时间：2023-06-25 16:27:17
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事法律和刑法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在和谐社会的环境背景下明确的指出刑事法律的基本理念：首先是要保障法律的公正性，把维护社会的秩序，保障国家安全作为首要的内容，但是我们也要正视刑法的权利，要正确的运用刑法来维护公民的合理权利不受到侵害，避免刑法与生俱来的剥夺性，其次是我们要了解刑事法律的威力性，刑事法律是一种保障法律，在公民的社会生活中，国家的发展过程中，是不能全面的利用刑法来干预社会的正常进度的，我们只有在其他法律手段不能有效的解决的重大问题，或者只能运用刑事法律才可以有效的解决侵害行为的危害的时候，才可以运用刑法来进行执行。在和谐社会的环境背景下，有很多的学者认为，我国在刑事法律理念上要摒弃传统的刑事法律理念，为我国公民树立一个合理的人权保障观念、刑是法律的谦抑观以及刑事法律的理性观念等符合时代的刑事法律整体观念，按照这个刑事法律管理来进行我国的刑事法律的立法、司法的实际工作等，不断地促进我国的法治建设事业。
一、和谐社会环境下刑事法律理念的转变的主要内容
刑事法律理念是我国和谐社会环境下社会生活中对人们加以制约的上层建筑理念，在不同的历史时期的社会条件下的刑事法律时代特征都是不一样的。我国当代的刑事法律理念起源在上个世纪八十年代末期，在近代刑事法律理念的基础上不断的融入刑事法律的一些深入的探讨，是更加符合我国的基本国情的。现阶段的刑事法律理念就是指人民群众对于刑事法律的基本性质、根本目的、主要职能以及刑事法律的制定与实施的各种问题的根本认知与态度的总称。刑事法律的基本理念是人们主观意识的范畴。人们生活的不同时期、不同社会政治情况、经济发展情况、文化发展趋势以及相关的法律制度的不同，都会让在人们的主观意识里形成不同的刑事法律理念。在现阶段和谐社会的环境下，人们对于中国刑事法律观念进行了一些变革，提出了一些转变刑事法律理论的方法，这是我国社会发展的必然趋势。首先是刑事法律的本质观点的转变。在和谐社会的环境下，我国社会的组织、社会习惯以及人员关系都是在不断的变化之中的，这也就要求刑事立法部门与刑事司法运作的过程中要根据社会的发展来进行一些全方面的设计，这在一定程度上是对完善刑法实体的不断规范，也促进了我国司法制度的健全。在我国的发展过程中，由于我国是把发展经济作为主要的目标的，这也就直接的导致人们在社会的发展过程中忽略了刑事法律的本质，造成了人们重视权力而轻视刑法，重视社会而轻视个人的现象。例如在针对一些刑事犯罪的过程中，国家为了达到消灭犯罪的根本目的，花费很大的成本，有的甚至以牺牲对公民的基本权利来作为打击犯罪的手段，这种现象的出现就是忽略了刑法本质的一种体现，这样的行为往往会激化国家与人民群众之间的矛盾，让人们失去对国家机构的信任与支持，这在一定的程度上没有很好地做到协调国家、社会以及人民群众之间的利益冲突，所以在我国现阶段的刑事法律的实践过程中，应该把转变放在加强对个人权利的保障以及尊重的方面上。其次是刑事法律功能观念的基本转变。刑事法律的基本功能，就是指在刑事法律的实际操作过程的作用以及使命，是刑事法律社会价值的本质根据以及客观存在的基础。我国在刑事法律的立法以及司法的过程中更加注重的是法律的保护机能，但是在我国的不断发展过程中，在开展和谐社会的刑事立法中要实施刑法多元化的机能价值目标。在和谐社会中的刑事法律理念并不是要打击犯罪，抓捕烦人，同时也要对犯人进行一定的保护，刑事法律的根本目的不单单是指国家的刑罚权利，同时也是在根本上制约着刑事法律的这个权利，所以在打击刑事犯罪的过程中，一定要严格按照法律的规定，这样才可以在最大程度上提高刑事法律功能观念的基本转变。
二、和谐社会环境下刑事法律理念的转变研究的基本路径
（一）提高刑事法律理念的时代性是和谐社会环境下刑事法律理念转变的有效方法
