开始，行政管理的组织、体制、程序以及行政人员的作用，都进入了学者们的研究范围，成为专门研究的对象。这样一来，行政管理的经验可以得到及时的总结和概括，而行政管理学的研究又极大地促进了行政管理实践的发展。所以，对20世纪行政管理的研究，往往可以通过研究它的理论形态而得到一个完整的概观。
我们说威尔逊的论文《行政之研究》提出了建立专门的行政管理学的构想，这决不意味着它的贡献仅仅在于提出了这样一项建设性的意见，而应当理解成整个人类行政管理历史的继往开来。威尔逊之所以能够提出这样的建议，是基于对人类行政管理的历史的深刻认识下提出的，反映了行政管理实践的客观要求以及人们希望对行政管理的规律和技术进行专门探讨的要求。比如，行政管理与其生态环境的关系、行政管理专门化中的法制建设、行政管理殊的技术性要求、行政管理自身的特殊目标等等，这些问题都被涵盖在威尔逊的建议之中了。所以，威尔逊关于建立专门的行政管理科学的建议能够得到热烈的响应。
行政学作为一门独立的科学出现以后，为学者们开辟了一个巨大的科学畅想空间，使学者们积极地投身到行政学理论模型的建构中来，从而推动了行政学的发展。近年来，人们开始研究行政（管理）学100多年来的发展历史，提出了所谓行政学的范式转型的历史构想。其实，近100多年来，行政学的发展是一个渐进的过程，虽然这种渐进与其它学科相比，速度是极快的，但如果说在这100多年中已经存在着多次范式转型，则有着夸大的嫌疑。因为，就其根本来说，行政学的理论一直还停留在对管理行政模式的描述和理解上。即使在今天，行政管理的概念已经泛化，行政管理的形式已经社会化，人们不满足于沿用行政管理这个称谓来对这种管理形式加以描述，而是发明了“公共管理”这个概念。但是，这在很大程度上只能看作是行政管理内容的扩展和形式的推广，与库恩所讲的“科学结构的革命”这样的要求相比，还不能称得上是严格意义上的范式革命。只有当服务行政的观念和科学体系建立起来之后，我们才能说，行政管理学实现了一场范式革命。
本文作者：王亚强作者单位：甘肃省委党校
网络行政伦理问题的研究意义
应用伦理学存在的理由是人们对一种新技术和新产品应用产生了伦理困惑。伦理学研究的意义就在于此，网络伦理规约的研究，力图开辟一种特定行政环境下的行政伦理研究视角，和许多伦理研究一样，即使该伦理体系仍不完备，也比用旧伦理来限制新现象更能体现伦理学存在的价值。卢梭说:“我们的灵魂正是随着我们的科学和我们的艺术之臻于完美而越发腐败的。……我们可以看到，随着科学与艺术的光芒在我们的地平线上升起，德行也就消失了，并且这一现象是在各个时代和各个地方都可以观察到的。”而汤因比说:“技术每提高一步，力量就增大一分。这种力量可以用于善恶两个方面。”［4］(P45)如上所述，既不能因为电子政务对人类行政活动的推动作用，就忽视其可能对社会发展产生潜在的风险;也不能因为政务网络尚存在自身的不足而否定其在人类文明进程中的光明前景。正是由于信息网络技术的两面性，我们需要探索和利用和控制电子政务的特性，无论在政务信息资源传播过程方面还在政务信息资源内容公开方面都要有所作为，对网络行政的规约和制衡机制需要科学精神与伦理精神的互补和融合。本课题研究的理论意义在于把技术和伦理、科技和人文交叉领域予以研究，以显示工具理性和价值理性的统一。首先，丰富了行政伦理和行政哲学理论。行政伦理的研究在国内大多停留于概念性辨析，而实证性案例则较少［5］。关于行政环境和特定时空条件下的行政伦理特点，则因为电子政务的初步发展而刚刚起步。本课题将对未来作为常态的电子政务环境下的行政伦理和行政哲学研究做出基础性探索。值得指出的是，网络导致出现的问题尽管是新伦理问题，但并非是与传统伦理的断裂，而是传统伦理在以信息技术为基础的现代社会中的发展［6］。本课题梳理各种关于电子政务推进阶段，并首次提出了网络示政、网络问政、网络行政这三个网络行政活动阶段，力图对网络行政伦理研究有所开创性贡献。第二，拓展并深化了信息网络与伦理关系的理论研究。网络行政伦理研究是一个全新的行政伦理视角，不仅开创了行政伦理研究的实践视角，而且提升和细化了方兴未艾的网络伦理研究。如网络伦理多集中于对网络行为和网络信息使用的失范等方面，而基于网络行政行为的行政伦理规范则尚未见到普遍重视。第三，延伸了技术伦理学研究。技术伦理的研究目前多体现在高科技，生物科技，环境科技等领域，本课题则开辟了一个信息网络和行政伦理交叉的研究视角，并力图有所贡献。第四，本课题深化了技术社会学理论研究。从行政伦理规约的角度来探索伦理因素对电子政务技术产品应用的影响，旨在对人类行政活动走向高技术时代的活动规律进行社会学思考。本课题的现实意义在于:在当前我国社会处于双重转型期［7］，由于制度不健全以及行政体制等因素，电子政务环境下不可避免地存在行政主体行为的失范。要研究网络行政伦理规约，需要切实把握好公共性和服务性原则，健全电子政府等新条件下的行政伦理制度体系，积极开展行政伦理教育，努力完善行政人员的行政伦理素养。通过本课题研究，力图推进行政伦理的制度建设。电子政务实践正在证明，网络技术和电子政务的高速发展使网络行政活动结果的不确定性增大，导致社会管理及其赖以存在的行政环境不确定风险增加。而且网络技术和电子政务的高速发展使人们的认知自由度和物质自由度迅速提高，进而对低自由度状态时的伦理道德观形成冲击，也期待我们对既有伦理体系进行创新和探索。
