时间：2023-06-25 16:23:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政法和行政权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。
强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。
二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题
“平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。
三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控
“管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。
我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。
结束语
行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。
参考文献：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，第一页。
[2]《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。
[3]彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。
[4]法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。
[5]罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。
[6]王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。
[7]沈归：《试析现代行政法的精义——平衡》，《行政法学研究》，1994年第三期，第12页。
[8]张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。
关键词：行政法 价值定位控权法 平衡法管理法
前言：现代社会的行政法是控权法行政法是一个独立的法律部门，它是调整国家行政权力的行使过程中产生的行政关系以及由于国家行政权力行使而产生的监督行政关系的法律规范体系。行政法的价值定位是行政法学研究和行政法制建设的理论基石，是行政法各项具体制度的基础。在对行政法价值定位的研究和探讨中，有着不同的学术观点，具有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”和“管理论”等等。本文试从中国社会的现状及发展趋势来看，认为行政法的主要职能是控制行政权力，行政法的价值定位应是控权法。以“控权”作为行政法的价值定位，无论是理论上还是实际上均优于“平衡论”及“管理论”。
一、行政法的主要职能是控制行政权力，而不是保障行政权力的行使
西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。如美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”在不同的国家存在着社会和经济制度的差异，但行政权的性质是相同的。行政法之所以存在，是因为行政权的存在及运行有可能损害他人的利益，需要行政法加以控制。从中国的实际出发，我们的政府是人民的政府，我们讲控权就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。加之现代行政权扩张倾向的事实，使“控权”必然成为行政法的重心。
强调控制行政权，我们应对行政权的授予和行政权的保障有明确的认识。行政权的授予是一个法律问题。在现代法制国家，所有权力都必须通过法律赋予，否则任何行政机关不能享有和行使任何权力。与此同时，任何权力都必须通过法律来制约和控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”对于行政权的保障而言，行政权本身就无须行政法加以保障。因为行政机关有足够的力量（这种力量来源于赋予其行政权的其他法律）实现其意志，惩罚违法者。相对一方的个人、组织处于被管理和支配的地位，相对于拥有强大力量的行政机关是弱者，从这一角度看，行政权更不须以行政法加以保障了。明确了控权、授权及保权三者之间的关系，我们可以看出，行政权应是足够强大以管理社会而又必须受行政法的控制。正如西方学者所说：“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握的权力的人施加压力，如果政府认为应当这样做的话。但政府不能强大到企图使它的官员不受法律控制的地步。
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。我们认为行政法应当强调对行政权的控制作用，内容上以保护个人、组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法是控权法。
二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题
“平衡论”观点认为：行政法有两方面的作用，一方面，行政法监督和控制行政权，防止行政机关滥用行政权；另一方面，行政法保障行政权的运用，防止个人、组织滥用权利。“平衡论”也可称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益和个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益和个人利益根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论的客观基础。在平衡的具体表现上还包括公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的价值。平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。我们认为，当行政权力与相对一方权利发生冲突时，就无所谓平衡的问题了。而兼顾论者所持兼顾国家利益，公共利益与个人利益的看法，是我国法律普遍的价值准则，并非行政法所独有，故作为行政法的理论基础似乎并无多大的实际意义。行政权具有支配性和强制性的特征，行政机关是权力的主体，而个人、组织是权力的客体，在行政权的行使过程中，双方无平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务关系恰恰是以不平衡为特征。从中国的实际情况来看“平衡论”只能是一种理想。中国有漫长的封建历史，人治重于法治，不可能有所谓的平衡。要实现行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控权，而不是所谓的平衡。
三、行政法不仅是管理工具，更重于对行政权的监控
“管理论”者认为行政法是管理行政机关与公务员的法，又是行政机关进行管理的法。“管理论”有一定的积极意义，但却忽视了行政法的本质，无形中强化了政府对社会的控制。以管理论为本位，把法律视为管理个人与组织的工具，这就忽视了行政法保障个人、组织合法权益的功能。
我们认为，行政机关具有实现其意志的人力、物力和国家强制力，总是处于强者的地位，而个人、组织总是居于“弱者”地位。基于这种力量对比，行政法应以监督行政权、保障公民权作为根本目的，致力于控制和约束政府权力，救济因违法和不当行政给个人和组织造成的损害。“管理论”是高度中央集权和计划经济时期的产物，已不适应我国目前的社会发展状况，而加强控权才是我国行政法的发展方向。因此行政法不应是管理法，而应是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。
结束语
行政法作为控权法是现代社会发展的必然，在行政机关日益扩张其权力的事实面前，从控权法的价值定位审视行政诉讼法及整个行政法体系，必然要求更积极的保护公民权利，更严格的限制行政机关的权力。因此对行政诉讼法——这个公民保护其合法权益的重要工具必然提出重大的改进要求。无论受案范围的改变还是规章法律效力的确定，无不是为更进一步保护公民权利并使行政机关权力行使更符合立法者的意图，这将是中国走向法治国坚实的一步。
参考文献：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群众出版社，1986年版，第一页。
[2]《(联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。
[3]彼德斯坦等著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。
[4]法-孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张燕生译，商务印书馆，1982年版，第154页。
[5]罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第一期。
[6]王锡锌：《在论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37页。
关键词:行政法;基本原则;作用