首先是要提高社会治理与刑事法律理念的转变。我国社会的不断发展直接促进了我国当代刑事法律理念的不断转变。这也就意味着刑事法律理念的转变要与社会的发展进步以及管理创新的任务有着一定的吻合性，刑事法律就是要通过对罪犯的惩罚来稳定社会的和谐发展，保障人民群众人身和财产安全。刑事法律要根据社会的发展来进行一些转变，要把社会上出现的新型犯罪，来进行完善，不断地加强对犯罪的打击力度。同时，在刑事法律的发展过程中，要明确的认识到刑法的权利，要在最大程度上打击犯罪，保障社会的和谐发展，要在最大程度上提高刑法对社会和人们的保障。在和谐生活环境下，我国的刑事法律理念的发展一定要实行宽严并济、刑事立法以及司法理念的国际化原则。在社会的发展过程中，犯罪现象是一种社会现象，我们在治理的过程中，要充分的利用各种社会资源，例如，可以充分的利用宗教、道德习惯、各种规章制度以及其他的非刑法法律规定进行治理，我们要在和谐社会的发展过程中提高刑事法律理念的更新和相关的刑事法律治理手段，在最大程度上采用多元化的治理犯罪的方法，全面的力遏制一些泛刑主义与重刑主义现象的出现。其次是要通过增强宪法的发展来提高对刑事法律理念的转变。宪法是一个国家的根本大法，是其他法律的“母法”。所以宪法的发展和更新一定会带动刑事法律理念的进本以及更新，在我国现阶段刑事法律理念之中的主要转变的观念就是树立了一个罪刑法定的基本理念、适度犯罪化的基本理念、保障人权的基本理念以及重视刑罚效果的基本理念。这也就意味着在我国的宪法不断地发展过程中，刑事法律理念在不断地转变创新，在根本上体现了法律在保障基本的人权下进行一定的社会秩序的维护、公正的、平等的保护社会主体的基本权益。在现阶段的和谐社会的发展理念下，我们要根据我党的“全面推进依法治国”重大战略，全面的推进依法治国的基本理论，在转变刑事法律理念的基础上始终坚持以宪法为最终归依。
（二）加强对和谐社会环境下中国刑事法律理念研究的深化
是提高刑事法律理念转变研究的重要措施在宏观上来说，现阶段的中国刑事法律理念转变的研究存在着一定的问题，在进行刑事法律理念的转变的过程过程中我们根据我国的实际国情，结合国内外法律的精华，来提高我国在和谐社会环境下的刑事法律的模式，所以我们要不断的加强对刑事法律理念研究的深化，对此，我们要做到以下几个方面：首先是要加强我国传统文化中的法律意识与刑事法律理念中的关系。我国历史悠久，文化渊源流长，在历史的发展过程中，有很多值得借鉴的传统的法律意识与观念，但是在我国的刑事法律发展的过程中，并没有重视我国的传统法律资源的发掘，在法律的完善进步过程中首先效仿德日等发达国家的刑法制度，然后是学习苏联等国家的刑法制度，在这个过程中虽然取得了一定的成效，但是这并不代表这种发展模式可以适合我国长期的发展模式，在我国现阶段的刑事法律理念之中我们要把我国传统的法律意识和精神有效的融合在一起。其次是要彻底的摒弃落后刑事法律观念。这里所说的落后观念就是指在我国封建社会发展过程中形成的一种刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义的不良思想观念，这些传统观念在一定程度误解了刑事法律的性质与执行能力。虽然我国现阶段以及步入到了和谐社会的发展环境下，但是传统刑法落后观念既没有因为封建制度的消解而转变，我们要秉承“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的基本理念，在实际的操作运用过程中要综合的运用各种正式以及非正式的社会资源来进行犯罪的治理，我们要在和谐社会环境下彻底摒弃传统刑法落后观念，提高刑事法律的时代性。最后是要审慎对待国际新兴的刑事法律理念，积极落实符合我国国情的中国刑事法律理念。自我国的刑事法律理念转变的研究过程中，始终存在着一种把国际理论直接演变为中国刑法的倾向，这是一种不可取的做法，我们要根据中外社会的发展的不同状况、文化差异等实际情况来进行合理的分析，了解刑事法律观念的地域性，对于国际的一些刑事法律理念是否适合我国的国情、能否能有效的运用要进行合理的审慎剖析。我们要倡导落实符合我国国情的中国刑事法律理念，这样才可以在根本上推动中国特色社会主义法治建设。在我国和谐社会环境的发展过程中，我国的社会经济主体以及政治文化面貌都在不断的转变过程中，这种转变必然会带动我国刑事法律的理念的转变、社会道德法律观念以及政治法律制度的转变等，在今后的发展过程中一定要充分重视和谐社会发展的目标、规律，我们要根据和谐社会发展的基本规律，不断的转变刑事法律的基本观念，通过设置刑事法网，完善刑事政策，把现有的刑事法律资源的基本功能发挥到最大程度，为建设社会主义和谐社会创造与维护提供一个良好的法律环境。
作者：孙继文
关键词:网络;知识产权;刑法保护;立法模式
中图分类号:DF6文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0107-02
科技的发展也导致了新型经济犯罪的发生,随着中国经济的高速发展和网络技术不断进步,网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多,严重侵害了知识产权权利人的合法利益,影响了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的发挥其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子对网络知识产权的侵害。