网络行政伦理问题的研究难点
难点之一，本课题试图给出电子政府形态下的行政伦理———网络行政伦理规约的内涵和一般规律，但新公共管理运动以来，善治等理念的兴起使公共管理主体成为一个庞大驳杂的群体。因各种信息化建设的各种阶段性特征的存在，导致目前使用的各种电子政务技术系统和技术产品之间的差异性较大。本课题在研究中，选取了一些当前已经所采用典型电子政务作为案例研究，从中力图归纳和总结出一般的规律性。在电子政务新产品日新月异层出不穷的当代，电子政务概念也在不断发生内涵和外延的变化，如果不能对整个电子政务体系做出整体把握，对电子政务的行政价值没有前瞻性的洞悉力，则研究成果难以体现出行政伦理理论所急需的实践价值。难点之二，基于电子政府的行政伦理即网络行政伦理规约的本质在于过程规约，这是本课题的主张。这一主张关键是要能够敏锐地寻找和把握准网络行政过程规约中涉及到的各种网络行政环节和这些环节要素之间的逻辑关系，然后按照行政程序过程的逻辑，探讨各个环节中的行政伦理规约作用。最容易可能的一种误区是只给出了一系列的概念，描绘了一个的逻辑框架，却未能对网络行政过程做进一步的动态考察。从一项电子政务项目的开发试点推广使用升级的生命周期中，对行政伦理可能的前置规约，过程规约等环节的探索，无疑是有相当大的难度的。难点之三，行政伦理关系到行政和伦理。而本课题旨在研究电子政府形态下的行政伦理，该命题的研究事实上还会涉及到传统行政模式的变革。另外，由于电子政务的重点虽然在政务而非电子，但电子政务的运行涉及许多技术性较强的产品，不可避免地又会关涉到技术伦理、社会学、行政学、管理学、政治学、电子网络技术等多学科前沿问题。这些问题目前在国内外仍然属于学科新领域，这些因素不同程度地影响和制约着问题的分析和解决过程。难点之四，基于电子政务条件的行政活动在中国的发展阶段，本课题大致划分为网络示政、网络问政、网络行政三个阶段。我国区域发展水平有很大差异，各地信息化水平均未完全到达网络行政的成熟阶段。换言之，网络行政目前只是少部分发达城市的部分部门的行政常态，本课题所需要的大量案例，有的属网络示政和网络问政的现实案例，作为前置性规约，网络行政的规约有待于以后网络行政成为常态后从更多涌现出的实际案例深入研究。结语一个新概念的确立，总是要依赖若干个相应的概念来加以概括，这一认识过程的终结，就必然会产生最后的概念来加以概括。网络行政伦理及其规约活动的研究，一方面离不开行政环境的变革和基于网络化行政冲突的伦理诉求，另一方面则是研究者问题意识的一种表达方式。以上通过对网络行政伦理这一概念的提出和网络行政伦理规约研究的初步设想，其实是对电子政府形态下的行政伦理这一颇具前景的新问题做了概念的确立和问题边界的划分。行政伦理学科身份在目前尚存在研究路径模糊的现实困境，本研究试图从方法论和价值层面予以尝试，我们结合自己的能力、优势和条件，尽量使研究的切入视角方面有新意，或在材料选择方面有新意，也可以在搜集和使用原始数据方面有新意。力求不但从概念的确立上有所突破，也通过案例实证研究了网络行政伦理规约的过程本质、基本原则、制度安排等问题，以供其他行政伦理研究者继续深入研究做参考。
[关键词] 公共治理；有效性；公共行政；性格特质；美德伦理
[中图分类号] D63 [文献标识码] A [文章编号] 1006-0863（2013）01-0055-05
治理和善治是当代西方政治学和公共行政理论发展逻辑中的必然一环，是在克服传统官僚制危机的过程中孕育出来的政治理论和政治实践，它们既是当代西方公共行革的时代需要，也是西方传统文化和民主政治制度发展的现代产物，代表了人类未来政治发展的方向。然而，我国尚处于转型时期，现阶段的“治理”依然以“政府”为主导，以提升政府的执政理念和执政水平为追求方向。本文拟从当代西方公共行政美德伦理的缘起、发展线索和主要关注点入手，探讨公共行政美德伦理的主张如何能够在（当前我国）公共治理及其有效性中发挥其特殊的功能。
一、 公共行政美德伦理产生的背景
公共行政伦理在当代西方的产生和发展是经历了一个过程的，从最初的解决个别伦理问题，到探讨政策的伦理标准，再到为公共行政建立整合的伦理基础；从早期的引进伦理推理的演绎式的原则运用，到后来挖掘公共行政人员的美德和道德人格资源作为公共行政规范伦理的基础，无不是回应公共行政实践需要的产物，亦映射着当代西方政治哲学和一般伦理学的最新发展。
长期以来，规范伦理学理论，无论是以功利主义为代表的目的论，还是以康德为代表的义务论，均偏向于以规则伦理为中心，倾注热情于证明行为的准则，论证行为的正当性标准，而不是探讨行为主体内在的品格，致使美德的地位在伦理学体系中不断衰落。同时，现代生活的特有节奏和生活方式，亦严重冲击美德的地位。尤其值得一提的是，现代组织在规模上的庞大和结构上的极度复杂（例如现代科层制），使得严格遵循组织规则和制度本身成了“美德”，人们也不得不越来越依赖这些看起来比较“可靠”、“理性”、“易于操作”的组织规则和制度，而少诉诸组织内部成员（哪怕是领导者）的品德和人格，提倡美德看起来与正统的管理理论背道而驰。正如美国行政学者哈特所言，“首先，美德不允许对其原则作任何妥协，而管理的正统则将伦理视作组织成功的工具；其次，美德要求认真的学习和精深的（intensive）思考，而管理传统则将伦理降低到对伦理问题作出快速和轻而易举的处理的平台；第三，美德将人的生活品质置于组织成功之上，而管理传统则颠倒这个次序。”[1]美德和道德榜样作用的大幅度失落，必然导致公众缺乏对领导者的信任及对服务的满意度。
