时间：2023-06-25 16:22:59
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【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]
一、逃税行为的双重性质
逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。
由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。
二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接
（一）在行为的客观方面
1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。
修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。
2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。
3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。
（二）行为的主观方面
主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。
三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接
多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题
对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。
（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定
修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。
修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。
（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接
征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。
这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。
【注释】
[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。
[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。
[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。
[4]冯江菊，上引文，第63-68页。
[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。
[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。
[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，
[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。
档案行政处罚，是指法定的有档案行政处罚权的档案行政管理部门，依照档案法律、法规和规章，并依照法定的程序，对公民、法人或其他组织档案违法行为所给予的制裁。①我国法律对有权行使档案行政处罚权的主体的范围已经作出了明确的界定。比如《档案法》第二十四条指出，县级以上人民政府档案行政管理部门可以实施档案行政处罚权。但是在我国目前的档案行政执法领域中却存在着执法主体不明、执法权限模糊等种种问题，严重阻碍了档案执法的法治化，究其原因，主要在于档案管理的相关法律关系尚未理顺。因此，要解决档案处罚的问题，首先要理清档案管理过程中的种种权力义务关系。
我国的档案管理实行的是中央统一领导，地方分级管理的体制，中央和地方的各级档案管理部门是最主要的档案行政管理主体。由此引发了它们和其他主体的一系列的行政管理法律关系。
首先是档案行政主管部门与其所辖的地方各级档案馆之间的关系。关于地方档案馆的法律性质，《档案法实施办法》、《江苏省档案管理条例》等已经作出了规定，认为它们是集中管理档案的文化事业机构，属于事业单位的性质。在业务上，它要接受同级档案管理部门的监督和指导，负责接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范围内的档案。因此，它们之间构成了行政主体和相对人之间的法律关系。档案行政主管部门有权对档案馆的日常运作行使指导监督权。在资金使用上，也有一定的审批监管权。
其次是档案行政主管部门和其他机关、企事业单位内部档案管理机构的行政管理关系。这是一种比较纯粹的上下级之间的管理关系，在实践中，尚无档案行政主管部门将其管理权力授予这种内部档案管理机构的先例。
第三是其他有档案管理权限的管理部门，比如城建、科技、测绘、气象等专业部门对自己的档案机构的管理，也是档案行政管理关系中不可缺少的一部分。目前，对这部分档案机构的定性尚不明确。笔者认为，它们可能仍然沿用传统的管理模式，作为这些管理部门的内部机构行使一定的行政职权，同时又是内部行政管理关系中的被管理一方。
除此之外，笔者认为值得探讨的是机关、团体、企事业单位和其他组织的内部档案机构的法律地位问题。《档案法实施办法》第九条规定，这类机构享有：（一）贯彻执行有关法律、法规和国家有关方针政策，建立、健全本单位的档案工作规章制度；（二）指导本单位文件、资料的形成、积累和归档工作；（三）统一管理本单位的档案，并按照规定向有关档案馆移交档案；（四）监督、指导所属机构的档案工作的职权，国务院的行政法规作出了这样的规定，是否意味着以法律形式对这些普通民事主体的内部机构的特别授权而使这类机构成为法律授权的行政主体。笔者认为这一推论是可以成立的，其被授予的这类职能，的确具有行政管理权的性质，符合授权行政主体的成立要件。就像国家可以向国有企业派驻财务监督人员一样，我们也可以把这些内部机构中行使行政管理权限的人员看做是国家授予特别行政权力的个人。虽然对个人授予行政权力在我国理论界尚未达成共同认识，但在其他国家的法律实践中早已存在，并不新鲜。那么，由此还可能形成这种行使行政职权的内部机构与本机构的其他与档案工作有关的机构和人员的行政法律关系。
但是，必须指出的是，具有行政管理权限并不等于具有行政处罚权。我国的行政处罚法已经明确指出了这一点。行政处罚权必须要有法律的明文授权才能行使。因此，在上述的有行政管理权限的主体中，只有一部分享有行政处罚权，那就是各级档案主管部门。
二、 档案行政处罚的性质
《档案法》第二十四条规定了县级以上人民政府档案行政管理部门对五种档案违法行为可以进行行政处罚。这五种违法行为分别为：在利用档案馆的档案中发生的损毁、丢失属于国家所有的档案的；擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；涂改、伪造档案的；企业事业组织或者个人违反《档案法》第十六条、第十七条规定，擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。②
档案行政处罚的实施主体是各级档案主管部门，而其承受主体的范围则比较广泛，包括地方各级档案馆、机关、企事业单位的档案机构的工作人员，利用国家档案资源的人员以及其他侵犯了国家和其他主体档案所有权的不法分子。法律规定对他们的行为都可以处罚，但因此而产生的处罚的性质并不相同，这也会直接影响到将来的救济问题。对内部工作人员的处罚构成一种内部行政行为，是一种特别权利关系的体现。受处罚者不能寻求行政诉讼的救济途径，而只能通过内部的复议和申诉提出异议。对其他主体的处罚则是一种典型的外部行政行为，可以适用法律所提供的各种救济手段，包括行政复议和行政诉讼。
三、 档案行政处罚的形式
《档案法》规定了三种行政处罚种类：警告、罚款、没收违法所得。对于这三种形式，并没有太大的争议。而引起诸多争议的是《中华人民共和国档案法》第5章第24条规定，在利用档案馆的档案中，有损毁、丢失、擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改、伪造国家所有的档案的违法行为，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令赔偿损失。《档案法实施办法》第29条规定：“违反《档案法》和本办法，造成档案损失的，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门根据损失档案的价值，责令赔偿损失。”对于“责令赔偿损失”法律性质如何认定，是一个引起理论界广泛争议的问题。③笔者认为，从目前法律规定的现状看，这的确是一种行政处罚的形式。
首先，它的决定主体是行政机关，是否赔偿以及赔偿数额的问题，都由行政机关决定，这其中的权力关系显然不是民事赔偿所能解释的。其次，它的执行没有协商和和解的余地，欠缺民事法律关系中对权利的自由处分权的要素。第三，它的客体与档案行政管理权所指向的对象也是一致的。但是，这种现状的存在是不合理的。首先，处罚和赔偿的性质是有本质区别的。处罚具有惩罚性，目的在于通过不利的处分使行为人不再从事同样的行为，而赔偿具有补偿性，目的在于弥补权利人因不法行为而遭受的损失。因此，赔偿不能算作是行政处罚的一种形式；其次，从本质上说，赔偿是一个民事争议的问题，由行政机关决定赔偿问题，是对司法最终裁量权的一种侵犯。
值得注意的是，档案行政管理部门可以责令赔偿损失的，仅仅限于被侵犯的对象是国有档案的情况。那么，国家作为国有档案的所有者，有保护其所有的档案的权利和义务。这本无可厚非，但是，众所周知，在现代法治社会中，私力救济是受到严格限制的，如果仅仅因为国家具有特殊的地位就可以以一个所有者的身份对侵犯其权利的人直接惩罚的话，那么就是在某种程度上，允许了滥用私刑。这显然已经超出了法治所限定的框架。因此，国家作为一个所有者，应当和其他的民事主体一样，统一服从民事法律规范的制约，而不能滥用自己所享有的行政权力，用公法手段解决司法问题。国家作为国有资产的所有人和行政权力的享有者时，其行为的法律性质是不一样的，从制度层面上将两者严格区分，是实现行政法治所必须解决的一个先决问题。
四、 档案行政处罚的完善
1．要完善相关的立法，对档案行政管理权、档案行政处罚权各自的行使主体的范围作出一个明确的界定，对档案赔偿相关法律规定也应有所改变。笔者认为，可以将“责令赔偿损失”改为“国家有权以所有者身份向上述组织和个人提起民事损害赔偿的诉讼”。同时，在相关法律适用时，要严格遵循特别法优于普通法，上位法优于下位法的原则，并且对现有的相关法律、法规、规章和其他规范性文件进行整理，消除现有的矛盾和冲突。
2．完善档案行政处罚的救济手段。目前，理论和实践界对于档案行政处罚的救济普遍采用程序救济的手段，中央和地方的有关主管部门纷纷制定相关的档案行政处罚法规和规章，明确了被处罚当事人的申辩权、听证权、知情权，并对作出处罚行为规定了种种形式要件，这些都是很有价值的。体现了在我国法治建设的进程中，程序的价值正逐渐凸显并且被充分地认识到。但是，我们还应当关注到，一方面，实体法中关于管理权、处罚权、求偿权的相关问题如果没有得到充分的理顺，程序的价值也难以充分发挥；另一方面对于行政机关内部机构和人员而言，如果受到处罚，他们是无法通过这些程序救济手段获得救济的。因此，有必要另外立法加以规定。
3．加强对档案行政处罚的监督机制。这其中既包括内部的监督机制，比如档案行政处罚案件的备案制度、上级档案行政主管部门对下级部门、授权机构、委托机构的内部监督制度，又包括外部的监督机制，比如法院监督、人大监督、群众监督、舆论监督等等。要通过立法的形式明确这些外部监督主体在档案行政处罚领域中的监督权限和监督权的行使程序，以便于监督权的具体实施，避免其流于形式。
注释：
①潘玉民，《档案行政处罚原则论述》，《浙江档案》2003年第1期。
关键词 行政处罚 刑罚 优先性 衔接
一、案情与焦点
行政处罚与刑罚是公法责任上两种重要的制裁形式，二者存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。在税收执法实践中，如果纳税人的行为不仅构成行政违法，而且情节严重涉嫌构成犯罪，税务机关将面临如何处理税务行政处罚与刑罚的关系的问题。
某市国税局在税务检查中发现某橡胶公司存在偷税现象，数额较大涉嫌犯罪，于是将案件移送公安机关立案侦查。在将案件移送公安机关后，市国税局又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并依据《税收征管法》对其作出罚款的行政处罚决定。后法院对橡胶公司作出刑事判决，处以罚金。
橡胶公司认为，市国税局将案件移交公安机关立案侦查后，就无权就同一事实作出行政处罚，其处罚决定没有法律程序依据，构成程序违法，故提起行政诉讼，要求市国税局撤销其行政处罚决定。
案件反映出的一个问题是：当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，两种制裁形式能否同时试用、何者优先适用及衔接问题。
二、行政处罚与刑罚的合并适用
结合我国法学理论与法律规定的情况，行政处罚与刑罚的适用方式可概括为：不同类型处罚合并适用，同类型处罚须相互折抵。
首先，本文认为行政处罚与刑罚处罚在处罚类型不同时应当合并适用，具体而言，当行政处罚为行为罚与能力罚时（如吊销营业执照），可以与刑罚同时适用。理由有三：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。
但当行政处罚为行政拘留或罚款时，则应当与刑罚中的拘役、有期徒刑或罚金相折抵，也即意味着不能同时适用，这在《行政处罚法》第28条的规定中得以体现：违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
因此，在上述案件中，市国税局的罚款决定和法院的刑事判决罚金属同种类型处罚方式，是不能同时适用的。应当择一适用。
三、行政处罚与刑罚的优先性
明确了在该案件中罚款与罚金不能同时适用之后，接下来的问题就是：税收行政处罚与刑罚何者应当优先适用？对此，有两种相反的看法。
（一）行政处罚优先权
一种观点认为，税务机关有优先处罚权。理由有三：
首先，《税收征管法》第63条规定：对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此从法条看来，在税收实践中对涉嫌犯罪需移送的案件，从理论到实践的操作性看，税务机关是有先处罚权的。
第二，《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此该法条承认了税收执法实践中在刑罚判决前进行行政处罚的情形。案件中的市国税局也认为，根据该条法律，其行政处罚有效，应当在执行刑事判决时予以折抵。
第三，刑罚具有谦抑性，刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有当其它的社会控制手段包括行政处罚不能解决问题时，才能动用刑罚。因此，行政处罚应当优先于刑罚处罚。
（二）刑罚优先权
另一种观点则认为，在此类情形中，刑罚具有优先性，税务行政机关应当将案件移送给公安、检察机关，等待刑事判决，而不能进行行政处罚。本文赞同这种观点，理由如下。
首先，上述支持行政处罚优先的两条理由是不能成立的。《税收征管法》第63条的规定，正确的理解应当是税务机关仅在当事人涉嫌偷税时，才有权进行行政处罚，而税务机关在确认偷税行为涉嫌犯罪时，就应移交给公安机关处理，而不能作出行政处罚以后再移交。
而《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关对涉嫌犯罪行为罚款或拘留的法律依据。第28条之所以如此规定，是因为实践中确实存在一些特殊情形，导致行政处罚先于刑罚。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。第28条实际上是一种补救性规定。
而提出刑罚的谦抑性的理由，实际上是偷换了“刑罚谦抑性”的概念。所谓的刑罚谦抑性，是针对立法而言的，意在使不需要用刑罚解决的问题不必规定到刑法中作为犯罪处理。但是在案件中的情形下，当事人的行为已经明确被规定为犯罪，触犯了刑法，完全符合罪刑法定原则，根本不存在刑罚谦抑性的问题。
第二，从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
也许有人会反驳：上述法律法规规定违法行为涉嫌犯罪时，行政机关须将案件移交司法机关，但并未否定行政机关的处罚权。正如案件中的市国税局，的确已经依照规定将案件移交给了司法机关，只不过移交之后进行了行政处罚，这并未违背法条的规定。对此，本文认为：法条中的“移送”，并不仅仅是将案卷移送，也不仅仅是启动司法程序，而是将案件的整个管辖权包括处罚权移送给司法机关。也就意为着：市国税局将案件移送给司法机关后，必须等待司法机关对犯罪行为作出处理之后，才能再进行相应的处理。否则便不能称之为“移送”。所以，税务行政机关将案件移送之后，就自然没有了行政处罚权。
第三，“刑事优先”原则可以支持刑罚处罚优先于行政处罚。“刑事优先”是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。本文认为，“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。因此，当行政处罚与刑罚处罚竞合时，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”
实际上，该案件作为最高人民法院公布的指导性案例，法院的判决精神也支持了上述观点。法院认为，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已经构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。因此，最高院指导性案例的精神，可以作为同一类案件的参考。
三、行政处罚与刑罚的程序衔接
解决了行政处罚与刑罚的优先性问题后，实践中还存在着二者的程序衔接问题。在上文的讨论中，已经涉及到了从行政机关到司法机关的“正向衔接”问题，我们将其概括如下：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政机关发现涉嫌犯罪并移送公安机关刑事侦查后，在司法机关作出最终处理前，不得再对同一违法行为作出行为法和申诫罚以外的行政处罚。
在此案中，还存在着从司法机关再到行政机关的“反向衔接”问题，也即法院在对市国税局执行了罚金之后，税务行政机关还能否在对其进行行政处罚？本文认为，税务行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，其承担责任的方式应受到限制：如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对该涉嫌偷税漏税的橡胶公司，吊销营业执照、责令停产停业等；而对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。
四、结语
行政处罚与刑罚竞合情形下的适用问题、优先性问题及衔接问题，不仅仅是理论问题，更多的是实践问题。本文对税务行政处罚与刑罚竞合问题的探讨，得出刑罚优先性的结论，不仅可以为税务行政、司法领域提供参考，也可推广到一般的行政违法与刑罚竞合情形。
注释：
[1]引自中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：69.