行政法基本原则属于行政法律体系的“元范畴”，是研究行政法律体系的一个基本性问题［1］。行政法基本原则是行政法的构成要素，贯彻在整个行政法体系中，并且指导着行政法的具体制定和实施。
一、行政法基本原则的性质
法学中的原则，就是构成法律规则和法律理论基础和本源的综合、稳定的原理或者准则。我国行政法基本原则是属于一种思想原则范畴。是法律学者、专家通过借鉴和参考外国法治经验，再归纳和揭示行政法原理，是对我国行政法治走向的理性要求。我国行政法基本原则的性质之所以为思想原则，主要是因为:
(一)无法治传统，对行政法治没有深刻的认识，法律意识相对淡薄;
(二)行政法律制度还不完善，行政法律体系中没有明确的承认宪法的直接效力;
(三)严格遵循成文法原则。
二、行政法基本原则的逻辑起点
在我国，行政法基本原则有着重要的指导作用和现实意义，且有着重要特性:
(一)宏观性。
行政法的内容和细则是确定的、详细的，它往往只应用于协调一种或者相似的法律行为，但是行政法基本原则的指导对象具有广泛性，很多具体法律组织和整个法律体系的价值标准都由行政法基本原则来规范和指导，由于其内容的复杂性和繁多性，必须要应用既定的基本原则，这样才能使其更加的有序和系统，从而避免不同规则之间发生冲突和矛盾。
(二)抽象性。
不管什么法律在实际实施运行中，都会存在一定的滞后性，法律要制定或者修改往往要落后于社会和经济的发展。所以，在现实社会和经济发展中出现的新的问题，法律常常很难及时的调整和规范。
三、行政法基本原则的确定
(一)合法性原则
合法性原则是行政法的首要原则，其他原则都必须以这一原则作为基础和出发点，从某种角度来看，其他基本原则是它的延续。行政法体系中，合法性原则的内涵由两方面构成:1．行政主体在行使行政权力时，必须严格依据相关法律法规和规章制度，同时还有按照严格的程序来操作;2．合法性原则的“法”就是具体的法律法规及各种规章规程，在处理法律适用关系时，必须遵循上位法优先于下位法的原则。行政组织在行使行政权力时，必须按照这一原则执行权力。
(二)合理性原则
合理性原则，其含义为执行具体行政行为时，应为合理，使其达到我们社会人的思维和伦理。合理性原则是行政法的基本范畴，在自由载量性质的具体行政行为上及其适用。法律的核心是公平与正义，真正的公平正义需要在行政法体系中得到体现，才能使行政权利健康、正常的运行，才能有利于我国法治型政府的建设。行政主体在行使自由裁量权的时候，必须严格遵循行政法基本原则和相关法律要求，行政主体应该以维护行政管理相对公民或社会的公共利益作为目标，不可利用自由裁量权来行使行政权力时，给公民或社会带来负面的、不利的影响。
(三)程序正当原则
法律的正义性体现在两个方面，分别为实体正义和程序正义。通过法律法规的内容来表现的是实体正义;而在道德层面给予法律加以限制则为程序正义。程序正义是法律正义不可分割的一部分，是用于实现实体正义的基础与前提。由于行政主体的抽象和具体行政行为都要有公信力和权威性，而这两者不但是来自法律规则的规定，也是程序正义所给予的。同时，程序正当原则能够有效的防止行政主体滥用行政权力，以维护行政管理对人的合法性权益，促进政府行政部门的公信力提升。
四、行政法基本原则的作用
(一)连接宪法和行政法
行政法与宪法是相互依存的关系，在实施和执行行政法律法规时，宪法的基本原则已经不自觉的贯彻在行政行为中。从宪法角度看，宪法的基本原则表现在行政法的领域就形成了行政法的基本原则，虽然并不是所有的行政法基本原则都是由宪法基本原则所推导出来的，但它确实是宪法精神在行政法体系的具体体现。
(二)规范和指导了行政权的运作
行政法基本原则规范和指导了行政主体的行政权力的运作，原因是:1．行政法基本原则具有的一般法律原则的特征可以有效的对动态的行政权给予相应的控制;2．同一行政基本原则通常都涵盖了前述实体法规范和程序规范，是实体和程序共同内容，比如依法行政的原则不但要依据实体法行使行政权，还需要依据程序法来行政。
［参考文献］
［1］张波等．论现代行政法基本原则的确立及其对行政法律文化创新的作用［J］．徐州教育学院学报，2012，23(6):10－11．
［2］余计灵．行政法基本原则的确定及作用［J］．长江大学学报，2013，9:11－12．
［3］林夫．浅谈行政法的基本原则及其指导作用［J］．法制与社会，2012，25(81):166－167．
［4］薛刚凌．行政法基本原则研究［J］．行政法学研究，2010，11(16):252－253．
［5］黄学贤等．行政法基本原则重要性与确立标准之再认识［J］．法治研究，2013，3(15):277－279．
质疑观点：法律，尤其是法学，应相对独立于政治，但平衡论的政治味道太浓，是一门政治法哲学；而且平衡论不符合现代民主政治“小政府、大社会”的发展趋势。
不可否认，法律与政治之间的关系自古就非常密切，宪法、行政法尤然。行政法作为一个关乎政府与公众关系的部门法，素有“小宪法”或“静态宪法”的别称，因此，行政法必然要关注政治。但是，现代行政法不仅可以相对独立于政治，而且还有助于将传统政治改造为民主政治。现代政治在本质上是民主政治，平衡论的民主政治维度主要体现为：政治民主制度化、公共行政组织精干化、行政管理模式多元化与相对方参与制度化四方面。
（1）政治民主制度化。当今中国社会正面临着两个转型：与经济体制由计划经济向市场经济转变相对应，治国方略也由“人治”向“法治”转变。转型的主题是经济自由化与政治民主化。政治民主化的根基是“一切权力属于人民”，并体现为党领导全国人民通过各种渠道与途径，依法参与管理国家事务、社会事务与经济文化事业的“依法治国”。政治民主在很大程度上是一个行政民主问题，由此决定了依法治国的重点、难点与核心是依法行政。平衡法的历史使命在于以行政法治革除行政专制、以制度化民主代替“大民主”、以民主参与防范行政专断、以适度的社会自治代替政府包办。因此，平衡法中的政治民主，不仅体现为政治决策的正义，更体现为决策过程的公开与开放，以看得见的方式实现民主。
与管理论、控权论相比，平衡论是积极的行政法哲学。政治民主制度化有助于压力集团正常地、有序地释放能量，真实地反映、凝聚民意，积极地化解政府与公众之间的对抗，全面展示“人民政府”的内涵。由此可见，平衡法体现着民主政治的正当要求，正视政治、回应政治而又不过分依赖于政治，它以民主的精神来感化政治、以理性的规则来约束政治。
（2）公共行政组织精干化。区别于管理法中政治国家对市民社会的吞噬，也区别于控权法下亦步亦趋的政府与固步自封的市民社会，平衡论主张建立“精干政府与自治社会共生共促”的模式。当然，有鉴于中国行政权非常强大的传统以及市民社会极其弱小的现实，平衡论主张在精简行政机构、转变政府职能的同时；大力培育规范化的社会中介组织，扩大公民参与，以壮大社会自治的力量，从而形成社会自治与行政法治的良性互动。
（3）行政管理模式多元化。平衡论主张构建一种多元复合行政管理模式，现代政府在保留必要强制性行政的同时，广泛地采用行政指导、行政合同等灵活多变的非强制性行政，积极地整合行政目标与相对方私人目标，充分体现行政民主化。
（4）相对方参与制度化。平衡法的功能在于使得相对方参与程序制度化。相对方参与行政主要在两个领域：其一，参与行政法律规则制定。由于行政立法直接关乎多数人利益，强调行政立法过程的公开与开放，主要旨在防止多数人专制。行政立法的理性程度往往与公众参与程度成正比。其二，参与行政法律规则实施。行政执法中的相对方参与是行政立法参与的自然延伸，也是兑现立法参与结果的必然要求，它主要包括两种性质的参与：一是制约机制中的消极参与，以维护既得利益，二是激励机制中的积极参与，以争取更多增益机会。
六、平衡论的人文精神维度：平衡法远离人文精神？
质疑观点：当代哲学面临着恢复人类“爱智”的任务，当今中国应将计划经济中政府与公众之间的关系倒立过来，而不能搞什么平衡；
平衡论提倡平衡，岂不与人文精神相悖？
作为一种关注人类终极价值的行政法哲学，平衡论尤其强调行政法的人文精神。平衡论认为：行政法精神只有同社会上流行的人文精神相吻合，规则才能真正富有实效；平衡法的人文精神既体现于具体规则之中，在一些基本原则中更有明显体现。概而言之，平衡法的人文精神主要体现为主体尊严、中庸、平等、合作、宽容等价值序列。
（1）主体尊严。平衡论首先要做的就是将人从以往非理性制度的层层束缚下解放出来，将行政法改造成捍卫人类主体尊严的规范体系，而非相反。重塑行政法中人的主体尊严，对于行政主体与相对方而言，有着不同的含义。第一，对于行政主体而言，要将其与无限理性的迷信相剥离，恢复公务人员的真实人性，将行政主体视作“应该”
代表公益的人的集合体，而非“当然”的公益代表。第二，对于相对方而言，恢复其主体地位，有双重含义：一是将公民从管理法中的客体身份恢复为行政法律关系的主体；一是将公民从控权法中对行政权的无限畏惧、消极防范中解放出来，培育起对政府的必要依赖意识。
（2）中庸。平衡法的中庸性意味着制度体系不偏不倚、不愠不火，从而与管理法、控权法明显地偏袒一方、制约另一方形成对比。
平衡论旨在消解政府与公众之间的对立情结，在二者之间筑建起一种温和的法律联系与真诚的合作框架。因此，现代行政法要兼顾公益与私益，只能择中庸之道。
（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市场经济的平等属性。平衡法的平等精神体现在两个方面：其一，相对方之间的平等；其二，行政权与相对方权利的结构性平衡。此外，在主客体关系学看来，竞争源自人的“恶”性，平衡法的平等精神也可视作一种对人的竞争本性的尊重。