一、侵犯网络知识产权犯罪的含义与构成特征
侵犯网络知识产权犯罪,是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为。如果某项知识产权的载体仅仅存在于网络上,则侵犯网络知识产权犯罪也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。从广义上讲,侵犯网络知识产权犯罪既是工具犯又是对象犯,但更主要的是工具犯,在形式上属于传统犯罪的网络化。
侵犯网络知识产权犯罪因其调整的范围有所不同,具有区别于传统侵犯知识产权罪的构成特征[1]:
1.客体特征。侵犯网络知识产权犯罪的客体是复杂客体,一方面侵犯了知识产权权利人的利益;另一方面侵犯了知识产权管理制度和市场经济秩序。除此以外,侵犯网络知识产权犯罪还侵犯了国家对网络的正常管理秩序。网络的发展要求国家建立相应的管理制度,规范网络活动,进而保护数据,便于人们进行正常的信息交流,以保障正常的经济秩序。国家通过制定有关网络管理方面的法律法规,形成对网络活动的管理制度,违反这些规定必然扰乱市场经济秩序,在网络上实施侵犯知识产权的行为破坏了国家对网络的正常管理秩序。
侵犯网络知识产权犯罪的犯罪对象是与受国家法律保护的他人依法所享有的知识产权有关的科学技术及其他知识成果。
2.客观方面特征。侵犯网络知识产权犯罪在客观方面表现为未经权利人许可,通过互联网侵犯其知识产权且情节严重的行为。除了经知识产权权利人许可或法律另有规定之外,其他任何人均不得享有或使用该知识产权权利,行为人未经权利人许可,在互联网上非法使用其权利的,如果行为的危害性具有严重性,就有可能构成犯罪。
侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权犯罪都不是行为犯,而是结果犯或情节犯。与非网络环境下的侵犯知识产权行为相比,侵犯网络知识产权的行为因其侵权方式发生了很大的变化,致使其产生的社会危害性要大得多,在司法实践中如何具体掌握网络环境下“情节严重”的标准,应当参照有法律解释权的国家权力机关或者具有适用法律解释权的国家司法机关所作出的解释或根据案件的具体情况,结合审判中的实践进行具体分析处理。
3.主体特征。侵犯网络知识产权犯罪的主体是一般主体,自然人和单位均可构成,其中单位包括网络服务商,这是侵犯网络知识产权犯罪与传统侵犯知识产权罪的又一不同之处。
4.主观方面特征。侵犯网络知识产权的犯罪多数是由故意构成,只有侵犯商业秘密的行为可以由过失构成。对故意犯罪而言,尽管不能排除网络上侵犯知识产权罪的贪利型目的,但与传统侵犯知识产权犯罪不同的是,许多侵犯网络知识产权犯罪的行为人主观上都不具有直接的营利目的。因此,“以营利为目的”不能成为该种犯罪的必要要件。
二、中国网络知识产权刑事法律保护的缺陷
目前网络知识产权作为知识产权的一种特殊形式, 在世界范围内得到了承认和保护。中国现行的网络知识产权刑法保护手段存在着一定的缺陷和不足, 体现在目前中国网络知识产权刑事法律保护立法模式存在着一定的弊端。我们应重视和完善中国网络知识产权刑法保护的立法,以适应当前打击网络知识产权犯罪的需要。
中国对侵犯知识产权犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在这种立法模式下,维护法律的长期稳定性是必然的选择。但知识经济时代的重要特征就是世界科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加快,知识产权刑事法律保护中的新情况、新问题层出不穷,随着时间的推移,这种相对僵化的立法模式对新情况的反映能力不足,容易造成保护知识产权的刑事法律滞后于社会生活的变迁。
技术进步历来就是一把双刃剑,一方面为作品创作、传播提供了更有利的工具,另一方面也为未经授权侵犯作者权利的复制和传播带来了便利。因而,知识产权的刑事法律保护在给科技发展提供主要动力和坚强保护的同时,也必然不断地面临新技术带来的挑战。尤其是网络技术的飞速发展,信息传播市场的全球自由化更是使得知识产权刑事保护中的新情况、新问题层出不穷。例如,域名的刑事法律保护、网络环境中著作权的刑事法律保护、电子商务中知识产权犯罪刑事管辖权的确定以及刑事证据的取得等等。所以,应审时度势地对知识产权立法进行及时修改、完善。德国、法国等国结合刑法典和知识产权法规对知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式,在维护刑法典的权威性与稳定性的同时,能够兼顾侵犯知识产权犯罪的新情况、新问题,及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充,从而合理地组织对侵犯知识产权犯罪的刑事反应,无疑更能适应网络时代对知识产权刑事法律保护的要求[2]。