[2]周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997（2）.
[3]朱玉杰涉嫌偷税犯罪案件移送前可以进行行政处罚[J].山东税务纵横，2002（11）.
[4]中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：71.
[5]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1992（4）：32.
我国现行的环境行政处罚种类大多规定在环境法律法规的“法律责任”或“罚则”章节中，并根据是否与《行政处罚法》设定的处罚种类相同将其划分为一般环境行政处罚和特殊环境行政处罚。据笔者不完全统计，目前环境法律法规中至少设置有下列环境行政处罚种类(不含名称相同者)：警告；罚款；停止生产和使用；责令重新安装和使用；限期治理；责令停业和关闭；没收违法所得；责令拆除；没收设施；没收销毁；取消生产和进口配额；责令限期建设配套设施；责令退运该危险废物；责令进口者消除污染；责令搬迁、停业、关闭；责令停业治理；排除妨碍；收回海域使用；产品和包装物的强制回收；补种牧草，恢复植被；吊销采矿许可证；没收渔获物和违法所得；没收渔具；吊销捕捞许可证；责令停止破坏行为；限期恢复原状；取消批准文件；采取补救措施；责令停止建设；责令停止开垦；指定单位按照国家有关规定代为处置；征收滞纳金；交纳滞纳金；行政拘留等等。
上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。
2 界定环境行政处罚种类与其他行政行为
由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。
2. 1 环境行政处罚与行政强制措施
行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁性行为，而行政强制措施是一种保障性行为；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。
根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。
2. 2 环境行政处罚与环境行政执行罚
行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。
由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。
2. 3 环境行政处罚与责令纠正违法
当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。
鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。
3 矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化
我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。
3. 1 矫正罚款设置中的非公正性
环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，
3. 2 增强罚款设置的威慑性和代价性
环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。
对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。
4 完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系
科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。
4. 1 设置“通报批评”这一申诫罚种类
我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。
本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。
4. 2 体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续
目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。
5 保证环境行政处罚的权威和种类的统一
案情简介： 2012年2月7日13时50分许，被告人陈某酒后且无证驾驶轻型厢式货车，上路行驶时碰撞到被害人驾驶的小轿车及停在路边的三辆车。案发后，被害人报警，陈某留在事故现场被公安机关抓获。2012年2月7日15时40分许抽取了陈某的血样，经鉴定，被告人陈某血液酒精浓度为275 mg/100ml，系醉酒驾车。2012年2月7日公安机关根据陈某无证驾驶的情节先对其处以行政拘留十五日，罚款人民币1500元。后拘留所出具证明称陈某因病不宜羁押，2月14日又刑事立案以危险驾驶罪取保候审，于2012年6月27日移送检察院审查。
对于陈某无证且醉酒驾驶机动车的行为，应如何评价，公安机关能否先予以行政拘留、罚款的行政处罚而后转入刑事程序的强制措施呢？
观点分歧：对于陈某无证、醉驾能否在行政处罚后再转入刑事程序，存在三种不同观点。
第一种观点认为，无证、醉酒驾驶机动车本身属于两个行为，一个是无证驾驶行为，一个是醉酒驾驶行为，应当分别进行处罚，可以先行政处罚再刑事处罚；第二种观点认为，虽然既醉酒且无证驾驶，但无证、醉酒驾驶只是两种不同的状态，从行为上来看只存在一个驾驶行为，对于该一个行为两种状态，可先由公安机关作出行政拘留的处罚，在法院判处刑罚后，行政拘留期限折抵相应刑期；第三种观点认为，无证、醉酒驾驶机动车的行为确属一个行为，但是当刑法和道路交通安全法都可以作出评价时，适用刑法，道路交通安全法不再作出评价。
评析意见：笔者同意第三种观点。在本案中，陈某无证、醉驾只是一种状态，但本质上只存在驾驶一个违法行为。针对该违法行为先予以行政处罚后转入刑事程序的做法欠妥。具体理由如下：
（一）违反"一事不再罚"的原则。我国行政处罚法第二十四条中规定"对于当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚"。刑法也有牵连犯、竞合犯等从一重处罚的原则，这说明"一事不再罚"无论是行政处罚法还是刑法都得到体现。 而在本案中，对陈某先行政拘留并罚款，后又以危险驾驶追究刑事责任的做法实质上违反"一事不再罚"的原则。
（二）行政处罚缺乏目的上的正当性。在案发当时公安机关已经掌握到被告人陈某涉嫌危险驾驶的证据，并于2012年2月7日15时40分许抽取了陈某的血样，但此时没有立即予以刑事立案，而是先对当事人无证驾驶的状态予以行政拘留，该行政处罚行为缺乏目的上的正当性，行政权力有滥用之嫌。
（三）可能影响案件进入审判阶段后人民法院的量刑工作。 2011年修订的道路交通安全法第九十一条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。……醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒即受行政处罚，醉酒则须受刑事追究，明确了行政处罚和刑事追究的界限。对于醉酒行为，人民法院在量刑时应适当考虑无证、无号牌等常见违法情节，以与单纯的醉酒行为相区别。而在本案中，公安机关对当事人无证驾驶的状态予以行政处罚后，为避免重复评价，人民法院在审理危险驾驶的案件时就必须排除无证驾驶的情节，仅就醉驾作出审判。其他情节如无号牌等《道路交通安全法》也有作了相关规定。如果也由公安机关先予行政处罚，再进入刑事程序。那些存在其他违法情节的醉驾行为与单纯的醉驾行为都只能一样量刑，这样就影响到了审判阶段的人民法院的量刑工作。
（四）违反"刑法优位"原则。任何一个犯罪行为实质上都是违法行为，如果选择行政法进行评价无疑会造成行政权力的滥用。就无证、醉酒驾驶的行为来说，无证依附在醉酒驾驶的状态之下，无证驾驶状态就应该由刑法进行优位考虑，而不应该再由行政法律单独进行规制。
针对公安机关在办理该案过程中暴露出的不规范之处，检察机关根据《人民检察院检察建议工作规定（试行）》中的第五条第五款的规定，人民法院、公安机关、刑罚执行机关和劳动教养机关在执法过程中存在苗头性、倾向性的不规范问题，需要改进的，可以提出检察建议。向公安机关提出了检察建议，建议公安机关在今后办理案件中予以注意并避免类似问题的再次发生。
一、非诉行政案件执行的概念
非诉行政案件执行，是指公民、法人或者其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又拒不履行已经发生法律效力的具体行政行为所确定的义务，行政机关或行政裁决确定的权利人向人民法院提出执行申请，由人民法院采取强制措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的一种制度。
二、非诉行政案件执行难的普遍现象
作为工商机关的执法人员，在实际执法中，常常有这种感叹：当事人如果拒绝履行政处罚决定，工商机关几乎束手无策。虽然，法律规定对拒绝履行行政处罚决定的，可以申请法院强制执行。但在行政执法实践中，由于许多原因所致，工商机关常常感到这种“执行”是那么的“遥远”。只能是“望洋兴叹”，一个辛苦查办下来的案件最后很可能会白忙。
三、非诉行政案件执行难的原因
导致非诉行政案件执行难的原因有多种，笔者主要从工商机关、当事人、法院等方面作一总结和阐述。
(一)工商机关作出的一些行政处罚决定存在缺陷，影响行政案件的强制执行。
1、行政处罚文书送达不规范。文书的送达关乎行政处罚决定是否生效的问题，也是法院审查非诉行政案件合法性的首要内容，如果该行政处罚决定尚无生效，该案件也无执行可言，因此。文书的送达直接影响着案件的执行。在实际办案中，一些执法人员对文书的送达不是很重视，如应该留置送达的，却使用直接送达；“被送达人”栏签名的不是该案当事人，而是当事人的某朋友或某工作人员，但该签名人无当事人的授权委托。《行政处罚法》第40条规定“行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《民事诉讼法》第78条至第84条的规定。法律文书的送达方式有：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等，送达规范是递进规范。而不是选择规范，法律文书的送达，应当首先适用直接送达。在该条无法适用时。才可以适用留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达，只有在受送达人下落不明或其他送达方式无法送达的情况下才可公告送达。
2、个别案件仍存在事实认定不清、证据不足、适用法律不正确、程序不合法等现象。如当事人为非有限责任公司，但适用了《公司登记管理条例》进行处罚；处罚决定书中认定药品广告未经省卫生行政部门审查批准，但在案卷材料中，缺乏证据支持；直接适用其他部门的行政规章对当事人进行处罚：处罚决定书与听证告知书同一天送达当事人，不给当事人申请听证的机会等。
(二)当事人刻意逃避行政处罚，导致强制执行难以完成。
在实际执法中，一些案件的行政处罚作出后，当事人虽然未申请行政复议和提起行政诉讼，但是由于心存侥幸的心理，或者对行政处罚及处罚幅度心存不满，便采取立即迁出企业住所、拒不执行行政处罚决定等对抗方式，由于从行政处罚决定生效到工商机关申请人民法院强制执行期间最长可达三个多月，当事人就可以利用较为充裕的时间逃离住所，隐匿或者转移财产，使得工商机关的强制执行申请因被执行人下落不明或资不抵罚等原因而面临被中(终)止的境地。
(三)申请法院强制执行存在时间过长、成本提高、标准不一等问题，容易造成执行难，影响行政效率。
1、申请法院强制执行的时间过长。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在规定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，这就意味着行政机关实施行政处罚必须在处罚决定送达之日起三个月后才能申请法院强制执行，这显然不利于对违法行为的及时制止和查处，其负面影响是显而易见的，并可能造成违法行为的延续危害和违法者逃逸处罚。同时，行政机关为了确保行政处罚的实施，一般都作出了对到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款的决定，三个月后申请法院强制执行，处罚金额翻了两番，使本来就难以执行的案件增加了更大的难度。
2、申请法院强制执行的成本增加。根据新实行的《诉讼费用交纳办法》第14条第(一)项第2目规定“执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元：超过1万元至50万元的部分，按照1.5％交纳：超过50万元至500万元的部分，按照1％交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5％交纳：超过1000万元的部分，按照0.1％交纳。”相比旧的《诉讼费用交纳办法》，执行费用提高了2倍，执行成本的增加相对地提高了行政机关申请强制执行的成本。
3、人民法院的司法审查标准与工商机关的行政执法标准不尽相同。根据行政诉讼法司法解释第95条规定，对申请法院强制执行的审查使用“重大违法”审查标准，即在行政处理决定存在“明显缺乏事实根据：明显缺乏法律依据：其他明显违法并损害被执行人(相对人)合法权益”的情形时，裁定不予执行。但是，笔者在具体实践中发现，由于对同一法律法规的理解不同、对同一事实认定的标准不同等原因，工商机关一贯以来的行政执法标准并不完全得到人民法院的司法认可。如关于行政强制措施和行政处罚的证据标准问题，强制执行机关认为行政强制措施与行政处罚有着本质上的区别，其具有紧急性、即时性、临时性、非结论性以及非制裁性等特点，因此，对行政强制措施设定的证明标准不能过高，行政机关只要有合理的根据，或者主要证据充足，就可以对涉嫌违法行为财物实施扣留强制措施。但是，法院在审查行政强制措施时往往将行政强制措施和行政处罚的证据证明标准等同起来。从而提高了强制执行机关实施强制措施的证据标准，导致强制执行机
关在实施行政强制措施时处于被动位置。
四、解决执行难问题的几点建议
解决非诉行政案件执行难问题，就目前的防控手段与机制条件而言，并非一朝一夕可以根本解决。鉴此，笔者结合实际，对工商机关非诉行政案件执行难问题的解决提出以下几点建议：
(一)提高依法行政意识和水平，确保行政处罚的合法恰当。
行政处罚决定的依法作出和处罚适当。是确保执行成功的前提条件。一个事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当、程序合法的行政处罚的作出，需要正确的行政执法意识和过硬的行政执法水平。因此，工商执法人员一方面要树立正确的执法意识。随着社会主义市场监管环境的不断变化，人民的法制意识不断提高，工商部门要准确把握并紧跟时代节奏，其执法意识不能停留在“监管就是收费、执法就是罚款”传统意识上，要切实摆正“公仆”位置，端正办案态度，严格依法行政。另一方面要不断提高行政执法水平。作为监管社会主义市场的主力军，工商执法人员若不具备过硬的行政执法水平，难免会因法律知识不精或业务技能不熟而引起一些不必要的“麻烦”，从而影响行政处罚决定作出的正确性和合法性，因此，这就决定了工商执法人员要不断加强自身素质的培养，提高行政执法水平，避免或减少有关问题的发生。
(二)完善内部机制，确保行政处罚的高效实施。
