时间：2023-06-25 16:23:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政机关的含义，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
内容提要:具体行政行为的解释是行政行为的一种相对独立的形态，也是法律行为解释的一种类型。行政机关在特定情形下负有解释的义务。对具体行政行为的解释应当遵循合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可以用来解释具体行政行为。对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止其滥用解释权力。
具体行政行为的内容应当明确，这是行政法的一条原则。[1]但如果内容不明确，需要解释，就会引发一系列的问题。例如，什么情况下应当进行解释？解释应当遵循什么原则？因解释而起的争议如何解决？迄今为止，这些问题尚未引起学界的广泛认识。法理学和部门法学讨论法律的解释、合同的解释以及遗嘱的解释，行政法教科书讨论具体行政行为的成立、补正、变更和撤销，但都没有提起具体行政行为的解释。由于资料所限，外国法能够提供的借鉴似乎也非常有限。我只有从王名扬的《法国行政法》中读到介绍行政行为解释的片言只语，对其具体内容则不甚了了。[2]在中国大陆学者中，叶必丰教授也许是最早注意到行政行为解释现象的学者。[3]但是，他没有区分具体行政行为的解释和更正，也不认为解释是一个行政行为。这些观点令人困惑，似乎还有商榷余地。
本文将通过一个具体案例阐说具体行政行为解释的现象，归纳具体行政行为解释的一般性质，并探讨具体行政行为解释应当遵循的规则。本文的写作，希望有助于完备具体行政行为形态的理论，丰富我们对法律行为解释类型的理解，并能够对我国行政法的相关实践提供指导，甚至对于未来我国《行政程序法》的制定有所裨益。
一具体行政行为解释问题的提出
我最初是从一个具体案件中意识到具体行政行为解释的问题。这里也将通过对这个案件的分析，揭示具体行政行为解释现象的存在。我试图证明，这种现象不能被目前通行的行政法学概念所包容，是一类尚未“型式化”的行政行为[4]。
原告张利民于1989年申请在原平房地基上翻建两层楼房，同年启东市汇龙镇政府予以批准。建房许可载明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，张利民着手施工。后邻陈国丰得悉后，以张欲超高建房、影响其通风采光为由，向有关部门反映。启东市城乡建设委员会、启东市土地管理局等单位立即前往调查，并联合做出《张利民建房与邻居陈国丰发生纠纷一事现场处理决定》（以下简称《处理决定》）。《处理决定》认定：1989年市土管局批准张利民在原有两间平房基础上增建一层楼房，“二层楼房的柱高为6.20m”；张利民原房后墙面（东北角）与陈国丰住房前墙面（东南角）间距为6.95m，西北角与陈国丰住房（西南角）间距为7.47m；与张利民房屋连成一体的西侧其弟已建成的楼房，柱高为6.35m（外墙面底层有水泥粉刷面起算至檐宽的顶面）。
根据以上调查情况，《处理决定》要求：“张利民所建楼房的柱高度（包括房屋的整体高度），即与西侧其弟已建成的楼房柱高度以及正脊高一致，不准超高。”
张利民认为被告的《处理决定》限制了他的建房高度，遂向启东市法院提讼，要求撤销被告的《处理决定》。张利民在诉讼中主张，建房柱高应从屋内地平面起计算。被告在诉讼中辩称：《处理决定》明确柱高从外墙墙基上表面量起，是根据城市规划和相邻通风采光要求的实际情况做出的，也是针对原告对柱高的曲解而做出；它与建房许可并无矛盾，是对建房申请报告的补充和完善。因此，该具体行政行为并没有侵犯原告的合法权益。
一审判决称，“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”，所以也不支持。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但没有阐述“柱高”涵义的依据。张利民仍然不服，多方申诉。1993年，江苏省高级法院在调卷审查后，通知张利明：《处理决定》“进一步明确你户建房的最终高度，不仅解决你户与后邻的纠纷，也是为了执行启东市城市规划的统一要求”，一、二审判决并无不当，其申诉不予采纳。张利民继续申诉。
本案争议标的不大，诉讼却了犹未了，症结在于对《处理决定》的合法性缺乏令人信服的阐述。而《处理决定》的性质应当如何理解，恐怕是当局者必须回答的一个关键问题。《处理决定》一方面重申建房许可中“柱高6.2m”的内容，另一方面又规定张利民建房必须与西侧其弟的房屋高度一致；然而，它没有说明后者是对建房许可的变更或者补充，也没有宣布撤销或者维持建房许可。几级法院在审查时，对此也没有给予足够充分的说明。
那么，《处理决定》的性质是什么呢？我们能否用目前通行的概念为它命名呢？在我看来是有困难的。
首先，《处理决定》是对张利民建房有关的权利义务的第二次处理，有别于一般的行政处理行为。（1）虽然它在本案中被当做一个具体行政行为，但它具有附属和补充的性质。它的作用是对建房许可内容的澄清，其含义及合法性必须与建房许可结合起来理解和审查。（2）《处理决定》是解释建房许可本身的内容，而不是建房许可据以做出的理由。它也不同于行政行为理由的说明或者补充说明[5]，不应被看作第一次处理行为的一部分。
其次，《处理决定》也不同于具体行政行为的确认、补正、变更等第二次处理行为。（1）《处理决定》不是对建房许可的简单确认，而对张利民的权利义务施加了新的限制。因此，它不属于最高法院司法解释所说的“重复处理行为”[6]。（2）原建房许可内容并不违法，各方当事人对它也不持异议。不管按照原告还是被告的计算方法，建房许可规定“柱高6.2m”都没有超出法律允许的范围，建房许可应属合法。[7]张利民所争的是《处理决定》的合法性，对建房许可没有异议；被告一方也始终维持建房许可；一、二审判决对建房许可的效力亦予确认。所以，《处理决定》显然有别于对违法行政行为的补正[8]。（3）建房许可从未被明示变更或者撤销。相反，被告在法庭上坚持认为，《处理决定》是为了消除误解而对建房许可予以“明确”，“与建房许可并无矛盾”。因此，《处理决定》不能被看作对原决定的变更或者撤销。
综上所述，《处理决定》的性质是目前通行的行政法学概念所不能包容的。这里，我们遇到了一个行政法学上的新问题，一类其命名尚未被普遍认知、其性质和规范尚未被充分探讨的行为。在我看来，《处理决定》的性质可以看作是对建房许可的解释。推而广之，我们不妨把诸如此类的行为概括地称为“具体行政行为的解释”，即具体行政行为做出后，行政机关对该具体行政行为的内容进行解释，以澄清其含义的行为。
二具体行政行为解释的场合和性质
前面的分析阐明了具体行政行为解释这一独特法律现象的存在。对于这样一类尚未型式化的行为，有必要从各种具有“家族相似”[9]的事例中归纳出它的共同形态和边界，以便我们更好地把握这种现象。这种归纳从根本上讲是经验的，而非逻辑的。但它需要满足两个条件：一是内在特征的融贯性，二是与现有相关概念的协调性。
下面分别讨论具体行政行为解释的发生场合、原因及其属性。
（一）具体行政行为解释的场合和方式
这里讲具体行政行为解释的发生场合，是对概念所对应现象的描述，而不涉及合法性的评价。一个违法的行政行为，在概念上仍然是一个行政行为。
从解释对象上，解释行为是针对行政机关做出的具体行政行为。行政机关制定的抽象规则也可能涉及解释问题，但它们基本上可以归入法律解释范畴，不在这里讨论。行政机关与相对人的合同行为，可以归入合同解释，也不在这里探讨。行政机关的不作为，由于行政机关意思表示空白，似乎也不存在解释的问题。解释所针对的具体行政行为多数是书面做成的，但也可能是口头作出的。
从解释主体上，行政机关、相对人乃至其它相关人都可以解释。但由于行政机关的解释具有一定的约束力，而相对人的解释不具有约束力，我们的视线将聚焦在行政机关所作的解释上。除了作出原本行政行为的行政机关，其他行政机关也可能进行解释，前述的张利民案件就是一例。行政复议机关和法院也可能涉足具体行政行为的解释，但它们首先是对行政机关的解释进行审查。因此，我们将仍然以行政机关的解释为中心展开讨论。
从解释时机上，解释都发生在具体行政行为成立之后；具体行政行为尚未成立的，行政机关还没有表示其意思，谈不上解释。它可能发生在行政复议、行政诉讼阶段，可能是在民事诉讼或者刑事诉讼过程中涉及具体行政行为的含义，也可能是在原本行政行为没有受到的情况下做出。
从解释程序上，行政机关既可以主动进行解释，也可能应申请做出解释。解释行为有口头的，也可能是书面的。
（二）具体行政行为解释的发生原因
笼统地说，具体行政行为的解释之所以发生，是因为具体行政行为含义不明。具体行政行为是针对特定人做出的，相对于法律规范而言，其所确定的权利义务要具体和明确。但是，行政决定做出时，行政机关的意志行为与表示行为仍然可能有差距，而需要解释。具体地说，导致具体行政行为含义不明的原因有以下几种。
一种情况是概念模糊，含义不清。例如，税务机关向相对人发出的《催缴税款通知书》限定当事人“迅速”缴清其所欠的应补税款和罚款。这里的“迅速”，指当场、当日还是若干日，并不明确。[10]前述争议中的“柱高”，也属于这种情况。
第二种是用语不当，词不达意。例如，卫生检疫机关发现上海远洋运输公司所属“抚顺城”轮3名从业人员未持有法定的健康证书，遂给“抚顺城”轮罚款人民币4900元。[11]这里处罚的对象应是上海远洋运输公司，而不是其所属的轮船。
第三种是内容矛盾，前后不一。例如，税务机关认定当事人偷漏税款，决定处罚款200元并追缴偷漏税款1530元，明示“税款待（当事人）回乡后清缴”，同时又规定“限8月7日前缴清上述款项”。[12]该处理决定在缴款的时间上就有不同说法。
第四种是内容欠缺，意思不明。例如，行政处罚决定书中，“处以罚款1000”之后，遗漏了计量单位。
（三）具体行政行为解释的属性
对于具体行政行为解释的属性，可以从两个方面来认识。一是从解释活动的类型来看，二是从行政活动的形态来看。
从法律行为的解释来看，具体行政行为解释是一种新类型的解释活动。在法律实践中，解释无处不在。其中我们谈论最多的无疑是针对不特定人设定权利义务的抽象行为的解释，即法律解释。在针对特定人设定权利义务的具体活动中，有合同的解释、允诺或者遗嘱的解释以及对裁判文书的解释。具体行政行为的解释的效力可以溯及到原本行政行为做出的时候，这一点与其它法律行为的解释一样。
从行政活动的形态来看，具体行政行为解释是一种相对独立的行政活动。首先，行政活动的形态除了成立、补正、变更、撤销等，解释可列其中的一种。其次，我们说具体行政行的解释，必是针对一个已经成立的具体行政行为而言，没有原本的具体行政行为就谈不上解释行为。所以，相对于原本的具体行政行为，解释是一种从行政行为，具有附属和补充的性质。但是，解释也可能是一种独立的行政活动形态。就像张利明案件所显示的，当事人可能对原本行政行为不持异议，而仅仅对解释行为有异议。
（四）确立具体行政行为解释制度的意义
从实践的观点而言，确立具体行政行为解释制度的意义有两个方面。
第一，它为内容不明确的具体行政行为提供了一个弥补的渠道。有学者认为，“一般来说，行政行为内容不明确的，相对人可申请撤销。若行政行为内容不明确达到重大明显的程度，则该行为无效。”[13]相比之下，解释的方法避免因行政行为内容不明确而予以撤销，有助于行政过程连续和有效地进行。
第二，它为行政机关对具体行政行为的解释和解释争议的审查提供了规范，有助于保持行政行为的前后一贯，并防止行政机关借“解释”、“补充”之名任意变更具体行政行为，侵犯当事人权利。
三具体行政行为解释的原则和方法
（一）具体行政行为解释的意思主义和表示主义
任何法律行为都是意思表示的结果。当它含义不明时，是着重分析它使用的词句还是探寻它原初的意图，就有不同看法。就具体行政行为来说，既然它是行政机关单方意思表示的结果，那么，行政机关是否可以完全根据他所声称的“原初意思”进行解释，甚至任意解释呢？或者设想另一个极端，具体行政行为一旦做出，行政机关和其他人只能根据某个外在标准阐释它的客观意义呢？概括起来就是，具体行政行为解释应当采取意思说还是表示说？
为了更好地理解这个问题，我们可以借鉴和比较其他法律行为的解释规则。法律解释旨在通过对制定法条文和其他解释材料的分析，探寻应当适用的法律规则。在解释方法上，大体上可以分为法律文本说、立法原意说和解释主体说，即分别考虑制定法的文字含义、探索立法者的意图及追求一种客观合理性。在实际操作中基本是诸说结合。而从西方近代法律史的演进来看，大体从严格的法律文本主义过渡到强调解释主体的能动发挥。[14]而民事法律行为的解释，虽然欧陆和英美有侧重意思主义或者表示主义的大体区别，但无论在哪个国家，没有一个主义能够独霸，两者结合是必然选择。[15]而合同解释的“默示条款（隐含条款）”理论[16]、“合理第三人”观点或者“利益衡量”方法，都在当事人的真实意思和表示行为之外引入了更加社会化的因素。[17]在格式合同中，客观化的因素尤其明显。[18]这一点与法律解释中鼓励解释者的能动性似有异曲同工之处，法律解释与合同解释的差异开始缩小。遗嘱解释[19]和悬赏广告的解释[20]，存在同样的客观化倾向。借鉴法律解释和民事法律行为的解释，我们似乎可以推断，具体行政行为的解释应当介于两个极端之间，结合表示说和意思说，并以第三方依据客观标准进行的解释为补充。