（4）合作。平衡论不仅直面行政主体与相对方之间对峙的现实，而且正视双方潜在的合作的可能；平衡论提倡合作精神，也是对人的“善”性的反映。平衡法所主张的合作，不仅体现为市场主体之间的合作，以及行政主体之间的合作，更为重要的是，平衡法还鼓励、支持行政主体与相对方之间的真诚合作，以实现公益与私益增长的最大化。
（5）宽容。一方面，在平衡法中，政府对人民宽容，主要表现为尊重人民的意志与意思表示，这主要体现为行政立法参与、行政执法参与与司法审查；另一方面，公众对政府也应具有宽容的襟怀。政府必然要受制约于特定的政治、经济与社会环境，它不可能满足公众超越时空的物质要求。公众对于政府的宽容，还表现为公众对政府有必要的信心与信赖，给政府以必要的行政自由裁量权，而不应将行政视作行政法的奴隶。此外，平衡法的宽容性对于行政主体与相对方而言并不完全相同，譬如，体现平衡法的宽容性的“法不禁止即可为”
原则只能适应于相对方，而不能适用于行政主体。概而言之，平衡论旨在创造一种确定而不僵化、宽松而不随意的、宽容的行政法律文化。
七、平衡论的实践性：平衡点的坐标值是多少？
质疑观点：平衡论主张现代行政法的价值目标是平衡，这难以回答以下两个问题：第一，主张权利义务平衡并非为行政法所独有，其他部门法-尤其民法更强调这一点，因此在行政法领域强调平衡并无什么特别意义；其二，平衡论主张要实现行政法的平衡，能否找出一个明确的“平衡点”？如果平衡论连平衡点都不能找出，还谈何平衡。
这种质疑埋伏着若干个对平衡论的误解、曲解，或者一知半解。
（1）行政法关注平衡的特别意义。平衡论主张现代行政法应追求平衡，主要是指行政权与相对方权利的结构性平衡，这可分解为相对方权利义务的统一、行政职权与职责的统一。“行政权与相对方权利的结构性平衡”这一命题，意指双方法律地位的平等，从而区别于“行政权与相对方权利对等”的命题，此亦区别于民法上所强调的“平等民事主体之间的权利对等”。民法上的权利平等，是一种同质权利之间的平等，从而区别于行政法内处于对峙状态的、异质的行政权与相对方权利之间的结构性平衡。实际上，正是由于行政法内行政权与相对方权利并非天然地处于平衡状态，但行政主体与相对方之间又存在着互动合作的可能，因此，追求平衡之于现代行政法而言，才有特别的意义。
（2）平衡并非平衡法的终极价值目标。平衡论者从未将平衡定位为现代行政法的终极价值目标；而是正相反，它只是一种度量行政权与相对方权利结构和谐状态的尺度。实际上，平衡法的价值目标有三：维护必要的行政法律秩序的初级价值、实现行政法治的中级价值、经济发展与社会进步基础之上的人的自由的终极价值。
（3）平衡论所主张的平衡是一种动态的平衡。当然，由于自然与社会的发展是有规律的，平衡法的“均衡点”的位移也遵循着内在的规律；作为自然与社会的应变量，“均衡点”总是处于由激励机制与制约机制所构成的坐标平面之上，其移动轨迹是一条有一定斜率的曲线。因此，平衡论的真正压力并非在于寻找一个“平衡点”，而在于发现“平衡曲线”的演变逻辑（即曲线斜率）从而指导行政法律制度的构建与完善。
八、平衡论的法治意义：平衡论与法治行政相悖？
质疑观点：第一，中国当前行政权十分强大，法外行政屡见不鲜，当务之急是控制行政权，平衡论提倡行政法平衡实际上是一种保护行政权的官方理论主张；第二，中国正处于转型时期，公民、法人与其他组织的行政违法、破坏行政法律秩序现象比比皆是，因此，政府必须加强对相对方的管理，平衡论强调行政法的平衡势必会降低行政权威、不利于维护行政法律秩序，从而与法治行政相悖。
这是两种关于平衡论、平衡法与行政法治原则的似是而非的理论主张。之所以有此“质疑”，归因于未能弄清平衡法机制与行政法治之间的对应关系。
关键词：行政权；行政相对人法律地位；行政行为；行政程序；行政法制监督
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0283-02
一、行政机关与相对人之间关系的正确定位
长期以来，在行政法中，行政权具有的命令性和强制性使人们更多地看到了行政机关与相对人之间的对立性与对抗性。实际上，权利与权力的对立使行政法的产生和存在成为必要，而权利与权力的统一又使行政法产生和存在成为可能。但在不同的历史条件下，行政法治的要求不同，对权利与权力的对立和统一两个方面强调的重点也有所不同。实际上随着福利国家的到来，行政职能转变，行政权虽然扩张，但却为公众提供了大量的服务与福祉，相对人的权利也随之不断的扩充，权利与权力之间具有了更多的同一性，并不是此消彼长，双方的紧张对立关系正趋弱化。
“公共权力并不总是作为社会成员权利的敌对者而存在的。凡是在公法权力发达的地方，公共权力通常是作为‘友善的合作者’而存在。更重要的是，一切公法权利皆需要借助公共权力来创设推行和实现。”①在我国，行政权的存在和运行与相对方权利在本质上是同一的，具有一致性。我国宪法明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力作为国家权力的一部分，其所有者应是人民，行政机关只是权力的代表者与行使者。这就意味着行政权的行使，在行政法范围内应该为了广大相对人的利益，以服务于相对人为其根本目的。如果仅从相对人权利与行政权力的对立出发，就会产生一个逻辑性的错误，即建立政府配置行政权的目的，就是为了与它对立起来以防范它侵害公民的自由与权利的话，那么就没有必要为政府配置行政权力了。所以，仅从权力与权利的对立性出发，就会对行政机关与相对人之间的关系产生片面性的认识。即使在倡导消极限权的早期资产阶级思想家的观点中，也承认国家权力对个人的保护作用：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”②在我国的市场经济体制中，公民等一方市场主体在微观领域中应享有充分的自由权利，政府应还权于社会，在微观上实行社会自治，即行政权在微观上应该收缩。同时，政府既要通过宏观调控给予市场调节和干预以保证市场充分发挥作用，又要弥补和克服市场的盲目发展所带来的缺陷与不足。在这种情况下，政府产生了许多具有服务性和给付性质的权力和职能。从宏观上讲，政府是很有作为的，而不是无权或少权的政府。目前在我国，确立行政权的服务、给付功能应该是主导方面，相对人需要行政权积极性的运作为自己的权利与自由服务。行政权应该从不该进入的领域中退出来，并合法、合理的运行。行政权的行使只要能切实服务于相对人，有益于权利、自由的发展，并在合法的轨道上运行，我们对行政权就不能一味地给予消极的控制，而是应尽力地配合其健康、顺利地运行，使其充分地发挥各种积极、有效的服务功能。行政机关在其职能改变，能为社会积极地提供福利的时候，我们的目光“不在于政府的职能是否应该缩小，是否应该达成‘小政府，大社会’的目标模式，而在于对政府应当做什么和不应当做什么需要界定清楚”。
在行政权有所作为的领域，行政机关职能的变化，使得其与相对人之间的关系应该是良性相互促进的关系，而不只是对立、对抗的关系。这就需要相对人对行政机关给予的服务、给付应该积极地配合，否则政府的作为难以实现，相对人难以得到应得到的服务与利益。因此在行政法领域，除了要建立“制约机制”，同时，更要注重“激励机制”作用的发挥，即既要激励行政机关在其应当作为的领域积极行政，主要是提供合各种服务与给付，又要激励相对人积极实践法定权利，尤其是积极地参与行政。③行政法的激励机制更能体现行政法治、行政民主的现代法治精神。在这种机制中，行政机关与相对人之间的关系主要是“服务与合作”的关系，这要求双方应该是彼此“信任”的。行政机关在实施行政行为时只有充分信任相对人，才能在行政上向相对人开放，才能使行政民主化，相对人才能获得参与的机会，行政权的运作才能获得相对人的自觉配合与合作。同时，相对人只有充分信任行政机关，才能获得行政机关更多的服务，才能维持自身与行政机关之间的和谐关系。尽管行政机关所代表的公共利益与相对人的个人利益在本质上是一致的，双方彼此信任，处于服务与合作的关系，但是这两种利益的差别并未完全消失，障碍依然存在，双方在愿望、意见和要求上并不完全相同，这时就需要双方要进行不断的“交流”与“沟通”，尽可能地将矛盾降至最低点，使双方的利益达到最大化。行政机关通过行政公开、听证等制度的设立，与相对人进行广泛的交流与沟通，同时相对人也要向行政机关积极地表达其愿望、意见、要求，从而使行政机关所作的行政行为能体现相对人的意愿，使所提供的服务能取得相对人的广泛信任。①同时，随着市场经济的建立与发展，使公民等相对一方具有了很大的独立性、自由性，使其成为了独立了的利益主体。在与行政机关所形成的“服务与合作”的关系中，在不断的“沟通与交流”中，相对人为了维护自身的自由与利益，争取自身的自由与利益，其权利意识、法律主体意识就会不断增强。这就意味着相对人在认识到自己的独立性、自主性之后，会根据社会的发展与变化主动向行政机关提出新的权利请求；相对人在其利益受到损害后通会各种途径对自身的利益给予确认和维护。
行政权运作方式在宏观与微观上的不同、行政职能的转变、行政机关与相对人在行政法律关系中表现出的是服务与合作的关系，双方在彼此信任的基础上，不断的进行沟通与交流，同时相对人权利意识、主体意识的建立，使得相对人在行政法律关系中不再是从属、消极、被动的地位，而应该具有独立、积极、主动的法律地位。
二、完善行政相对人法律地位的法律制度建设
1.一些具体行政行为的法律制度建设
目前，我国一些主要类型的具体行政行为仍然缺乏必要规范。除行政处罚、行政许可、行政强制外，其他行政行为如行政指导、行政征收等具体行政行为都缺乏专门规范其权限、内容、程序、方式的法律。尽管从某种程度上讲，上述这些类型的具体行政行为并非完全缺乏依据，但是这些依据可以说是五花八门，从法律到法规，从规章到行政规范性文件，依据的机关更是参差不齐，出现了许多损害相对人合法权益的现象。相关法律的出台，尤其是一些更能体现行政民主、体现相对人意思自治、体现相对人与行政机关合意的行政指导、行政合同等法律规范的出台，将能更助于相对人法律地位的改善。