一是在申请、立案、审查、执行环节建立工商机关申请强制执行的“绿色通道”，专人负责，定期沟通。针对当事人有隐匿、转移可执行财产动向，或者申请法院强制执行期限即将届满的，对申请特事特办的提供便利，简化办事环节，提高执行强度与效率。二是完善并实现工商机关的内部信息沟通。充分利用新业务系统，实现新业务系统的登记监管方块与执法监管方块充分共享，提高信息系统的应用水平，确保执法办案工作的顺利开展。特别是发现当事人有注销企业的倾向时。行政许可部门、案件承办部门应当密切配合。加强案件防范与审查力度，避免当事人恶意注销，逃避法定义务。
(三)加强部门的沟通协调，提高非诉行政案件的执行成功率。
建立与法院之间的执行案件沟通联系机制，一旦申请法院执行，要积极配合法院。及时掌握违法者的经营动向和资产情况，为法院提供执行信息，使行政处罚得以顺利的执行，使违法者得到及时的惩处。在与人民法院对法律规定与执行存在不同理解时，要加强协调，充分做好准备，随时应对法院提问，对答如流，借鉴已执行成功案例所取得的经验，尽量使法官在第一印象中认为我们的行政处罚是正确的，尽量争取人民法院的支持与配合。
曹玉川系北京市密云县大华法律事务所（以下简称“大华所”）法律工作者（主任）。大华所是曹玉川于1996年4月经北京市司法局批准而创办的密云县第一家民办法律事务所。1999年4月9日，曹玉川将法律工作者执照交予密云县司法局，参加一年一度的年检注册工作。5月底，局办其他法律事务所人员的执照早已发还，而曹玉川的却杳无音信。曹玉川去追问时，密云县司法局仍推说“市局还没有回来呢”。6月2日，曹玉川专程去北京市司法局询问，才知晓自己的执照提交年检后杳无音信的原因——1998年底，密云县司法局要求大华所上缴收据存根，曹玉川坚持按财政部门有关“发票存根出具单位保存5年”的文件规定办事，拒绝司法局非法收取管理费。
1999年6月3日，曹玉川以不服密云县司法局吊销其法律工作者执照为由，向密云县法院提起行政诉讼。9月10日，密云县法院以注册法律工作者执照的决定权在市局为由，驳回了起诉。9月17日，曹玉川又以北京市司法局为被告，向北京市西城区法院提起行政诉讼，诉讼理由是被告对其实施了变相吊销执照的行政处罚行为。12月15日，西城区法院作出判决，指出：“原告曹玉川虽认为被告北京市司法局对其实施了吊销工作执照的行政处罚行为，但却未能提供相应的事实根据。现因原告曹玉川不能证明被告对其实施了行政处罚，故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立。”据此，依照《行政诉讼法》第41条第3项的规定，驳回原告的诉讼请求。 [北京市西城区人民法院行政判决书（1999）西行初字第46号]
1999年12月27日，曹玉川上诉到北京市一中院。上诉人认为，被上诉人吊销其法律工作者执照的行为符合行政处罚的特征，请求法院撤销原审判决，撤销被上诉人吊销其法律工作者执照的行政处罚行为，并赔偿其被迫停业期间必要的经常性费用开支。而被上诉人同意原判。一中院于2000年3月14日作出终审判决，指出：“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。上诉人曹玉川认为北京市司法局未给予其法律工作者执照进行年检注册，是对其实施了行政处罚，显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征，其要求按照行政处罚法的有关规定，撤销该行为并给予其经济赔偿的理由，缺乏事实和法律依据，原审法院据此以其诉讼理由不能成立为由，驳回其诉讼请求是正确的，本院应予维持。上诉人的上诉理由及要求，本院不予采信和支持。”依照《行政诉讼法》第61条第1项的规定，“驳回上诉，维持原判”。[北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行终字第26号]
「评析
一、行政诉讼中的举证责任
在行政诉讼中，被告负有举证责任，这不仅是学术界公认的原则，而且是现行法上的明确规定。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”法院审理行政案件，决不应该反过来要求原告负举证责任。《行政诉讼法》第41条第3项规定的“有……事实根据”，只是列举了起诉条件，并且，这里所要求的是一种形式要件。因此，本案一审法院根据该规定作出驳回判决是没有道理的。当然，若法院经过案件的审理，确认原告的起诉果真缺乏事实根据的话，亦可以根据该规定作出驳回判决。但是，本案的情形却恰恰相反。
本案中，被告对其“不予注册并收回《法律服务执照》”的事实并无异议，并主张“司法机关对法律工作者的法律服务执照不予注册，不是行政处罚行为”。既然如此，争议的焦点不是“事实根据”问题，而应该是该行为是否属于行政处罚行为，以及该行为是否合法。像本案两级法院判决那样，以曹玉川“未能提供相应的事实依据”为由，作出“其诉讼理由不能成立”的结论，进而作出驳回诉讼请求的判决，是错误的。必须强调的是，行政诉讼中，被告负有举证责任，而决不是相反。
二、不予注册法律工作者执照的行为是否属于行政处罚行为
（一）司法行政机关和大华所之间的关系
民办大华所，其所有制既然为“民办”，一般情况下不能成为“政法部门的基层组织”，即不应成为司法行政机关的内部机构。司法行政机关和大华所之间是行政主管单位和管理相对人的关系。这是公法与私法相区别的一条重要原则。无限制地扩大“政法部门的基层组织”的内涵和外延，都是违反行政组织法的，也是不符合依法治国精神的。大华所法律工作者曹玉川将其执照交予司法行政机关参加年检注册，即相对人提出了延续执照的申请。按照法定的条件和程序对其申请进行审查，并作出是否准予注册的决定，是作为其行政主管部门的司法行政机关的法定职责。司法行政机关对其管理相对人行使职权，必须遵循行政组织法所确定的职责和权限规定，同时也必须遵循行政行为法。对相对人的申请采取不作为的方式，致使其失去在下一年度的执业资格，严重侵害了相对人的合法权益。这种“事实依据”是不证自明的。
（二）不予注册法律工作者执照的性质
由于本案中是针对已拥有法律工作者执照的原告（上诉人）“违反执业纪律”而对其“工作执照不予注册”，因此，不予注册的行为虽然在名称上有其一定的特殊性，但是，其实质乃是吊销和拒绝颁发许可证和执照。更确切地说，是以不作为的方式（不予注册，不予发还，实际上等于收回）拒绝延续执照。对现行有效的法律工作者执照收回不予发还，属于“吊销许可证和执照”；对将到期的法律工作者执照不予注册，使其持有人在下一年度失去执业的资格和权利，属于拒绝颁发（延续）许可证和执照。关于这类行为，《行政许可法》第50条规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”虽然不能将该法回溯适用于当时的案件，但是，在本案中，司法行政机关没有及时地作出是否准予延续的决定，这本身就具有《行政诉讼法》有关受案范围的规定所列举的不作为的属性。也就是说，此种行为当然属于行政处罚。因此，认为司法行政机关对法律工作者执照不予注册的行为不是行政处罚的观点是不能成立的。
《行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，法院受理公民、法人和其他组织对“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”具体行政行为不服而提起的诉讼。该款第1项规定，对包括“吊销许可证和执照”在内的行政处罚不服而提起的诉讼，也在人民法院的受案范围之内。
三、行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定应履行法定的程序
在依法治国、依法行政的今天，任何行政管理行为，都必须遵循相应的实体规范和程序规范。司法行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定，必须掌握充分的事实根据，并履行相应的程序，否则，将不能产生预期的法律后果。
被告（被上诉人）借年检之机，收回了原告（上诉人）的执照，根本没有任何正式通知，也没有作出任何文字决定，仅仅是依据“惯例”，主张“我们就是不给他了！”这完全是无视法律规定的程序，无视管理相对人权利和利益的做法。如果说，在长期的司法行政管理过程中真的形成了如此惯例的话，那么，以此案的审理为契机，确实到了彻底改一改这种惯例的时候了。况且，作出对工作执照不予注册这样的、严重侵害相对人权益的决定，必须事前告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，给予当事人陈述、申辩以及听证的机会。有关这方面的程序，《行政处罚法》已经作出明确的规定，行政机关作出包括吊销许可证或者执照在内的重大行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证（第42条）。违反法定的程序所作出的处罚决定等，或者不能成立，或者无效（第41条、第3条）。
四、法院判决应注重说理
从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”，其要求“缺乏事实和法律依据”的结论？二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。
对于共同违法行为,具有总则性质的《行政处罚法》并未直接涉及,但该法第27条有间接承认的痕迹[1]。同时,《治安管理处罚法》第17条也规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”因此,草率地认为我国没有共同违法行为的相关规定实际上并不妥当[2],我们只能说对于这些条文的理解,现阶段还存有争议。一般而言,何种行为才可以被判定为共同违法、以及该如何处罚,是争议较多的两个问题。对此,我国理论研究关注甚少,执法实务上也无章可循,因此有加以澄清的必要。
本文认为,共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决是否需要承担责任。对共同违法行为人的责任处断,应在整体上采“单一行为人”的概念,做整齐划一的处理,将各行为人在共同违法中具体承担何种角色,交由行政机关以行政裁量权方式加以确定即可。正因如此,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将共同违法行为人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。一、比附刑法学的传统认识及其缺陷
(一)模仿“四要件”的传统认识
对共同违法行为的认定,在根本上与单一违法行为的成立要件存有关联,取决于单一违法行为的认定标准。但不幸的是,我国《行政处罚法》恰恰没有行政违法行为成立要件方面的规定。《行政处罚法》第3条仅仅只是列明:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效,”其“概括性地只规定了‘应当给予行政处罚’这个总的标准”。{1}154正因如此,我国学者对行政违法成立要件的理解,便不可避免地带有任意性:它一方面表现为对成立要件的不屑一顾,认为行政处罚毫无类型化思维可言,“应受行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准。而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规或者行政规章的具体规定,去判断是否构成了违法行为。”{2}132-133另一方面,他们还会借助刑法学上的相关认识对成立要件加以延展[3],认为刑罚与行政处罚在本质上只存有量的差异,而非质的区别,刑法学中的犯罪成立要件自当可以为行政处罚法所沿用,{3}“行政处罚是行政机关的行政行为中最严厉的行政行为,它与刑法有着千丝万缕的联系。可以说,行政违法构成是刑法中犯罪构成理论在行政法中最类似的翻版”,{4}“治安管理处罚责任的成立与刑事责任的区别只是前者‘尚不构成刑事处罚’,是个性质及程度问题,而不是构成要件的不同。刑事犯罪构成是主体、主观、客体与客观四要素,依此理,治安处罚责任也应当是这四要素。虽然有些单行法中并不明确构成四要素,但这并不等于否认四要素构成要件”。{1}152,154-155因此,与刑法一样,应受行政处罚行为的成立要件具体包括:1.客体要件:是指由行政法所保护的并为违法行为所侵害的行政管理秩序;2.客观要件:是指在客观方面有违反行政法律规范的行为以及相应的危害后果;3.主体要件:是指具有行政处罚责任能力、实施了违法行为的个人或组织;4.主观要件:是指违法行为人对自己行为会造成的危害后果具有的主观心理状态[4]。很明显,这一认识与我们所熟知的刑法学上的“四要件”理论毫无二致。现在,无论是理论研究还是执法实务,{5}33-34四要件几乎是判断应受行政处罚行为成立与否的不二法门,具有平面特质的四要件理论也因而影响着整个行政处罚的体系建构,行政处罚也只能按照刑法学的知识传统加以解释,刑法学中既有成熟的理论成果也直接会为行政法学所沿用,毫无独立性可言[5]。
毫不例外,本文主题——“共同违法行为的认定标准”——所遵循的也是这种刻意模仿的路数。我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,有人指出,行政处罚中所谓的共同违法行为,亦是“指二人或二人以上共同故意实施违反行政法律规范的行为”,{6}228其成立要件包括:1.“在主体上,行为人必须是二人或者二人以上,而且行为人都具有行为违法责任能力”,{7}倘若其中一人达到行政责任能力,另一人没有达到行政责任能力,则不成立共同违法;2.在主观方面,行为人都是故意地参与违法行为,“存在犯意联络,即相互间要有一同违法的意思及决意,明知自己与他人配合共同实施的违法行为会造成危害后果仍决意实施。如果其中一人或两个人均存在过失,就不构成共同违法[6];3.在客体上,共同违法行为侵犯了一定的行政管理秩序;4.在客观方面,违法行为人必须是共同实施了两个以上互有联系的违法行为。{6}228-229根据这个标准,刑法学中的共同犯罪理论完全可以用于共同违法行为之中,也正因如此,我国《治安管理处罚法》第17条才会像《刑法》一样,区分了教唆犯、胁从犯等共同违法行为人的角色形态,并配备第20条第2项规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的。”
(二)传统认识的缺陷
本文认为,上述认识并不妥当,其既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处罚规则之间的逻辑冲突。这具体表现为:
1.在主体上要求共同违法行为人都必须具有行政违法责任能力,可能会使成年人与未成年人之间的共同违法行为无法得到认定。譬如,已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风(行为违法责任能力是14周岁)[7],盗窃价值为300元的手机一部。按照上述标准,甲与乙之间因为不符合共同违法的主体资格,因而不成立《治安管理处罚法》第49条的共同违法行为[8]。但是,倘若不按照共同违法来处理,则不能认定甲的行为违反了《治安管理处罚法》第49条的规定,因为如果单独考察甲的行为,则甲必须单独实施了符合第49条的盗窃行为时才可能构成行政违法。但甲只是望风,并没有实施盗窃。又如台湾地区学者曾举一例说,母亲在地铁车厢中买烧饼给小孩吃的行为[9],同样也会因为主体条件不符而无法成立共同违法行为。{8}179需要注意的是,我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》没有规定可以适用间接正犯解决这一问题,理论界也一致主张,“间接正犯的行为,一般也不适用违反秩序罚法的规定”,{9ζ#125