三、网络环境下知识产权刑法保护的立法模式
1.附随型立法模式及其完善。在互联网迅猛发展的形势下,现行刑法关于侵犯知识产权犯罪条款中的某些规定逐渐显现出不合时宜和无能为力,刑法典的更新速度落后于技术进步的速度,不利于对网络知识产权的切实保护。
为此应当在考虑刑法典稳定性的同时,使涉及网络知识产权的刑事法律规定适应社会变迁的步伐,重视采用特别刑法的形式规范侵犯网络知识产权犯罪行为,可以借鉴德、法等国结合刑法典和知识产权法规对侵犯网络知识产权犯罪行为进行刑事处罚的结合型模式,这样在维护刑法典的权威性与稳定性的同时,又兼顾了侵犯网络知识产权犯罪的新情况、新问题,能够及时对刑事法律的有关规定进行修订与补充,适应网络知识产权刑事法律保护的要求。
在目前的立法实践中,中国网络知识产权刑事法律保护模式应在坚持刑法基本原则的前提下,除在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定侵犯网络知识产权罪以外,还可以通过对专利法、商标法、著作权法等单行网络知识产权法规中与侵犯网络知识产权罪有关的附属刑法规范的修订,充分发挥附属刑法的作用,提高网络知识产权刑事法律保护的创新性和及时性[3]。
不过我们也应看到,附随型立法模式虽然能够起到提示的作用,但这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的,一旦刑法本身没有相应的条款,那么由于受罪刑法定原则的制约,附随型的刑法规范就会被束之高阁,无法具体适用[4]。
因此,采用附随型立法模式必须注意刑法典与各附随立法的衔接,由刑法典统一对侵犯知识产权罪的罪状及法定刑作出规定,而由附属刑法规定需要追究刑事责任的范围,即对于需要作为犯罪处理的,则规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这种结合模式的长处是,既顾及了刑法典集中统一规定的优点,又考虑到了侵犯知识产权罪是法定犯的特点,避免了单一立法模式的不足。当然,必须说明的是,中国有关行政法规和经济法规中,通常没有如国外法律中有罪状及法定刑的规定,虽不是严格意义上的刑法规范,但仍然应看做一种立法形式。因为刑法所有规定的侵犯知识产权罪实际上均必须以违反专利法、商标法、著作权法等法律法规为前提,这是由法定犯原理所决定的。就此而言,对侵犯知识产权罪等法定犯不可能仅有刑法规定,而没有行政法的相应规定,否则也就不成其为法定犯了。
2.专门性立法模式的可能性。在不突破现有刑法语言含义的范围之内,部分侵犯网络知识产权的犯罪行为是可以在现行的刑法框架内被惩治的。但是,时代在不断的发展,新的侵犯知识产权犯罪形态、尤其是网络犯罪形态还在不断的涌现,刑法注定面临着需要不断完善的过程,否则便无法有效地对知识产权进行保护,也无助于刑法正义理念的实现。
针对侵犯网络知识产权犯罪,中国并没有一部专门的刑事法律予以规定, 目前的立法形式由于没有考虑到侵犯网络知识产权犯罪的特殊性,并不能对网络知识产权给予充分的保护。在2004年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》的解释司法解释中触及到了网络知识产权,但也只有一款提到了网络知识产权,这对于遏制日益猖獗的侵犯网络知识产权犯罪无疑是力不从心的。
虽然侵犯知识产权犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知识产权犯罪的共性特征,便于综合比较分析各种侵犯知识产权犯罪之间的区别与联系,从而实现侵犯知识产权犯罪罪刑设置的系统化,增强刑法的威慑力,但是对网络知识产权个性的忽视可能会导致对侵犯网络知识产权犯罪的放纵,实践中网络知识产权的新领域如域名、网络著作权的刑事法律保护等新情况、新问题在现行的刑罚框架内并不能得到充分有效的解决[5]。
为此,有必要考虑网络知识产权刑法保护形式的改革,在时机成熟时,制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法,以加强对网络知识产权的保护力度。
参考文献:
[1]陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报,2005,(6):50.