2.行政程序法律制度建设
我国长期以来的法律传统是“重实体，轻程序”。随着民主、法治的发展，这一观念有所改变，但是行政程序法律制度仍不完善，相对人的行政程序权利还是稀缺的，这使得相对人无法充分地表现其独立、积极、主动的一面，所以为进一步提高相对人的法律地位应加强行政程序法律制度的建设。
在行政程序立法方面，本文以同意采取“分阶段单行立法”，最终制定统一的行政程序法的“分步到位式”。②目前，我国已经制定的行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例已经在行政行为实施的程序方面做了值得肯定的规定。在行政程序法的目标模式上，因为行政程序法的制定主要是为了维护相对人的合法权益，体现行政民主与公正，所以“公正”应该是行政程序立法首要追求的目标，在这个基础上，我们也不能忽视行政机关在为相对人提供服务等各方面所发挥的重要作用，只有提高行政效率，才能使行政机关更好的发挥这种作用。所以要注意公共利益与个人利益的和谐性，在“公正”的基础上，不能忽略“效率”的重要性。
3.行政监督机制的法律制度建设
我国对行政权的监督主要是通过相对人对具体行政行为提起行政复议和行政诉讼而完成的。不可否认，这两种监督，尤其是行政诉讼对相对人合法权益的保护、行政权的监督、维护行政法律秩序起到了十分重要的作用。对于这两种监督机制存在的不足，学界已多有论述，本文不再赘述。
【关键词】行政权;行政法的基本原则;权力规制
行政权力的有效行使，是保障国家稳定、健康发展的需要。为确保行政权力既能充分发挥其功效，又不至于由于自身的过度膨胀而威胁和损害个体利益，因而对行政权力的形式予以规范和制约是必要的。然而，法律条文总是有滞后性等不可避免的不足之处，无法包罗万象地针对每一个发生或者可能发生的事件作出具体的规范。因而，需要一些体现法律基本精神和立法价值取向的法律基本原则，在法律尚未就具体行为作出规定的时候，发挥指导和规范作用，避免使行为处于失控状态或是权利丧失被保障的机制。行政法学大家杨建顺教授认为， “作为行政法的基本原则，有起初所确立的合法性原则和合理性原则就足够了，其他的诸多原则更适合于作为某个特定领域的原则，或者作为两个基本原则的具体构成要素。”“如果说在二分法和三分法之间需要作出选择的话，那么，我宁愿选择三分法。不过，我所选择的三分法中的第三个基本原则并不是应急性原则，而应当是行政公开的原则。”[1]因此，依据杨建顺教授的理论，行政法的基本原则包括：合法性原则、合理性原则以及公开原则。
1．合法性原则
“合法性原则亦称‘依法行政原则’,是指行政权力的存在、运用必须依据法规范、符合法规范，不得与法规范相抵触。”[1]它是现代法制国家所普遍才行的行政法制中的根本原则之一，在行政法中具有不可替代的地位。对于合法性原则的理解，主要从以下几点考虑：
1.1关于“法”的范围问题
在中国，行政合法性原则要求行政机关进行行政活动时必须遵守宪法、基本法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。那么规章和其他规范性文件是否应该包含在这里的“法”所指示的范围内呢？实际上，2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》中已经将规章纳入了“法”的范围。而对于“其他规范性文件”，从法律规范的多层级性着眼，应当将其纳入。当针对行政系统整体探讨依法行政问题时，所指向的“法”就只能限定在宪法和狭义的“法律”层面。
1.2合法性原则中的“法”应包括实体法和程序法
合法性原则中的“法”也应该包括程序法，这个问题在理论和实践中常容易被忽视。然而，行政行为合乎程序法要求，是保证行为程序公正无私的必然要求。实际上，现代行政程序法中已然存在许多制度设计旨在为保障行政主体正当、公平履行其职权。例如：听取当事人陈述、申辩、听证、回避、职能分离以及做出对私人不利的决定时应当承担说明理由的责任等制度，为行政程序的正当性提供了支撑。
1.3关于权责统一的要求
权责统一，要求行政机关在作出违法或者不当行使职权的行为时，必须依法承担相应的法律责任。一般情况下，违法的行政活动将可能被撤销或者被宣布全部或部分无效。但在某些特殊的情况下，违法的行政活动也可能被确认为有效，这在日本行政法上被称为“事实判决”。这种对违法行为的确认主要是考虑到撤销某些具体行政行为可能会造成的严重影响，即对国家利益或公共利益造成重大损失。在这种情况下，违法行政行为的效力将不会被撤销，只是相关的行政主体要采取相应的补救措施，承担一定的赔偿责任。
1.4合法性原则的例外
应急性原则可以作为合法性原则的例外情况。即在某些紧急情况下行政主体采取的某些非法定行为将被视为有效。例如，在战争、自然灾害、流行病变等情况下，在为了保护公共利益的情况下做出的一些法律未授权甚至是违背法律规范的行政行为，也会被视为有效。这体现了合法性要求对公共利益的让步。但这种例外本身是通过法律授权来实现的，所以从某种意义上说，它也体现了合法性原则的要求。
行政权力涉及国家管理、社会公共事务的方方面面。如何保障行政权的有效行使？如何维护行政权的权威？如何使现代国家合理实现其统治机能？这些都不是能够放任行政权自行解决的问题。只有在法律的授权和规范下，明确行政权的权利范围、行使方式、违法责任承担等，使行政权能够在既有的框架下合理公正地发挥其作用。是权力就有无限膨胀的欲望。行政权作为一种权力，由行政主体代表国家行使，因而相对与行政主体而言，行政相对人处于相对弱势的地位。如果行政权再被滥用，那么将很可能侵害到个人的权利。因而，需要对行政权力的行使加以某种制约。此时，合法性原则将行政行为制约在法律许可范围内的作用便体现出来了。
2.合理性原则
合理性原则是行政法制原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。
合理性原则产生的原因是行政自由裁量权的扩大。其对行政自由裁量权具有一定的控制作用，既是对行政自由裁量权正确适用的要求，又是对不正确适用甚至是违法适用的判断依据。合理性原则对自由裁量权的要求主要涉及妥当性、必要性、以及比例性三个相关联的具体原则。
首先从妥当性原则来看。妥当性原则要求，行政自由裁量权的行使，必须是恰当的，合乎情理、符合实际情况的，不能超出法定的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的；行政自由裁量权的行使不能背离法定目的，否则将践踏立法的初衷。[2]例如追求私人利益、恶意报复等。当然，妥当性要求还包括，对相对人施加的手段，应该是法律上和事实上能够达成的。如，责令不会开车的人开走违章车辆是事实上不可能完成的行为。因而应被排除在妥当的行政行为之外。
其次，从必要性原则来看，必要性原则要求行政自由裁量所采取的手段应该是最温和的，侵害最小的。所谓“杀鸡焉用牛刀”讲的就是这个道理。对于轻微的违法行为，应该采取影响较小的行政手段，或者以一些非行政行为的手段，予以解决。这样可以既提高行政效率，又能够避免假公济私，不公平现象的发生。
再次，从法益的相称性原则来看，实施的行政行为所能够获得的法益，要与所采取的手段相适应，不能采取过激的手段以获取实际上很小的法益。在保证依法行政的前提下，要求国家行政机关在对社会实行组织和管理过程中，要能够有效地发挥功能以取得最大的行政执法效益。
3.公开原则
在许多法学著作中，并没有把公开原则纳入行政法的基本原则。杨建顺教授单独将其罗列为一项行政法的基本原则，主要是基于以下两点的考虑；第一，公开原则贯穿于行政立法、许可、处罚、征收、强制等几乎所有具体行政行为领域。将其作为行政法的基本原则来构架，既符合了“基本原则”本身的属性和功能，又使其他相关领域的特别立法可以省去这方面内容的规定，起到了节约资源和立法便利的作用。第二，从理论研究和立法实务来看，公开制度支撑着合法性原则和合理性原则的实现。同时公开是公平、公正、平等理念得以实现的保证，是民主主义和法治主义得以实现的前提性准备。
从中国的法制现状来看，将公开原则纳入行政法的基本原则是可取的。行政主体在履行公开义务方面还有待加强，公开制度在中国尚有很大的发展空间。将公开原则在行政法立法上提高到基本原则的高度，有利于公开制度的贯彻实施。实践中，公开原则所能带来的效益是不容忽视的。公开制度，给公众监督行政权提供了渠道和平台。是行政行为更为透明化，促使行政主体在履行职责时提高责任意识，减少不公平、不公正行政行为的发生。 [科]
【参考文献】
[论文摘要]行政法存在的根本目的是为了规范行政权,保障权利,同时也实现公益,这与对公民财产的保护是不相冲突的。现代行政只有做到有所为有所不为,才能与公民财产权之间形成良性互动,从而实现国家对公民财产权的有效保护。
有这么一则寓言:“一片草原上生活着一群聪明的牧人,他们各自勤奋工作,增加着自己的牛羊,畜群不断扩大,终于达到了这片草原可以承受的极限,每人再增加一头牛羊都会给草原带来损害。但每个牧人的聪明都足以使他们明白,如果再增加一头牛羊,由此带来的全部收益全部归他自己,而由此造成的损失则由全体牧人分担。于是大家不懈努力,继续扩大各自的畜群,最终,这片草原毁灭。”[1]这就是“公地的悲剧”的寓言。寓言引发人类的思考,思考的结果必然是,绝对自由财产权发展的逐渐式微以及人类理性对国家公权力介入市民社会的呼唤,并据此确保公民在市场所提供的博弈场域中更好地实现财产权,使整个社会和谐、持续、有序地发展下去。
一、有所为有所不为的行政权