;129更何况,这两种情形是否符合刑法学中所主张的认定间接正犯的具体标准,也有待商榷[10]。 2.在主观方面要求共同违法行为必须是基于共同故意同样存有不足。一方面,对于单个应受行政处罚的行为而言,我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》并没有要求相对人在主观上具有故意。例如,“对于随地吐痰的违法行为,单行法律、法规及行政规章一般只规定在客观上有这一行为,行政机关就可以实施行政处罚,而没有必要认定其主观上是否存在故意”,{2}132因而在共同违法中要求相对人必须具有共同故意并无法律上的依据。另一方面,共同故意必然意味着故意内容要相互一致或大体一致,如果出现较大偏差便无法成立共同违法行为,但这同样会造成法律调控的漏洞。譬如,甲教唆乙说:“丙是坏人,你将这个泻药递给他喝”,乙却听成“丙是病人,你将这个西药递给他喝”,于是将泻药递给丙,造成丙轻微伤害(尚未构成犯罪)。很明显,该案中甲与乙之间没有共同故意,甲没有引起乙故意伤害丙的主观故意,甲因而不成立教唆行为,也不能适用《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”,甲同样无需承担行政违法责任。但很明显,这种判断结果难以令人接受。
3.主体与主观方面是有责性的内容,它往往与承担违法责任的方式和轻重存有关联。按照上述标准,共同违法行为的成立非但要求客观上的行为要相互联系,互为整体,而且主观方面的有责性内容也要相互联系,互为整体。因此,对于一项已经成立的共同违法行为而言,其相应的责任承担也应该是相互联系,互为整体的。但很明显,这和我们一贯主张的对共同违法行为人予以“分别处罚”的理论主张和实际做法并不一致。{7}譬如《治安管理处罚法》第17条规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。”又如《公安机关办理行政案件程序规定》第137条规定:“一个案件有多个违法行为人的,分别决定,可以制作一式多份决定书,写明给予每个人的处理决定,分别送达每一个违法行为人。”可见,按照传统学说的逻辑,共同违法行为的判断标准和处断规则之间也是自相矛盾的。一个共同违法行为在法律评价上就是一个行为,传统认定标准同时包含了违法性和有责性的内容,因而它在整体上就应该只能被处罚一次,而不是“分别处罚”。本文认为,执法实践中之所以会出现“一事共罚”与“一事各罚”的争议,根本原因便在于此。
二、共同违法行为的认定标准
(一)传统认识的错误根源
“在刑法理论中有犯罪构成要件,在民事责任中有民事责任构成要件,这表明法律责任的成立有其客观的基础与根据,而不是行政机关为所欲为的工具,所以,无论是立法者还是执法机关或者老百姓,都应遵循这些客观的规律,从而保证行政与执法建设在客观标准与公平规则的基础之上。”{1}150因此,必须承认的是,我国传统学说在行政违法成立要件上走入借鉴刑法学理论的路数并不为过,而且刑罚与行政处罚本来就具有历史上的血脉关系。譬如,1952年颁布实施的《德国违反秩序罚法》,便是从传统的刑法典中脱胎而来的。{10}同时,现行《日本刑法典》第8条规定[11],也理所当然地被众多学者理解为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判定。也正因如此,吴庚教授才会说:“何种违法行为构成行政犯并受行政罚?何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁?往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关。”{11}296
但是,问题在于,传统认识所模仿的对象恰恰是一种乏善之术,刑法学中的“四要件”理论非但带有浓厚的意识形态色彩,同时在适用上也漏洞百出。现在的刑法学界,有以张明楷教授为首的两要件主张[12],亦有以陈兴良教授为首的三要件主张[13],但支持传统的四要件理论者,却寥寥无几。“从20世纪80年代起,我国学者摆脱四要件犯罪构成体系的努力从来没有停止过”,{12}四要件本身的伪科学性也已被揭示的淋漓尽致[14]。因此,承认交叉借鉴的合理性,并不等于说要比附一个已经充满诟病的错误理论,否则传统刑法学中已经被检讨过多次的诸多弊端,同样也会在行政处罚中重新上演。譬如,如果采取四要件理论,不满14周岁的人由于主体资格不足,自当无法满足应受行政处罚行为的成立要件,其行为也不具有任何违法性。但果真如此,我们将很难理解《行政处罚法》第25条中“责令监护人加以管教”、《治安管理处罚法》第12条中“应当责令其监护人严加管教”这两项矫正义务的根本依据何在?既然不满14周岁人的行为不具有任何违法性,我们为何要对其加以管教呢?如果其不予遵从,什么才是上述文本的法哲学依据呢?很明显,这些从四要件的理论中无法获得周全。又如,按照四要件理论,行政相对人的一个故意行为一旦满足法律规范所做的客观描述,便可以施加行政处罚,如此倘若某甲基于妻子临产而闯红灯的行为,同样是需要被施以行政处罚的,但很明显,这和我们的常识有所背离。
类似地,四要件认识对共同违法行为也产生了一些/:请记住我站域名/负面影响。四要件习惯于将主观与客观做整齐划一的考量,它是平面的,各要件之间是一损俱损、一荣俱荣的关系。这种平面化的思维逻辑同样影响到了共同违法行为的判断标准。如上所述,我国传统认识也习惯于将诸如故意、过失、以及行政违法责任能力等有责性要素,纳入到共同违法的判断标准中一并考量,不具有共同故意的行为,不成立共同违法,不具有行为违法责任能力的人,同样也不成立共同违法。同时,成立共同违法的人,必然包含共同的责任内容。但如上所述,这些恰恰是传统认识的缺陷所在,它既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处断规则之间的逻辑冲突。
(二)应受行政处罚行为成立要件的纠正
参照《德国违反秩序罚法》第1条之规定[15],我们主张,应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性(Tatbestandsm?bBigkeit)、违法性(Rechtswidrgkeit)以及有责性(Vorwefbarkeit)三个阶段。{13}只有相对人行为同时符合这三个要件,才能够成立行政处罚。{14}构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵(函)摄过程,{15}123“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称Subsumition 的过程,目前常译作‘涵摄’作用。”[16]比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为是否侵犯了其所要保护的行政法益,如果存有紧急避险、正当防卫等违法性阻却事由,相对人行为便不具有违法性。第三个阶段,是要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),譬如核实相对人是否具有主观上的过错(故意和过失)和行为违法责任能力(年龄和精神状况)。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与德国刑法学中犯罪成立要件理论,如出一辙[17]。现在看来,这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。{10}185-190
在整体上,上述各要件之间所表现出来的相互关系是阶层化的。相较于我国学者现下所出具的类似于刑法学的四要件体系而言,阶层化更加注重依次递进的立体逻辑,实现了各要件自身的独立意义。与四要件中需要就每一个要件予以通盘考虑有所不同,在具有递进式的三要件体系中,我们需要遵守循序渐进的评价过程:首先,需要比对构成要件是否该当。构成要件该当具有行政违法的推定功能,只要行政相对人的行为符合法律规范所规定的构成要件,原则上便可推定构成行政处罚。其次,我们需要判定相对人的行为是否具有违法性。如果已经满足该当性的行为存有违法性阻却事由
,那么该行为便不具有违法性。譬如上文提到的甲基于急救而闯红灯的行为。最后,具有该当性和违法性的行为,便可推定该行为具有有责性,但倘若具有责任阻却事由的情形,有责性亦可遭到否定,如此其同样不构成应受行政处罚行为,譬如精神病人的闯红灯行为。按照三阶层的标准,不具有行政违法责任能力的人实施了违反《治安管理处罚法》的行为只是不具有有责性,但同样是具有违法性的,因而前文所述《行政处罚法》第25条和《治安管理处罚法》第12条中规定的“应当责令其监护人严加管教”的矫正条款,便也有据可凭。 (三)共同违法行为的判断标准参照
上述体系,本文主张,共同违法行为的判断只需停留在构成要件的该当性和违法性判断阶段即可,无需涉足有责性内容,即是否成立共同违法行为,不需要考量是否具有共同故意、以及是否具有行政违法责任能力等有责性内容,有责性只是在作出是否需要承担违法责任时需要考量的对象。譬如对于已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风,盗窃价值为300元手机的行为,甲乙之间同样可以成立共同违法行为,其盗窃行为同样成立,亦具有违法性,只是乙由于不满足有责性要件而无需承担行政违法责任而已。如此,甲自当也因为共同违法行为的成立而需要承担相应的责任。同样,对于上述甲教唆乙将泻药递给丙的行为,甲乙之间同样也成立共同违法,只是乙由于欠缺故意内容而无需承担相应的行政违法责任,但甲同样成立教唆犯,对甲亦可适用《治安管理处罚法》第17条第2款,按照教唆行为处理。
需要区分的是,共同违法行为并不是为了认定每一个相对人所犯的是何种违法行为,而毋宁是要解决那些即使不是实施行为(正犯)的人,同样也要对违法结果的发生承担责任。譬如,对于甲望风盗窃丙价值300元手机的行为而言,乙成立盗窃的违法行为自不待言,但甲实际上并没有实施盗窃行为,甲对丙也未采取任何直接性的破坏举动。因此,要想从法律上对甲实施行政处罚,便需借助共同违法的概念,将甲乙之间的行为评价为共同违法行为,甲由于帮助乙从而仍然需要对丙法益受损的事实承担责任。因此,共同违法认定标准的任务在于解决是否成立共同违法,不在于要回答违法的具体内容、以及该怎样承担责任。认定共同违法,只需就行政相对人行为是否具有关联性或联系性加以判断即可,一旦客观行为是关联的,共同违法行为便可以成立,我们无需考量主观上是否具有共同故意。当然,在判断客观行为是否具有关联性时,我们不可避免地会涉及相对人之间是否具有共同实施某项行为的意思表示,但“共同实施的意思表示,并不等同于共同故意”,{16}“共同事实违反行政法上义务行为之意思,不以各行为人均具有直接故意为限”,{17}126他们只是表达要做出一项行为,但与违法行为成立所要求的故意内容还相差甚远。在比较法上,《德国违反秩序罚法》第14条第2项规定:“法律之构成要件事实允许处罚锾者或者在法律上至少有处罚未遂者,参与者才被处罚。”同时,该法第3款前半句亦规定:“参与者中之一人不被处罚者,并不因而排斥其他共犯之处罚。”从内容来看,该条从反面承认了共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决责任层面的问题。“参与者其中一人不被处罚”,意味着此人不具有有责性,但否定此人的有责性,并不排斥肯定其他人的有责性,因而“并不因此排斥其他共犯之处罚”。可见,《德国违反秩序罚法》第14条的相关规定,并不承认有责内容的共同性,即“只要主要行为因故意之行为且构成要件该当而构成违反秩序时,该参与行为即可成立,而不论主要行为人是否得受非难,如欠缺责任能力或有其他免除之事由”。{8}178
在德国,这种立场往往被称为有限从属性原则(Grundsza der limitierten Akzessorie?t)。当面对一个违反行政法上义务的行为,其论罚对象尚包含主要行为行为人以外之人的处罚时,便涉及处罚的从属性问题,尤其是对实行行为人而言。对此,德国行政处罚理论主要存有两种观点:1.严格从属性原则,其主要是指必须在主要行为之行为人具有构成要件该当性、违法性与有责性之后,其他共同违法行为人才能被处罚。换言之,如果主要行政相对人有一个要件不能满足,则纵使已经发生行政违法行为,其他相关人的处罚均不能成立。很明显,这种观点和我国学者所主张的传统认识的机理是一致的,其同样会造成上文所述的法律真空,将导致“未成年人违规行为处罚的空白,进而造成公共秩序上的大漏洞,因此,一般的行政处罚均不采此一见解”。{18}2与严格从属性原则相对立的,是上文所述的为德国法学界所主张的“有限从属性原则”,系指主要行为成立不法构成要件该当性及违法性时,不需要探讨其行为的有责性,其他共同违法行为人即成立处罚,至于该主要行为人的“主处罚”是否存在或成立,在所不问。{19}792由于有限从属性原则对受侵害法益的保护较为周延,亦有利于达成行政目的,故为多数国家所采用。同时对于本文前述案例而言,“有限性从属性原则”也能够很好地因应,因此本文采此种主张,认为共同违法只是违法形态,判定共同违法行为是否成立,无需要求有责性内容之中的“主观认识”和“行政违法责任能力”也具有共同性。
三、共同违法行为的处断规则
(一)违法形态的共同违法与“一事各罚”
按照传统认识,共同违法行为一旦成立,必然具有共同的有责性内容(如共同故意、行政违法责任能力等),因而在整体上便只能被当作一个法律行为加以非难,如此“一事共罚”便是理所当然的理论主张。{20}譬如,甲、乙、丙构成共同盗窃的行为,必然要求三人的有责性是相互联系、互为整体的,因而行政机关便只能在整体上做出一个处罚决定,如罚款500元。此时500元的法律后果只需由甲乙丙三人共同承担即可。很明显,这一按照传统认识推演出来的“一事共罚”的处断规则,必然会减轻共同违法行为的违法成本,会鼓励相对人采取共同违法形式完成行政违法行为。
有所不同的是,倘若按照纠正之后的判断标准,恰恰可以得出与“一事共罚”相反的处断规则——“一事各罚”。如上所述,共同违法行为只是违法形态,我们只需就构成要件的该当性和违法性做出判断,至于相对人之间是否具有共同故意等有责性内容,无需考量。共同违法行为的评价只解决是否可以处罚,至于究竟该怎样处罚,仍然需要就各个相对人的有责性内容分别判断,它不是连带的,而是个别的。因而,对于各个相对人而言,我们仍然可以做出数个不同的否定性法律后果。譬如,对于甲、乙、丙构成共同盗窃的行为,行政机关便可分别对三人做出各罚500元的处罚决定。严格而言,我国《治安管理处罚法》第17条第1款规定的“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚”,所遵循的便是“一事各罚”的处断逻辑,但按照传统认识所确立的判断共同违法行为的标准,二者却有所出入。因此对于第17条,实际上只能按照我们纠正之后的上述判断标准加以理解。
(二)违法形态的共同违法与“单一行为人”
“一事各罚”只是在整体上解决了该如何处罚的基本规则。但是,对于是否要区分每一个违法行为人在共同违法行为中所起到的作用,从而做该处罚多少的行政裁量而言,则是确定违法形态的任务。我国《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”;第19条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:……3.出于他人胁迫或者诱骗的……”;第20条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的……”可见,《治安管理处罚法》对于每一个违法行为人所要承担的违法责任的大小衡量,是按照其违法形态予以划分的。很显然,这依然是比照刑法学所做的设计。因此,按照上述条款的要求,实际运行中的行政处罚权便必须确定每一个具体的违法形态是共同正犯,还是教唆犯,抑或是胁从犯。这是一项义务,或者说是法律要件的内容,而并非是寓于法律效果之中的行政裁量,其是不容许行政机关享有自我决定的空间的,因为此时法律规范已经非常明确地规定了此类不同角色的违法主体必然会承担的法律后果。