在进一步讨论具体行政行为解释的原则和方法之前，我们需要辨析它与法律解释、合同解释、遗嘱解释和悬赏广告解释等诸种解释之间的差异。作为法律解释对象的文本不是当事人参与制定的，而法律解释所得的结论将普遍地适用于其他人或者假定可以普遍适用于其他人，所以法律解释行为几乎不考虑个别当事人的意志。合同解释仅仅适用于特定当事人，与具体行政行为解释比较接近；但合同解释旨在探寻合同双方当事人的意图，而不是单方的意图。遗嘱属于遗嘱人单方意思表示，在这一点上遗嘱解释更接近于具体行政行为解释；但由于遗嘱人已经死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根据遗嘱的文字和其他背景进行判断。悬赏广告等单方允诺的解释与具体行政行为的解释最为接近，但两者也存在区别。例如，悬赏广告的制定纯粹是广告主的单方意思，而具体行政行为的做出可能包含着当事人的事先交涉。上述区别暗示，具体行政行为解释的原则和方法可能有别于其它的解释。一方面我们承认行政机关的解释也会影响他人的利益，因此必须遵循一定的原则和方法。另一方，也要意识到，具体行政行为可能存在裁量余地，需要尊重行政机关的主动性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政机关的解释。
综上所述，具体行政行为的解释似乎应当以表示主义为基础，以意思主义为补充。对具体行政行为的解释方法和原则，特别是对意思主义的限定，下面分别予以讨论。
（二）具体行政行为解释的一般方法
具体行政行为的解释方法是一个多面的问题。这里主要从解释行为所用材料的角度进行讨论。根据具体行政行为的特点，行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为的含义。总的来说，这几个方法的客观化程度一个比一个高。
解释具体行政行为的含义，通常是从解释行政决定文书的字面含义入手。这是因为行政机关在行政决定文书中记载的文字，可以假定为行政机关的意志表达。具体行政行为多数是要式行为，如果抛弃行政决定文书而寻求行政机关的意志，将损害具体行政行为的严肃性。在行政决定文书中，可能分为主文，事实和法律根据的叙述，以及当事人身份、做出决定的行政机关和日期等附属事项。主文的内容应当优先于其他内容；但在主文不明确的情况下，其他内容可以用于解释主文。所以，文义解释可能包含对行政决定文书的整体进行理解。只有行政决定文书记载的文字出现含义模糊、分歧时，才需要借助其它解释方法。即使使用其它解释方法，行政决定文书的内容仍然可能构成某种限制。
行政决定过程中相对人的交涉也可以作为解释的参考。在行政过程中，相对人可能通过正式的渠道（听证）或者非正式的渠道陈述事实、表达意见，它们有可能构成行政机关考虑的因素。这些因素对行政决定的含义没有法律上的约束力，但可以作为解释具体行政行为的背景材料。在行政过程中，行政机关也可能对相对人做过某种告示、说明或者允诺。行政机关的这些表示对行政决定有一定的约束力，如果能够证明，应当是解释行政行为含义的重要指南。
行政惯例和社会习惯可以作为解释具体行政行为含义的参考。这是因为我们假定，行政机关通常情况下会遵循行政惯例和社会习惯行事。这也是行政连续性和公正性的要求。行政机关如果背离行政惯例和社会习惯，应当有相当的理由，并且有明确无误的意思表示。
我们再以张利民案件为例予以说明。由于建房许可文书没有提供更多信息，也没有证据表明张利民申请建房过程中的交涉，对“柱高”概念的习惯理解和当地的行政惯例成了重要的解释根据。在诉讼中，张利民为证明自己对“柱高”的理解，提供了以下证据：第一，中国建筑标准设计研究所在答复启东市检察院时指出，柱高是“从室内地面量至柱顶的高度”。第二，启东市土管局一名官员、《启东市〈土地管理法〉实施细则》的起草人在接受张利民人询问时也证实：柱高不同于《启东市〈土地管理法〉实施细则》规定的檐高，檐高是从自然土向上至檐口的滴水线，柱高是从室内土±0.00向上。此外，张利民还声称，汇龙镇从1981年到1990年期间，凡被批准建二层楼的，不管前后间距多少，柱高一律从±0.00或者墩脚砖起算，统一为6.2m。如果上述说法能够成立，那么张利明所主张的“柱高”从室内地平起算，符合该词的习惯含义和当地的行政惯例，而行政机关的《处理决定》则违背了建房许可所表述的内容。
（三）具体行政行为解释应当遵循的原则
作为行政行为的一种形态，具体行政行为的解释应当遵循行政法的一般原则。下面着重讨论合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则对具体行政行为解释的限制。
所谓解释的合法原则，指具体行政行为存在两种以上的理解，应当选取与法律规定相一致的理解，而自动回避导致结果违法的理解。这是出于行政秩序的稳定和行政效率的考虑。一旦具体行政行为存在多种理解却选取与法律规定不一致的理解，必将导致具体行政行为被撤销和重作的后果，那是社会资源的浪费。例如前述上海远洋远输公司诉宁波卫生检疫所国境卫生检疫行政处罚决定案，处罚对象为“抚顺城”轮，这明显与法律不符，如果据此撤销行政处罚决定将违背行政效率原则。因此，可以将处罚对象解释为“抚顺城”轮的所有者上海远洋远输公司。
所谓解释应当符合诚实信用原则，指行政机关在解释时应当受到其做出具体行政行为时的真实意思拘束，不能违背其当时的理解而给当事人造成不利后果。虽然具体行政行为解释是行政机关单方意志的表达，但为了防止行政机关恣意地解释，仍然应当对其有所限定。行政过程的交涉和社会习惯、行政惯例等，都可以帮助理解行政机关做出决定时的真实意思。例如在前述税务行政处罚案件中，鉴于当时的《税收征收管理法》没有明确规定履行期限，假如行政机关工作人员在送达处理决定时曾经表示当事人可以在国庆节回家后缴清，写上两个期限只是为了应付检查，那么该承诺对行政机关将产生约束力。
所谓解释应当遵循信赖保护原则，指当事人已经对具体行政行为产生合理的理解并据此做出相应的行动，行政机关的解释不能损害当事人的合理信赖。这是由于具体行政行为是行政机关单方意志的产物，行政机关在做出行为时占有优势地位。采取这一原则有助于平衡双方不对等的实际地位，保护相对人的利益。再以前述税务行政处罚案件为例，“税款待（当事人）回乡后清缴”与“限8月7日前缴清上述款项”存在冲突。假设当事人理解自己可以在8月7日后回乡并缴清，也无可厚非。假如当事人在8月7日之后缴清，不应被当做迟延履行而遭受进一步的处罚。
信赖保护原则似乎还可以进一步要求，当具体行政行为的内容存在两种以上解释的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，应当考虑采用有利于相对人的解释。这一原则可以比照《合同法》第41条关于格式条款的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”《保险法》对保险合同解释的规定体现了同样的精神。[21]所不同的是，行政决定涉及公共利益，这一条原则的运用可能需要平衡公共利益与私人利益的冲突。相对于前两条原则来说，这一条可能是较弱的原则。
四具体行政行为解释争议的解决
下面从规范层面讨论具体行政行为解释的几个程序性问题。在什么情况下行政机关可以做出解释，在什么情况下行政机关有义务做出解释？具体行政行为的解释应当采用什么方式，遵循什么程序？对行政机关的解释行为不服的，如何救济？法院对具体行政行为解释如何进行审查？与其它种类的解释（特别是民事法律行为的解释）相比，这几个问题具有鲜明的行政法特征。
（一）解释的义务
通常而言，一个具体行政行为做出后，行政机关对它的内容进行解释，以明确其涵义，应当是允许的。但是否在某种情况下行政机关有解释的义务？我的理解，这种情况是存在的。例如，在前述张利民案件中，假如在张利民建房过程中，他与后邻就建房许可允许的房屋高度（“柱高6.2m”）发生争议，其中一方要求相关部门做出解释，该部门似乎是有义务解释的。这一义务是具体行政行为明确性原则的要求。就像法律规定应当明确这一公认的法治原则，具体行政行为的内容也应当明确，以利于法律秩序的稳定。
那么，谁有权要求行政机关做出解释？为了不使行政机关的解释义务过于宽泛，似乎不宜授权任何人都可以要求解释；但为了不使行政机关的解释义务过于狭窄，似乎不宜限定于行政行为的直接相对人。例如，在前述张利民案件中，张的后邻与该建房许可有利害关系，应当有权申请解释。所以，具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释。在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院也可以提请行政机关做出解释。如果法院认为自己能够解释，可以自己进行解释。
接下来的问题是，如果行政机关拒绝做出解释，如何救济？我认为相对人可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求复议机关或者法院责令行政机关做出解释；在必要的时候，复议机关或者法院也可以直接做出解释。这里边需要平衡两种价值：一是尊重行政机关的首先管辖权，尽可能让行政机关自己做出解释；二是维护行政过程的效率，不能让行政机关拒绝解释“卡死人”，所以需要保留复议机关和法院灵活处理的余地。
（二）解释的形式和程序
行政机关的解释应当采取什么形式？这一点似乎可以借鉴有关行政行为更正的立法例[22]。行政机关可以在原本文书上附记解释，也可以制作单独的解释文书。如果原本行为是口头做出的，那么解释也可以采取口头形式；但如果解释行为对当事人利益具有实质性影响，当事人可以要求行政机关用书面方面做出解释。不管采取何种方式，行政机关应当把解释的事实和内容及时通知相对人及已知的利害关系人。行政机关做出对相对人的利益具有实质性影响的解释而没有通知，是违背正当程序要求的。
（三）解释争议的解决程序
如果当事人对行政机关的解释不服，如何救济？当事人应当对解释行为提起异议，还是对原本行为和解释行为一并提出异议？叶必丰教授认为，具体行政行为的解释不是一个行政行为，因此不能对它提起行政复议或者诉讼。[23]从他举的例子来看，公共机构的答复“并未对相对人之法律地位作出任何规限”，其内容无约束力，而仅仅相当于《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的意见》所称的“重复处理行为”，不能完全合理。而我们所讨论的具体行政行为的解释，是一个设定相对人权利义务、有法律约束力的行为。叶教授的观点似乎以偏概全了。
我认为，尽管解释行为附着于另一个具体行政行为，但它本身构成一个独立的具体行政行为，可以被和审查。如果当事人对原本行政行为没有异议，仅仅对行政机关的解释不服，可以就解释行为单独提起行政复议或者行政诉讼。如果当事人对原本行为和解释行为都不服的，可以对两者一并提出异议。如果原本行政行为正处在行政复议或者行政诉讼过程中，当事人可以提出附带的争议，由复议机关或者法院在审查原本行政行为的合法性时一并审查。如果在民事诉讼或者刑事诉讼过程中，行政机关对所涉及的具体行政行为做出解释，问题可能要复杂一些。我倾向于认为，法院原则上可以自己做出判断；如果法院认为所涉及的具体行政行为含义问题比较复杂，而该问题又构成一个审判前提问题，可以中止诉讼，由当事人先通过行政复议或者诉讼解决。
（四）法院的审查标准
法院对具体行政行为解释的审查，应当采取什么标准？法院应当听任行政机关的解释，还是可以完全根据自己的理解去解释？这两种观点似乎都过于极端。虽然法院听任行政机关的解释并不等于完全放弃审查（因为法院仍然可以按照行政机关解释的含义审查原本行政行为的合法性），但是，这种做法不利于维护行政秩序的稳定。而且，如果行政机关在原本行政行为做出后很长时间才做出解释，当事人有可能失去对原本行政行为的诉权，其权利可能无法得到救济。而法院完全根据自己的理解去解释，也可能侵害行政机关的自主性和行政的连贯性。
那么，法官是否可以根据“合理第三人”的标准来解释具体行政行为？“合理第三人”的标准是解释民事合同时的一种观点。但正如学者指出，法官在解释有争议合同条款时，根据“合理第三人”而做的客观解释可能有别于双方当事人的意思，从而侵犯意思自治。[24]在行政行为的解释中，很大程度是行政机关行政裁量的过程。法院根据“合理第三人”标准进行解释，也有可能损害行政机关的裁量权力。所以，似乎也不完全可取。
行政机关的解释基本上属于行使裁量权的行为。在通常情况下，行政机关凭借专业知识、经验和政策所作的解释，只要不是严重违背法律原则、明显缺乏合理性，法院似乎应予尊重。但是，法院可以要求行政机关说明其解释建立在合理根据之上。在张利民案件中，从一、二审判决书和申诉人提供的其它材料来看，被告除了声明《处理决定》是为调处原告在建房中的相邻纠纷，根据城市规划和相邻各方的实际情况做出的，没有说明其解释的根据，却指责申诉人“曲解建房许可中柱高的涵义”。行政机关这样做没有尽到说明理由的义务。
让我们再看看法院对该案的处理。一、二审法院的判决书都没有令人信服地阐述为何采纳被告的解释。一审法院在被告没有提供任何关于柱高涵义的解释依据的情况下，采纳被告的说法，是轻率的；其认定原告“曲解”建房许可上柱高的涵义，是武断的。一审判决称“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”，实际上把证明柱高涵义的义务加给原告，是一种“审原告而不审被告”的做法，违背《行政诉讼法》精神和举证责任的具体规定。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但在双方当事人对“柱高”涵义有分歧的情况下，没有阐述“柱高”涵义的依据（包括“柱高”在当地的一般涵义）。江苏省高级法院的息诉通知没有从正面阐述“柱高”认定依据的问题，而仅仅从“解决纠纷”、“执行城市规划要求”等理由出发，也难以让人信服。
结论
具体行政行为做出后，由于内容不明确，可能需要解释。行政机关对具体行政行的解释是一种相对独立的行政行为。本文讨论了具体行政行解释的场合和一般性质，以及解释方法和程序、解释争议的解决等方面应当遵循的规则。
这些规则包括：
1）具体行政行为的内容应当明确。具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释；在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院可以根据自己的理解做出判决，必要时也可由行政机关做出解释。