现代法治社会的公民,自1215年英国的贵族向国王要求权利保障的《自由大》开始,完全不必担心公共权力假借公共利益的名义随意干涉个人利益。为保护资产阶级利益,西方各国宪法纷纷对保护公民财产权作出规定,这些规定的核心内容就是对公民财产权保护的不可侵犯条款或称为保障条款。例如, 1789年法国《人权宣言》中第17条规定:财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。
通过法律对公民财产权进行保护的思想早已有之。洛克认为:“既然人们参加社会的重大目的是和平地和安全地享受他们的各种财产,而达到这个目的的重大工具和手段是那个社会所制定的法律……。”[2] 法律是人类最伟大的发明,别的发明使人类学会了如何驾驭自然,而法律让人类学会了如何驾驭自己。宪法通过不可侵犯条款对公民财产权的保护作了原则性的规定,作为有“动态宪法”之称的行政法,自然要担负起对公民财产权实施具体保护的责任。对一个国家而言,欲实现最终的良法之治,就必须认真对待公民的财产权,因为所有权问题是政治正义这一建筑物赖以存在的基石。我们对于财产的观点是否正确,决定我们是否能够体会没有政权的简单社会形态建立的后果,以及能否消除我们对于复杂社会形态的先入之见。有关财富的错误概念足以歪曲我们的判断和见解。只有把所有制建立在公道的基础上,才有助于对公民财产权保护的行政法律体系的理念由责任伦理向快乐伦理的转化。
然而,行政法对公民财产权的保护已不再是仅仅做到像老威廉皮特首相所讲的寓言那样,“风能进、雨能进、国王不能进”,而是应当进一步做到“风能进、雨能进、国王依法而进”。根据现代行政理念,国家要通过公权力的实施达到防止“公地的悲剧”发生的效果,就必须从消极的“守夜人”角色中摆脱出来,不能再徘徊于公民财产权所构筑的“大宅门”之外,而应在公民财产权保护功能上呈现积极作为的态势。易言之,公民财产权已由传统上自由权性质即“防范国家的权利”,转变为现代的社会权性质的权利,即已成为“通过国家的权利”。为此,针对公民财产权,政府已不再是必须无所作为,而是必须有所作为。随着自由资本主义向垄断资本主义的发展,国家逐渐加强对经济的干预,财产权的神圣性与绝对性逐渐被否定。从各国的实践看,不可侵犯条款虽然要受到公共权力和公共利益的制约,但国家和政府决不能无限制地以公共利益为名对公民的财产权利进行随意支配。当确实出于公益需要而不得已对公民财产权加以限制或者剥夺时,根据不可侵犯条款,本着公共负担平等的公平正义理念,公共权力必须对受损的财产权予以合理补偿。正所谓“人民之权利固然受到宪法保障,惟基于社会连带之观点,人民于行使权利时,依法律仍负有一定程度之社会义务,是以,行政机关基于公共利益,依法行使公权力,造成人民生命、身体或财产上之损失时,如该损失属于社会义务之范围者,人民自应忍受,不生补偿之问题;反之,行政机关之行为对人民所造成之损失,如已超过其所应尽之社会义务时,即构成一种特别牺牲,应由国家给予合理之补偿,始合乎公平之原则”[3]。
二、行政权如何为与不为
鉴于公民财产权的自由权和社会权的双重属性,行政法对公民财产权的保护功能也应具有两面性:一是对于自由权性质的财产权或者基于财产权的自由权性质的一面,行政权必须呈现抑制的态势,绝对禁止张扬,做到“法无明文规定即为禁止”。二是对于社会权性质的财产权或者基于财产权的社会权性质的一面,行政权又必须呈现张扬的态势,绝对禁止无为,体现为“即使法无明文规定,也可积极作为”。两种行政模式科学配置、交替使用,共同构成了保护公民财产权的行政法机制。
(一)行政法基本原则对公民财产权的推崇
行政法基本原则是该部门法精神的体现,它围绕对公民财产权及其他人权的保护,指导着行政法的制定与实施。
1.达摩克里斯之剑下的行政权。现代法治社会,人权本位是要旨。作为公民订约的真正保障和政治社会真正基础的公民财产权,更是现代行政法必须认真谨慎对待的一项权利。为避免公民的这项具有自由性质的权利受到非法克减,任何针对公民财产权的影响,无论是实体上的抑或程序上的影响,都必须有法律的明确宣告,即行政主体所实施的针对公民财产权的任何行政行为必须受到现行法律的严格约束。行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施针对公民财产权的相应的行为。从消极行政角度而言,行政法应时刻高举达摩克里斯之剑,斩断伸向公民财产权的“黑手”,严防和严惩无权行政和越权行政。
对此,行政法上的比例原则昭示:任何进入公民财产权的行政权,特别是法定范围内具有自由裁量性的行政权,都必须适可而止;政府对相对人财产权利的侵害或对相对人设定的有关财产负担必须以必要性为前提;行政行为的方式和手段必须与法律所要实现的目的成比例、相一致。
2.大有作为的行政权。美国学者密尔顿·菲斯克曾经指出:“当存在对生产过程某一方面的控制时,就存在一种财产权,而且该财产权被事实证明为合法正当,即这种控制有利于既定基本经济的连续。”[4]
行政法具有促进公民财产权增值的职能,主要表现在:一方面,行政法可以弥补市场经济盲目发展的缺陷,提高整个市场经济运行的效率,减少参与整个社会的“理性人”的有关实现自己财产所有权的决策的盲目性与不可预测性。另一方面,行政法可以作为一种资本形式出现。正如美国法学家H·J·伯尔曼所指出的:“法律像田地和机器一样,是一个社会中生产方式的一部分;不经操作,田地和机器就毫无意义,而法律恰是关于它们操作的组成部分。如果没有关于工作和交换的权利和义务,就没有人播种和收获庄稼。如果没有某种法律对机器的生产和使用活动予以规定,就没有人使用机器,机器就不会由生产者到使用者手中并予以使用,它的使用价值和授益也就不会获得。这样的法律调整本身就是资本的一种形式。”[5] 行政机关在创设和实施各项行政法律制度时,要积极地为公民财产权的实现创造条件,避免该积极作为时出现消极不作为的情况。各种有利行政行为或者授益行政行为一经做出,就要践行承诺,确保公民的信赖保护利益,以防止公民的财产在政府失信的情况下受到不应有的损失。随着“生存照顾”观念的不断发展以及福利国家、给付行政理念的展开,行政法还担负着行政给付功能,保障每一个公民都能拥有满足生存的财产。行政法必须以积极的态度通过介入公民财产权,维系财产权范畴内的公平正义,在不影响国民收入总量的前提下适当增加生存困难者的财产份额,使拥有较少财产的公民也能实现建立在财产权上的自由权和社会权,从而在拥有不等量财产的公民之间建立一个可以促使社会共同协调发展的阿基米德式的支点。
(二)行政法律制度对公民财产权的促进
与公民财产权保护有关的行政法律制度主要有赋权性行政法律制度和义务性行政法律制度两大类。
1.平等效率理念下的各种赋权性行政法律制度。作为价值体现的平等效率,平等理念的核心部分是法律上的要求,而效率则主要是经济学上的要求。法律为经济服务,为保护公民的财产权服务,保护的目的在于激励人们高效率地使用资源。“政府或其他机构的集体活动,给予一个人一种专享的权利,可以不让别人使用那种预期稀少、对于专用会造成冲突的东西。……可是财产的权利是管理冲突的集体行动。”[6]可见,行政法对于公民财产权的赋予,不同于私法上的财产所有权的取得。在一些大陆法系宪法学者看来,行政法上公民的财产所有权,不仅包括了以物权为核心的传统私权利,还包括了诸如营业自由、进出口配额特许权、公物使用权、公共信息使用权等具有财产意义的公法性质的权利,或者说由公法确立和安排的权利。在公法上,赋权性行政行为使人们能充分体会到“机会就是财富”的真谛,显示了它的价值性或者说财产性。财产权往往具有一定的专用性。赋权性行政法律制度的建立或实施,其重要的价值取向是要向每一个公民传达一种公平的理念,坚持法律面前人人平等的原则,把罗尔斯倡导的公正平等的机会给予每一个人。但是,与公平原则形成鲜明反差的科斯定理却主张:“如果市场交易成本过高而抑制交易,那么,权利应赋予那些最珍视他们的人。”[7]据此,行政法对公民财产权的保护,也是一种兼顾效率的保护。
2.严格受限的各种义务性行政法律制度。公民财产权具有明显的排斥性或者排他性,即排斥任何人可能对其的入侵。然而,公民财产权这个坚固的壁垒不是不可以打破的。为更好地实现公共福利,确保公民能够更安全和快乐地享用自己的财产,行政主体可以在遵循法律优先和法律保留原则的前提下,通过对公民财产权课以义务的方式谨慎地进入私人财产权领域。即便是有着公共福利的借口,行政法在创设各种义务性行政法律制度时,也必须同时设置严格的“普罗克拉斯提斯之床”①式的限制。为确保公民的财产权免受非法入侵,行政机关要坚守法律主义、应能负担与诚信原则。本着对公民生存所必需的财产基本权利保障的考虑,政府还必须保证对最低生活费和生存权财产不课征义务。任何对于该限制的突破和对公民财产权的冒犯,必然会引起国家的行政赔偿或补偿责任。
三、我国行政法实现对公民财产权保护的途径
(一)建构完整的保护公民财产权的行政法律体系
完整的行政法律体系是确保行政法对公民财产权进行有效保护的基础,也是法律保留原则得以实现的前提。我国宪法修正案已为公民财产所有权保护设置了坚不可摧的“栅栏”,《中华人民共和国立法法》第八条及相关行政法也明确规定了进入该“栅栏”的原则和禁忌。尽管如此,我国现有行政法律体系中对公民财产权具有威胁性的特洛伊木马现象依然存在,有关公民财产权的行政立法不作为现象一直比较突出,对公民的财产权构成严重威胁的作为违法收费依据的行政法规及规章仍然大量存在,可以对违宪的行政法律法规进行追究的违宪审查机制的建立尚遥遥无期。这一系列问题的存在揭示出,我国行政法对公民财产权保护的能力亟待提高。
(二)吸纳有利于公民财产权保护的行政法律原则