但是,“对于参与违反行政义务者之处罚,是否因其参与形态之不同,而为不同之处罚规定,在立法例上有不同之做法”。{8}175“在刑法理论上,数人参与犯罪时,其参与行为之作用与程度,须区分为共犯之身份为共同正犯、教唆犯或帮助犯,但行政犯是否有此类问题,不无值得检讨之处。”{20}771譬如,《奥地利行政罚法》第7条便规定:“教唆或帮助他人违反行政之行为,按照正犯之行为处罚,即使正犯未受处罚时亦同。”{21}98同时,《德国违反秩序罚法》第14条第1款也规定:“多数人参与违反秩序者,皆为参与者……”[18]可见,与我国《治安管理处罚法》刻意模仿刑法学的逻辑有所不同,域外国家一般并不区分各违法行为人的功能角色,而是采取“单一行为人的概念”,将所有共同违法行为人都视为正犯或德国法上的“参与者”。譬如,甲应邀为乙望风盗窃价值300元的手机一部,按照单一行为人的概念,甲与乙都是正犯,德、奥行政处罚法上并没有将甲作为帮助犯处理的强制性规定,至于最后所决定的处罚的大小,留待行政机关裁量决定即可。 从根本上说,是否可以采取“单一行为人”的立法设计,同样与共同违法行为的判断标准存有关联。按照传统认识,判断共同违法是否成立,同时意味着我们需要对有责性内容作出判断,也就是说有责性同样是法律要件的内容,行政机关不可以加以裁量。我们作出成立共同违法的判断,便已经在责任形态上作出了划分,它们是同步的。但是,按照纠正之后的认识,共同违法便只是违法形态,成立共同违法的法律后果(责任)并不是判断共同违法的任务,它完全交由行政机关裁量即可,此时,“单一行为人概念”便顺理成章。
一般认为,采行“单一行为人”概念的主要目的,并不在于扩张行政处罚权的范围>！
当然,可能有人主张:域外立法所奉行的单一行为人概念,只是将区分违法形态的任务向后延迟了,即使立法上并不强加区分违法形态的义务,但行政机关在裁量过程中,也不会将所有行政相对人都视为正犯,这与比例原则的要求有所违背,实际上行政机关同样会基于教唆犯、胁从犯、帮助犯的划分,作出程度不等的处罚决定。因此,“单一行为人”概念并无实际意义。本文认为,这种说法有欠妥当,混淆了行政裁量权的对象。需要区分的是,一旦立法上规定了对于教唆犯、帮助犯、胁从犯需要另作考虑,它便不是法律效果的内容,而应该是法律要件,而法律要件并不是行政机关的裁量对象。{23}法律要件作为法律构成中的事实,它的存在,立法者不可能意欲使其具有多样性,其自身也不可能成为裁量标的。换句话说,此时区分违法形态是一项义务,而不是行政裁量权,行政机关必须要在每一个共同违法的案件中都作出严格准确的区分,否则便会违背合法性原则。但是,“单一行为人”概念却恰恰可以规避这种僵化的思路,其核心作用便在于将区分违法形态的任务,交由行政机关自身通过行政裁量方式加以完成。它只需遵循合理性原则或比例原则即可,其本身便是行政机关的裁量权限。
举证责任，是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。按照理论上的通说，举证责任有两层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是提供证据证明其主张的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举证责任的人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的不利风险。举证责任问题在诉讼程序中比较受重视，有着详细的规定，但在行政处罚程序中则不太受重视，规定较简单。人们谈到行政处罚程序中的举证责任时，总是以行政机关负举证责任简单概括，这其实是不准确也不全面的。根据个人的归纳，在工商行政处罚程序中，举证责任的分配应该区分以下四种情形：
一、一般原则：行政机关负举证责任，查明违法事实
行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的举证责任基本原则。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”从行为责任上来说，行政机关负有查明违法事实的责任；从结果责任上来说，如果行政机关没有查明违法事实，不得给予行政处罚。做出或者不做出行政处罚决定所依据的事实，都由行政机关根据当事人、利害关系人提供的证据以及执法人员依法收集的证据负最终的证明义务。但是，这并不排除当事人、利害关系人在特定的情况下承担相应的举证责任。
二、当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任
行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于当事人的积极事实提供证据。从行为责任上来讲，当事人有义务按行政机关的要求提供相关证据；从结果责任上来讲，如果当事人不按要求提供，视为当事人的行为没有相应合法证据。
比如：《广告法》第十条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”我们在查处违法广告案件时，就可以要求当事人提供广告中数据、统计资料、调查结果的相应证据，如果当事人不能提供，视为其没有相应证据，构成违法虚假广告。在查处其他违法行为时，也有类似的情形。在查处无照经营行为时，当事人有提供合法证照的责任。在查处仿冒包装装潢行为时，当事人有责任提供其在先使用的证据。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”这一规定实际上从另一角度规定了在行政处罚程序中当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任。
行政机关依法要求当事人举证时，要注意一下几点：
一是当事人只对有利自己的事实举证，不对不利于自己的事实举证；当事人只对自己行为合法的事实举证，不对自己行为违法的事实举证；当事人只对积极的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。一句话，当事人只对有利于他的合法积极事实负举证责任。
二是行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任，并对当事人提出举证要求。
三是行政机关对当事人的举证要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。
四是除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。
三、投诉人对自己享有合法权益的事实依法负举证责任
由于工商部门等行政机关的执法行为大都是依职权的行政行为，所以一般而言不需要举报人、投诉人等提供相应的证据。但对于某些违法行为，尤其是本质上属于民事侵权行为的违法行为，根据法律的规定投诉人仍要负一定的举证责任，理论上称之为推动责任。在工商行政执法中，主要有三类行为投诉人要负推动责任。 转贴于
投诉人申请工商机关查处商标侵权行为、仿冒行为、商业秘密侵权行为案件时，要对自己享有合法权益的事实依法负举证责任。在商标侵权案件中，被侵权人应当证明其依法享有商标专用权或使用权的事实。在查处仿冒行为时，被侵权人应当提供其包装装潢在先使用的证据。在商业秘密侵权案件时，被侵权人应当提供其商业秘密存在证据，初步证明其商业秘密符合不为公众知悉、具有经济价值、采取了保密措施的要件。如果被侵权人不能提供相应的证据，可能导致其合法权益得不到有效保护。
要求投诉人在这类案件中负一定举证责任，是由于其案件性质决定的。这类案件本质而言属于民事侵权行为，在查处这类侵权案件时，工商机关除有维护经济秩序的“警察”角色外，还有居间裁判的“法官”角色。一定要把握好执法的“度”，要全面听取涉案双方的证据和陈述。既不能放纵违法者，也要避免打击扩大化，防止个别别有用心的举报人把工商当枪使，利用工商来打击竞争对手。
四、法律推定与举证责任倒置
如上说述，一般情况下，行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚。但某些特殊的违法行为要想查明十分困难，甚至不可能。这时，如果机械地坚持行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚，可能导致该类违法行为的绝大多数得不到查处。这时，因为客观需要或者行政效率的需要，法律就赋予行政机关根据法律进行推定的权力。
根据法律规定，行政机关进行推定，不需要收集推定事实是否成立的证据，可以直接根据法定的基础事实依法做出行政处罚等行政行为。但是，法律又允许当事人提出反证推翻有关推定。这时，实际上就产生了举证责任的倒置或者转移。即举证责任由行政机关转移到了当事人身上。
关键词：一事不再罚；内涵；一个行为；不再罚
一、引 言
2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50％以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。 此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。
“一事不再罚”原则一经提出即成为颇具争议和分歧的行政处罚原则，在行政执法过程中的适用也缺乏统一。究其原因在于人们对于该原则的具体内涵和适用规则缺乏统一的认识，本文拟就该原则的内涵和具体的适用规则进行进一步的探讨以揭开覆盖在该原则上的层层面纱，呈现其本来的面目。
二、“一事不再罚”原则之内涵的各观点评析
凡是论及“一事不再罚”原则的著述一般都会对其内涵的不同表述罗列一番，由此可见“一事不再罚”原则之内涵的界定确实存有很大的争议。综合起来，学界大致有四种观点， 其一指“个人或组织的某一违法行为，只能依法给予一次处罚”，其二指“同一行政机关（含共同行政机关对）对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚”，其三指“对行政相对人的一个违法事实只能用一次行政处罚”，其四指“行政相对人的一个行为违反一种行政法律规范时，只能由一个行政机关做出一次处罚”。
分析以上几种观点，不难看出，人们试图界定“一事不再罚”原则时在以下两个界分点上出现了争议，正因为对于这两点持不同立场而导致了对该原则内涵界定的莫衷一是。一为处罚主体，即对于处罚的主体是仅限于一个处罚机关只能进行一次处罚还是指所有处罚机关的处罚次数总和不能超过一次。二为处罚的理由即行为违反的行政法律规范。一个行为在违反了一个行政法律规范时只能给予一次处罚还是一个行为无论违反了多少个行政法律规范都只能给予一次处罚。以下笔者将分“一事”、“不再罚”两个部分来探讨“一事不再罚”原则的内涵。
三、“一事”即“一个行为”的探讨
（一）研究现状及评价
一般而言，若行政处罚实践中出现的都是一个可自然察知的行为，违反了一个行政法律规范，同时只由一个行政机关管辖（此种情形在后文中称为典型的一个违法行为），则“一事不再罚”原则的适用将简单明了。然而现实生活的错综复杂和行政执法实践的灵活多变使得一事的判断非常困难。人们在阐述“一事不再罚”原则中的“一事”时，往往用“一行为”来解释，然而这种具有同义反复之嫌的解释不能彻底解答人们对于何为“一行为”的追问。在本文中，“一事”与“一行为”是在相同意义上使用的。笔者以为要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一行为”。
综观各著述，对于“单一行为”和“多数行为”的区分一般出现在刑法关于罪数形态的讨论中，在行政处罚领域则鲜有提及。刑法理论中出现过的行为个数判断标准有自然行为说、社会行为说、犯意行为说、法律行为说（构成要件说）等。 自然行为说认为行为就是人的身体的外部动作,所谓一行为,就是从事物的自然观察上其行为是“单一的”。社会行为说认为行为是具有社会意义的人的有意志的身体动静,所谓一行为,就是从社会观察上具有一个心理意思的活动。犯意行为说认为行为是基于犯意而进行的动作,行为的本质是犯意。因此,认定行为的个数应以犯意的个数为标准。法律行为说认为行为的单复数,应当依照所符合犯罪构成要件的次数来认定。
在行政法领域，我国大陆学者对一个行为标准的探讨不很彻底，较有代表性的学说认为相对人只符合一个行政违法构成要件的行为属于一行为。 依照此说，能充分满足一次构成要件的事实就是一个行为，以此类推。 如销售假冒他人商标的伪劣商品，分别违反了《产品质量法》和《商标法》两个规范，分别符合了两个违法行为的构成要件，因此该表面上的一行为实际上属于数行为。
而台湾有学者认为“在刑法上对于如何判断一个或多数行为所发展出之原则，在行政秩序罚上亦同有适用。” 持此说的学者一般都认为行政处罚和刑罚只存有量的差异不存在质上的不同，因此，关于行为数量的判断规则可当然适用于行政处罚领域。
笔者以为，在行政处罚领域，在研究“一事不再罚”原则这一特定语境下来讨论“一行为”的标准，可以借鉴刑法理论中关于一犯罪行为的判断标准，但又不能完全照搬这些标准。原因如下，首先在刑法理论中，关于“一个犯罪行为”的判断标准本来就各式各样，学者尚未达成统一意见，行政处罚领域的“一个违法行为”的判断标准若完全套用刑法中各理论则同样陷入多重标准无法达成一致的境地。其次，刑罚和行政处罚毕竟属于两类不同的处罚方式，有各自不同的责任构成要件、适用对象、实施依据、原则和目的。因此大陆学者完全按照构成要件理论来确定行为个数，从而排除了“想象竞合行为”、“连续行为”等行为类型存在的可能，略显刻板。台湾学者完全照搬刑法中关于“单一行为”与“多数行为”的判断规则将难以体现行政处罚本身的特点，同时不探究规定各个行为类型的原因和背后的基石只以行政处罚和刑罚只存量之差异而全盘吸收，也失之武断。
（二）行为个数判断标准探究
要找到一个适用于行政处罚领域的判断“单一行为”与“多数行为”的合理的标准，可以按以下几个思路来考量。
笔者以为，“单一行为”与“多数行为”的判断取决于对违法行为事实要进行一罚或多罚的考量。选择对于特定的违法事实应“一罚”还是“多罚”以此来推定该违法事实属“一事”（即单一行为）还是“多事”（即多数行为）的逆向思维方式有助于我们绕开“单一行为”与“多数行为”判断标准的团团迷雾，直面违法事实，对其进行考量从而解决适用“一事不再罚”原则时的争议。而在判断一罚或多罚时，应围绕以下三点进行考量。
1、行政处罚效益的引入
判断对于特定的违法行为事实应进行“一罚”或“多罚”，笔者以为可以引入行政处罚的效益来进行考量。“效率与均衡是贯穿整个法律制度的核心理念,法律制度的设计潜意识来自效率的要求”。 当行政处罚的产出大于成本的投入时，效益为正。而我们在判断到底是否施以处罚及施以何种处罚时，应判断处罚是否能产生正的效益及何种处罚方式才能达到最大的效益。
具体而言，所谓行政处罚的成本是指国家运用行政权力对违法行为进行制裁达到维持秩序、预防新的违法等目的所可能支出的代价。行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。 处罚的自身成本是国家在一定时期内明确规定的处罚量。处罚的相关成本是指行政处罚自身运行所引起的并为其服务的必要的费用支出包括立法成本、执法成本和司法成本。行政处罚的产出或收益主要是行政处罚实施后所产生的实际结果。处罚的产出与处罚的目