规则伦理存在许多值得诟病的地方，自然引起伦理学界的不满。学者们认为它将伦理学变成了法律和认知科学，把伦理变成冷冰冰、硬邦邦的“法律式”规则。伦理学家安斯库姆于1958年首先发难，指出“义务和责任的概念——亦即道德义务和道德责任的概念——和道德上的对错概念，还有‘应当’的道德意义……都该被丢弃。”[2]之所以如此，是因为它们虽然都诉诸某种“理性”，但这些理性都不过是“认知理性”，而不是一种“实践理性”；此外，这类伦理理论无法处理复杂的历史、文化及诸多的个性特征，全然撇开人的特殊规定（例如感情、社群等等），把道德变成公式的做法，显然过于简单而不可信。自此以后，强调道德行为者身上的道德敏感性（sensitivity）和感知力（perception）、正确地、精细地而真实地设想和描述其处境，并针对具体情形所进行的道德判断和行为的能力的美德伦理学重新得到恢复和发展，加之实践中不断有声音呼吁要重估美德，并将其作为一种重要的解决途径，美德伦理学的发展一度呈蓬勃之势。
就公共行政的实践而言，在中西方历史上，好的治理从一开始就是与有德的统治者捆绑在一起的。例如，历史学家普遍同意，乔治·华盛顿及其紧随的后继者们都竭尽全力要确保在其所任命的行政部门的重要官员中维持高水平的胜任程度。华盛顿本人坚持，除了“性格适切”外，其他考虑都不能进入其任命公共官员的视野中。然而，将其置于历史长河中，这一点被证明绝非永恒的现象。弗里德里奇·莫舍尔曾这样总结美国公共服务概念的发展史：1789-1829年是“君子政府”时期，只有此时才十分强调公共服务的高道德标准以及上层公共服务的高度声誉；1829-1883年是“普通人统治的政府”时期；1883-1906年是绩效型政府时期；1906-1937年是“效率政府”时期，而1937-1955年则是行政管理者的政府时期（即出现了行政管理，重申政策-政治/行政的二分）。[3]再后来就基本上是我们十分熟悉的新公共行政及新公共管理时期了，在这些不同的发展时期中，对伦理的重视处于反复状态，但总体而言美德的重要性不断下降，虽然它至少曾经被视作处理腐败问题的手段，但强调正直诚实的品德伦理学作为处理腐败问题的手段在20世纪中期就已经失宠了；而由于“政府再造”观念的影响和教育，“公共行政作为职业，既不能够也不愿意明确承认核心伦理-道德价值的重要性和相关性”[4]，在这样的背景下，美德的地位更是岌岌可危了。
就是在这样曲曲折折的历史发展过程中，在当代西方，特别是当代美国学界，当公共行政伦理学还是出现于20世纪70年代，顺应一般规范伦理学发展趋势，一开始也强调对规则的遵从，对普遍原则的应用。然而，一方面，学者们观察到，现实是复杂的，公共行政的实践是具体而微的，并不是抽象和简单的原则所能应对的；同时，受到美德伦理学的影响，学者们也意识到，提倡对外在规则的遵从而忽视道德主体的内在品格，使得规则的生命力被大大削弱，乃至变成技术性或法律性的程序。因此，伦理的实质需要再次回归到对行政人员个人的品质、人格和信仰的强调，对制度的失望又助长了这一趋势。就这样，无论是现实的需要还是对现实的批判，在过去二十多年的时间里，“美德伦理学的可见度从零一直上升到了令人瞩目的程度”。[5]
具体而言，20世纪80年代中期始，“听起来有些陈旧的术语——美德”（库珀语）一词重新进入公共行政伦理学的词汇之中，并自此成为一个重要的主题，一批学者相继涌现，特里·L·库珀，乔治·H·弗雷德里克森，大卫·K·哈特，帕崔克·多博尔等人，纷纷致力于论证美德在行政伦理中的极端重要性，使之形成一个独特的视角。公共行政美德伦理的首篇文献，当属弗雷德里克森与哈特的《公共服务和仁慈的爱国主义》（1985年），在该文中，作者们将重心从前一个十年文献中对有关处理伦理困境的伦理原则推理的强调，转移到以个人可能倾向于做正确事情的性格特质为焦点，这即是公共行政美德视角的主要关怀，其中被详细讨论的具体性格特质是“仁慈”，该特质被界定为“对他人广阔的和非工具性的爱”。[6]诚然，强调美德的重要性，并不意味着排他性地依赖美德，相反，人们普遍同意，人类需要设计良好的制度作为支撑。但在主张美德伦理的公共行政学者看来，美德具有首要性，在公共行政领域，它应该成为左右目标、政策和实践的目的。[7]
二、公共行政美德伦理的主要路径
在进行行政伦理的规范性基础研究的各种努力中，学者们所采取的视角，包括了公共利益的视角、公平的视角、政体价值的视角、公民身份理论的视角、美德的视角等。[8]不同视角之间的差别，在于强调在公共行政伦理中不同的伦理价值的基础重要性，例如，公民身份理论的视角，强调将公共行政伦理建立在行政人员的公民角色，即作为代表性公民、公民利益的管理者和促进者这一关键点上，以此为重点，整个公共行政伦理的核心，就应该围绕着公民及公民美德来进行，强调在治理过程中，公共管理者与普通公民共享的公民身份，而且需要以其积极的公民身份，调动公民参与治理的过程等等。在各类不同的视角中，美德视角虽然与公民身份理论的视角有共通之处，但它别具一格之处，在于试图建立以行政人员的内在心灵状态和美德为规范性基础的公共行政伦理模式，强调通过论证为什么行政领域特别需要诉诸实务人员的品质和性格，以及实务人员应该具备怎样的内在品质和性格，来促进行政伦理的研究和建设，以此为中心，当代西方公共行政美德伦理展现出以下几个典型的研究路径：