[2]田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学,2003,(2):147.
[3]管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文,2007,(4):31.
「摘 要 题刑事立法研究
「关 键 词刑事立法/合理性原则/实质合理性/形式合理性/criminal legislation/rational princi p le/ essential rationality/formal rationality
「正 文
刑罚如边沁所言，既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加 的痛苦，[1]（P 67）因此，刑事立法在规定相应的刑罚时，必须时刻关注刑罚的两面性，以真 正发挥刑法的机能。德国学者拉德布鲁赫对此深刻地指出：“欲在此意义上（即刑罚是一种 有意施加的痛苦——引者注）施行刑罚的人，必须本身已意识到一种更高的使命。一种没有 替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑”。[2]我们刑法的目的当然不是为了替 天行道，但对于刑事立法主体而言，却确实应当具有一种比为刑罚而刑罚更高的使命感。因 为刑罚本质上归根到底只是一种实现其他目的手段，刑法的最高理想是自由和正义的维护， 而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚犯罪和犯罪人只是实现刑法理想的一种必要手段，“惩 罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应 该 仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权， 它保护自己反对这种对待，那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是 有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取 得什么教训。刑法是一种绝对命令。”[3]（P164）
一、合理性原则的底蕴与内涵
正因为刑法是以必要的自身之恶去实现其理想，去实现其自由保护和秩序保障的根本目的 ，我们就很有必要在创制刑事法规时考察其合理性。正如日本刑法学家西原春夫所说：“刑 法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。 我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以 刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受。”[4]刑法的合理性原则与刑法的适时性（注：所谓刑事立法的适时性原则，是指刑事法律的制定、认可、修改、废除活动立足于社会 现实，适当考虑立法水平、司法承受与执行能力，并充分审慎社会未来的发展趋势和未来的 犯罪变化特点，使刑事立法建立在现实性和科学的预测性的基础上而合理控制犯罪化的规模 ， 以维护刑法系统与整个社会系统的同一性。）、谦抑性（注：刑事立法的谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和 深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。）、科学性（注：刑事立法的科学性原则是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法， 使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性的准则。（关于上述三个原则笔者 将另文专门讨论））诸原则密切相关。在一定意义上，刑法的适时性、谦抑性、科学性诸原则也反映出刑法一定合理性程序，但这些原则所反 映的刑法的合理性程度主要是刑事立法技术层面上的合理性，而刑法的合理性原则主要是从 刑事立法理念上考察刑法的合理性程度，同时也系统地把这种观念上的合理性予以技术化、 现实化。
刑事立法的合理性原则主要是指刑事立法活动所创制的刑事法律规范要符合刑法理想的要 求 、符合刑事立法基本规则。符合刑法理想的要求属于实质的合理性问题，符合刑事立法基本 规则则属于形式的合理性问题。
在韦伯看来，形式合理性具有事实的性质，是关于不同事实之间的因果关系判断它主要被 归结为手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性，同时在对形式法律具体特征的解释中 阐明其四种涵义：一是在一般情况下，“合理性的”一词表示由法律或法规所支配的事物， 在这个意义中，事物的实质内容和程序状态是合理性的。二是指法律关系的体系化特征，它 “表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的 、内在一贯的，至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况 都必须逻辑上被包含在其中，以免它们的秩序缺乏有效的保证。”三是用来说明“基于抽象 阐释意义的法律分析方法”，只有通过逻辑分析、解释的法律概念，才能成为体系化形式中 的法律规范。这种创造和发现法律概念的方法是合理性的。四是分析原始的法律制度时由理 智控制的消除分歧的手段是合理性的。[6]（P219- 222）