当法律达尔文主义让位于法律现实主义的时候,公民的财产权便不得不屈服于公共利益。为保证最大的社会福利,国家必须干预经济生活,这种干预必要时必须打破法律为公民财产权建构的高不可攀的“栅栏”,以便把个人利益和社会利益结合起来,从而实现大多数人的利益。强调公民财产权在公共利益面前的低位阶在我国已有较长的历史,其主要表现就是个人利益对集体利益、国家利益的无可争辩的服从以及对大公无私观念的提倡。面对较之行政权明显弱小的公民财产权,我国行政法的当前任务无疑是控制行政权对公民财产权的任意克减,严格法律保留原则。同时,应加紧吸纳一些先进的现代行政法原则,如信赖保护原则、比例原则等,以适应现代社会发展对保护公民财产权的需要,逐步实现行政行为的合法正当、高效便民和诚实守信,不断提高行政法对公民财产权保护的能力与水平。
(三)建立健全有效的保护公民财产权的行政法律制度
加强对公民财产权保护的行政法律制度建设,不仅是建设社会主义法治国家、全面实现依法行政的必然要求,而且是中国面对世界经济、政治、文化全球化趋势的应有回应。
1.积极创设对公民的财产权起到促进作用的赋权性行政法律制度。平等与效率的理念要求现代行政法必须保质保量地设置各种赋权性行政法律制度。这些制度的价值取向不外乎强化公共服务职能和公共服务意识,简化公共服务程序,降低服务成本,逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。为避免社会资源浪费,并实现最低支出、最大收益的行政目标,从根本上确保公民财产所有权的实现,政府还必须加强信息公开制度建设,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外,行政机关应当公开政府信息,并为公众查阅政府信息提供便利条件。同时,应加紧完善行政合同、行政指导及政府采购等弱权力或者非权力性行政法律制度,在促进公民财产权实现的同时,淡化行政和行政法的强制色彩,彰显行政法的人文精神。
2.尽量抑制或严格限制对公民财产权产生负面影响的义务性行政法律制度。在对公民的财产权课征义务时,行政权及其行为必须张弛有度。面对极度自由的公民财产权,行政权介入必须建立在公益必需的原则之上。行政权的逾越性使其极容易无视任何个人的动机或利害关系,所以,行政介入权应始终控制在最小限度。只有当行政权的目的是促进公民财产权实现时,即当行政权处于积极行政态势时,其与公民财产权有关的各项功能才是值得拓展的。完善针对公民财产权的义务性行政法律制度,重点在于加强行政征收制度、行政征用制度、行政强制制度的立法规制,尤其是严格损益性行政行为的程序控制,以免行政权借公益之名对公民财产进行裸的剥夺。
3.加紧完善针对公民财产权的行政救济法律制度。该领域急需解决的问题主要有:第一,建立违宪审查机制,确保侵犯公民财产权的违宪的行政法律法规能够及时得到追究。第二,要扩大针对涉及公民财产权的行政行为的司法审查范围,把司法审查范围的列举式改为概括式。第三,加紧制定出行政补偿法,以法律条文形式明确行政补偿的性质、方式、数额、时限等,改变该领域无法可依的局面。第四,不断强化行政救济法律制度的时代性。加强行政救济法律制度的时代性,就是要正确处理行政救济制度与现代民主政治、市场经济、市民文化等之间的关系,确认行政救济制度的服务地位,端正行政救济制度的价值取向,丰富制度内容。
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论文关键词 行政法 理论基础 利益论
一、行政法理论基础成就条件
行政法学界的许多学者对行政法理论基础问题进行了深入的研究和探讨,行政法理论基础的涵义是什么或者说作为行政法理论基础的理论应当具备什么样的条件,是进行行政法理论基础研究所首先要解决的问题,笔者以为,行政法理论基础至少应具备以下三个条件:
(一)能够揭示行政法终极意义和行政法赖以存在的基础
行政法的理论基础作为一种理论,属于意识形态领域的范畴,归根结底是由其赖以存在的客观的社会基础即行政法赖以存在的利益所决定,并建立在这一客观基础之上。因此,作为行政法的理论基础必须是能够深刻地揭示这一客观的社会基础的理论,并建筑于其上。
(二)能够全面阐释各种行政法现象
所谓行政法现象乃是行政法本身所具有的各个方面的内容和特色,包括行政法的产生和、发展及行政法的目标和宗旨等方面的现象。行政法的理论基础作为行政法最基本的理论,作为整个行政法理论体系的基点,应该在横向上具有广度、纵向上具有深度,使行政法现象都能以其为逻辑起点,并由此得以全面地阐释。
(三)能够具有对行政法学研究和行政法制建设的指导性
行政法的理论基础也应该能作为行政法学的理论基础,必须能够指导行政法学的研究,尤其是行政法学体系的合理建构。还必须能够作为行政法制建设的指导,使行政法制建设沿着正确轨道前进。
二、主流行政法理论基础概括
(一)管理论
该理论认为行政法就是管理行政机关和人员的法律,也是行政机关对社会进行管理的法律。该理论实际上从分配实证主义出发,以权力为本位,认为行政机关是权力主体,相对方是义务主体,二者之间的关系是权力义务关系,权力义务不对等是行政法的基本特征,并且以命令和服从为基本模式。这种理论在早期大陆法系国家及前苏联和改革开放之前的我国曾较为流行。管理论在特定条件下对社会的稳定和发展曾起过作用。
(二)控权论
该理论源于英、美国家传统的政府法治理论,在上世纪80年代被引入,并为一些学者所倡导,该理论强调行政机关享有权力进行管理是一个事实而非法律问题,行政法所能规范的是权力行使的后果,是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。行政法是对行政权力进行控制而非保障的法律。控权论揭示了近代行政法产生的重要动因,具有重要的现实意义。
(三)平衡论
该理论是罗豪才教授于上世纪90年代首先提出,该理论主张,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力,并维护这些权力有效的形式,以达到行政的目的;同时必须维护公民的合法权益,强调公民的参与和权力补救,以及对行政的监督,两个方面都不能偏废。行政机关与相对方权利和义务的关系中权利义务在总体上应当是平衡的,平衡论作为行政法基础理论的重要意义在于准确把握法制环节平衡及制约。
三、主流行政法理论基础的缺陷及根源
(一)主流行政法理论基础的缺陷
行政法理论基础的几种主流观点从不同的角度揭示和概括了行政法基本理论问题的若干重要方面,但存在缺陷:管理论在市场经济体制中显得与整个社会的需要不相适应,政府对社会生活的过分干预,不禁可能使人民无所适从,对市场经济体制也产生了严重的制肘。管理论视行政法为管理工具,不重视保障行政相对方的权利,从根本上不符合民主与法治发展的趋势;控权论强调的是对行政权利运用的控制,不能起到从根本上改善行政权各种弊端的作用,另一方面控权论在行政权运用中进行制约,过分强调司法审查和行政程序的作用,不重视行政效率,忽视了现代国家中积极行政对行政法的现实要求,脱离了具体的行政法实践,对行政实践有一定负面影响;平衡论则一直没有完全解决行政法的适用范围问题,因而作为行政法的理论基础适用性是有限的。
(二)主流行政法理论基础缺陷的根源
从最根本上来说法学学科的理论基础必须是学科的观念前提,三大理论只解答了行政法某一方面的特征或现象,却没有从总体上全面回答行政法的各种特征和现象:控权论提出行政法的主要功能在于控制行政权力;管理论提出行政法的作用在于保障国家行政权的有效行使;平衡论提出行政法融控权与保权于一体,具有双重作用。但这些只属于解释作用的范畴,作为行政法的理论基础应该是整个行政法理论的基础,应该能够用以科学地解释行政法所具有的各种现象,全面反映行政法各个方面的征,而不能仅仅是用以解答行政法的作用、或范围、或宗旨等某一方面问题的理论。
四、行政法理论基础之利益论选择
(一)利益论相关的几个概念
利益:好处,一切个人行为,集团行为的动因。利益的形式:有形的,无形的,长远的,眼前的。利益的范畴:围绕达到个人或集团的欲求或目的而展开的一切政治的经济的文化的活动。利益促成了人与人、人与社会、人与自然的种种关系,推动着人类社会朝着利益追求的方向不断发展。利益作为一切个人、集团行为的动因,行政法的立法、行政法的实施以及行政法的遵守和执行这一系列活动的动因当然也不例外。为了行政法所能带来的有形的,无形的,长远的,眼前的利益,统治阶级和利益主体积极地通过各种途径推动行政法的发展,并最终促成了人与人、人与社会、人与自然的种种关系,推动着人类社会朝着利益追求的方向不断发展。
关键词：行政执法 多样化 行政管理 完善
一、行政法权利（力）结构趋向平衡
改革开放前，我国在城市通过单位体制、在农村通过体制对社会行使非常强大和集中的控制权，政府统揽一切，干预经济社会的各个领域，个人与社会则丧失了独立性和自主性。在立法上，一方面，当时众多的行政法规和规章将行政职权规定得非常广泛，法律规范模糊，留下很大的任意解释空间，容易导致行政机关随意扩大权力范围；另一方面，对公民权利或者不加规定，或者作简略规定，且缺乏实现这些权利的程序规定以及在这些权利受到侵犯时予以救济的规定。实践证明，这种权利结构的严重失衡既是经济发展与社会进步缺乏活力的原因，也是民主政治发展不充分的结果。改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的提出，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国的政府职能发生了较大转变，权利（力）结构得到逐步调整，日益重视公民权利在行政法律规范体系中的地位。主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，正在改变重权力轻权利、重实体轻程序状况。第二，调整非强制性行政行为的行政法律规范越来越多，有权机关逐渐意识到非强制性行政管理手段对于实现行政管理目标的重要性。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利受到重视。第四，立法中增加了较多的公民福利性权利规范，减少了公民的义务性规范。第五，对行政管理权限作了比较明确的界定，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织与社区以及其他社会组织，同时提升这些社会组织的法律地位，强调他们的“治理”作用。第六，在绝大多数的立法中，增加了公民寻求行政或司法救济的法律规范。[1]