其一，通过理论分析，探讨一些必要的性情（或性格特质）以补充和支持对伦理问题的分析及对恰当原则的运用。这个路径的典型代表人物是特里·L·库珀。在《等级制、美德和公共行政的实践：规范伦理学的一种视角》一文中[9]，库珀指出，他的目的在于寻求一些值得追求的、能够促使人们去行动的性情，以此探讨能够补充并支持对原则的伦理分析。库珀并不一般地反对运用原则进行分析，他认为运用原则与美德伦理之间并不互相排斥。相反，他赞同弗兰克纳的观点，即为了支持人们通过某种分析过程所得出的行为方式，必然需要美德伦理努力寻求一些足以带来行动的性情。因此，库珀论证，完整的公共行政规范伦理必须包括以下几个内容：（1）对适当的伦理原则的理解；（2）探讨能够支持那些原则的美德；（3）分析技巧，可被用于具体情形中对原则的诠释。其中的（2）关系到“性情”或“内在倾向”，传统上称之为美德，能够激发公共管理者根据原则而采取行动，即使是在面对可预见的反抗或惩罚之时也是如此，这一点在规范性的行政伦理学的充分发展中应该得到更多的重视。库珀的观点在一些基本方面反映了亚里士多德的视角，都认为美德是一种行为的性情，不只是以某种方式思考或感觉；它们是性格特质，是以一种类似情况下大体一致的形式来行为的可靠倾向；美德不是天生的，而是修养来的。这个路径所强调的，是伦理原则需要美德的支持。
其二，通过案例分析，探讨公共行政领域的典范人物如何在他们的工作中展现其品格特征。也是库珀等人，专门编辑了一本书[10]，通过访谈等定性分析方法，具体分析了一些不同的案例，来阐释性格特征或美德在行政工作实践中，如何驱使那些道德典范人物抵制腐败，并使他们额外地付出努力，不但很好地履行责任，而且实现服务行政，拓展并延伸其职位的正面影响，给其同时代或后代的人们带去祝福。值得一提的是，该书也包括了对反面案例的分析，从中可见行政官员的“恶德”如何给行政实践带来负面的影响。
其三，通过历史回顾，寻求历史上曾经存在的“公民人道主义”传统，及（美国）立国者的意图，论证公共行政人员必须在促进公民人道主义方面作表率。[11]大卫·哈特等人认为，对美国立国者的意图的最正确理解，就是通过以美德为中心的公民人道主义范式，从中体现出对于公共行政人员的公民义务的重要含义。鼓励公民自主的责任、通过说服的方式进行治理、超越权力的腐败、成为公民典范，就是其中重要的义务。由于这些至关重要的公民责任在近年已经被严重忽视，公共行政应该在促进其作为好政府的标准方面起领导和表率作用。
其四，通过分析，总结公共行政人员所需要的一种整合性的（integrated）品格，以便更好地作伦理决定。[12]帕催克·多博尔论证，公共官员需要复杂的道德资源来行使其公职中的自由裁量权，对于站得住脚的和成功的自由裁量，有三个重要的领域是至关重要的，它们是政体的责任、个人的责任和审慎明智。政体责任包括法律、政策、标准的程序，对相关权威和公众的责任……诚实、公平和足够的参与，高效的和有良知的工作胜任能力；个人责任包括：乐观和勇气，承诺和誓言，人格和自尊，公共和意识形态价值，合法的自我利益，职业的胜任能力，友爱和家庭委身，基本的性格特质，良心，诚实，同情和怜悯，自律，自我反省，身体素质；审慎明智则包括：必要的权力和资源、政体的合法性……金钱政治和社会成本、准确的信息及对情境的历史的理解……一定的强迫和操纵，可得到的替代选择和相关代价……。其中没有一个独立的领域能够提供所有的资源在公共服务中进行判断，而且每一个都具有严重的局限性。个人诚实正直的理想作为道德责任的前提，可以解释个人作为公共官员如何能够并且应该拥有所有这三类的承诺。因此在其判断中，个人应该在这三个领域里斡旋，同时用其中的每个来权衡和强化其他两个。
以上可见，公共行政美德伦理路径多样，有的诉诸历史传统，有的进行概念分析，有的进行体系建构，有的进行实证研究，但万变不离其宗，都是强调美德在治理中的特殊重要性，并希图以此来建构一个不同于单纯强调伦理原则的行政伦理体系。诚然，学者们至今仍没有列出一个完整的穷尽的美德清单。如果说行政实践的不同层面都需要美德，那么，仁慈、勇气、理性、公平心及审慎、尊重法律、公民风范（civility）、理性、公平心、审慎、独立等都是经常被提及论述的美德。[13]
我国有悠久的美德伦理的传统，占主流地位的儒家伦理在其漫长的历史发展过程中，都将统治者品格的塑造和个体美德的培养作为其伦理要求的中心而不以一般的规则为重点，因此我们亦可将其归结为“美德伦理”。儒家伦理对美德的强调极大地影响着，甚至是直接决定了儒家对政治和行政的性质的理解，儒家经典将其表达为“政者，正也；子帅以正，孰敢不正”，“德，国家之基也”。简言之，儒家之重视美德对政治和行政的重要性，表明它所主张的是一种“人格政治”或“人格行政”，而不是“规则政治”或“规则行政”，即政治和行政伦理的规范性基础主要不是客观的规则，而是政治人和行政人的美德和人格。
儒家美德的精神，是以超越个人的自我利益达到对他人和社会利益的关怀这一道德责任为标志的，该精神在政治和行政领域中的表现，即是指拥有权力的统治者超越个人利益的打算，具备“爱民仁政”的情怀。如果说在儒家的思想体系中存在着一种对权力的制约的话，那么这种制约主要就来自统治者的美德，因为这些美德使得他们具备了自己限制自己权力的性格特质。套用库珀的话来说，儒家伦理将美德作为抵抗公共行政实践外在善（如对权力的追求）的关键因素。儒家伦理思想正是以这种方式规定了统治者和政府所应该承担的保障人民生活的义务，并始终把对社会承担的责任和美德以及对公共事务的关切作为首要的要求，对民生有高度的关切。