2）当事人对于具体行政行为的解释不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。复议机关和法院对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止行政机关滥用解释权力。
3）行政机关对具体行政行为的解释，不得与法律规定相抵触，不得违背诚实信用原则和当事人对该行政行为合理的信赖，并尽可能按照有利于当事人的原则进行解释。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为。
本文的研究弥补了现有行政法学关于具体行政行为研究的不足。今后的行政法教科书在叙述具体行政行为的形态时，除了成立、补正、变更、撤销，有必要加上一种，即具体行政行为的解释。未来制定《行政程序法》时，对具体行政行为的解释也值得注意。
本文的研究可以被看作20多年来中国行政法学关于行政行为“型式化”努力的一个延续。这类研究从法律实践中提炼出概念，归纳这类行为的一般性质，并探讨它应当遵循的一般原则。它有可能为学界提供便捷的交流工具，为法律的制定和适用提供一个思考路径。行政行为的“型式化”是欧洲大陆和中国行政法学的一个重要传统。本文的讨论也昭示，只要我们善于发现，这类研究仍有相当的空间。[25]
行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。行政赔偿和行政补偿都是国家对行政机关及其工作人员行使职权过程中给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害采取补救措施，而且在危险责任领域，行政补偿与行政赔偿之间没有明确的界限。但是，两者仍然存在许多区别，表现在：
1、原因不同。两者都是国家对行政机关及其工作人员在行政管理过程中损害公民、法人或者其他组织合法权益所采取的补救措施，但是，行政赔偿所针对的损害是行政机关及其工作人员的违法行为，而行政补偿针对的是合法行为。
2、范围不同。行政赔偿的范围小于行政补偿的范围。行政赔偿受国家赔偿法的限制，国家并非对所有的行政侵权行为都承担赔偿责任，如对国防外交等国家行为，一般认为实行国家豁免，国家对给公民、法人或者其他组织所造成的损害不承担赔偿责任。行政补偿的原因行为除了合法性这一限制之外，没有其他的限制。
3、程度不同。行政赔偿对公民、法人或者其他组织合法权益的补救程度不如行政补偿充分。国家赔偿法针对的损害限于人身权和财产权的损害，而行政补偿没有这种限制。而且，对国家赔偿法规定范围之内的行政侵权行为所造成的损害，国家也并非全部赔偿，而是限于最低限度的直接损失。国家赔偿法规定"计算标准"的作用之一为了限制赔偿的数额。行政补偿采取补偿实际损失的原则，行政机关及其工作人员的合法行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成了多大的损害，国家就补偿多少。当然，行政补偿所针对的损害必须是特定的公民、法人或者其他组织所遭受特别的损害，而不是普遍的损害。从损害这一点来看，行政赔偿着眼于赔偿的最高数额，而行政补偿着眼于损害的特定性，没有数额的限制。
4、程序不同。行政补偿可能是在损害发生之前由行政机关与公民协商解决，也可能是在损害发生之后由行政机关与之协商解决。行政赔偿只能发生在侵权行为发生之后，由行政机关与公民协商解决。行政补偿和行政赔偿都可以适用调解，但是，公民因与行政机关对行政补偿不能达成协议而的，适用一般的行政诉讼程序；与行政赔偿义务机关对行政赔偿不能达成协议而的，适用行政侵权赔偿诉讼程序。
5、性质不同。行政赔偿性质上属于行政法律责任，而行政补偿性质上属于具体行政行为。行政赔偿是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权的行为而承担的一种法律责任，具有否定和谴责的含义；而行政补偿是国家对行政机关及其工作人员合法行为所造成的损害而采取的补救措施，行政机关作出的补偿决定属于具体行政行为。
6、依据不同。行政补偿的法律依据是有关的单行的部门法律法规，而行政赔偿的法律依据是行政诉讼法和国家赔偿法。
一、行政与行政法
行政法，顾名思义是关于行政的法。行政法上所说的行政是一个复杂的问题，有其特定的含义，可概括为：是公共行政，受特殊的法律规则支配。是特定历史阶段的公共行政，主要指行政机关的组织管理活动，即形式意义上的行政，由于现代社会的复杂性，某些实质意义上的行政也受行政规则支配。
行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的调整范围之内 。
在法国，行政法被认为是调整行政活动的公法。行政法首先是公法的组成部分，其次是公法中专门调整行政活动的部分。
在英美国家，行政法被认为主要是“控制行政机关权力的法律” 。英美的行政法观是由其制度所生成，与其法律不分公法、私法，注重程序问题的传统相吻合。
所谓行政法是调整行政活动的法规规范的总称，它主要规范承担国家行政权力的组织，行政权力的活动以及对行政权力后果如何补救，其目的在于实现依法行政，确认或建立行政法律秩序 。
其包含的含义为：行政法的核心是对行政权力的控制，是规范承担行政权力的组织、行政权力的活动、以及对权力行使的后果进行补救的法律，目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原则，是贯穿所有行政法规范的核心，是行政法的精神。
二、行政法基本概念与特点
(一)基本概念
所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。
控权贯穿行政法制度的全部，从控权期间分析，行政组织法属事先控权，行政行为法、行政程序法属事中控权，行政监督法属全程控权，行政救济法属事后控权。
(二)特点
行政法在形式上没有一部完整的法典，而是由分散于宪法、法律和法规等为数众多的法律文件中的规范组成。
实体法与程序法没有明确的界分，有关行政活动的法律规范，往实体和程序规范同在一个法律文件之中，就整体而言，行政法规范更多的是程序规范，而且程序规范占主导地位。例如2011年6月30日颁布的《行政强制法》，全法71条，程序性规范高达50余条，占绝大多数。
行政为所欲为与行政法规范之间联系密切，不可分割。在法国，行政法是在行政法院的判例的基础上发展起来的，抽去判例，法国就无所谓行政法 ，脱离了行政诉讼这一基础，行政法无从产生。
三、行政法基本原则
行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。
1、合法性原则
又称依法行政原则、法治行政原则，指的是行政机关的一切行为都必须遵守法律，依法而为，受法律的约束。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
我国行政法依法行政原则移植于德国，英国称之合法性原则。1993年，应松年老师提出法律保留、法律优先、法律优位 。
法律保留：重大事项由法律规定，《立法法》第九条绝对法律保留事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。
法律优先、法律优位：指行政机关必须遵守现行有效的法律。
例如1997年公安部《计算机停息网络国际安全保护管理办法》(公安部33号令)规定的部分内容，被2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条规定所涵盖，因此，在法律适用上，应优先适用《治安管理处罚法》。
2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》，明确指出依法行政的基本原则。
2、比例原则
比例原则，又称合理行政，源于德国法的原则。目前，英国也在采用此原则，称之为合理性原则。指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据裁量权作出的活动，都必须符合理性，公平公正对待、同等情况同等对待。
此原则强调行政机关手段和目标成比例，设定目标时要考虑手段的必要性要求，只有目标没有手段，必将导致不择手段 。实施手段时要考虑适当性要求，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。
当多种手段并存时，应从轻到重的选择适用。还要考虑经济性的要求，考虑到投入和产出的关系，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，有损害结果时，要遵循最小损害原则。
3、程序正当原则
行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
程序制度的核心是理性，包括工具理性、沟通理性，司法主要是工具理性，其解决的是技术问题，立法、决策是沟通理性，解决的是民主问题。
4、信赖保护原则
又称诚实守信原则，德国强制有法依法，无法依承诺，不能出尔反尔。法律的重要目标就是安定性，不能因为少数人的利益，牺牲多数的利益，也不能因多数人的利益，牺牲少数人的利益。
体现在我国行政法中，就是指行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;行政机关规定或决定一旦作出，不得轻易更改，确因国家利益、公共利益必须改变时，必须有充分的法律依据、遵循法定程序，还应当给予权利受损的人补偿 。
5、效率原则
提高行政效率，积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本 。《行政许可法》第二十六条规定。
效率性是现代社会法治的要求，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》中，明确提出高效便民的要求，行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
6、权责统一原则
又称责任行政原则，指国家行政机关必须对自己所实施的行下活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，而可以对自己的行为不承担责任。违法或不当行使行政职权时，应当依法承担法律责任，是行政赔偿制度的理念基础。
一、行政强制法的实践难题
我国《行政强制法》在实践中遇到的难题主要体现在一下方面:
(一)行政强制原则笼统抽象,实践中无法具体实施
《行[:请记住我站域名/]政强制法》明确规定,或者虽没有明确规定但在和整个条文中呈现出来的原则有六项,具体为:平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当程序原则和救济原则。其中,第五条所确立的比例原则是我国第一次在行政立法中明确确立的原则。比例原则,要求在行政强制的设定和实施上,应在其所追求的目的与所采取的手段进行平衡,采取非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。此原则源于德国19世纪的警察法学,现在是德国等大陆法系国家以及欧共体法中一项重要的一般行政法原则和宪法原则。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求,这些要求都是具有不确定的弹性要求。比例原则的核心内容是“最小损害”原则。这一原则在实践中可操作性不强,在具体的行政强制实践中,往往是以公益为名,对个人正当权益过分忽视,一种普遍的观念认为,目的的正当性当然可以证成手段的正当性。行政强制执行手段带有强制性,行政主体和行政相对人之间在行政强制执行手段下是被服从与服从的关系。为了尽快实现行政目的,行政机关往往以各种理由运用强制手段提高效率,对于非强制手段会很少适用。所以,这一原则在实践中如何操作是一个很重要的难题。
(二)落实限制“委托执行”困难重重
《行政强制法》第十七条规定行政强制措施权不得委托,行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。这条显然是针对多年以来社会上由非行政机关或者不具备资质的人员行使行政强制的“乱象”而制定的,本条禁止了“委托执法”及公务员执法,有利于肃清行政强制中的混乱现象。但是,法律规定禁止其他人员执法和实施强制,而实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。究其原因:一是基层执法力量不足,基层执法编制不够,执法任务又很重,因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。二是执法重心没有下移到基层,很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层,或者是执法贵族化倾向,有执法资格的人员不执法,没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。此条过于绝对的表述造成了立法上的尴尬:有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力。
(三)人民法院执行能力面临挑战
《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。有学者认为,由行政机关自行实施行政强制执行,即由行政机关自己执行自己做出的行政决定,背离基本的正当程序原则。所以,加入申请法院强制执行,可以说是在程序上又为行政强制执行多了一道审查程序,从理论上来看,这有一定的益处。但是,行政强制执行权毕竟是行政权,执行的内容是行政决定,目的是实现行政职能。行政强制执行往往涉及生活的方方面面,其中也包括专业性很强的行政强制执行活动。从法院的系统来看,一般由执行庭负责执行,由行政庭负责审查。由于人力和物力的缺乏,往往由行政庭来担任执行庭的部分执行任务,这就必然导致在审查过程中的马虎。另外,行政主体容易形成惰性。我国行政主体自行强制执行的前提是必须要有法律的授权。如果行政主体没有法律的授权,那么它必须申请人民法院强制执行。行政机关可能为了免责或怕麻烦,有可能将本来可以自行执行的事项统统申请人民法院执行,这不但不能充分发挥行政机关的行政管理职能,而且增加了人民法院的负担。反之,属于法院的执行事项,本应立即执行,法院故意不执行或拖延时间,会降低行政效率损害相对人的合法权益。最后,人民法院对行政主体提出的申请执行案件,只能进行形式审查,同时由于案件数量的巨大,人民法院作出错误执行裁决并强制执行的情况难以避免。在此,违法的行政强制执行并不是行政机关做出的,行政机关不会因此承担责任,要求法院承担责任,若法院出现司法****,相对人的维权途径就更加困难。