的密切相关。违法行为表现出一定的社会危害性。行政处罚则表现为一定的正义的价值取向。行政处罚的产出则表现为符合行政处罚目的的有效部分。
为保证获取最大的行政处罚效益，必须要以最小的成本获取最大的产出。鉴于行政处罚本身的特殊性，处罚的产出并非一个随着成本加大而自动升高的量，它存在一个值域，而且与处罚成本之间并非成正比例的函数关系，也就是说人们不能通过无限制地增加处罚成本来增大处罚产出。这就是“抗处罚性”的产生。处罚过重，久而久之，会增加行为人对处罚的耐受力，造成对处罚反应迟钝、淡漠，从而失去处罚应有的威慑作用，无法实现处罚之目的。 同时，由于处罚的严厉程度越高，行为人规避处罚的可能性便越大，从而导致处罚相关成本也要随之增加，这种两成本因素间的互动递增终因无法使处罚产出相应递增将最终导致处罚效益的低下。由此我们可以推出如下规则，首先，处罚成本和处罚产出的取值范围各自都有一个上限和下限，设置处罚方式时必须将其控制在一个合理的取值范围内。其次，处罚效益曲线并非一条纯递增的曲线而是存在着递增和递减两个趋势。将其转折点命名为D点，则在D点前，效益曲线是一条递增曲线，处罚成本的投入能够导致处罚产出的增加，而在D点之后，效益曲线是一条递减曲线，处罚成本的投入将导致处罚产出的减少。最后，为获取最佳处罚效益，必须使处罚成本和处罚产出之组合接近D点，即用最适当的成本达致最大的产出。
2、比例原则的适用
比例原则被认为“如同民法上之‘诚信原则'一般,以帝王条款的姿态君临公法学界,成为公法学上最重要的原则之一。” 比例原则有广义和狭义两层含义：广义上，比例原则包括：？适应性原则,即国家所采取的措施,都要适应于它所追求的法律所规定的目的；？必要性原则,即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,那么这种干预必须是最低限度的；？比例性原则,即国家措施的采取对当事人来说是不过分的,对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。 该狭义的比例原则类似于“过罚相当”原则，即行政处罚应与违反行政法义务，破坏行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政处罚所要达到的目的之间成正比。
引入比例原则可以优化行政处罚成本的配置。如上所述，行政处罚的成本包括处罚自身的成本和处罚相关成本。而比例原则要求达致处罚目的即产生处罚收益必须采用适当和必要的手段。即必须要采用能达到处罚目的的手段，并选取产生最少不良作用的手段。
3、法安定性原则的要求
法若朝令夕改，民将无所适从，因此法之安定性原则在理性法治社会的建构中被人们充分认识并赋予了重要地位。法之安定不仅体现为法律规范内容的稳定，同时也体现在执法过程中法律适用结果的确定。试想若人们任一违反法律规范的行为受到一处罚后，公权力对于该行为的否定性评价和处罚并无最终的确定力，实施该行为的人将随时有受到后续处罚的可能，此种不确定的追诉的威胁将严重损害人性尊严和自由，同时也严重破坏了法的安定性。因此，对于违反法律规范的行为，只能动用一次公权力对其进行审查和处罚，并产生一个终局的结果。
法安定性原则要求对于行为尽量只进行一次评判，即一次法律评价能获得较为稳定的效力。在要进行多次处罚的情况下，若第二次的处罚已经与第一次处罚相隔良久，则此时就不宜再行处罚以保证法之安定与人民之信赖。所以法安定性原则的提出对于“一罚”或“多罚”的选择提供了另一重要的考量因素。
（三）具体各行为类型的分析
以下笔者将结合行政处罚中出现的各种颇具争议的行为类型进行“一罚”或“多罚”的探讨，进而将其归入“一行为”或“多行为”。
1、继续行为
刑法罪数形态中有关于继续犯的规定，主要是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。如非法拘禁张某达数日的行为。对于继续犯的处罚一般都以一个犯罪来定罪量罚。 行政处罚领域也同样存在这种行为类型，即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。继续行为中违法行为及其违法状态的继续系与行为本身的性质有关，它产生的理论根源就在于行为存在着时间的跨度性。但总体而言，继续行为只有一个违法故意，实施的也是一个自然意义上的行为，侵害的通常也只有一个法益，因此与典型的一个违法行为的特点相符。根据行政效益最大化原则，在达致相同的处罚产出时应选择最小的处罚成本。假定对典型的一个违法行为进行一罚可以有充分的处罚产出时，继续违法行为因其与典型的一个违法行为并无二致，因此也应选择最小成本即对其进行一罚。
2、想象竞合行为
在刑法理论中，想象竞合犯是指出于一个犯意（故意或过失），实施一行为触犯数罪名的犯罪形态， 如开一枪，打死一人，打伤一人。此种行为类型，理论上多将其视为实质一罪，即表面上有数罪特征，但实质上属于一罪，因其不具备多个充足的犯罪构成。对于想象竞合犯该如何处罚，有多种不同的看法。有 “从一重处断说”，即按照较重的刑罚处罚。又有“从一重重处断说”，即按照处罚较重的刑罚再从重处罚。不管是何种处罚方式，都不主张实行数罪并罚，其主要理由一般都在于行为人只实施了一个自然意义上的行为。在行政处罚领域，与想象竞合犯相对应的行为是想象竞合行为，主要表现为行为人实施了一个自然意义上的行为，却违反了多个法律规范，且各法律规范的假定部分所规定的行为的构成要件互不相同。如某人的暴力抗税行为，致征税人员受伤，既违反了《中华人民共和国税收征收管理法》，又违反了《治安管理处罚条例》， 此处即为一个自然意义上的行为符合了两个不同违法行为的构成要件，属于想象竞合行为。
就处罚产出而言，为达到一定的处罚收益，对行为的处罚必须要达到预期的处罚目的，就上例而言，按照《中华人民共和国税收征收管理法》进行处罚是为了维护国家税收征管的秩序，而按照《治安管理处罚条例》进行处罚是为了维护国家治安管理秩序。因此，行政处罚必须同时达到既维护国家税收征管秩序，又维护国家治安管理秩序的目的。就处罚成本而言，笔者以为此时可对想象竞合行为和与之违反了相同的数个法律规范，产生数个结果的一个行为人的数个行为进行比较。对于后者，假定按照既定数个法律规范，分别施以数个处罚是能产生处罚效益且符合比例原则的，那么想象竞合行为与之相较由于只实施了一个自然意义上的行为，情节上轻于后者，若行为人受到与之相同的处罚则无法体现比例原则。因此，笔者以为若多个规范对于违法行为规定的处罚种类相同，则一次处罚已经足以对行为人违反社会秩序的行为进行惩罚，因而应选择一罚以符合成本最小原则。若多个规范对于违法行为规定的处罚种类不同，则由于不同的处罚种类代表了不同的行政目的，如罚款着重在于处罚，吊销营业执照则着重在于防止危害的再度发生，在执行上无法代替，只进行一次处罚将无法达致行政目的，减少处罚收益，因而允许重复处罚。当然在后一种情况下，也要对达到处罚目的实现处罚效益和保持法安定性进行综合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明显地高于达到处罚效益的需求时则亦不允许再罚。
3、法规竞合行为
刑法学中的法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。 学者认为法规竞合犯为一
行为触犯数罪名但只发生一个危害结果，是典型的一罪，不属于数罪，因此对于法规竞合犯的处罚主要在于罪名的选择问题上。一般学者提出的选择原则有特别法优于一般法，后法优于前法等。行政处罚中出现的法规竞合行为通常指行为人实施了一个自然意义上的行为，违反了多个行政法律规范，数个法律规范假定部分的行为要件之间存在种属关系，即某一规范所规定的违法行为的构成要件外延包含了另一规范规定的行为要件。对于此种情况，笔者认为行为本身与一个典型行为并无差异，造成竞合的原因在于法律规范之间存在的竞合关系，因此对于此种法规竞合行为也应比照典型的一行为实行一次处罚。至于选择依据何种规范进行处罚则可以借鉴刑法理论别法优于普通法、后法优于前法的原则进行。
4、连续行为
刑法中的连续犯是指基于同一或者概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯一般被称为处断的一罪，即应成为数罪，只是为了简化诉讼而在处断时将其视为为一罪。 对连续犯的处罚采用一罪从重处罚的原则而不采用数罪并罚。行政处罚中也存在连续违反一个法律规范的行为，这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。 笔者以为对于连续行为的处罚可以参照连续犯的处罚进行，即按一个行为从重处罚。因为虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。同时，笔者以为参照继续行为的处罚方式，完全有理由对连续行为按一行为处罚。因为，在连续行为的各独立行为可单独构成继续行为时，几个连续的独立行为所造成的社会危害不见得大于一个继续行为造成的危害。如本文引文所述的例子，行为人在六分钟内连续三次超速行驶造成的行为后果并不比行为人在六分钟内持续超速行驶严重。按照比例原则，对于后者，法律视之为一个行为而给予一次处罚，对于前者自然也应视之为单一行为而给予一次处罚。按照处罚效益来考量，对继续行为按照单一行为进行处罚能达到既定的处罚收益则对连续行为按照单一行为进行处罚也能具有相同的收益。因此在面临一罚或多罚的选择时，无论就处罚成本还是处罚相关成本，显然一罚可以极大地节省成本，增加收益。
四、对“不再罚”的解读
在厘清“一行为”的内涵后，继续行为、想象竞合行为、法规竞合行为、连续行为都可以纳入“一行为”之列，所以都应只施以一罚。 然而现实中若行为人的一个违法行为由多个行政机关管辖，则严格实施“一罚”就会出现由哪个机关进行何种处罚的问题。
（一）一行为违反了一个法律规范，但由两个或两个以上行政机关管辖
现实生活中存在着行为人实施了一个行为，违反了一个法律规范，但是却由两个或两个以上的行政机关管辖的情形。如，某一违法行为发生于A、B、C、三个地域，从而分设于此三地的三个同类行政机关都有管辖权。 又如，对于销售伪劣商品的行为，工商行政管理部门和技术监督部门都可以处罚。
这两种情形如何处理，学者间意见比较统一。对于前一种情况，由于行为分跨不同区域造成管辖冲突，应遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。因为各个机关属于同类机关，无论由哪个机关管辖，处罚的事实和法律依据都相同，因此程序上规定“谁先发现，谁管辖”，以保证行政执法的效率。
对于后一种情形即多个行政机关由于权限分配上存在重合而造成共同管辖的情况。作为行政权，其本身应当具有不可重复性，即一个行政机关对某事项已经行使了行政权力，其他行政机关在非经法定程序撤销该权力之前，不能以同一理由和方式，再对该事项行使行政权力。 因此，实践中出现的管理重复，处罚重复的现象实际上是违背行政权力不可重复性的不合理现象。如前述的工商部门和技术监督部门同时对于销售伪劣商品具有管辖权的规定本身就是不合理的，在此种情形下，由于对一行为的处罚只有一个事实依据和法律依据，处罚结果应该相同，因此也可以遵循“谁先发现，谁管辖”的原则。
（二）一行为违反了多个法律规范，由一个或多个行政机关管辖
一行为违反多个法律规范，但只由一个行政机关管辖的情形也同样存在。对于此种情况，该一行为若是属于想象竞合行为，则应首先分别依据不同规范得出各自的处罚方式，处罚种类相同的，择一重处之，处罚种类不同的，可以并处。不管何种情况都只能给予一次处罚。若该一行为属于法规竞合行为，如上文所分析的，处罚机关应当按照“特别法优于普通法”等原则首先选择一个可适用的法律规范，然后再依据此规范做出处罚。
一行为违反多个法律规范而由多个行政机关管辖的情况更为普遍。如制作、销售书刊的行为，既违反了治安管理规定，由公安机关管辖，又违反了新闻出版管理规定，由新闻出版行政机关管辖。
对于此种情况，有学者认为对其处罚应按如下规则进行：若一个行政机关已经对行为人给予处罚的且其他行政机关拟进行的行政处罚与已做出的行政处罚属于同一种类即可以互相折抵或吸收，若种类不同的，则允许并罚。 这种做法在处罚种类相同时，采折抵或吸收的做法，虽然在结果上与进行一次从重处罚相同，但在处罚次数上违背了进行一罚的原则，不利于法的安定。也有学者认为对于此种情况，确定由哪个机关来处罚时则遵循“谁先发现，谁处罚”的原则。对于此说，我们发现这将导致各种不公现象，如由于各机关行政处罚权的大小不同，坚持“一罚”可能会导致不同的违法者虽然有相同的违法行为，但由于先遇到的处罚机关处罚权不同，则遭受到轻重不同的行政处罚的不公现象。另外，由于各个行政机关的处罚权不同，不同的处罚种类相应于不同的行政目的，若只能进行“一罚”，则可能无法充分达致行政目的。
笔者以为对于此种情形同样可以分为两种情况，若属于法规竞合行为，则如前分析，只有一个法律规范最终能得到适用，所以应由适用该规范的处罚机关管辖，实践中若其他机关先发现，则可以要求其通知真正具有管辖权的机关，由其来进行处罚。若属于想象竞合行为，一般情况下，只能进行一次处罚，但由不同的机关管辖，则笔者认为可以采用联合执法的方式，将行政处罚权相对集中，交由一个行政机关统一行使。 《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这样就可以由这一综合执法机关依据不同的规范分别得出各自的处罚方式，然后再从一重处罚。综合执法已经在某些城市进行了试点和推广。城市管理领域相对集中行政处罚权的试点工作,从1997年3月开始到2002年8月试点结束,总计用了6年时间。 初见成效，也暴露出了一些问题。但总的来说，综合执法的尝试打破原有的多头执法的格局，使重复交叉的行政执法职能得到归并，将分散于各部门的庞大的行政执法队伍予以集中和精简，将有利于落实“一事不再罚”原则，提高行政执法效率和加强人民权益的保障。
关键词：公告违法行为；间接强制执行；行政处罚
Abstract：Publicannouncementofillegalactisanadministrativemeasureemployedbyadministrativepunishmentagencyaimingatthosewhopracticesevereillegalactsandrefusetocorrectorceasetheiracts.Publicannouncementofillegalacts，however，isneitheradministrativepunishmentandenforcementofadministrativepunishment，norisadministrativeinformationpublicity.Itcanbeanenforcementmeasuretocorrectorceaseillegalactsoftheconcerningparty，whichshouldbetakenasthepremiseofpublicannouncementofillegalact，andtherelationshipbetweenadministrativeeffects，thepublic‘sknowledgeandrightsoftheadministrativepartiesshouldbeappropriatelydealtwith.Asaresult，muchimprovementshouldbedoneastotheapplicationconditionanditsprocedureofpublicannouncementofillegalact，andrighttolegalremedyshouldbeendowedtoadministrativeparties.