三、公共行政美德伦理对于治理有效性的意义
公共行政美德伦理的缘起至今，虽未发展到完备的地步，甚至也没有形成一个完整的体系，然而，这个视角的研究确实有别于其他视角，它给治理贡献了独特的价值资源。如果儒家的美德伦理与当代西方公共行政美德伦理的具体内涵对接，实现“中西合璧”，必将对我国治理的理念和实践、尤其是对治理的有效性产生深远的影响。
⒈ “正义”之德：公共治理有效性的根基
根据公共行政美德伦理，公共治理的“内在善”，首推对全体公民的仁慈与正义。所谓“仁慈”，其内涵争议不多，而关于正义的内涵，却歧义颇多。就目前的主题而言，我们拟以制度美德的正义作为讨论的焦点，并以罗尔斯的正义论为例。
罗尔斯的正义论属于典型的契约型制度正义理论，主张“正义是社会制度的首要价值……每个人都有一种基于正义的不可侵犯性……”[14]在这里，正义是制度设计（尤其是分配制度设计）的基本道德原则，这原则的精神必须能够体现每个人作为自由平等的个体在制度中的神圣不可侵犯性，罗尔斯因此得出了众所周知的公平式的两个正义原则，作为指导基本社会结构的道德原则。我们想借此说明，这里所谓制度所体现的正义价值，与公共行政美德伦理学者们头脑中作为公共行政实践的最重要的内在善之一的“正义”在精神上是同质的。它的基本涵义，是现代民主制度的政体价值，即公平、自由、财产权等，其中，公共权力属于全体公民、政体是全体公民的社会契约，行政人员的“正义”之德，必须是对这一制度正义价值的依赖和捍卫。
基于这一理解，在行政人员究竟应该具备哪些重要的美德问题上，正义的重要性得到突出地强调。学者们虽然至今都未列出一个完整的美德清单，却划分了追求公共利益的责任领域、尊重过程和程序的责任领域及对同事的责任领域。其中，追求公共利益的责任领域最为根本。在该责任领域中，对全体公民的仁慈和正义二者被认为是内在善，而在这三个领域中，无不提到各种看似杂乱繁多的德目，可将其归结为仁慈与正义两类。一般地说，仁慈的基本精神是以利他的方式表达对人的关爱和恩慈；而正义的基本精神则是对人我界线的认可，即对个人应得权利、尊严和独特性的尊重和维护。不仅如此，从以上德目中还可看出，在公共行政领域，正义具有特别的重要性，一些重要的德目，例如尊重法律、勇气、公民风范、理性、公平心等等，都可被归入“正义”之德。用库珀自己的话来说，“正义界定了最根本的公共善，它是民主社会的基本的统辖性原则，从中可以推衍出诸如政治平等、代表全体公民以及公民身份的发展等等。有鉴于此，公平心、理性、审慎和勇气就是公共行政实践的最根本美德。”[15]
回到儒家伦理的概念框架之中，我们看到，在儒家美德伦理所涉及的诸德之中，“仁”德占据核心地位，而且是诸德的源头，儒家经典充满了对仁德，尤其是统治者的仁德的阐述和推崇，这一点无须赘述。在儒家经典文献中，“正”与“义”未见合用，但这不等于儒家没有正义思想，否则我们不能理解为何儒家学说的倡导者对社会的种种不良现象忧心忡忡，义愤填膺，直至主张变革。
对于儒家伦理是否提供了一种类似于“制度正义”的主张这个问题，学者们的观点不一，对此表示怀疑的不在少数，却也不乏捍卫者。只是有一点依然不可否认，那就是儒家所建立其上的，是一种以宗法血缘关系为基础的等级制度，即便“君君臣臣父父子子”这种表面看起来是对等甚至是平等的主张，依然因其预设了君臣、父子之间内在的不平等的权利义务关系而趋于不公平。因此之故，则儒家关于分配正义的主张，套用罗尔斯的两个正义原则，侧重于第二个原则所处理的部分领域，即经济和社会领域，而未涉及第一个原则所处理的政治和公民层面的基本权利义务领域的分配。
因此，我们认为，儒家伦理并不缺乏正义观念，但其正义观所反映的，不是现代意义上的个人平等权利观念。换言之，儒家正义价值的特色，不是以个人尊严，尤其是公民个人的政治权利为起点的。而缺乏现代意义上的制度正义的支撑，是对儒家美德的严重削弱和掏空。没有正义保护的“仁慈”是缺乏刚性的，不但可能使仁慈迷失方向，而且使仁慈失去了其基本的平等内涵，变成了“施舍”和“恩赐”。如此，我们的结论是：儒家伦理的美德体系如果能够通过制度正义的补充，并真正建基在人民的基本理念之上，是有可能作为公共行政伦理的规范性基础的。不加分析地回归儒家的政治和行政美德传统，则可能有损无益。因为，在公共行政美德伦理的框架中，如果缺乏“正义”一环，则公共治理的“公共性”就失去了前提，这就是缘何当代西方公共行政美德伦理别强调对政体价值和价值的忠诚，对“公平心”和“正义”的推崇。因此，使我们的传统美德体系扣紧当代西方公共行政美德伦理的正义内涵，这对于实现行政转型及真正意义上的“治理”，至关重要。
⒉自由裁量权的有效行使：治理有效性的必然要求
裁量权通常被认为是在“制度约束之外”，是制度规定不到，或无法明确规定和规制的区域，或只能大体规定却无法覆盖具体细节。狭义的行政自由裁量权是指行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序、作为与否和何种作为方面作合理选择的权力，它是行政效率和服务行政的必须。公共行政虽然是执行的领域，但依然存在大量需要自由裁量的空间，因此，公共治理领域存在大量的自由裁量权。其实，广义的自由裁量无处不在，我们甚至可以说，在某种程度上，公共治理有效与否，就是取决于自由裁量权是否得到充分运用、运用得合理与否。