二、实践中运用行政强制法的因应之道
鉴于行政强制法在实践中遇到的问题,我们可以在以下方面进一步完善。
第一,贯彻以人为本的执法理念,维护公民的合法权益。现代法治国家是建立在以人为本、对人的基本权利的保障基础上的。行政强制原则笼统抽象,运用行政强制过程中应树立以人为本的理念,对弱势群体应有包容态度。首先,行政强制原则不可避免的涉及到公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突,当二者发生冲突时如何解决?传统的观念认为公共利益高于私人利益,私人利益要向公共利益让路,在实践中我们应该具体分析,必须动态的
考量相关利益,做到公私利益兼顾。其次,运用行政强制原则时应树立服务意识。服务是政府的存在基础,在民主政体下,政府只是手段,是达成公民福祉的工具,而非目的。政府的地位决定了它不能剥夺公民的自为的权利,不能以强制手段为政府自己提供扩张权利的机会。当然树立服务意识,也不是一味的要求行政机关迁就公民,在对相对人的合法权利给予适当的考虑后,也要适时的运用强制手段,以维护行政权威。再次,强制手段要体现人性化。手段的人性化并不是只讲人情,不讲法治,而是在以人为本理念的支撑下,在法治的大前提下,进行执法手段的更新,更多的关切相对人的现实,真正把相对人当人看。 本文导航
1、首页2、维护行政权威
第二,适当进行扩大解释,维护行政权威。针对《行政强制法》第十七条的规定,有些强制执行是行政机关的执法部门和执法人员无法亲自实施的,就会导致行政强制的软弱无力的现象,我们认为可以在实践中适当的进行扩大解释。所谓扩大解释,即对法律条文有关词句的含义作出扩展,使其比字面通常理解的含义更广泛、更丰富,当然,这种法律解释不能违背立法原意。第十七条的立法原意是如果可以通过委托来获得行政强制措施权,则意味着不需要依据“法律、法规”,只需要依据“行政决定”就可以获得一种对公民人身权和重要财产权产生直接影响的权力,这显然有违行政法治的精神,也不符合行政强制法定原则。但是,我们也应该看到现实生活中执法空白也是大大存在的,如果将职能进行重新配置会对部门之间的权力和利益产生重大影响,这将是一个长期的部门之间相互博弈的过程。为了维护行政的权威,有必要对第17条进行扩大解释,以应对执法空白。同时,必须真正解决执法重心下移问题,解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度,减少对执法人员数量的过分依靠。
第三,合理配置行政强制执行权,加强监督。不同的国家机关的权力应该是独立的,各国家机关之间是相互监督相互协调的关系,将不同国家机关的职能混淆起来会造成混乱。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。此条执行不当,会造成强制执行权的混论,损害公民的合法权益。这里的关键问题在于法律设定的标准问题,综合以上分析,我们认为,应当把握以下两个标准:其一,涉及重大公益、行政行为内容须及时实现的,授权特定的行政机关。如税务机关的强制划拨权等。其二,专业性和技术性较强的,授权特定的行政机关。如专利管理机关的强制许可、外汇管理机关的强制收兑等。而专业性和技术性不强、各行政机关普遍需要的,如强制拍卖、强制扣缴、强制划拨等,则不宜普遍授权,原则上应由人民法院强制执行。关于代履行和执行罚这种在性质上较温和,不易造成相对****益的损害的间接强制执行方法可以适当由行政机关执行,以减轻人民法院的负担。同时,我们也要加大对行政强制执行的监督,加强权力机关、司法机关、人民群众与新闻媒体的监督,并加强各机关自身的内部监督。关于人民法院审查方式上应以形式审查为一般原则,以实质审查为例外。
自1990年《行政诉讼法》颁布实施以来，行政诉讼不适用调解即被奉为金科玉律，其理论基础为：如果对行政诉讼案件进行调解，意味着行政机关对公权力的任意处分，对国家利益、公共利益的出卖；对行政相对人而言，无异于让其承认侵害合理，甘心承受损害，如是，则行政诉讼制度建立的初衷，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，将不能彻底实现。
一、目前行政诉讼领域“协调和解”现状
从最高人民法院公报公布的统计数据看，自《行政诉讼法》实施以来，全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上，最高时曾达57.3%。据调查，行政案件撤诉主要有三种情况：一是原告后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变原来的行政行为，原告同意并申请撤诉；三是审判机关发现具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”。建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告撤诉。以上三种情况中，第三种情况导致的撤诉较为普遍。
二、构建行政诉讼调解机制的理论与实践基础
（一）构建和谐社会所需求的司法理念转变。
调解，号称“东方经验”，是我国古代法律文化传统之一。运用调解方式解决纠纷，古已有之。在中国革命和建设时期，它又成为人民司法的一大特色，至今仍为世界许多国家肯定和借鉴。如今中央提出要构建社会主义和谐社会，在这一时代背景下，传承“和为贵”的司法理念，确立行政诉讼调解制度，可以强化行政诉讼的纠纷解决能力，通过调解（和解）达到“案结事了”，实现双赢，达到司法和谐的目的，正契合了构建和谐社会的政策理念，也是更高层次、更高水平的司法价值追求。
（二）现代行政行为的深刻变化为构建行政诉讼调解机制提供了理论基础。
行政诉讼不适用调解的理论，主要是基于行政权的不可处分性，但是随着现代社会经济的发展，全能的管理型政府逐渐向服务型政府转变，行政行为的运行方式也在发生着深刻的变化。对这些自由裁量型行政行为，行政机关拥有有限的处分权，这就为行政诉讼调解提供了一定的操作空间。在行政诉讼中，行政主体“可以根据原告的诉请，再一次反省和检视自身所作出的行政行为，在行政裁量权所限定的合理幅度内，可以对原行政行为进行适当的修正和变更”。
（三）行政诉讼终极目的实现及诉讼效益的需求。
行政诉讼目的在于解决行政机关与相对人之间的纠纷，所谓“定纷止争”，才是其终极目的。然而，在现行《行政诉讼法》的运行框架内，这一目标的实现却大费周章。从《行政诉讼法》的有关规定我们可以看出，在行政诉讼中，对于被诉具体行政行为，法院一般只审查其是否合法，但不可否认的是，在许多行政案件中，相对人与行政机关之间争议的是具体行政行为的合理性，对于这些行政行为，法院判决维持，无助于纠纷的解决，反而往往导致涉法；而那些判决撤销或限期履行的，行政机关在判决后作出的具体行政行为，相对人如果仍然不服，再提讼，则又周而复始，耗费了大量的时间、精力和财力，国家司法资源的消耗大大增加，当事人的情绪、心理也饱受折磨，极有可能成为影响社会稳定的因素之一。而调解作为一种诉讼手段和纠纷解决方式，一直以低成本、高效率为人所称道。高秦伟曾将行政诉讼调解的实务价值归纳为三个方面：一是可以使原告在较短的时间实现目的；二是当被告行政机关意识到被诉行政行为确有错误时，可以主动改变具体行政行为；三是可以缓解社会矛盾，减轻法院的压力。因此，构建行政诉讼调解机制，对于息诉减讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生，实现纠纷的彻底解决，维护社会稳定，有着重要的现实意义。
（四）域外较为成熟的行政诉讼调解（和解）经验可资借鉴。
放眼世界，许多国家和地区的行政诉讼法律都设置了诉讼调解（和解）机制。德国《行政法院法》规定了审判法官有权试行和解，且有效成立的和解等价于法院裁判，具有执行力。我国台湾地区现行的《行政诉讼法》也有类似规定。有学者研究，英国的行政案件，大约4/5是通过调解解决的，1/5是判决解决的。日本、瑞士等国虽未明确规定行政诉讼可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。行政诉讼调解（和解）在域外的有效运用对我国建立行政诉讼调解机制有直接的参考和借鉴价值。
三、我国行政诉讼调解机制构建设想
（一）含义。
笔者所设想的行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，在法院的主持、引导下，涉诉的行政机关与相对人（必要时还有第三人），围绕被诉的具体行政行为，自愿、平等、合法地进行协商，并形成合意，从而解决行政争议的诉讼活动。这一含义强调两个方面：一是法院的角色定位。法院在行政调解中，绝不能仅作为一个中立的主持者，被动地等待双方达成合意。有学者认为，法院不可“代替当事人出主意”，笔者不敢苟同，如果当事人囿于知识或信息的缺陷，无法提出自己的处理意见，那么法院适当提供一些参考意见，并不有违中立立场。而且，对于当事双方自己达成的合意，如果法院发现有损害当事人合法权益之处，也有义务运用释明权，提醒有关当事人，防止原告方被误导、被诱骗或基于自身认识错误签订调解协议，也有权制止原被告双方签订有损第三人或社会公共利益的调解协议。二是第三人参与行政诉讼调解。众所周知，在被诉具体行政行为中，有一些会牵涉到第三人利益及至社会公益，如行政裁决、行政合同等，在行政调解中，行政主体作出了一定让步，有可能侵害到第三人利益或社会公益，而被侵害对象对此却毫不知情，显然是不公平的，还有可能酿成新的行政诉讼，有违法院进行行政调解的初衷。域外行政诉讼调解（和解）法律制度中，是允许第三人参加的。如《台湾行政诉讼法》第219条第二款：“第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。同时，第三人既然可以依法参加行政诉讼，那么参加作为行政诉讼过程之一的行政调解也正是题中应有之义。
（二）适用范围。
行政诉讼调解适用于具有自由裁量权的具体行政行为引起的行政诉讼。具体而言，有下列几类：
1、行政赔偿案件。《行政诉讼法》第六十七条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”。
2、行政裁决案件。行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。在行政裁决案件中，相对人是围绕着自己的民事权利义务来衡量被诉的行政裁决行为，这里面交叉着行政和民事两种法律关系，而民事争议是可以调解解决的，当民事双方就争议达成合意后，行政机关变更或撤销原来的行政裁决，“实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让”。因此，行政裁决案件是可以调解的。
3、行政不作为案件。所谓行政不作为，是指行政机关拒绝履行或拖延履行法定职责。对于此类案件，如果判决，只能是判决在一定期限内履行或确认其不作为违法（如果履行已无实际意义），对于可能急需行政机关履行职责的原告来说，这种判决离自己的预期目的相差甚远或并无助益，而如果进行行政调解，则行政机关可以以“作为”程序的启动来体现对原告的让步。这种让步本来就是其依法应当履行的法定职责，因而无关公权力的妥协和减让，原告也得以迅速实现诉讼目的，从而解决争议，实现双赢。
4、行政合同案件。在现代行政管理中，行政合同是一种普遍的行政现象，近十多年来，随着我国社会经济的发展，行政合同被广泛应用于诸多领域，如政府采购合同、科研合同、国家订购合同、公用征收合同、公益事业建设投资合同、国有企业承包管理合同等。行政合同案件可以适用调解，因为行政合同是基于当事人的真实意思表示一致而成立的，这种合意是对行政合同纠纷进行调解的法律基础。
5、其他自由裁量行政行为案件。如，在被诉行为是自由裁量型的法定行政奖励和裁定的行政奖励案件中，在规定了幅度的行政处罚案件中，由于行政机关都拥有了一定的自由裁量权，因而也具备行政调解的可能。
（三）程序
1、启动。域外的有关行政诉讼调解（和解）的启动有依当事人申请的，也有法院依职权提出的，如《台湾行政诉讼法》第219条第一款：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同”。笔者认为，考虑到我国的实际情况，以当事人的书面申请为行政诉讼调解的启动程序较妥。
2、阶段。笔者认为，行政诉讼调解应当只适用于一审程序中。因为在二审阶段，法院不仅要审查行政机关的具体行政行为是否合法，还须审查一审法院认定事实和适用法律方面是否正确，此时若进行调解，相当于放弃自己的审查职责，也是不尊重当事人上诉权利的表现；再者，调解须遵循自愿原则，既然一审中当事人不接受行政调解，在二审中再行尝试调解，并无多少实际意义。
3、参加人。当事人（包括原被告双方和第三人）及其法定人（监护人）、代表人和委托人（台湾行政诉讼和解制度要求必须“当事人、法定人、代表人或管理人本人到场”），笔者认为，就目前情况来看，我国行政机关的第 一～课>件 网y法定代表人多不愿意亲自出庭应诉，为便捷、高效起见，宜允许其委托人参加调解，前提是被委托人有此权限。
参考文献：
[1]罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版）.北京大学出版社.