因而，法的形式合理性的要求主要是法律形式上的科学与客观。作为刑事立法活动而言， 所创制的刑事法律规范之形式合理性主要体现在以下几个方面：
其一是合乎逻辑性，主要指刑事立法思想思路合乎逻辑和刑事法律规范体系自身以及与整 个法律体系之间协调统一。逻辑一词的语义即指思维的规律或客观的规律性，[8]因而主要 用于思维活动及其结果，如理论体系、规范体系等。它主要从形式上对思维及其结果提出要 求，即要求思维中思路清晰、概念科学、观点明确，并且观点概念之间不相互矛盾，能组成 一个相对协调统一的体系。对刑事法律规范而言，其合乎逻辑性即是要求一个国家的刑事法 律规范结构合理，体系协调统一。作为一个国家的刑事法律规范，首先应当是具体的罪刑规 范具备应有的构成要素，法条内部以及刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间互相配合、 协调。对于这一点，主要是应当将犯罪与刑罚之间的公正价值充分体现出来，这种公正价值 要求法定刑配置应当以犯罪为基准，法定刑的配置只有在犯罪的质和量达到某种事实上的适 应时，才能体现刑法公正性与正义性的要求，也就是说，在刑事立法上法定刑的配置必须并 且只能与行为人的犯罪行为及其能够通过这种犯罪体现出来的主观恶性有关，只有这样，刑 法的公正价值才能得以体现。另外，基于刑法的公正性要求，各个犯罪之间的刑罚配置在刑 事立法上也应当体现出合理性。比如在刑法分则各章节排列顺序上，这种排列顺序就因为涉 及到立法者的立法自觉心理、立法技术以及立法优先保护法益的价值取向的不同而各异，这 样就需要立法者尽可能避免感性偏向进入刑事立法，从而使刑事法规中侵犯不同法益的各具 体犯罪之间的法定刑设置相对合理。其次，刑法规范与其它法律规范之间要互相协调，有机 整合，使整个法律体系成为一个完整、协调的有机整体。也就是说，在刑事立法中应当注重 的是将某种或某些危害行为作为犯罪认定而处以刑罚，还是作为普通违法行为而予以民事制 裁或行政制裁这种犯罪化或非犯罪化问题，刑事法律规范与其他法律规范在立法上的协调一 致主要需要通过充分考虑，遵循刑法的谦抑性原则而得以实现。刑事立法应当遵循刑法只是 国家用法律治理社会秩序的最后手段，它是一种补充性机制，因此，只有在民事和行政制裁 都不能充分保护法益时，将这种侵犯法益的危害行为犯罪化处理纳入刑罚处罚的范畴，刑事 法律规范才具有合理性。
其二是可预测性。韦伯将形式合理性主要归结于手段和程序的可计算性，并认为形式合理 性“只意味着，在任何时候人如果想知道或相信某些东西，他就能学到这些东西。就是说， 原则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用，原则上人可以通过计算支配一切事物。 这就意味着世界是祛除巫魅的。人不必再象野蛮人那样相信有这种神秘的力量存在，不再诉 诸巫术手段去支配或祈求神灵。技术手段和计算可以为人效力。这就是理智化的要义。”[6 ]（P87）对于刑事立法而言，就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自 己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，刑事法律规范应当具有可知性。刑事立 法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：（1）犯罪化范围合理。这是与刑 事 立法的谦抑性原则相适应的一项要求，如何合理控制违法行为的犯罪化范围，则存在一个 如何使刑事法律规范与其他法律规范相协调一致的问题，关于这一问题我们将在科学性原则 之协调性中阐述，在此不再赘言。需要强调一点的是，刑法在手段上只是处于保障法的地位 ，不能轻易介入其他法律可以很好解决的领域。（2）刑罚配置合理。这一点也与刑事立法科 学性原则之协调性竞合。当然，刑罚配置的合理性最终体现的是刑事立法价值取向的合理性 .我们知道，刑事立法价值取向的合理旨在于并重刑法的保护功能与保障功能，而对国 家刑罚权采取一种公正观念上的制约，“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这 个世界上生活了。”[3]（P165）刑罚配置的合理性首先要求刑法中的刑罚种类及其运用制度 应当根据不同犯罪的社会危害程度配置合理，形成一个有机统一的刑罚体系。其次要求法定 刑的配置与犯罪的质和量具有内在性质的适应性、统一性。正如黑格尔所言：“报复（意即 作为报复的刑罚——引者注）就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内 在联系和同一性。对犯罪进行报复时，这一报复具有原来不属他的、异己的规定的外观。” “寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的事”。[7]（P106）