众所周知，在其他条件同等的情况下，办事主体的个性特征、行为习惯及内在素质品格的不同，是使所办事情的质量和效果不同的决定性因素，这是因为每件事情几乎都存在自由定夺或自由裁量的空间，必须由办事主体或行为者根据自己的认知和行为模式以及价值观而作出判断、选择和决定。具体到行政领域，行政人员的内在品格和价值观，也会严重地影响到自由裁量权使用的状况，只有当行政人员充分发挥其美德，自由裁量权才能够被恰当行使，公共治理才能具备有效性，因为美德能够提供公共行政所必须的“实践理性”，使治理过程的效果和效用最大化。
那么行政人员的美德如何更好地促进其行使自由裁量权从而实现治理的有效性呢？我们以“公共利益”为例。公共行政人员行使自由裁量权的目的是为公共利益服务，但公共利益恰巧是个抽象模糊的概念。既然如此，什么样的思想或心灵状态可被认为是“服务公共利益”的，其中包含怎样的美德？这样的心灵状态，被认为是“目光清晰、思维理性、行为公正、仁慈”。换言之，当一个公共行政人员（尤其是官员）能够将其心灵状态调整或训练成具备上述的条件时，那他就一定会选择公共利益。所谓“目光清晰”，表明能够透过错综复杂、千变万化、真真假假、多元分歧的情况而洞悉真正的公共利益所在，不患近视或远视症，也没有盲点或误区；所谓“思维理性”，表明能够排除主观臆断、个人成见、关系的亲疏远近或带有浓重个人情感偏好的因素而进行冷静客观的思考；所谓“行为公正”表明他能够在思考中不卷入自己的利益打算、将自己当作一个中立的旁观者那样进行；而“行为仁慈”则表明，能够富于同情地关怀公共利益和行政当事人，好象公共利益就是自己的利益一样。这表明，在抽象且模糊的“公共利益”面前，要真正达到正确的理解，必定需要自由裁量，而良好的心灵状态和美德会使人更为清楚且准确地判断什么是公共利益之所在。如果说抽象的公共利益可以如此，那么美德在具体的情形中的作用就更可想而知了。
美德的作用不只是表现于制度健全之处，即行政人员的美德使得制度的生命力得以充分彰显，并使规则具有必要的弹性，而且，在制度和规则不足之时，美德更弥补这个不足而促进公共治理的有效性。在唐山地震之前，唐山市附近的青龙县委书记冉广歧，出于对全县百姓的生命安全考虑，根据国家地震局及地方地震检测的相关临震预报资料果断地震预报，使得全县虽然房屋损坏18万间，其中倒塌7300多间，却只有1人直接死于地震灾害，就是一个很好的例证。而我们在日常的公共治理实践中，也常常看到，儒家那种父权式的爱和关怀，在目前的国情之下依然具有重要意义，它们在很大程度上弥补了制度不足的缺陷，并在一定程度上以仁慈来护卫百姓的权利。
值得一提的是，与前文所述儒家美德伦理的转型相衔接，在我国目前的情境下，行政自由裁量权的有效行使，实际上预设了“服务行政”的理念，而后者需要行政人员具备相应的心灵状态和美德类型，以便有效地实现从“官员”到“公民管理者”的角色过渡，以此深刻把握公共行政合法性的基础，并将其贯穿于公共行政人员的角色意识、责任意识和美德类型的追求之中，透过自由裁量权的有效行使在更深层次上实现公共治理的有效性。
[参考文献]
[1]David K. Hart. Administration and the Ethics of Virtue： In All Things， Choose First for Good Character and then for Technical Expertise. in Terry L. Cooper ed. Handbook of Administrative Ethics， New York： Marcel Dekker， 1994. p121.
[2]G. E. M. Anscombe. Modern Moral Philosophy， in Roger Crisp and Michael Slote eds. Virtue Ethics. New York： Oxford University Press， 1977. p26.
[3]Frederick C. Mosher， Democracy and the Public Service， New York： Oxford University Press，1968.pp96-97.
[4]Louis C. Gawthrop. Public Service and Democracy： Ethical Imperatives for the 21st Century. Chatham House Publishers， 1998. p90.
[5]Thomas D. Lynch， Cynthia E .Lynch. Corruption， Reform， and Virtue Ethics. Public Administration Review， 2003（3）.
[6]George H. Frederickson and David K. Hart. The Public Service and the Patriotism of Benevolence. Public Administration Review， 1985（45）.