案 情
某业主从某房地产开发商处购买了一套住房。某市房地产管理局于2000年6月为该业主办理了房屋产权证。该业主入住后，发现房屋实际面积比产权证上确认的面积少5平方米。于是，该业主向该市政府有关部门申请行政复议，请求复议机关撤销市房管局颁发的房产证。复议机关审查后作出了维持市房产局颁发的房产证的复议决定。该业主不服，于2000年10月以市房管局为被告向法院提起了行政诉讼，请求判决撤销市房管局颁发的房产证。法院经审理认定，市房管局2000年6月颁发房产证所确认面积与实际面积不符，于2000年12月判决撤销了市房管局所颁发的房产证。判决生效后，该业主请求市房管局重新测量房屋面积，重新颁发房产证。不想，市房管局2001年2月重新颁发的房产证所确认的面积与第一份房产证一模一样。该业主愤而不平，于2001年3月再次以某市房管局为被告向法院提起了行政诉讼。法院经审理再次撤销了某市房管局2001年2月颁发的房产证
评 析
这是一起因行政机关的行政许可行为而引发的行政诉讼案件。某市房管局为业主颁发房屋产权证的行为是一种行政许可行为。依照我国行政诉讼法的规定，行政相对人认为行政机关的行政许可行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼。
本案的焦点是，在法院于2000年12月第一次判决撤销某市房管局颁发的房产证后，该房管局能否以同一事实和理由颁发一个与原房产证完全一样的房产证？
我国行政诉讼法第五十五条有这样的规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。对这一条该如何理解？如果法院仅判决撤销行政机关的某一违法的行政行为，但并未责令该行政机关重新作出具体行政行为，是否该行政机关就可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为？本案被告市房管局在2001年3月的第二次诉讼中，就以行政诉讼法第五十五条的规定为依据辩称：2000年12月法院的判决只是撤销了其房产证，判决中并未有责令其重新作出具体行政行为的内容，所以其第二次颁发房产证的行为不受行政诉讼法第五十五条的约束。言下之意，其颁发一个跟原证相同的房产证是不违反行政诉讼法的。
笔者认为，某市房管局的答辩理由是不成立的，其对行政诉讼法第五十五条的理解存在错误。行政诉讼法第五十五条的立法本意是为了防止行政机关的具体行政行为被判决撤销后，其迟迟不重新作出具体行政行为，所以赋予法院可以责令行政机关重新作出具体行政行为的权力。对行政机关重新作出具体行政行为的约束，不应以法院是否判决责令其重新作出具体行政行为为准，而是应以法院撤销判决的内容为准。行政诉讼法的立法目的之一是，通过法院审判撤销违法的行政行为，对行政机关的执法活动进行监督，是司法权对行政权的一种制约。如果一个具体行政行为被法院判决撤销了，意味着该行政行为违法。既然具体行政行为的违法性已被确认，那么，不论法院是否同时判决责令行政机关重新作出具体行政行为，行政机关重新作出具体行政行为时，都不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。否则，就是对法院判决权威的漠视，这是其一；其二，行政机关在其具体行政行为因违法已被法院撤销的情况下，仍明知故犯，以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，同时也是对“依法行政”原则的践踏。其性质比第一个具体行政行为的违法性更为严重。如果相对人再次向法院起诉，法院不但要判决撤销这一具体行政行为，而且还有权向该行政机关的上一级机关或者监察、人事机关提出司法建议，对有关责任人员进行处理。本案法院的判决是完全正确的。
本案引发的另一个问题是：如果法院在2000年12月的判决中，就责令某市房管局重新颁发房产证，是否就不会引发第二次诉讼，同时也更符合诉讼效率、诉讼经济原则呢？我们知道，“不告不理”是诉讼中一项原则。该原则的含义有二：一是如果当事人不起诉，法院不会主动开始诉讼程序；二是当事人没有提的诉讼主张，法院不会主动作出判决。也就是说，法院判决应在当事人的诉讼请求范围内。这一原则体现了法院在诉讼中的消极性和被动性。本案中，某业主第一次起诉时，只请求法院判决撤销市房管局的房产证，并未提出要求房管局重新颁发房产证的主张。所以法院未判决责令房管局重新颁发房产证并无错误，因为法院不能就原告未提出的诉讼主张作出判决，否则就违背了“不告不理”原则。这也是本案带给人们的一个启发：行政相对人在对行政机关的具体行政行为提起撤销之诉时，如果相关事项还需行政机关重新作出具体行政行为加以确定，应一并提起履行之诉，也即要求法院判决撤销被诉具体行政行为的同时，判决责令行政机关重新作出具体行政行为。那样的话，就可能避免本案的情形，不会引发第二次诉讼，相对人的受侵害的权益也就能尽早获得救济。
一、行政委托的法律要件
依法治国从其本质来说是依法行政。依法行政、实现行政管理法制化是现代民主政治条件下国家行政管理的内在要求。行政机关必须在法律规定可以委托的情况下，才能委托。“公权力行使的委任，有时是以法律直接进行的，有时是基于法律的根据，以指定行为进行的。总而言之，被委任的行政与公权力的行使有关的情况下，法律的根据便成为必要。”这里的“法律”是指广义的法律，应该包括宪法、法律（狭义的）、行政法规、地方性法规和规章，而不应将行政机关临时性的指示、命令包括在内。
法律要件包括以下四方面的内容：
1、委托必须有法定依据。行政机关必须在法律、法规及规章规定可以委托时，才能委托。没有法定依据的委托，叫做‘自行委托’，是不合法的，也是无效的。
2、委托行政机关必须拥有法定权限。委托机关在进行行政委托时，其委托给受委托人的公权力必须是其自身合法拥有的职权。如果行政机关把一项本身不拥有的公权力委托给受委托人行使，这显然是，超越权限的委托当然无效。
3、行政委托必须符合法定程序。由于行政委托的事务是具体行政行为，而“制裁是强制行为，行政机关对个人所施加的制裁肯定是对公民的财产、自由以及生命的侵犯。……行使司法职能的那种行政程序可以在使它符合‘正当法律程序’的理想这样一种方式下加以组成。”
4、行政委托对象应当是符合法定条件的有关企事业单位、社会组织或者个人。行政委托对象合法是指受委托人如果是企事业单位或社会组织，则其必须是依法成立，具有法人资格，以及具有实施行政事务的现实条件等；受委托人如果是个人，则应当具有完全的权利能力和行为能力，并且具备实施行政事务的专业知识和技能。行政机关通过其内设机构和所属公务员实施行政管理，虽然也是一种实质性委托，但由于其与行政机关存在正常的内部关系，因而不包含在这里的行政委托之中。但不同性质的行政机关之间以及由于权限约束同一行政体系内部上下级行政机关之间，由于处理行政事务的需要，也存在大量的行政委托。
具体来说，行政委托的法律要件可以分为以下两个方面：
（一）形式要件。所谓形式要件，是指行政委托成立所要具备的形式上和程序上的要件。美国学者诺内特、塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》一书中指出：“在解决公民之间的纠纷和评估各种有利和不利于国家的要求时，法律体系所提供的最显著、最别具一格的产品就是程序公平”，他甚至认为“程序是法律的中心”。法律通过把规则程序化可以使国家及其权力行使机关的行为合法化从而有效地进行社会控制。“行政程序作为规范行政权公正合理行使的规范体系，其巨大的作用已是不争的事实。”但至今为止，我国的行政程序法尚未出台，因此对行政委托的程序和形式要件未做明确规定。笔者认为，行政委托应该在形式上具有书面委托书。该委托书事实上是一个授与受委托人得实施某种特定行政权的书面合同。在书面委托书中，要明确委托的对象、范围、权限、期限及相应的要求。在程序上，应该将该委托书公之于众。其公布的范围，应以受委托人行使公权力的范围确定。当行政委托的对象、范围、权限、期限等行政委托的实质性内容发生变更，或者因委托期限届满、委托事项完成以及受委托人不履行职责、超越授权委托的范围行使职权、利用受委托权力违法乱纪等原因而导致行政委托解除时，也应该将行政委托变更及消灭的情况及时向社会予以公布。“没有公布文件的效果因当事人是否实际知道文件的内容而不同。没有按照法律规定公布的文件，而且当事人不知道文件的内容时，行政机关不能对当事人强制适用该文件规定的内容。当事人不因为未遵守文件的规定而丧失任何权利，或受到任何制裁。”已经公布的文件，“即使当事人实际上不知道文件的内容，不影响行政机关对文件的适用。”另外，行政委托设立、变更或者消灭时，委托行政机关应向其上级行政机关报告并备案，以便其上级行政机关对该行政委托行为予以审查，一旦发现违反法定要件的委托行为，上级行政机关可以予以撤销。同时，委托行政机关在行政委托设立、变更或者消灭发生后规定期限内，应将行政委托书副本交同级法院备案。
（二）实质要件。所谓实质要件，是指行政委托的事务本身的性质所要求的本质性规定。行政委托的事务从性质上看，是具体行政行为。而具体行政行为“是指行政主体针对特定对象具体适用法律规范所作出的、只对特定对象产生约束力的行为。”具体行政行为具有设立、变更、消灭或确认特定行政法律关系的特点，因而，由受委托人行使的行政委托事务必然与特定行政相对人发生行政法律关系，并对特定行政相对人的权利和利益产生直接的影响。由于行政委托是通过行政机关的单方面决定，使本来不具有特定公权力的其他行政机关、企事业单位、社会组织和公民拥有行使该公权力的权限，因此不可避免地将会对行政相对人的权利和利益构成潜在的威胁。而受托人在行使公权力时，缺乏有效的组织制度和民主制度的法律约束，行政机关对其监督控制相对来说又较弱。为了切实保障行政相对人的合法权益，一些比较重要的行政事务以及依据法律法规应该专属于特定行政机关的公权力，不得委托其他组织或者个人行使。特别是有关限制公民人身自由和威胁财产安全的强制性措施，必须严格限制行政委托的适用。例如《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“限制人身自由的人身处罚权只能由公安机关行使。”这就将限制人身自由的行政处罚权排除了委托给非公安机关的适用。并且，在该法中还规定行政机关可以委托行政处罚权的对象仅为“依法成立的管理公共事务的事业组织”。
二、行政委托的受委托人含义和范围
所谓受委托人，是指依照行政法规范的规定，并经有权行政机关委托或指定，行使一定行政管理权力的其他行政机关、企事业单位、社会组织和公民。可见，受委托人的行政法地位非常特殊：其一、受委托人是不具有特定行政权力的其他行政机关、企事业单位、社会组织和公民，其特定行政权力的获得是基于有权行政机关的委托；其二、受委托人所享有的权力不是概括性权力，而是专门性的权力，其范围由委托行政机关决定，即其只能拥有委托书中授与的特定职权，如果受委托人行使的公权力超越了委托书中的授权范围，对于该越权行为的法律后果，只能由受委托人承担，同时，行政机关还可以追究受委托人的行政责任；其三，受委托人具有双重身份，受委托人在处理自身固有事务时不享有公权力，只有在处理被委托事务时才享有行政职权；其四，受委托人由于不具有行政主体地位，因此在行使公权力时，是以委托行政机关的名义做出的，其权利义务当然应归属于委托行政机关。当然，如果受委托人不以行政机关的名义进行活动，其行为在法律上不具备执行公务的属性，行政相对人有权抵制。如被委托在公共场所实施卫生处罚的某公民，他在对破坏公共卫生的人进行处罚时，必须出示“执罚证”，否则被处罚人有权拒绝交纳罚款。
受委托人的范围包括以下几种：其一、企事业单位，如企事业单位在支付工资时将纳税义务人应该交纳的税款代征后缴纳给国家税务机关，其即处于受委托人的法律地位；其二、社会组织，如村民委员会、居民委员会有权处理有关行政机关委托代办的行政事务；其三、公民，如某位治安联防队员根据公安机关的委托授权可以处理某些治安行政事务；其四、不拥有特定职权的其他行政机关。如前所述，不同性质的行政机关以及由于权限约束同一行政体系内部上下级行政机关之间也会发生行政委托。例如，警告、五十元以下罚款属于公安派出所的法定权限，如果行政处罚的种类超越该权限则必须获得其上级公安机关的批准。通过上级委托，从而其可以进行超越本机关权限的行为，但该行为被认为是其上级机关的行为，其不再具有行政主体地位。在行政诉讼中，对于派出机关的越权行为的行政主体的判定，就应以该派出机关是否取得其上级机关的委托为标准。另外，在现实中还存在大量的临时行政机构。对这类行政机构的性质认定，法学界一般认为其不是行政主体，即不具有独立的行政主体资格。笔者认为，我们可以把其视为一种特殊的行政委托。该临时机构所为行政行为的法律效果，应归属于组织其成立或者其直接上级行政机关。
三、委托行政机关与受委托人的关系