二、行政管理方式趋向多样化
我们强调现代行政法制建设中非强制性行政方式的重要性，并非意味着强制性行得无足轻重，由于行政管理相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政与传统行政法的命令必须服从模式之间已不能等同而论，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当法律程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，以保护行政管理相对方的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。
三、行政法机制更趋完善
行政法激励机制，是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益和私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。现代行政法机制的制约与激励并举，正成为现代行政法制建设的一个重要趋势，现代行政法只有具备融洽的行政法制约和激励机制，才有可能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公民权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。
四、权利救济方式趋于多样化
我国目前对行政行为的权利救济主要包括、行政复议、司法审查、行政赔偿等，未来权利救济制度的发展，除了现有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥之外，一种新的权利救济方式――行政裁判制度对我国的法治实践，有很大的借鉴意义。根据国外的经验，行政裁判机构一般是由国家在普通法院之外建立的具有较强独立性的、专门的化解纠纷机构，它的组成人员主要包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判机构还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，可以更加有效地发挥对行政权的监督和权利补救的功能，程序较为简便，效率较高，因此，在世界各国得到广泛重视，不仅那些主要由普通法院对行政行为的合法性进行审查的英美法系国家，越来越重视行政裁判所制度的发展，即使在设有独立的行政法院的德法等国，专门的行政裁判制度也受到特别重视，它们在一般行政法院之外，还设立了众多的特别行政机构（或行政委员会），主管各专业行政领域的行政争议。
关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。
基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。
一、合法性原则
对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。
二、民主性原则
该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。
转贴于 民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。
三、及时救济原则
这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。
行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。
行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。 四、行政统一原则
这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。
伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：
一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。
二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。
三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。
四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。
五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。
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(一)“礼制”、家族本位伦理法治周公制礼的归宿是“尊尊”和“亲亲”，尊尊为忠，亲亲为孝，前者目的是维护所谓“国无二君”；后者则是为了维护父权，所谓“家无二尊”，这种政治伦理相统一的理论，也是礼的思想基础。它的根本目的是确立贵贱尊卑级秩序和制度，使得“君臣有位，尊卑有等，贵贱有别，长幼有序”，在家的各种活动都受到礼的规范。“礼”是日常行为规则。我国古代是沿着由家而国的顺序形成阶级社会的，所谓的家、国、天下。因此宗法血缘关系对于社会的各个方面都有着极为深刻的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制。家是国的缩微，国是家的放大。是以，在上述案子中显露出行政命令执行力更为优越的原因：把各级行政机关看做一个大家，每级各自是一个家庭单位。上下级关系又类似于长辈与晚辈。家长对于家庭成员的规范治理总有一套办法，比如不完成自己的那份任务（处理自己家的坟头）就会受到无法接受的惩罚（不能继续上班）。下级没有完成任务，主管人员不但要纪律处分，而且还要承担数额不小的罚款。无论是大家的“族长”还是小家的“家长”手中掌管“家”的权力关系到每个成员的切实利益。
（二）“官法一体”对于官和法的理解，古人将“官“作为国法的体现。官集合行政权与司法权与一身。国家制定的法律，依靠各级“官吏”来发挥其价值，法律法规依赖于官的理解运用和实施。从民众对“”的坚持程度看，至今许多人仍抱有行政主体能解决一切问题的想法。遇到问题，国人首先想到的是如何以简便且行之有效的方式（恰似所谓的“告御状”）解决，而不是采取或继续采取法律的手段，诸如行政复议、行政诉讼。
（三）“民间法”“民间法具有极其多样的形态。他们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；有些有明确的规则，但大多表现为较为灵活的规范；在实施时，可能由特定的人员负责（如乡绅、长老），也可能依靠公众舆论。民间法产生和流行于各种社会组织和团体……“他们生长和通行于这些组织和组织之外，其效力小至一村一镇，大至一县一省。”③河南省某市政府的出台的工作方案类似于人为强行创造，且由特定人负责实施，具有地方性的民间法。
（四）“熟人社会”中国人自诩生活在熟人社会中，大小事情离不开熟人的“帮衬”。办事“攀关系”“、讲人情”，不到无可奈何的地步不会走法律程序。正如案中，对比较高级的干部以及纳税大户给予的特殊照顾看出，即使是雷厉风行、不近人情的“复耕”运动也是有后路可走的，多少受到“熟人社会”思想的影响。
二、行政权扩张以及西方的情况
行政权扩张是以利益为追求，以国家公权力为支点，以内部规定为推行手段，将部门权力最大限度地扩展。后果是损害宪法与法律的权威，侵害公民的私人权利，不利于法治国家的构建，因而有必要进行控制。
（一）行政权扩张的基本模式行政权扩张的基本模式是先由立法机关授权，行政机关依法行使权力，在法律规定的范围之内，利用制定规章或规定来扩大自己的权利。其中有意无意的疏忽造成上位法的矛盾。由于权力在扩张前已具有备行使的合法性，公民接受了这些义务，因而对扩张后的权力也不得不接受。
（二）行政权扩张的分类行政权扩张的第一种方式是传统行政权以原本的来源与行使方式的自在扩张，即以组织化强制力量为基础的，以单方面强制命令为权力行使方式的行政权扩张，这种行政权扩张我们可以称之为强制性权力扩张。由于社会现代化与政府行政目的的转向,政府的行政活动中出现了新倾向是行政权扩张的第二种基本方式，那就是以公共权利为直接权力来源、以平等互利为权力行使方式的行政权扩张，这种行政权扩张我们可以称之为报偿性权力扩张，它是以行政双方相互利益的满足来获得合作性的服从的。
（三）西方行政权扩张西方政府从早期资本主义“守夜人”的角色，转变为社会生活参与者，积极参与于经济和科技的发展，主动调整各种经济和社会矛盾，将促进社会发展和人民福利为目的。行政法完成了从消极行政法到积极行政法的转变。行政权的扩张必须由法律授权、必须充分尊重公民的基本权利和自由。在经济上加强宏观调控和基础设施建设为主，政府强调的经济职能是为社会经济发展和公民生活提供良好的服务，而不是以盈利为目标。西方行政法更强调加强对政府行为的的监督。