[7]David K. Hart. Administration and the Ethics of Virtue： In All Things， Choose First for Good Character and then for Technical Expertise. in Terry L. Cooper ed. Handbook of Administrative Ethics. New York： Marcel Dekker， 1994. p114.
[8]Terry L. Cooper. Big Questions in Administrative Ethics： A Need for Focused Collaborative Effort. Public Administration Review， 2004 （4）.
[9]Terry L. Cooper. Hierarchy， Virtue， and the Practice of Public Administration： A Perspective for Normative Ethics. Public Administration Review， 1987（47）.
[10]Terry L. Cooper， N. Dale Wright eds. Exemplary Public Administrators： Character and Leadership in Government. San Francisco： Jossey-Bass Publishers， 1992.
[11]David K. Hart and Nancy K. Grant. A Partnership in Virtue among All Citizens： The Public Service and Civic Humanism. Public Administration Review， 1989（99）.
[12]J. Patrick Dobel. Integrity in the Public Service. Public Administration Review， 1990（3）.
[13][15]Terry L. Cooper. Hierarchy， Virtue， and the Practice of Public Administration： A Perspective for Normative Ethics”， in Peter Madsen and Jay M. Shafritz eds. Essentials of Government Ethics， New York， N.Y.， U.S.A.： Meridian， 1992. pp295-296， p297.
[14][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1987.3.
关键词：行政权；契约理念；合作行政；新行政法
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-7287（2012）02-0036-04
传统行政权的特征与病症在于权力的单向度和强制性，如果体制内外的制约机制不足，就极易导致行政权的傲慢、低效与腐化。为了克服这一痼疾，政府放松管制，将许多传统职能外包，尝试公共服务与行政管制的契约式试验等，已经成为世界性潮流。在我国的行政实践中，行政机关通过契约机制来完成其各项职能方兴未艾。尽管契约作为一种公共治理的手段日益凸显，但其对于行政法（学）未来发展的可能影响并未得到充分的理解与阐释。广东外语外贸大学“云山杰出学者”杨解君教授的新著《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》在一定程度上解释和回应了契约手段嵌入公法领域所引发的实践和理论问题。此外，他关于契约理念确立及展开的论述，对于关心当下中国行政体制改革的读者也颇有启发。
一、契约理念：一种必要的战略迂回
在传统的权力与服从模式的行政管理体制遮蔽下，权力关系意味着主体地位的不平等性、单方命令性、强制服从性、权力理念蕴涵着冲突与对立、主张“法定性”而非自由约定或自由处分、行政主体和行政相对人权利义务具有不对等性。这些传统行政法理念直接导致权力结构的封闭、自由沟通的阻滞以及行政权的集中与滥用。鉴于此，该书作者在序言中开宗明义提出：“试图以契约理念为分析主线，提出权力与契约的融通之道”。他开出的具体药方是行政法需要引入契约手段，注入契约观念，需要通过契约理念来改良，即以新的平等理念取代不平等观念、淡化强制而不是取消强制、双方合意与单方意志并存、以合作取代冲突、实现“法定”与“约定”的和谐。一言以蔽之，实现契约理念与权力理念的整合。
显然，该书作者开出此药方的可贵之处在于敢于直面当下中国行政法治的现实困境。在权力理念的惯性思维下，行政机关越来越热衷于制定行政法规和规章，并依赖这些法令治理社会，然而，由于行政立法过程的封闭性以及利益代表和博弈机制的阙如，民众对这些法令的反应是隔阂、冷漠甚至视为恶法，立法急剧膨胀却不能塑造法治社会。在行政执法层面，一方面，行政权的傲慢与滥用引发了各种行政纷争与；另一方面，在诸如食品药品安全监管等方面行政执法的疲软，致使全国性的食品药品安全事件屡有发生，人们的健康权受到极大威胁。面对行政纷争，因为司法公信力的缺乏，人们而不信法，更倾向于选择上访等非正式途径表达诉求，而不是选择通过行政诉讼等正式法律机制理性解决纠纷。同时，随着公共行政任务的变迁，国家的角色从控制者向公共服务提供者和资源分配管理者转换，在社会保障、教育医疗、环境保护等新型行政领域，权力理念支配下的行政管理模式显得力不从心。由此，世易时移，中国行政法领域的深刻变革已如箭在弦。
“契约理念”这剂药方是否切合中国社会转型期的实际并能最终取得实效，尚待时间的检验，这里无法做出评判。可以大胆揣测的是，该书作者在开出药方时念兹在兹的“契约理念”实际上是一种必要的战略迂回。一切有关中国行政法制变革的思考和研究，皆应将行政权的实际运行作为逻辑起点。但是，将行政权作为首要考虑的对象，并不必然意味着对其采取直接的对抗行动。因为行政权具有高度的强制性和裁量性，与其正面对抗往往是徒劳无益的。倘若强行改变这种权力运行模式，就如同与古希腊神话中的九头蛇妖海德拉作战：每当人们以为将其头砍掉时，它的头就会更多地、更加强有力地生长出来。因此，真正睿智的做法是寻找行政权“柔软的下腹部”，选择易于突破和推进的路径。可见，“契约理念”的引入与展开是“中国行政法变革的一个可行的切入点”，避其锋芒而另辟蹊径，这种迂回策略或许是中国语境下行政法变革的必然选择。