关键词：行政不作为；法律义务；认定；救济
随着我国法治的健全，行政机关的行为日益规范，也更加隐蔽。在实践中，行政违法行为主要表现为行政不作为，如不予受理、拒绝履行信息公开义务，甚至直接就置之不理。因而，行政不作为如何认定、如何救济已经成为行政法治的非常重要的一部分。
一、基础义务为核心认定内容
对行政不作为明确的概念我国学者争论不休，至今没有统一的意见。大体可以分为状态论、义务（职责）论、行为论。
状态论学者认为，行政不作为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的具体行政行为。
状态论学者的观点，是以自然论为基础，将行政主体所有消极作为的状态都囊括进行政不作为之中。义务（职责）论学者的观点是以法律规范为基础。行为论学者在对作为和不作为区分的基础上，通过行政主体的概念之厘清来判断行政不作为行为。
状态论学者仅从文字含义上理解，行政不作为的是将行政不作为的违法性以及和行政不作为状态柔和在一起，使“行政不作为”的特定含义转变为一种一般状态。这种定义方式，模糊了行政不作为违法性的基本特征。事实上，只有违法的行政不作为存在，讨论合法的行政机关不作为才有意义。这也是创造“行政不作为”这一法律概念的初衷。行政不作为的法律概念中就包含了违法性的事实。
我们可以将状态论与后两种观点的区别简单的概括为行政不作为和行政不作为违法的区别。前者重点在于不作为本身；“行为”的范围就会太广泛，太抽象，也不具备法律上的行为的研究价值。同时，需要用另外一个新的定义才能解释行政不作为中的违法行为。行政不作为的定义应当以法律规范为基础，而不是以自然论为基础。如，某些行政机关有保障公民人身、财产安全的义务。在公民请求其保护人身安全时，其不予保护的行为就违背了这一特定法律义务，成立行政不作为。通常，我们一说起行政不作为就是行政机关不履行法律义务，而不包括应当行政机关依法不作为的行为方式。这种定义也是行政法学界和法律工作者较为认可的一种定义方式。
行为论和义务（职责）论的学者都提及法律规范。两种定义的区别在于：行为说的观点强调行政主体的“行为可能性”。笔者认为，行政机关不具有行为可能性的几率微乎其微。如果行政机关自始不具有履行一般法律义务的能力，那么就应当修改法律，否则就是恶法的强人所难；如果行政机关不具有履行特定法律义务的能力，就应当加强在人员、编制、经费等方面的投入，已达到满足履行义务的条件，否则法律岂不成为一纸空文。一句不具有行为可能性就成为行政不作为合法的依据，是法律虚无化和选择性执法的表现。
因而，法律义务是基础，只有当行政机关有法定的义务而不履行的时候，才应当被认定为行政不作为。比如依照《政府信息公开条例》，各级政府部门都有依申请和依职权公开相关文件的权利。政府部门不予公开相关文件就是行政不作为。因而，这种要求就不能认定为行政不作为。
当然，法律义务作为评定行政不作为的核心，并不排斥其他要素。如不作为的行为方式也是认定行政不作为的重要一环。只有违背法律义务的行政不作为才能进入法律的视野。
二、法律义务是行政不作为救济的核心
行政不作为在征地拆迁案件中时有发生，如不予公开征地相关文件，不保护公民人身、生命安全，不履行监督职责等等。行政机关不履行法定义务，实质上是对公民权利的一种侵害。没有救济就没有权利。认定行政不作为的关键并不在于这一行为本身，而是要为行政机关侵害公民权利的行为寻求救济，以保障公民权利。
行政不作为是一种特殊的侵权方式，侵害隐蔽性高。笔者结合征地拆迁中的法律实务经验，总结行政不作为的特性和具体内涵认为，行政不作为的权利保障需要三次转化。
1、法律――确定抽象义务
法律是将义务赋予特定的行政主体。但是这种授权属于抽象法律行为。根据我国行政诉讼法的规定，抽象行政行为不具有直接的可诉性，需要在具体行政行为的诉讼中，附带审查抽象行政行为。如我国土地管理法规定，征地补偿的标准要每隔3年左右更新一次。但是有些地方的征地补偿标准5、6年更新一次，甚至十几年更新一次。这就导致征地补偿的数额与现实脱节，很难达成征地补偿协议。这种规定属于抽象行政行为，尚不具有直接的可诉性。也有学者将其称之为抽象行政不作为。
虽然抽象行政行为不具有直接可诉性，但是这是确定行政机关法律义务的开始。确定了作为的法律义务才有形成行政不作为的可能。在提讼之时，寻找法律上的作为义务也是开始维权的第一步。
2、具象化――转为特别义务
具象化就是要求行政机关履行特定义务，就是将行政主体的一般义务转化为特定义务，将不可诉的抽象行政行为转化为可诉的具体行政行为，从而提讼。例如，当事人申请政府信息公开，行政机关没有履行公告义务等事实就是将一般法律义务具象化的过程。因而，将一般义务转为特定义务的具象化过程是获得法律救济的重要步骤。只有特定的行政不作为才能提讼。有学者甚至认为行政机关的不履行职责在没有法律规定时候才成立
3、救济――强制履行义务
行政救济中一种重要的方式就是课予义务诉讼。所谓课予义务诉讼就是行政机关不作为，法院责令其作出特定行政行为的诉讼方式。两大法系都有类似诉讼。这种诉讼认定的核心就是法律义务的认定，即首先有特定法律义务，其次没有履行特定法律义务，最后法院要求履行特定法律义务。
可以说，对行政不作为的救济就是一个义务转化的过程。
结语
法是关于正义与不正义的科学。认定违法的行政不作为属于应然的正义，通过诉讼维护受到行政不作为侵害的公民权利就是实现应然的正义。法律义务就是行政行为正义与非正义的分界线。积极履行法律义务走向正义，消极履行法律义务就是非正义。（作者单位：中国人民公安大学）
参考文献
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一、非权力行政方式的基本含义
所谓非权力行政方式，是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。其基本特点包括：它在法律关系上属于公法关系；它在性质上属于非权力作用，不以国家权力来单方性地拘束行政相对人；它既包括一部分无固有法律效果的单纯事实行为（如某些行政指导措施），也包括一部分较为柔软的法律行为或准法律行为（如属于双方法律行为的行政契约行为）；它往往具有诱导性和引导性；它有时以行政权力作为背景（相当于具有一定的事实上的拘束力），以保障它的实效性；它适用于整个行政领域，但主要是经济领域和部分社会管理领域；它在方式方法上往往采取非强制性非命令性的手段；等等。
非权力行政方式的具体表现形态多种多样，主要有：行政指导，行政契约，行政奖励，行政调查、行政公示、行政资助（扶助、补助），政府采购，行政经营，行政出让（拍卖），公共设施建设（开发）与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。在这些行为方式中，有的虽然具有一定的民事活动性质（如行政经营、政府采购、行政出让等等），但并非一般的民事行为，而带有显著的行政性（如公共管理性、国家政策性、行政目标性、官方导向性、政府品牌效应性等等），实际上是行政机关在给付行政、服务行政条件下逐渐增多的一类行为。
非极力行政方式的适用范围很广，涉及行政领域的诸多方面，但主要运用于经济领域和一些社会管理领域中的给付行政、服务行政过程中，可以说是与给付行政、服务行政模式相联系相适应的一类行为方式（例如已有越来越多的国家在给付行政领域原则上要求采用行政契约），它对于现代社会生活的协调高效运转起着特殊的重要作用。
非权力行政方式是行政民主化潮流的产物，其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，政府职能逐步扩大、丰富与活跃，特别是世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，而行政指导、行政契约、非拘束性计划等非权力行政方式的出现和广泛运用就是其中一个突出现象；同时在此过程中也出现了一些矛盾和问题，需要依循行政法治原则来妥善解决。
二、非权力行政方式的合法性分析
依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家普遍奉行的准则，其最早最基本的含义是指行政必须服从议会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政至今仍有不同理解，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既强调实质上的法治要求又重视形式上的法治要求，现已基本形成共识；而且随着经济与社会生活的不断发展，依法行政的概念也需要且正在逐渐发展演化，依法行政之“法”不再局限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。在引介进来的外国行政法的有关学说中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念。按当代日本行政法学权威学者南博方教授的观点，依法行政的内容主要有三项：一曰法律的保留；二曰法律的优先：三曰司法审查（指行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制）。在我国，行政法学界是随着改革开放和法制建设的发展，到80年代末期才正式和明确地提出依法行政这个概念，而且对其内涵和外延的认识也逐渐深化。近期有学者专门撰文提出，依法行政就是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。
一般认为，与依法行政相比，行政法治是含义更广、层次更高、已包容依法行政含义在内的一个概念，是法治原则在行政领域的体现，或者说是贯彻现代法治原则最主要的领域，也是我国现阶段实施依法治国方略的关键和核心。用依法行政和行政法治的要求来观照非权力行政方式，不难看出依法行政和行政法治原则与非权力行政方式之间是相容相通相符的，非权力行政方式应纳入行政法治轨道上运行，其合法性是显而易见的。
而按学界约定俗成的也是目前最一般的理解，“权力”这个概念具有两层含义：一是指政治上的强制力量；二是职责范围内的支配力量。可见，强制性和支配性正是权力的一些基本品格，承认这一事实和常识，与所谓“逻辑上是在支持专制”显然无关。例如，按英国学者R ？马丁博士的分析，与权力概念密切联系的有服从、强制、权威等概念，它们是从依赖关系的不平衡中衍生出来的；而不平衡依赖关系乃是以服从、强制、权威等为基础的权力关系的关键之处。正是在这个意义上，人们将前述那一类总体上不存在不平衡依赖关系的行为称为非权力行为（非极力行政方式），这是从性质上来理解和区分行政机关的行为所作出的划分。
国外行政法学者认为，随着社会生活的发展，公法关系中出现了两个领域（这两个领域的划分不是绝对的，而且其界限日渐模糊）：一个是行政机关与相对人之间以支配服从的关系相处，由公权力强行约束的领域；一个是行政机关与相对人以平等和对等的关系进行互动，受公法的弱约束和私法的强约束的领域。以极端形式而言，前者如强行征用土地、警察强制执行、实施行政处罚等等，后者如行政经营、公用服务、政府采购等等（但行政指导、非拘束性计划等行为方式并无明显的私法强约束特性）。因此，公法关系可大致分为两类：第一类是传统的具有支配服从特性的公法关系，它体现了行政法中的权力性方面，可称之为极力型的公法关系；第二类是引进的（新出现的）具有一般管理和服务特性的公法关系。在非权力行政方式中，随着给付行政的拓展而运用得越来越多的行政契约具有一些特殊性，即虽然它在本质上也是一种非权力作用，但它在利用关系即表现形式上却属于一种行政行为（双方行政行为）。这些都表明各种非权力行政方式是既有共性又各有特点的，对此应予适当注意。
三、非权力行政方式的分类考察
限于篇幅，本文对表现形态多种多样的非权力行政方式无法一一论列。这里仅以行政指导、行政契约、非拘束性行政计划为例略加分类考察。
1.行政指导。 此概念首先出现于“二战”后的日本，目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动等等。尽管各国学者对行政指导的理解不同，在术语表达上也有所差异，但可以说大致是指称的同一概念或同一类概念，所提出的关于行政指导的诸多定义之共同指向包括：行政机关是行政指导行为的主体；行政指导属于非权力强制性行为；指导者谋求相对人同意或协力以实现一定行政目的；其方式方法灵活多样；等等。因此，根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋势，可将行政指导定义为：行政机关在其职能或职责范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规范或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非权力强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之主动行为。行政指导是最具代表性和使用最广泛的非权力行政方式，其主要作用是：补充和替代作用；辅导和促进作用；协调和疏通作用；预防和抑制作用。在现代市场经济条件下，行政指导主要运用于经济、科技和社会公益方面，特别是在经济管理领域运用得更普遍一些。