三、结语
十提出了新的十六字方针：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。由此可以看出，社会主义法律体系已基本形成“，依法治国”仍在努力当中，在实现政治文明的过程当中，我们需要取长补短，避免重复发达国家走过的弯路，也要正确对待本国传统文化带来的影响。如何在不完全抛弃传统思维、行事方式的基础上，又能体现出法制文明的优越与进步，将是一个复杂的论题。通常在立法中，效率当先，更注重立法的层层规制与严密，而忽视了隐含在社会生活中的民族、地方、文化特征，只看到了西方法治文明，并学习、利用，而忽视了不同文化、文明、政体之间的差异,在社会主义法律体系初步确立后的今天，我们更应该关注中国的法律文化传统和现实的社会生活的“活法”，从实际情况出发，促使两者之间实现互动、整合和转化。在此过程中注意“传统”，要取其精华，去其糟粕。寻找最合乎中国国情民的有本土生命力的法律规则，将在法律的适用上扫清绝大多数障碍。平坟事件如何界定我们无意深入探讨，但是，如何以法律形式对政府活动进行控制,将其限制在法律授权的范围内,以防止政府危害公民；将行政法的重心偏向于对行政权力的控制与监督，保障普通公民的权利不受侵害，却是值得我们深思的。
古往今来对法治的描述有很多，最早明确提出法治概念并给予具体阐述的是古希腊学者亚里士多德，他描述的法治理想化状态是：已制定的法律获得普遍的服从，大家所服从的法律本身是制定的良好的法律。用今天的话说，亚里士多德的法治观包含三个要件：有法可依；可依之法为良法；法被普遍遵循。法治作为人类思想史中最古老的理念之一，被反复地作为人类在面对现实或想象的社会生活难题时的“良药”。
杨海坤教授认为应该是法治的高级形态，法治与法制有区别，与法治也有区别。法治之于法制，必有民主因素在焉；之于法治，必有丰富之民主精神在焉。法治社会应该包括公共权力受到法律的制约；而国家更加强调国家最高权力受到法律的制约。法治包括政府受到法律的制约，而则更强调包括政党，尤其是执政党必须受到宪法和法律的制约，执政党必须在宪法和法律的范围内活动。因此，政府受到法律的制约，公共权力的行使受到司法的审查，是建设法治社会的开始，其成熟形态则是建设国家。笔者认为行政法治主要包括以下内容：
（一）法律完备
这里的法律指的是良法，良法是实现行政法治的前提。亚里士多德指出，法治含有双重意义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。即法治须以良法为前提，良法是法治的最低要求。这里的法律既包括实体法，也包括程序法。
（二）行政机关与社会公众的守法
守法是法律运行的重要环节，是法律对社会进行调控的基本形式。行政法治关键是“治权”与“治吏”。实行行政法治，关键是要政府率先守法，依法用权。如果政府只视法为治理公民的工具，将自己凌驾于法之上或置身于法之外，则不是行政法治，而是借“法治”之名行专制之实。在法治社会中，人们对法律的遵守不光具有个人意义，而且具有重要的社会意义。人们依法办事，不只意味着个人权利的享受和义务的履行，而且意味着社会的和谐发展和稳定有序。
（三）权责统一
职权与职责相统一是行政法治的必然要求。首先，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。其次，行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一，并要建立完善的追究责任机制。
二、行政法治与和谐社会理论的内在统一性
我们在倡导和谐社会，而建设和谐社会伟大目标的实现很大程度上取决于行政法治的和谐程度。同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”将“民主法治”“公平正义”作为和谐社会的首要特征，则凸显了法治对于和谐社会的重要意义。
行政法治理论的发展趋势与和谐社会的理论具备内在统一性，这种统一性必将推动我国和谐社会的构建，主要表现在以下几个方面：
（一）行政权的扩张与对行政相对人权益的保护的加强
近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会“守夜人”的角色，改变为社会生活的积极参与者。也就是说，政府不仅以消极地维持社会秩序为己任，而且进展为积极干预经济和科技的发展，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，以促进社会发展和人民福利为职责。行政法当然与这种转变相适应，这就是西方常说的从消极行政法到积极行政法的转变。在和谐社会的目标下，社会各方面的利益关系要得到妥善解决，人民内部的矛盾要得到正确处理，社会的公平与与正义才能得到维护。只有公民的基本权利得到保障，行政机关和公民之间的关系才能更加融洽，更好的实现政府的职能。
（二）行政机关行使行政权力方式上的变化
从管理手段上的强制和命令到更加注重公民的意思自治，从而更好地完成提供公共服务的职能。如行政合同、行政指导的运用，和谐社会的政府应当是充分体现民主精神的政府，行政合同和行政指导的运用正是民主精神的体现。
（三）当代行政法的发展，将竞争因素引入行政机关，政府“企业化”趋势显现
政府行政的“企业化”是当代政府管理的趋势。政府如何以较小的资源耗费达到最优化的行政目的，是现代行政管理的重要问题。和谐社会的构建是在科学发展观的基础上提出的，而科学发展的关键是发展，用发展来解决前进中的问题，政府“企业化”可以提高其行政效能，更好的适应时展的需要。同时，竞争因素引入行政机关，在行政机关内部不同部门之间相互竞争，公民也可以用“脚”来投票，使行政机关的形成工作危机感和使命感，更多民主的因素可以渗透其中，符合和谐社会的民主理念。
三、从构建和谐社会的角度，加快我国的行政法治建设
我国的行政法治建设刚刚起步，而且存在诸多问题，学界对行政法治建设提出了很多构想与具体的制度设计，这里笔者从构建和谐社会的角度出发，去分析加快我国行政法治建设的努力方向：
（一）平衡权利和权力的关系
以平衡行政权与公民权促进政务和谐。政务和谐的重要衡量标准之一在于行政机关和公众之间处于良好的合作和互动状态，政府与公众、行政权与公民权能够在社会生活之中和谐共处。在诸多社会冲突中，官与民的冲突是最为常态，有时也是极具张力和破坏性的冲突之一。官民冲突在本质上体现为行政权与公民权的矛盾与冲突，有效化解与调和官民冲突，即行政权与公民权的矛盾，不仅是构建和谐社会的重要内容和根本要求，也是行政法应有的基本功能。现代行政法主张行政权的有效行使和公民权利的合法保护，但是，就当前我国行政法的理论和实践而言，平衡论更强调对相对方权利的保护和对行政权的监督。一方面，通过构建多元复合行政管理模式，精简政府机构，转变政府职能，广泛采用行政指导、行政合同等非强制性手段，建立有限权力政府和责任政府，进一步缩小政府与公众的距离，充分体现行政民主化；另一方面，重视政治民主制度化的公众参与和社会自治组织的培育，以民主参与防范行政专断，以社会自治淡化政府包办，体现行政过程的公开、公正与透明，使政府与公众之间形成良性的、有效的互动与合作，并在共同发展中指向共同的目标。
（二）完善法治社会的法制基础，健全立法程序，加强民主参与的力度
法律是社会调控的基本依据和社会和谐的评价标准。在以市场经济、民主政治、权利文化为标志的现代社会中，社会分工加大，人们之间的关系趋于复杂，利益主体多元，利益要求多样，利益冲突也比以往更为激烈。道德、传统习惯和一般的政策计划已很难有效协调这些关系，因此社会需要有明确具体的法律制度可循。法律自身具有的规范性、明确性、利导性、国家强制力的保证性等特性，决定了它能比其他社会规范诸如道德、传统习惯、政策、计划等在某种程度上能更有效地实现对现代社会关系的调控。通过将社会关系的基本方面都纳入法律调整的轨道，法律给人们之间的利益配置、利益协调以及利益冲突的解决提供了明确的制度依据，从而给社会的和谐发展提供了“刚性”的依据。同时，进一步完善立法程序，健全立法公开征求意见制度。在立法过程中公开征求社会各界和广大人民群众的意见，是保证立法民主化、科学化，提高立法质量的重要途径。提高立法的民主化程度，提高立法的民意含量，而不能将法律简单地视为推行政策的工具。行政法治的前提是依良法而治，良法需要有科学的立法程序作保障，减少执行权力者与公众的对抗，降低法律施行的成本，最终保护公众的合法权益，所以我们要努力创造和谐社会所要求的法制环境，以制度促和谐，实现我们的经济社会和谐发展的目标。
（三）树立科学的政绩观，实现人与自然的和谐发展
行政法治目标一个方面是有效地对政府实行监督，使其在社会发展的大背景下很好地履行其职能，并能对经济进行引导和实行合理有序的宏观调控政策。而在某些地方官员中发展观出现问题，发展观上出现盲区，往往会在政绩观上陷入误区。而如果缺乏正确的政绩观，在实践中又会偏离科学的发展观。全面、协调、可持续的发展观需要正确的政绩观来保证。之所以会出现错误的政绩观，主观上的原因是某些领导对政绩观认识的偏差，把政绩视为“私绩”；客观上的原因就是当前的官员考核体系存在问题。行政法治建设很重要的一环是对行政机关及官员的考核与监督，对行政官员的考核主要是内部监督的内容，因此，完善行政内部监督体系以及具体的制度设计具有现实的重要意义。倡导建立绿色的政绩观，努力促进经济和社会的协调发展，在保护好大自然生态环境的前提下追求经济发展，实现人和自然的和谐发展。