当然，契约理念的勃兴并不意味着行政权的退场，而是政府在公共治理中角色的重新定位。该书作者强调：“这种变革，不是对既存法律体系的瓦解和摧毁，而是对其进行有益的补充和完善，其目标在于推进公共服务的发展，实现人民的福祉”。故而，不能把“契约理念”这一富有弹性的公共治理进路误解为行政机关放弃手中的剑，放弃积极责任的担当，行政机关仍然应该保有各种惩罚性机制。换言之，在公共行政领域，“契约理念”引发的应该是管制革新而不是管制消亡。
二、契约理念与合作行政
政府行政为了实现其任务逐渐采取与私人合作的态势，民营化与管制性契约便是这种趋势下产生的两种典型形态，德国行政法学界将这种现象称之为“合作的行政国家”。该书作者提出的“契约理念”以解决实际问题和适应现实社会需求为导向，实质上是对合作行政现象的理论概括与价值指引。“契约理念”演绎出来的平等、自由意志、诚信、义务与责任、和解等行政法新理念，营造了合作行政模式萌芽、生长的契约文化与价值共识。
1.行政法的平等理念是合作行政的人性基础
将平等理念引入行政法，才能增进行政相对人合作的意愿和积极性。在合作行政的实践中，公私主体之间的契约关系建立在彼此人格平等、互相尊重的基础之上。行政主体与行政相对人共处于合作系统中，这一合作系统的良好运行依赖于双方伙伴关系的存在。契约双方只有地位平等、身份独立，才会平等和自由地进行缔约，才会取得平等协商的结果。在政府同时作为管制者与契约当事人的情形下，行政机关如果不把行政相对人视为“缔约伙伴”，尊重其人格尊严，而是利用其优势地位订立城下之盟，则公私契约将成为事实上的“不平等条约”。
2.行政法的自由意志理念是合作行政的观念基础
行政裁量领域扩大和公民行政参与的崛起为契约自由在行政法中的施展提供了广阔的空间，正如作者所言：“将行政主体的自由裁量、行政相对人的行政参与自由和双方意志的合意，通过行政法予以规范和明确，意义重大”。可见，在合作行政中，需要在观念上将行政主体和行政相对人视为具有自由意志的缔约主体，行政机关是多方利益的协调者、召集者与促成者，激励进行更广泛的参与、信息共享与审议。利害关系人作为参与者而不是旁观者参与行政过程的所有阶段。唯其如此，以协商与合意为基础的行政规则和行政决定，才更易为行政相对人所接受，从而有效降低行政成本。
3.行政法盼诚信理念是合作行政的内驱力
诚信理念在行政法中的确立和贯彻，不仅可以增进政府与人民之间的互信，提高行政效率，还具有填补法律漏洞的操作功能。在公私协力的行政行为中，缔结并执行协议，信赖彼此的承诺，将极大地提升政府的公信力并建立互信。从合作的心理机制来看，如果政府践约守诺，切实保护行政相对人的信赖利益，必然使行政相对人感受到诚意而乐于合作。
4.行政法的义务与责任理念是合作行政的有效保障
例如，在公私契约中，契约既是重要的替代性行政手段，又是构建责任政府的潜在源泉。契约条款可能容许受益者敦促缔约方信守承诺，契约还可以要求具有独立地位的机关的监督或审计，从而促进第三方参与监督。同时，为了防止行政机关滥用裁量权，避免其与缔约相对方合谋侵害公共利益和第三人利益，对公私契约的司法审查是必要的。诚如美国行政法学者弗里曼所言：“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代，契约也为我们提供了一种可能十分有效的治理工具与强大的责任性机制”。因此，纵使在公私合作行政中，行政主体仍须承担起实现公共利益和保护个人权利的责任。如果在义务与责任理念指引下建立起责任追究机制、公开机制、协商机制等，公私契约本身成为富有潜力的责任性机制是值得期待的。
5.行政法的和解理念是合作行政的方法论基础
和解本是一种“合意”型的纠纷解决机制，行政法的和解理念蕴含着协商、沟通、妥协、宽容等理性精神。和解理念不是无原则的“和稀泥”，而是与现代法治精神的契合，即“追求和解与现代民主法治的相融、与法律制度的统一。”在此种方法论的引领下，和解精神被广泛应用于行政立法、行政执法和行政诉讼过程中，会激发诸如协商行政立法、契约性管制工具、行政争讼中的和解等“合意”型行政行为。
三、契约理念与公私法的融合
在合作行政的实践中，公与私不再意味着对立与冲突，而是协商与合作，公域与私域、公法与私法也呈现出相互交融，你中有我，我中有你的格局。公私法的相互交错，不仅表现为概念上和规则上的相互借用，更体现为契约自由的私法理念与公法原则的契合。可以说，公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件，为运用私法手段完成公共事务提供了可能。
契约理念的确立及其展开，从行政法的视角来看，意味着行政过程中的理性、自由平等、公平、行政裁量、公众参与、诚信以及责任性，这些行政法的新理念可能会颠覆我们对公法的传统观感。诚如有学者指出，在现代国家，公私合作行政使得传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权利的“新行政法”。
以公私契约为例，政府在实现契约目的之手段选择中，既要有基于私法自治的合意，又要有基于公法原则的行政管制，“既需要扮演契约当事人的促进者角色，又需要扮演管制者的权威性角色”。这种双重角色和双重任务对公私法的融合产生了迫切的制度需求。一方面，行政法须吸纳私法自治理念、引入契约手段。契约的灵活性可以在彼此对立或利益冲突间找到一个均衡点与适当的调整方法，易于获取行政相对人的信任与合作而提高行政效率。另一方面，透过公私契约可以整合社会资源和社会潜能，但公私合作也可能导致个人特权、乃至于腐化。因此，合作契约应该被纳入行政程序法和司法审查的规范之下。只有在公私法融合的背景之下，自治中有管制，公法契约才“不仅可以提供社会服务或实现管制的目的，也能够作为实现诸如公正、公开和责任性等公法价值的机制”。可见，行政法的契约理念对现代国家公私法融合的现象具有相当的解释力，同时也对公私法融合的路径提供了理论依据。
四、结语：契约理念与新行政法