其三是可操作性。可操作性要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则，而 能为司法实践提供可操作的标准和程序。这一问题的实质即是在刑事立法过程中确定一个衡 量犯罪的标尺，并由此决定与其相对称的刑罚。刑事法规一方面要使司法人员能够清楚地掌 握哪些危害行为已构成犯罪，构成何种犯罪，并应如何量刑（及量刑幅度）的标准和认定程序 ，另一方面要使社会上一般人据此清楚地知道自己的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，并 相应地应当承担怎样的刑事责任。当然由于刑事立法或文化自身的局限性，正如柏拉图所说 ：“法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚，”[9]刑事法规不可能穷尽到禁止一切社 会危害性程度很高的违法行为的地步，“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个 广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[10]同时，刑事法规也不可能将已规定为犯罪的 危害行为的全部内涵完全明确地揭示。但刑事立法的这种局限性并不能成为刑事法律规范不 明确、含义模糊之借口，刑事立法必须对各种犯罪行为及其法律后果予以明确规定，使人们 在行为之前就知晓法律对自己行为的态度，能够从法律那里找到尽可能多的可供遵循的行为 规则，以增强自己实施某种行为的安全感。英国功利主义刑法学家边沁的一段论述可以作为 我们在设计刑法的可操作性的指导：“按照直接立法形式进行或应当进行下列活动：1.对将 用以规定犯罪的法律进行选择。2.描述各种犯罪，如凶杀、盗窃、侵吞公款等。3.解释将具 有某种性质的犯罪归属于上述法律进行调整的理由，而这些理由应当从单一的功利原则演绎 出来并与自身相一致。4.为每种犯罪设计出恰当的刑罚。5.证明适用上述刑罚的必要性。” [1]（ P89）边沁这种基于功利主义而精细设计的抑制犯罪动机的苦乐计算原理，尽管它是“将无以 复归的罪错心理和先验的报复观念简单地归结为一张犯罪和刑罚的价目表”，[11]但这种可 预测性设计至今仍然可用以提醒立法者应当尽量关注刑事法规的形式合理性的实现。
三、刑法的实质合理性
“法律本身可以在不同意义上‘合理化’，这取决于在何种过程中，法律思想对合理化所 起的作用。”[ 12]（P60）刑法的实质合理性就是在刑事立法活动中，刑事立法思想即刑法价 值取向所起作用而致的一种合理性。作为法律价值而言，一般认为秩序、公平与个人自由是 基本观念，但三者之间的平衡十分微妙，“确实，人们都希望法律能够保障社会秩序，但人 们同时还希望法律能够促进公平。即使法律能够减少暴力行为，人们也希望它在公平的基础 上得以适应。而且，法律规则应当做到使人们不会感到自己受到的对待与和自己地位相似的 人不同。另外，人们还希望法律保护自己不受过份热心的政府和对政府百般依顺的立法机构 的妨碍。因为，这两种机构往往过份地以整个社会的观点来看待问题。在维持良好的秩序和 促进社会福利和公平的过程中，权力有可能被用来不恰当地限制个人的活动和言论自由，… …因此，人们必然会指望法律来把行政官员的活动限制在一种特定的限度之内，并且使一切 逾越其必须遵守的界线的行为属于无效。”“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于 法律的强制力。假如任何一个公民要想成为一个掌握自己法律权利的人，当他感到自己受到 了不正当妨碍时，不论加害人是谁，他不仅仅必须能够说能够做他所认为是正当的事，而且 必须能够求诸于法律的帮助。”[13]同时，法律价值不仅是多元的，而且是随着社会需要的 变化而变化的。在我国，随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨，法律价值正面临着一 场观念革命，具体到刑法立法，究竟倾向于侧重社会秩序或社会公平这种法律价值，还是倾 向于侧重个人自由这种法律价值，这就会影响到刑法的实质合理性程度。因为尽管实质合理 化所依据的规范性观念不仅仅包括法律价值，还包括道德命令、功利的和其他实用的规则以 及政治信条，[12]（P62）但所有这些规范性观念适用于立法活动时，都可以体现为一种法律 价值观念，只是孰轻孰重的问题。