KeyWords：Publicannouncementofillegalact；indirectenforcement；administrativesanction
公告即公开告示，公开告诫。在行政法理论中往往是作为一种程序性、附属来谈的。“告诫就性质而言，它不是一个具体行为而是督促义务人履行义务的一种准法律行为（通知）而已。”〔1〕（P222）而准行政行为是“行政机关就某种具体事实所作出的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”。〔2〕（P428）尽管目前在理论上对准行政行为缺乏深层次探索，但“在行政活动复杂的过程中，法律规制后行政主体的行为会经常出现不直接发生法律效果，但往往间接发生法律后果的一类行为，即必须认可准行政行为存在的客观性与必要性”。〔3〕（P13）行政实务部门在具体运作上促进了这一行为的发展。以2002年国家计委颁布的《价格主管部门公告价格违法行为的规定》为例，价格主管部门针对经营者价格违法情节严重，在作出处罚决定后不停止或改正违法行为，“应当”在经营者营业场地的公告栏、通道、窗口、柜台、摊位等显著地方公告违法行为。公告违法行为所针对的是：一、不停止违法行为的；二、未恢复到法律、法规等规定状态的；三、其他拒不改正的.此规章较为详细地规定了公告违法行为的目的、条件、形式及救济。若按照传统行政法学理论观念以及就国家计委规章中的语义本身理解，公告违法行为似乎是一种程序性、附属。笔者认为公告违法行为是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实为方式的强制执行。本文试以此概念为基础，对公告违法行为的性质、法律设定及其完善加以合理定位。
一、性质定位
根据《价格违法行为行政处罚规定》以及《价格主管部门公告价格违法行为的规定》，我们可以粗略地归纳出公告违法行为所显现出来的外在特征。
第一，公告违法行为是行政机关依据职权所作出的行为。此特征仅从权力性质角度说明了其权力及手段的行政属性色彩及其特征，而并非着眼于其权限的法律依据与来源的合法性。
第二，公告违法行为是针对违法行为严重，且已作出行政处罚决定后，行政相对人尚未停止或改正违法行为的情况。任何一种依职权作出的行为都有其针对的法律事实和情形。公告违法行为适用条件、情形方面的限定性，反过来又决定了针对违法行为的适时性。
第三，公告违法行为实施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的强制、压迫，而是在显著位置公告其违法行为，通过公开并借助社会舆论达到行政执法效果。但它又不仅仅停留在舆论角度的层面，还进一步通过影响信誉以及引导消费者，最终影响其经营而达到迫使其改正之目的与效果。
（一）与相关行为的辨析
1．与行政处罚行为的辨析
公告违法行为尽管是在行政处罚决定之后作出，与行政处罚有类似之处，但其并不等同于行政处罚。第一，在行政处罚的法定种类当中并无明确规定公告违法行为此种类型，而在《行政处罚法》所允许的新处罚种类中，也只有法律、行政法规才能够明确规定新的种类。《行政处罚法》第12条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内作出具体规定”，而不能规定新的处罚种类。第二，公告违法行为和行政处罚中的警告都有告诫和谴责的因素在内，虽然《行政处罚法》第12条规定：“尚未制定法律、行政法规，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为可以设定警告和一定数量的罚款。”但，“从立法上看，警告一般适用于情节轻微尤其是尚未造成具体损害后果的情形，法律在排列处罚轻重措施时，也将警告排列于最轻处罚位置”。〔4〕（P179）而公告违法行为主要针对的是违法情节严重的情形，两者适用违法情形的轻重程度不同。可见，公告违法行为也不是警告。第三，公告违法行为是以行政相对人行为违法且情节严重为适用的事实条件的，而行政处罚是以行政相对人违法并应受处罚为适用的事实条件。即凡能被适用公告违法行为的事实也必然适用处罚；反之，则不一定适用。其焦点在于是否“情节严重”。第四，公告违法行为是在行政处罚决定作出之后，受处罚人仍然继续实施违法行为，即在被处罚的情形下，并未停止或改正违法行为。显然公告违法行为既不是在原处罚基础上又适用的另一类处罚，也不是针对当事人继续违法实施的新处罚，皆缘于明显违反“一事不再罚”原则。而只是针对当事人不停止违法行为所采取的一种迫使其停止的措施。第五，“行政处罚是一种制裁行为，以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的，行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果，惩罚违法者的违法行为”。〔5〕（P464）而公告违法行为是通过公告的手段迫使违法行为人停止继续状态下的违法行为或违法事实，其目的是为了实现行政法上的义务。
2．与行政处罚决定的执行行为的辨析
公告违法行为非行政处罚，但亦非对行政处罚决定的执行。在《行政处罚法》第51条已明确规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚额。（2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款抵缴罚款。（3）申请人民法院强制执行。”在法定职权范围内行政机关不能也不应该再给自己另行设置执行手段。
3．与公开行为的辨析
公开是民主的前提，公开是民主的保障。行政公开是指行政主体行使职权对凡涉及相对人的行政行为内容均应依照法定形式使其知晓，凡涉及相对人的权利均应在作出的行政决定中明确告知。行政公开与公告违法都有“公开”、“公示”的意思，但两者之间有何逻辑关系呢？作为行政法基本理念与价值趋向之一，行政公开是对行政机关依法行政的必然要求。公告违法行为作为一种具体行政行为，在具体执法中必然要体现行政公开这一基本原则，这不仅是对违法事实的公开、公布，同时对行政机关而言，也是对行政处理决定和处理后果的公开，更能促使行政机关依法行政。两者尽管有紧密联系，但并非等同关系。首先，两者的立法价值趋向不同。行政公开主要是为了促使行政主体及其工作人员的勤政、廉政，防止行政权力的滥用，保护行政相对人的合法权益；而公告违法行为则是促使行政相对人履行义务的一种强制执行方式，其目的是为实现行政法上的特殊义务。其次，行政公开是适用于整个行政法律制度的普适性原则，而公告则属于具体的行为设计，有其特殊的适用方式，不具有普遍性。再次，行政公开主要是从程序角度而言的，为了防止和限制恣意，可分为事前公开、事中公开和事后公开；而公告违法行为主要是从实体上对行政主体和被公告人的权利义务进行设计，更强调公告违法行为所达到的执法效果。最后，在适用范围上，行政公开以公开为原则、不公开为例外，把涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密明确排除在应公开范围之外；公告违法行为由于涉及到行政相对人的合法权益，不能滥用，故只能对行政法律规范明确规定的情形才可以适用公告违法行为。
（二）性质探讨
《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。”据此可以看出尽管实施处罚与责令当事人改正或限期改正违法行为是针对同一违法行为与事实的，但这是包含着不同内容与要求的两个具体行政行为。行政处罚是针对违反行政法律规范的行为事实本身所实施的，尽管责令改正是伴随行政处罚作出的，但两者并非同种性质的行为。首先，两者的着眼点不同。行政处罚对违法行为的否定和谴责是通过增添对被处罚人的义务负担实现的，制裁性是行政处罚的最本质特征，着眼于过去；而责令改正则是在处罚基础上的发展，使违法行为从恶性转向良性，纠正性和制止性是责令改正的最本质特征，着眼于未来。另外，也不是针对所有违法行为，在实施行为处罚时，都需要责令改正违法行为。其次，在调整对象上也有所不同。对于即时性违法行为，由于违法的一瞬间，客观上并无责令改正或限期改正的可能和必要，仅以处罚来否定其行为的法律正当性即可；而针对具有连续性、重复性的违法行为，前一阶段或前一时期行为的违法，并不必然影响后一阶段或后一时期行为的合法，故有必要采取责令改正方式使后继阶段行为趋于合法。因此，虽然公告违法行为是处于行政处罚决定作出之后，但行政处罚决定并非必然是公告违法行为的依据。《行政处罚法》第39条在规定行政处罚决定书应具备的法定事项时，并未涉及到责令改正的规定。显而易见，公告违法行为仅仅是对“责令改正”处理行为的执行。之所以在处罚决定作出之后，是缘于公告违法行为的行为依据与行政处理决定综合在一起，表现为隐性的处理决定。究其原因就在于处理决定与处罚决定是针对同一违法事实，只是各自着眼点不同而导致两种在内容和目的上完全不同的具体行政行为。因而，此种行政处理决定可与行政处罚决定联合作出，也可单独作出。
在行政处罚决定书中，为了便于行政执法，提高行政效率，将“责令改正”规定在处罚决定书中，一方面公告违法行为起到了促进、落实行政处罚书得以实施的作用，避免启动《行政处罚法》第51条规定的执行程序；另一方面，行政处罚决定也在客观上促进了“改正违法行为”的实施，起到了威慑作用，两者之间形成了一种良性互动关系。
公告违法行为的公告对象包括两方面：一是原违法行为和事实，二是新的违法行为及事实，即对原违法行为拒不改正的行为和事实。原违法行为和事实，行政处罚已作出制裁性的否定评价。公告违法行为主要是针对新的违法行为和事实，但由于行为人拒不改正原违法行为，而使此违法行为继续下去。那么对此部分的行为及事实是否属实，违法行为及事实是否已得到纠正，需要行政主体进行调查、取证及核实。此时会出现两种结果：若没有改正违法行为，则作出公告违法行为的处理决定；若违法行为及事实已得到纠正，则可作出相应的认定、证明，记录在案。
公告违法行为虽是对责令改正处理决定的执行，但也具有一定的制裁性。与行政处罚不同的是，公告违法行为要促使不履行改正义务的当事人履行其义务。“从性质上讲，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务，这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。”〔6〕（P9－22）从行为方式上看，公告违法行为类似于间接强制中的执行罚。“义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。”〔6〕（P9一22）“尽管执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。”〔6〕（P9一22）无论是执行罚还是公告违法行为都不是目的，而是一种间接强制执行手段，以期望产生间接的法律后果，促使相对人履行其法定义务。
从执行对象上看，行政强制执行的对象，比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。那么，人格尊严、名誉等不具有具体形体的人格权能否作为行政强制的执行对象呢？首先，从立法目的上看，行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务或达到法律规定的状态。公告违法行为正是通过对相对人的道德评价以引起法律效果的变化，这完全符合立法目的。其次，从执行对象的分类上看，行政强制执行的对象既包括财产也包括人身及行为。而其中人身权又包括人格权和身份权，人身是人格权的当然载体，对人格权产生影响，必然是以对人身的影响为前提的。再次，从法律规定和学理上看，尽管行政强制执行在法律、法规中有强制传唤、强制拘留及强制履行兵役义务等规定（如《治安管理处罚条例》第34条、第35条和《兵役法》中第6l条规定），表现为一种物理上的强力，但笔者认为关于人身自由的强制执行仅是起到了举例、示范的作用，是行政强制执行对人身规定的子集合，而非全部。“因为威胁使用物理强力，并不是实施强制的唯一的方式。”〔7〕（P166）
公告违法行为本身并不能给不服从行政处理决定的行政相对人直接带来法律上的不利后果。“如果一个人不能正常地被指望去履行责任和义务，我们就不会尊重他（她）。”〔8〕（P11）随之而来的将导致名誉等人格权受损以及降低社会对违法相对人的社会评价，间接带来经济利益的不利及生活上、心理上的压力和不便。“作为一种广泛意义上的惩罚，应是社会或个人对违秩序者所给予的谴责和否定性评价，它不能仅归结为暴力手段，而应该涵盖道德惩罚，社会舆论谴责，社会组织或个人给予的惩处以及国家运用的各种法律惩罚手段，因为暴力或刑罚毕竟只是惩罚手段中的一种，有时其他惩罚措施如舆论谴责甚至比暴力手段更能发挥作用。”〔9〕（P3）
在日本行政法理论与实践当中也有类似的规定，即公布违反事实。相对人有义务的不履行或者对行政指导不服从时，将该事实向一般公众公布。“公布本身并不是对不服从指示、劝告者直接带来法律上的不利，但公布将导致受损或降低社会对他的评价，进行有可能间接带来经济上的不利，从而损害交易关系等。为了避免这种事态的发生，期待人们服从指示和劝告，因而设立了公布这一制度。”〔10〕（P171）其目的在于通过公布违反事实引起社会的关注，从心理上迫使其服从行政指导，或者通过事先设定该制度以确保行政指导的实效性……实际上，被认为具有通过执行罚等金钱进行心理压迫同样的机能。在这种意义上，公布违反事实可以定位为间接强制的一种形体。‘’〔11〕（P173）
有一个值得讨论的问题，就是行政主体在作出行政处罚决定后，是否已经必然包含了对违法行为的否定性评价和责令其停止或者改正违法行为与事实状态的要求？我们认为，在此情况下，在法律程序与法律效果上确已形成了对相对人行为的违法性作出r否定性评价（因为违法事实的存在并被认定是行政处罚成立的前提），但这仅仅是对行政处罚决定成立前的违法行为及事实的一种否定性评价。而就该违法行为与事实状态进一步处理，在处罚决定成立之后仍然会有许多不确定的可能性，有些即时性、一次性违法行为仅需作出处罚决定即可，由于违法行为的不可弥补性没有再做其他行为之必要，大多数违法行为属于此类；有些违法行为会因受到处罚而停止，如无照经营行为或未经许可而从事某项活动的，此类行为多是长期性、持续性的行为；有些违法行为会因受到处罚而继续存在或实施，但需责令补办手续，如《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第35条规定：“违反本办法规定转让、出租、抵押土地使用权或地上建筑物、其他附着物不履行登记手续的，分别由县级以上土地管理部门、房产管理部门责令限期补办手续，并可处以土地使用权价款1％以上5％以下的罚款。”有些违法行为会因为受到处罚的同时，还需消除违法行为所造成的事实状态，如责令拆除违章建筑.这些不确定的状态会让当事人无所适从。按照依法行政的要求，行政行为的决定应当具体、明确，应当让相对人充分知晓行政主体的意思表示。故在行政处罚法中规定行政机关作出行政处罚决定时应当责令改正违法行为。公告违法行为是在义务人拒不改正违法行为的情况下作出的。我们认为在没有“责令改正”的前提下直接作出公告违法行为是不符合“依法行政”要求的，公告违法行为应当而且只能在“责令改正”的前提下作出。
综上所述，我们认为公告违法行为是一种复合型行政行为，形式上是一种准行政行为，但实质上却由准行政行为演化为一种法律性行政行为，是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实方式实施的行政强制执行。
二、权益冲突
“强制意味着我仍进行了选择，只是我的心智已被迫沦为了他人的工具，因为我所面临的种种替代性选择完全是由他人操纵的，以致于强制者想让我选择的行为，对于我来讲，乃是这些选择中痛苦最少的选择。”〔7〕（P164）公告违法行为尽管没有直接给相对人的人身、财产及精神造成痛苦、损失，但却以将来的不确定的名誉降低、人格贬损、社会评价降低为胁迫手段，以及随之带来的经济利益损失迫使相对人就范。
公告违法行为就是要通过社会公众对违法相对人的道义谴责、说服、教育，使相对人履行义务，但行政主体仍然应对公告违法行为采取程序上、实体上的控制。公告违法行为虽不直接引起法律上权利义务的变化，但由于其公告行为的目的是为实现行政法上的义务，从责任归属角度讲，应由公告违法行为的作出主体，在实现其职能的同时，要承担相应的法律后果。
在现代法律上，利益虽不可量化，但却可以权衡。“有的利益具有更强属性，具有优先性。名誉等人格权有时还受到其他更高利益的限制，这些更高利益有时是相对的，有时是绝对的，例如国家。”〔12〕（P326）“个人隐私应受法律保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护。”〔13〕（P591）那么，此时公共利益毫无例外地对人格权也应具有绝对的优先地位。“公共利益包括行政效率的利益、执法效果的利益和公众了解权的利益在内。”〔14〕（P1060）