第二次世界大战以来特别是近二十三年来，由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家（如德法英美等国）对行政指导的态度都陆续发生了由否定到积极采用的变化，而且一些国家（如日、韩等国）已通过专门立法对行政指导行为加以规范。但相比之下，尽管随着我国市场导向改革和经济社会发展的推进，近些年来行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性日渐显露出来，学界也陆续发表了一些关于行政指导的研讨文章，仍由于我国曾长期实行传统的计划经济体制，部分行政实务工作者受强调集权集中的传统观念束缚较深，在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，学界对行政指导行为的研究也远远不够，因此许多人对行政指导还不甚了解。这显然不利于在我国市场经济条件下积极运用和完善行政指导行为，也不利于行政法（学）的创新发展，此种状况亟待改变。
2.行政契约（也称行政合同）。 现在一般认为，行政契约是行政主体与相对人之间为执行公共事务，实现行政管理目标，适用行政法规则，依双方意思表示一致，设立相互权利和义务的协议。与一般的民事契约相比，行政契约具有五个特征：行政契约的双方当事人中必有一方是行政机关；行政契约的双方意思表示必须一致；行政契约的目的是为了执行公务，实现行政管理目标；在行政契约的履行、变更和解除中，行政主体享有行政优益权；行政契约由专门渠道进行救济。我国现阶段的行政契约主要有三大功能：一是扩大行政参与，实现行政民主化；二是弥补立法不足，替代制定法规则；三是搞活国有企业，提高国有资产使用效率，促进国有资产的增值，推进经济体制改革。这三大功能是行政契约在行政法（学）体系中得以存在和发展的重要理由。从我国的行政实务来看，行政契约主要包括：国家订货合同；公用征收合同；各种委托合同（如我国普遍推行的科研合同）；国有土地使用权有偿出让合同；国有企业承包、租赁合同；公共工程合同（包括政府特许权协议即BOT主合同）；等等。
我国过去在经济与社会生活中长期实行高度集中的行政管理体制，行政机关单一运用行政命令手段，忽视运用行政契约方式（即协商型的双方行为）来管理经济和社会公共事务，即便在行政实务中偶尔采用某些带有行政契约性质的管理手段，也是不自觉、不规范的，有的甚至背离行政契约的基本原理和规则，而且学界也未重视对行政契约进行系统研究以指导实践。随着经济体制改革不断深入，行政管理方式逐渐发生变化，更符合现代市场经济民主化要求的协商性、契约性、非权力强制性的管理手段日益受到重视，行政管理由单纯行政命令向行政命令、行政指导和行政契约等诸种手段并用转变。由于现代市场经济是法治经济，根据经济与社会生活的需要来拓展行政管理手段特别是采用多元化的相应法律调整方式就成为必然选择，近年来在我国行政实务中已较多采用行政契约手段，行政契约研究也开始受到重视。
3.行政计划（非拘束性计划、指导性计划）。首先需要说明：广义的行政计划包括指导性（非拘束性）行政计划和指令性（拘束性）行政计划，前者是一种非权力行政方式，后者是一种权力行政方式。在当今主要市场经济国家，已极少有指令性行政计划，其行政法学著述中提到的行政计划一般就是指的狭义上的行政计划即指导性行政计划。我国实行市场导向改革和市场经济体制后，指令性行政计划日益减少，今后的行政计划基本上就是指导性行政计划，故此处的讨论对象特指狭义的行政计划即指导性行政计划。
所谓行政计划，在静态上是指为处理行政事务、实施行政事业或制定行政政策而由行政机关确定的行政指导性目标；在动态上是指行政机关在实施公共事业及其他活动之前，综合地提示有关行政目标和制定出规划蓝图，以具体明确行政目标，并进一步制定出为实现行政目标所必须的各项政策性大纲的活动过程。行政计划的作用，总的来说是设定指标性的行政目标来引导相对人以及行政主体自身的行为。由于在现代社会中计划手段的广泛运用，行政计划的作用（或者说功能）日趋复杂多样化，例如：引导和指导行政相对人的预期和行为；引导、联系和协调其他行政手段（包括行政法律手段）；通过确立科学、合理的行政目标来最有效地调动行政资源、实施行政活动；通过取得有关行政机关的共识和协调行政政策来提高整体行政效果；等等。就行政计划的适用范围而言，市场经济国家的行政计划在传统上主要用于国防事业、防灾救急等方面，表现为国防计划、防灾计划等保安性质的行政计划，其适用面较窄且政治色彩较浓；但“二战”以来随着国家干预的增多和行政民主的发展，行政计划在越来越广泛的领域（特别是经济管理领域）得到运用，行政计划的经济性和社会性大大增强。行政计划的形式和内容非常多，可从多种角度分类，但在行政实务中最具操作意义的是从计划的性质、关系、程序等角度所作的如下分类（这些分类有所交叉）：指导性计划与指令性计划；政策计划与狭义的行政实施计划；上位计划与下位计划；经过不同审批或决定程序的行政计划；等等。
考察主要市场经济国家运用行政计划的情况不难看出，政府制定的关于经济发展的行政计划对于相对人来说并不具有国家强制性，往往仅表明今后的奋斗目标，主要包括对增长率、物价水平、国际收支等指标作出预测，旨在为企业、公民从事经济活动提供参考。可以说，这也是在现代市场经济条件下行政计划有其地位和作用并获得发展的重要原因之一。行政计划的重要性还表现在它对行政机关自身的行为也具有指引作用，能够减少行政活动之间的矛盾和冲突，有助于整体推进各种行政活动，从而完整协调地实现行政目标。在现代社会，政府的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强，同时行政管理需求的扩张也对行政计划提出了新要求，在这种趋势下行政计划的重要性必然凸现出来。
四、非权力行政方式的现实问题和法治化对策
无需讳言，非权力行政方式在行政实务中既发挥着特殊的作用，同时也存在一些现实的矛盾和问题，主要表现为非权力行政方式的操作不够规范，制度化程度不高，监督与救济机制不够完善，应有作用尚未充分发挥出来，有关研究和共识不足，等等。
这些问题或多或少、程度不等地存在于我国各地和各级政府机关的行政活动中，制约着非权力行政方式积极作用的充分发挥，因而必须按照行政法治原则的要求，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施予以妥善解决，以提高非权力行政方式的法治化水平，积极克服其负面效应，从而推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。在现阶段可采取的若干对策主要有：
1.变革行政法文化，摒弃陈旧观念，树立新的行政法观念。只有转变观念才能更好地认识新事物。要按照行政法治原则的要求，普遍树立起给付行政、服务行政、积极行政、柔软行为方式、兼顾平衡协调等现代行政法观念，以更好地指导行政实践，实现行政方法手段的多样化、高效化和法治化。
2.坚持科学、民主、法治精神，积极稳健地提高行政效率。首先要坚持实事求是，坚持群众路线，摆正人民政府与人民群众的关系；同时要处理好非权力行政方式与权力行政方式的关系，做到二者分工配合、各展所长、共同发展。
3.积极采用符合现代市场经济发展要求的行政管理新方法。行政机关工作人员在掌握运用权力行政方式的同时，还应积极学习和灵活运用各种非权力行政方式，特别是那些符合市场经济条件下行政管理特点的柔软管理方式，如行政指导、行政契约、非拘束性计划、行政奖励、行政资助（扶助、补助）、政府采购、公共设施建设（开发）与提供服务等等。
行政许可法追求高效政府。行政许可法创设了若干便民服务制度，如相对集中许可权、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“一次性告知受理条件”、“网上许可”、“许可听证”、“收费法定”等制度，将行政许可的最长时限规定为30天和60天
行政许可法的重要贡献是用法律的形式将许可的责任属性固定下来，规定对于当事人的申请，行政许可机关不仅有依法受理和审查的责任，而且对于违法实施的许可行为还负有国家赔偿的责任
行政许可行为缺乏稳定性和可预期性是当今行政管理实践中最突出的问题。在很多政府机关和工作人员看来，行政许可权是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变，严肃的法律可以化为笑谈，政府招商引资时随意承诺，过后背信弃义，似乎政府享有出尔反尔，反复无常的特权。其结果不仅降低了政府的公信力，背离了政府管理目标，而且损害了行政效率，影响了政府的权威和形象。它所带来的损失不仅是短期内的经济损失，更是长远的信誉损失。可以说，解决政府的守信问题是摆在行政许可法面前的首要任务。
行政许可法首次肯定了行政许可领域的合法信赖保护原则
其基本含义是政府实施行政许可行为必须诚实信用。行政机关作出许可行为后，不得擅自改变和废止已经依法生效的行政许可。如果相关的法律法规修改、废止或者客观情况发生变化，为了公共利益的需要必须撤销或废止某一许可行为时，行政机关必须对老百姓受到的损失给予补偿。信赖保护原则要求行政许可机关与相对人双方互相信任，不仅政府要讲信用，公民法人与政府打交道过程中也必须讲信用。政府不能以政策变化、工作失误或经验不足为由，随意收回或变更撤销已经作出的行政许可；同样，行政许可申请人也不能通过欺诈、胁迫或行贿的方式骗取行政许可或某种利益，也不能在明知政府某一行为违法或因重大过失不知该行为违法的情况下要求保护其利益。
行政许可法追求高效政府
行政许可程序冗长烦琐，态度生硬，办事拖拉几乎成了当今行政许可的通病；许可机关权限交叉、互相矛盾，多个部门就同一事项实施各自许可的现象十分普遍；许可种类过多造成许可机关林立，降低了行政效率，给申请人增加了不便；许可机关组织结构不合理，机构不健全，许可权限缺乏应有的限制，下级机构越权行使上级许可机关权力的现象也时有发生；过多过滥的审批项目，复杂漫长的许可程序，结果是老百姓办事有盖不完的章，走不完的程序。为了解决老百姓办事难的问题，行政许可法创设了若干便民服务制度，如相对集中许可权、“一个窗口对外”、“一站式服务”、“一次性告知受理条件”、“网上许可”、“许可听证”、“收费法定”等制度，将行政许可的最长时限规定为30天和60天。
行政许可法提倡有关许可机关联合办公、集中处理，规定法定许可机关是实施许可行为的惟一主体，行政机关应当在法定职权范围内实施许可行为。遇有同一申请涉及多个许可机关时，应当确立相关事务的联合许可制度和集中办公制度。政府对于同一事项涉及多个行政许可机关的，应当本着精简、便民、效能、统一原则，组织相关部门联合或集中办理许可事项。一个行政机关实施行政许可，应当确定一个内设机构统一受理行政许可申请、送达是否准予行政许可的决定，不得由多个内设机构对外。这些制度将大大简化行政许可程序，提高行政效率，减少许可环节，方便老百姓申请和获得行政许可，其目的就是限制和规范行政许可权力，提高行政许可的效率，实现高效行政和服务行政。
行政许可法倡导责任政府
政府行使权力本来无可厚非，但如果把行使权力当作政府唯一的存在方式，甚至忘却了政府应当承担的责任，那就大错特错了。遗憾的是，长期以来，我们的政府机关和工作人员始终把行政许可看作是一项重要的行政权力，于是实践中不断出现抢夺许可发证权、收费权的立法纷争和执法冲突，同时也产生了层层审批、处处盖章、公文旅行、漠视相对人权利的各式官僚主义。权力政府在权力膨胀的同时不仅造就了官僚主义，也为腐败的滋生提供了肥沃的土壤。更为可怕的是，它颠倒了民众和政府的主仆关系，取消了政府的责任，从而使万能的政府更加任性，擅断的权力更加恣意。
摘要：通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”“行政许可”“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
关键词：行政强制措施；行政处罚；滥用现状
一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题
(一)学理上对行政强制措施含义的理解
通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。
1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。