第一，行政效果与人格权冲突。这主要表现在以下两个方面：首先，行政行为需要追求效率，追求效率的行政行为主要是强调行政行为的运行周期短、简易程序多，注重的是方便、快捷。而公告违法行为恰恰是为了把行政相对人的损失降到最低限度，避免物理强力对行政相对人造成更大的创伤，避免使用直接强制以片面地牺牲效率而换取公平，使相对人的合法权益得到充分保护。这并不意味着对效率的背离，行政行为要追求效率，但在执法过程中也要追求公平和正义。公告违法行为正是期待相对人自觉履行义务而作出的，给了相对人充分的选择权利，体现了对人性尊严的尊重。其次，行政主体在公告违法行为上追求的执法效果就是促使当事人自觉履行行政决定中的法定义务，改正违法行为，来达到法定状态。“公告”即“告公”，这也是行政决定要公开的一个表现，能够使广大人民群众监督行政机关以事实为基础、以法律为准绳进行文明、公正执法，使行政机关执法规范化、制度化。“公告”行为亦有“杀一儆百”、“示众”的意义在内，对那些违法乱纪的行政相对人起到威慑的作用，但又可以避免社会资源及物质财富不必要的浪费。
第二，公众了解权与人格权之冲突。了解权，又称“知的权利”、“知悉权”、“知情权”，它作为行政相对人的政治民利最早出现于1946年美国第79届国会通过的《联邦行政程序法》中，该法以排除陛立法方式规定除数种政府行为公民无权了解外，其余均可了解。公民一方面要保护自己的自由，不愿意让自己的个人信息和其他私人事务让别人接近，别人知道，公开和传播，其结果是让别人较少地对他的情况有所了解；另一方面，他又要求了解自己应当知道的一切，要求社会尤其是与公民生活息息相关的方面多一些公开性，增加透明度，以满足其政治上与精神上的需求。其结果是尽量扩大信息视野，拓宽信息来源。这就存在着主张知悉与逃避知悉的二律背反。公告违法行为是对个案的公开，是在相对人拒不履行责令改正义务的前提下，把对相对人的公开扩展到对社会的公开。但这种公开不是没有条件限制的，而是要求行政机关在尽量满足社会公众对违法现象的知情权时，必须以充分保障公民、法人和其他组织的合法权益为前提。
无疑，人类社会选择或设立政府的最终目的是保障公民的自由和权利，行政主体必然要为社会公共利益服务，但这并不意味着漠视私权益。在公共利益与私权益发生冲突时私权益成为必然的牺牲品。随着法治行政的发展，行政主体在行使权力时有着越来越多的自由裁量权，“比例原则”应运而生。“其最先起于‘警察行政’的‘警察比例原则’，而‘警察比例原则’是根据警察作用具有威胁市民自由的危险性，为抑制其权力行使而构成的。”〔11〕（P59）这主要涉及到目的与手段的关系。首先，公告违法行为必须是针对行政相对人拒不履行的事实而实施，即须在行政主体职权范围之内，为追求行政法上的效果而实施的。其次，禁止过度规则，即为了追求行政执法效果而不能不惜一切代价和采取一切手段。公告违法行为正是为避免采用直接强制给行政相对人造成物质上和精神上的更大损失和痛苦，而采取的间接强制使损失降到最低限度，通过道德上的谴责及内心自我反省，而达到法律效果。
三、缺陷与完善
经上述分析，公告违法行为无论在理论研究还是法律制度上都存在不规范之处，这就迫切需要进一步研究和完善。任何一种法律制度从设立到实施运行以及法律后果上并非都是一致的。就公告违法行为而言，尽管本身并不涉及权利义务的增减，但客观上仍是一种行政强制执行的方式。而且正如德国刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”〔15〕（P126）同样，公告违法行为若运用不当，亦如双刃之剑。
（一）法律制度之缺陷
法律的不周延性极易导致权力行使的“真空”。目前关于公告违法行为的规定大多是由地方性法规、部门规章所规定，法出多门，极不统一，且差异性也较大。行使范围、手段及救济途径也各不相同，把设立权和实施权混为一谈。法律、法规、规章之间没有很好地联结起来。在《立法法》中明确规定，对公民政治权利的剥夺以及限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律进行规定，尽管尚未明确规定涉及名誉权是否只能由法律规定，但根据法理精神以及人格权在社会生活中的日益重要性，对名誉权实施的行政强制或行政处罚只能由法律来规定。因此，笔者认为，行政法规、地方法规和行政规章无权设定公告违法行为。当法律明确设定后，行政法规、地方法规及行政规章只能规定具体的实施程序，但不能对法律规定的公告违法行为的对象、范围、条件、方式以及实施机关作出变更或补充规定。
（二）实际效果之缺陷
效益为法律追求的价值之一，是衡量行为、制度的优劣标准之一，而实际效果则是追求效益的实现状态及程度。公告违法行为是通过社会舆论，以引起自身谴责及评价降低，“迫使”行政相对人“自觉”履行法律义务。在日本行政法理论中“公布的实效取决于被指示者或被劝告者的态度以及一般居民、国民的反应，所以在被指示者或被劝告者不介意这种对自己的谴责或批判的情况下，公布是无力的”。〔10〕（P171）若行政相对人毫无廉耻之心，无惭愧之感，对社会评价降低听之任之，置若罔闻，则公告违法行为并不能达到追求的效果，“作为确保行政法上的义务履行的手段，其效果是有限的”。〔10〕（P171）因此，如何使公告违法行为与其它行政强制执行行为衔接起来，相互配套与协调使其成为行政强制执行体系的组成部分，以最终达到实现责令改正行为所要求的履行义务之状态和效果，尚待进一步思考和研究。
（三）程序设置之缺陷
在程序设置上，公告违法行为亦有不妥之处：第一，应当适当放宽行政处罚决定的履行期限，给行政相对人充分的时间自觉履行，尽量避免行政强制的实施。第二，在实施公告违法行为的过程中，对于相对人的违法事实应尽量本着客观、公正的原则，不扩大、不丑化、不失真的态度，不使用污辱、贬损的词语和语气。第三，由于处罚行为是针对相对人本人，故应在法律中进行明确规定，当公告违法行为期限届满，行政相对人仍不履行义务，行政主体为了维护法律的尊严和权威，可采用直接行政强制。第四，在救济程序中，大多仅规定行政救济，并未规定是否可提起行政诉讼和国家赔偿，“无权利则无救济”，法律应对此进行明确规定救济途径。
最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政和职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”公告违法行为作为一种行政强制行为，理应作为司法审查的对象，公民对于公告违法行为的不当行使，及造成的损失可向人民法院提讼。
公告违法行为虽然针对特定的行政相对人实施，但有可能损害其他公民或组织的合法权益。为充分保护每一个公民、法人和其他组织的合法权益，法律应赋予每一个与强制执行行为有利害关系的公民、法人和其他组织，即利害关系人，请求救济的权利，而不仅仅限于行政相对人。公告违法行为是一动态的行为过程，根据行政强制执行的一般构成理论，公告违法行为由告诫、决定公告违法、实施公告违法等阶段复合而成。不同阶段的行为性质都会因其方式及内容不同而可能变化，这就导致不同的阶段会有不同的法律救济途径。公告违法行为的基础是责令改正行为而非行政处罚，这直接影响到利害关系人以何种行为作为被申诉、复议、司法审查的对象。正是由于行政相对人在法定期间既不停止违法行为或未主动恢复到法律规范所要求的状态，也未在法定救济期间提起法律救济，行政机关才启动公告违法行为，因而为了保持社会关系的稳定性以及行政执法的权威性，行政相对人在进入公告违法行为阶段时已丧失了向人民法院申请质疑责令改正行为合法性的权利，故不宜对责令改正行为再提讼.
尽管公告违法行为已包涵“告诫”的意思，但作为行政公开的要求，公告机关还是应把履行期限、拟采取的公告违法事实的方式等事项告知义务人，以督促其自觉履行义务。“告诫是行政行为还是单纯的通知、强制执行的法定条件？从法律保护的观点来看，任何情况下都应当视为行政行为。”〔16〕（P489）利害关系人应具有对告诫提起行政诉讼的权利。在作出公告违法决定阶段，虽然尚未对行政相对人和利害关系人设定新的权利义务，但从保护当事人合法权益角度来看，也应该赋予利害关系人一定诉权。而在实施阶段利害关系人具有诉权则毫无异议。
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[关键词]行政法出版物版权版权保护多元机制
根据《著作权法》的相关规定，我国对出版物的版权保护实行的是行政保护和司法保护两种方式并存的制度。然而，在具体实践中，由于行政保护较司法保护具有专业能力更强、经验更丰富、行政执法效率更高等优点，一直作为出版物版权保护的主要方式而存在。自国家1985年设立国家版权局开始，我国对出版物版权的行政保护已有30年的历史，作出了较大贡献。然而，随着时代的发展，现有以行政保护为主的出版物版权保护方式存在的问题日益显现，因此从行政法维度下对其进行深入分析至为关键，以构建出版物版权保护的多元机制。
一、出版物版权行政保护的必要性
目前，我国出版物版权保护存在诸多问题，亟待建立以行政保护为主的多元化保护机制。由于版权具有公权特征，以及我国在版权保护上保持行政保护这一传统，因此，对出版物版权实行行政保护具有现实必要性。
1.出版物版权的公权特征
知识产权的私权属性决定了出版物版权在本质上属于私权的有机组成部分，这是得到学界广泛认可的共识的。[1]然而，知识产权同典型的私权如物权存在着根本上的差别。民法中的物权属于传统意义上的私权，其在不同的社会形态和历史时期都具有基本相同的特征，并为民间约定俗成的道德所包括，各国民法对其的规定实际是对这一道德的承认，因此在形式上基本大同小异。而包括出版物版权在内的知识产权只是在近现代因为相应国家的法律才得以创制，因此同国家对公权力的行使有着非常密切的联系。我国的出版物版权保护是随着相关法律尤其是《著作权法》的出台而建立并逐渐完善的。因此，出版物版权保护某种意义上是国家意志或国家公权的体现，而不是因为民间约定俗成的道德得到相应法律承认的结果。[2]正是因为出版物版权保护具有的这种公权特征，只有对其进行行政保护才能最大程度地贯彻相应的国家意志。
2.我国出版物版权的行政保护传统
在1990年《著作权法》正式颁布以前，我国的出版物版权保护事实上就只有国家版权局统一管理下的行政保护，而且《著作权法》的颁布本身还是在国家版权局的大力推动下才最终出台。根据《著作权法》及相关法律的规定，出版物版权行政保护的归口机构是国家和地方两级版权管理机构，包括国家版权局和各省级行政区的版权管理机构。与此同时，还包括文化、新闻出版与广播影视、工信、工商、公安、海关等行政部门。从法律上进一步肯定了我国出版物版权行政保护的必要性。[3]在出版物版权保护的实践中，由于行政保护存在专业性强和高效率的优势，已成为我国出版物版权保护的传统和最大特色之一，在出版物版权保护的过程中发挥着司法保护难以替代的作用。
二、出版物版权行政保护存在的问题
多年来，我国对出版物版权实行行政保护，是基于当时语境下作出的制度选择，促进了我国出版事业的繁荣和发展。然而，随着社会的发展变化，这种行政保护模式的弊端日益显现。
1.行政保护的法律规定不完善
出版物版权行政保护法律规定的不完善主要表现在两个方面。首先，行政保护局限于对部分侵权行为的处罚。根据《著作权法》的规定，出版物版权的行政保护包括行政管理和行政处罚两方面的内容。由于行政管理涉及的版权登记和版权交易价格标准的确定所需的行政资源不多，现实中的出版物版权行政保护局限于对侵权行为的行政处罚上，而且这种处罚还必须以侵权行为“同时损害公共利益”为前提，关于出版物版权的民事争议以及刑事处罚等，则属于司法保护的内容。这种对出版物版权行政处罚的法律规定，大大限制了具有专业和效率优势的行政机关可能发挥的作用。[4]其次，缺乏可操作性强的具体实施办法，《著作权法》只有关于出版物版权行政保护的一般原则性条款，《著作权行政处罚实施办法》虽然对出版物版权的行政处罚的具体类型、行政处罚的管辖和适用条件以及处罚程序等进行了比较详细的规定，但对非常重要的侵权认定标准、处罚数额确定等缺乏明确的、操作性强的具体实施办法，在具体执法中只能依靠执法人员根据具体情况自由裁量，从而大大增加了行政执法的不确定性。而且，相关行政处罚中并不包括责令停产停业、暂扣或吊销许可证照等较严厉的处罚措施，从而使出版物版权行政保护措施的威慑力、机动性和有效性都受到很大的限制。
2.行政管理体制不完善
虽然《著作权法》明确规定对出版物版权行政保护的归口机构是国家和地方两级版权管理机构，但其并没有排除其他行政机构对出版物版权保护的行政管理权力，更没有明确指定由哪一个机构负责出版物版权行政保护的统筹协调工作。因此，根据相关法律规定，同出版物版权行政保护相关的行政机关还有文化、新闻出版与广播影视、工信、工商、公安、海关等部门。[5]这一体制主要存在以下两大问题。第一，职责划分不明确。多部门管理并不一定会导致管理上的无序，但前提是不同的管理机关之间职责划分明确，在管理的过程中互不干扰。但事实上，与出版物版权行政保护相关的一系列行政管理机关的行政管理职能互相重叠交叉的情况相当严重。如对于网络出版物版权的管理，文化部负责管理“文艺类产品网上传播”，国家新闻出版广电总局则负责管理“互联网出版活动”，如果某一文艺类产品在网络上出版，两个部门都有权对此出版物进行管辖。[6]这种职责划分的不明确甚至明显重叠的行为，必然造成对同一管理对象的多头管理，从而产生不必要的管理上的混乱。第二，部门间协调性差。在存在多个行政部门同时拥有出版物版权保护的行政管理权力的情况下，《著作权法》及相关法律并没有指定对这些部门进行统筹协调的具体机构，从而导致各部门执法时各自为政，重复执法的现象时有发生，浪费宝贵的执法资源。在出版物侵权形势日益严峻的情况下，部门间缺乏协调必然导致对出版物版权行政保护效率的降低，从而使行政执法力量更加捉襟见肘。
三、版权保护的多元机制构建路径
我国在出版物版权行政保护方面存在行政保护的法律规定不完善、行政管理体制不完善等问题。因此，从行政法的角度审视出版物版权行政保护存在的深层次原因是解决问题的关键所在，可以有效破解当前保护瓶颈。
1.构建行政裁决和行政处罚并重的行政管理体系
构建相关多元机制的第一步，是通过立法将行政裁决纳入行政管理关系，并对有关行政处罚的相关法律进行完善，从而形成行政裁决和行政处罚并重的行政管理体系。首先，必须将行政裁决纳入《著作权法》规定的行政管理关系。现行《著作权法》将出版物版权保护的行政管理关系主要限制在对部分侵权案件行政处罚的范围内，使版权行政管理机关的作用得不到充分的发挥。因此有必要将行政裁决纳入《著作权法》规定的出版物版权保护的行政管理关系之中。行政裁决不仅能充分发挥版权行政管理机关专业性强、行政程序高效便捷的优势，而且并不排除进入行政裁决程序案件的后续司法保护，不会构成对司法保护权力的不正当干扰。其次，应当完善《著作权行政处罚实施办法》。针对出版物版权行政保护缺乏可操作性强的具体实施办法的现状，有必要对现行的《著作权行政处罚实施办法》进行相应的修改，在原有的基础上增加对侵权认定标准、处罚数额确定等具体而详细的规定，并将责令停产停业、暂扣或吊销许可证照等较严厉的惩罚措施纳入到相应的法律条款之中。
2.完善各行政部门协调一致的多元管理机制
多元机制的顺利构建还必须解决行政管理体制中存在的多头管理、不同执法部门间协调性差的问题，以使行政机关之间分工明确，通过不同行政机关之间协调一致的多元管理达到加强出版物版权保护的目标。首先，应当明确职责分工。各行政管理机关负责管理的范围必须互相补充而又互不重叠，且只需对其法定管理范围负责，从而达成各司其职、各尽其责的有序管理状态。其次，由版权行政管理机关负责统筹和协调。《著作权法》第七条虽然规定了国家与地方两级版权行政管理部门负责对出版物版权保护的归口管理，但并没有赋予其对其他与版权管理相关的行政机关进行统筹和协调的权力，这是导致各行政机关间缺乏协调的根本原因。建议在《著作权法》及相关法律中明确规定国家和地方两级版权管理机关负责出版物版权行政保护的统筹和协调。其中国家版权局负责国家一级的出版物版权行政保护的统筹和协调工作，地方版权管理机关负责省一级的出版物版权行政保护的统筹和协调工作。
四、结语
总之，行政保护是出版物版权保护的主要方式，从行政法维度对其进行考察并据以构建出版物版权保护的多元机制具有重要的现实意义。为有效解决出版物版权行政保护体系存在的问题，必须按照行政法的逻辑，从行政管理关系、行政机关之间的关系，以及对行政执法权力的限制等方面进行努力，以此建立行政处罚和行政裁决并重，各行政管理机关协调一致地进行多元管理、行政保护和司法保护均能充分发挥自身优势的出版物版权保护多元机制。
作者：贾志敏 单位：内蒙古工业大学人文学院
参考文献：
[1]吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J].法学研究，2003(3)
[2]李永明,吕益林.论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充[J].浙江大学学报:人文社会科学版，2004(4)
[3]王华芳.版权行政保护研究[D].广西师范大学，2009
[4]陈秀.数字时代版权困境的突破与化解——以行政法学为视角[J].学术探索，2013(11)