(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。
(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。
(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。
(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提讼。
(二)公安行政强制措施的理论分类：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。
1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。
直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。
代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。
执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。
2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。
对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。
(三)法理上对行政强制措施的定位
具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。
行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。
有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。转(四)实践中对行政强制措施的认识误区
通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：
1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。
2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。
3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。
4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。
5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。
此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。
二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析
(一)滥用现状问题之———程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差，权力意识太强。
行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。
(二)滥用现状问题之二——比例原则的问题。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力(包括警察权)的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证强制权的行使是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量来实现的，也就是借助比例原则来进行有效的控制。
关键词:行政不作为违法钊决形式司法救济
随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。
一、行政不作为违法的含义及构成
对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:1行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。
二、现行法律对行政不作为违法判决的规定
我国《行政诉讼法》第54条赋予人民法院四种判决形式:撤销判决、维持判决、变更判决和强制履行判决。就违法行政不作为案件的性质而言，对这四种判决形式并不完全适用，而仅适用于强制履行判决。另外，根据最高人民法院司法解释第57条第2项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定指责义务实际意义的，人民法院应当作出确认其违法或者无效的判决。即行政不作为违法还适用确认判决。可见，我国对此有明文的法律规定，但对其具体的适用条件和适用方法却没有完整明确的解释，且相关立法还很不健全，加之长期以来司法实践中对违法行政不作为案件的不重视，使得这类案件的判决没有一个统一的标准，含糊不清。所以、在没有充足的理论支持和丰富的实践经验的情况下，我们可吸收、借鉴国外的先进做法，以完善我国的行政不作为违法的判决形式，使其更具有翔实的法律依据和具体的程序规则。
三、国外有关行政不作为违法的判决形式
在日本，确认判决是关于行政不作为案件的权利救济方式。它是指法院以判决确认行政机关的不作为违法，借以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。法国适用的是撤销判决，法院将行政机关逾期不作为视为拒绝处分，并与真正明示拒绝处分使用相同的行政救济程序。德国行政法院第42条规定了课予义务之诉，是指人民法院因行政机关申请作成某种行政处分，致其权利受到侵害，向行政法院请求判决行政机关作成其所申请的行政处分，即德国实行的是课予义务判决。
以上可以看出，各国对行政不作为违法的判决形式各不相同，每一种诉讼制度都有其各自的特色和弊端。从救济程度上看，法国的撤销判决是将行政不作为拟制为拒绝行为，通过司法判决使这种虚拟的拒绝行为归于无效，使整个行政过程又回复到最初状态，公民重新期待行政行为的作出。实际上，行政机关是否能够履行应尽的义务，公民的利益能否得到满足仍处于不确定之中。显然，撤销判决对公民权利的保护是不全面的，过于消极的。相比之下，日本的确认判决通过确认不作为行为的违法性，能在某种程度上进一步促使行政机关作出行政行为。但确认判决毕竟对行政机关应否为行政行为没有法律上的拘束力，也无法给公民以充分、有效的司法救济。德国的课予义务之诉应当说从最大的限度保障了公民权益的实现。法院被赋予了直接处分行政实体内容的权利，可以直接要求行政机关做出某种行政行为，而不是仅仅确认其违法。从救济方式上看，课予义务诉讼尽管对公民权益的保障更积极、更直接，但当公民的某种权益由于行政机关的拖延，即使再履行也失去了意义时，课予义务诉讼就无法进行救济，而确认之诉无疑是最好的解决办法。通过确认行政不作为的违法，公民可以要求行政机关对其造成的损害进行赔偿。从权力分立角度看，确认之诉避免了司法权对行政权的任意干涉，给行政机关充分的自由裁量权。而课予义务诉讼按照三权分立的理论，确实存在司法权侵害行政权的可能。
那么，应如何构建我国的行政不作为诉讼请求制度呢?我们既要立足于本国的国情和法制背景，又要充分借鉴国外的先进经验，来弥补我国现行的行政不作为诉讼请求制度的不足，以形成切实可行、充分全面的司法救济方式。
(一)履行判决
在行政不作为的案件中，多数当事人都是请求法院判令行政机关履行义务，实现自己的权利，所以履行判决常与不作为案件联系在一起。尽管我国履行判决有明确的法律规定，但规定得太广泛。如:一定期限应如何把握，履行的内容是仅指要求行政主体做一个行为，还是包括如何做出行为，都没有详细地说明，而这两个问题又是司法实践中的重点。
1.履行期限的标准
关于确定期限的标准问题，多数学者认为有法定期限的，按法定期限确定;没有法定期限的，需要确定一个合理期限。笔者认，不管有无法定期限，履行判决中的期限都应根据具体案情重新规定。首先，在履行判决做出之日起，原告要求被告行政机关履行的义务就已经耽误了很长时间，若再按照判决生效之日起重新计算法定期限，势必影响原告的权利实现，何况我国的法定期限往往规定的时间较长，有可能还未等行政机关做出行为之前就已经失去了履行的意义。其次，对有法定期限的，但因事件特殊，例如紧急事件，行政主体应在一个合理期限行使的，法院在审查行政不作为违法案件时确认行政机关是否逾期，也应按合理期限为标准，而不依法定期限来确定。若在判决中不加区分的，有法定期限的全按照法定期限履行，显然有违公平原则。因此，履行判决中所确定的履行期限，可根据案件的情况，由被告行政机关提出一个参考期限并说明理，由法院凭借常理和经验，在既保障行政相对人合法权益能在最短期限内实现，又要保证行政机关的有效行使的情况下，确定最终的履行作为义务的期限。法官在进行判断时可综合考虑以下因素:(1)处理所申请事项的紧迫程度和难易程度。(2)当时当地的主客观条件。(3)处理此项或同类事件所惯用的时间。(4)履行职责是否存在意志以外的阻碍原因。
2.履行判决的内容
在采取履行判决的方式时，存在着仅责令行政机关在规定时间内作出一个程序性的行为，而不涉及行为内容，还是责令行政机关在实质内容上做成行政相对人要求的行为的问题。对此学术界存在三种观点，即原则判决说、具体判决说和情况判决说。笔者赞同第三种观点。就诉讼目的而言，原告的根本目的是通过判令行政机关履行程序上的义务而最终实现实体上的权利。只有责令行政主体全面履行程序上和实体上的义务才能使受侵害的权益及时得到法律补救，以求诉讼经济、避免诉累，也可消除当事人诉后害怕行政机关在实体性行政处分上故意刁难等忧虑。但就行政特点而言，行政行为覆盖的内容包罗万象，复杂纷繁，对某一类行为的处理也很难一概而论。只有根据不同的情况运用不同的标准，才能真正实现既保障了行政相对人的权利，又避免司法权的过多干预。
那么，究竟什么样类型的行政不作为违法案件适用原则判决，什么样类型适用具体判决呢?结合我国司法体制的特点，笔者认为，法官做出履行判决的内容时，可依据以下几点要求:
(1)对于事实清楚、证据确凿、被告又举不出拒绝履行的法律依据和事实依据，且针对的是依申请行政不作为的案件，如申请发放抚恤金、养老金、退休金、社会保险金等，法院可对原告申请的内容一并判决。
(2)对于申请许可，确认证明为内容的行政不作为违法案件，若法律条文有明确规定，行政机关对申请人提不出任何异议的，法院可判决行政机关做成行政义务的内容。(3)对于法律无明文规定、事不清、涉及第三人设定义务的，或涉及行政自由裁量权的行政不作为，法院则只能作出原则性判决。
(二)确认判决
对行政不作为违法案件，仅适用强制履行判决不能完全解决司法实践中出现的间题，不能完全适应行政法律制度的发展。确认判决的重要价值就在于，它可以作为行政法律关系主体承担法律责任的依据。
1.确认判决和履行判决的关系。确认判决是履行判决的前提和基础，履行判决中必然包括确认行政不作为违法的判定。如果原告仅就行政不作为的违法请求法院加以判断提讼，而不要求被告行政机关履行法定义务，法院则只能作出确认判决，而不能作出履行判决，且为了避免重复诉讼，原告不得就原诉讼行为提起履行之诉，但可提出赔偿之诉。但是，如果原告提起的是履行之诉，法院认为行政机关的行政不作为确属违法，且没有履行的可能性和必要性，或者经审查认为行政机关的不作为是合法的，法院则可以作出确认判决，而非履行判决。
2.确认判决的适用范围:(1)原告请求法院确认行政机关的不作为属违法，法院可作出合法或违法的确认判决。(2)被告行政机关履行法定义务的行为违法，但已失去履行的意义，或履行作为义务的条件不成熟及原告不具备资格而无法履行时，法院应作出确认其行为违法的判决。(3)原告提出履行之诉，但被告行政不作为不具违法性，法院对此不适用维持判决，而只能采取确认判决宣告其合法。(4)对抽象行政不作为提讼的案件，使用确认判决。
另外须说明的是，原告提起确认之诉不必以已发生事实损害为前提。是否有损失不能作为一个诉讼条件加以限制，即使原告当时没有任何损害发生，也可提讼。因为，一旦损害发生原告再，会因时间过长不易取证，难以进行司法调查，不利于对公民合法权益的保护。同时，这样做也有利于更好地监督和督促行政机关积极地履行法定职责。超级秘书网
(三)驳回诉讼请求判决
驳回诉讼请求判决的适用范围是:
(1)被告不作为理由不能成立的。
(2)对履行诉讼，不能实现履行义务的，法院在作出确认判决的同时，应以判决的形式驳回被告要求履行的诉讼请求。
(3)对原告要求赔偿而行政机关不负有赔偿责任的，法院对赔偿部分应判决驳回原告的诉讼请求。