在我们看来，自由是刑事立法的终极价值，而公平、正义则属于自由的两个派生价值，社 会秩序的维护也是为了实现自由这一终极价值的一种规制性手段，从根本上而言，社会秩序 不应当成为现代社会的一种基础性价值观念。正如我国青年刑法学者曲新久所说：“个人自 由得到保护与保障，社会秩序也就能够得以自动地生成并健康地发展”，但“一个国家如果 将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具 ，那么，它将看到，它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于它为秩序的稳定甚至超 稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力——个人自由，结果将是一无所获。”[14]基于我们的这一点理解，刑法的实质合理性就要求在刑事立法时根据现代社会价值观念的 终极取向合理，科学地设定刑事法律规范的实践目标，也就是说，刑事立法的价值取向要符 合当时社会公认的价值观念。在这种意义上，实质合理性属于一种（伦理）价值判断，而形式 合理性是一个无（伦理）价值判断的中性概念。按照韦伯的看法，从形式合理性出发，实质合 理性行为都是非理性的。因为这里没有理性方法作为决定价值的可供选择手段，因而选择一 个价值优于另一价值是由终极价值决定，在这个意义上终极价值仍然是非理性的。从另一方 面 上看，不受实质非理性干扰的形式合理性的工具性行动，是讲功能的合理性，可以称之为权 宜，行为对不同价值的权宜或权衡只是从形式合理上的思考。从实质合理性观点上看，纯粹 形式合理性是实质上的非理性，因为对于一个具有意志自由的独立自主的人格来说，最合理 性的手段选择不能不具有终极价值、意义或理想的成分。所以，价值合理性反而不具非理性 的，而形式合理性反而是实质非理性的。[6]（P235）但我们不能因为韦伯描述的这种两种合 理性之间的冲突所面临的选择上的两难处境，就放弃对刑事立法实质合理性的追求，毕竟形 式合理性还只是刑事立法的一种技术性、规范性的合理问题，如果放弃刑事立法实质合理性 性的追求，再合乎形式合理性的刑事法规也只能是一部恶法，而恶法的伦理品性早已臭名昭 著。
因此，立法者在制定刑事法规时，应当以现代社会所追求的终极价值——自由为根本基础 观念同时兼顾社会秩序维护的机能性要求，注重各种价值观念的调和，从而决定刑法规范的 取舍与配置，以达到刑法实质合理性要求。
「参考文献
[1][英]吉米。边沁。立法理论——刑法典原理[M].孙力等译。北京：中国人民公安大学出版 社，1993.
[2][德]拉德布鲁赫。法学导论[M].米健，朱林译。北京：中国大百科全书出版社，1997.87.
[3][德]康德。法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平译。北京：商务印书馆，1991.
[4][日]西原春夫。刑法的根基与哲学[M].顾肖荣等译。上海：三联书店，1991.4.
[5][美]马克斯。莱因斯坦。导论[A].[德]马克斯。韦伯。论经济与社会中的法律[C].张乃根 译。北京：中国大百科全书出版社，1998.37.
[6]苏国勋。理性化及其限制——韦伯思想引论[M].上海：上海人民出版社，1988.
[7][德]黑格尔。法哲学原理[M].范扬、张企泰译。北京：商务印书馆，1961.
[8]现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1983.749.
[9]张宏生。西方法律思想史资料选编[Z].北京：北京大学出版社，1983.27.
[10][美]哈罗德。伯曼。美国法律讲话[M].陈若桓译。上海：三联书店，1988.20.
[11][斯洛文尼亚]卜思天。M.儒攀基奇。刑法理念的批判[M].丁后盾等译。北京：中国政法 大学出版社，2000.2.
[12][德]马克斯。韦伯。论经济与社会中的法律[M].张乃根译。北京：中国大百科全书出版 社，1998.60.
一、发展历程
1607年，当英国的殖民者踏上北美建立在北美大陆的第一块殖民地后，英国的普通法便在美国殖民地开始了直接适用。一般认为，英国刑事法律中的犯罪心态(mens rea)概念最早出现在罗马法中，它起初是一个拉丁术语。然而，“英国的普通法在美国法院的判例及其解释和运用，使美国的刑法产生了许多含混和不确定性”，加上美国的50个州、哥伦比亚特区以及联邦各自都有自己的一套刑事法律制度，这使得各个刑事法律中关于犯罪心态的术语混乱而庞杂，接近七八十种。于是美国法学会在这种情形下拟制了对于美国刑事法律的法典化有历史性意义的《模范刑法典》，并且仅用四个术语来认可和限定犯罪心态：蓄意(purpose)、明知(knowledge)、轻率(recklessness)、疏忽(negligence)。
二、概念与内涵
《模范刑法典》规定的刑法犯罪构成双层模式是为人称道的。显然它包含两个层次的内容，第一层次便是犯罪的本体要件——犯罪行为和犯罪心态。第二层次是责任充足条件——排除合法辩护。其中的犯罪心态，也可以称为“可归责的心理状态”或者“犯意”，是指行为人在实施危害行为时应当受到道德规范以及法律规范的谴责与否定的心理状态。
根植于美国法律传统中的理念就是“犯罪越具有目的性，犯罪就越严重”。行为人如果在客观上被认为对于导致的某种结果负有责任，同时行为人在为行为时确实不具有犯罪构成要件所要求的犯罪意图，这就是严格责任。这相当于跑道的起跑线，是犯意阶段的起点。《模范刑法典》的不同层级的犯意是界定在严格责任之后的“跑道”、“刻度”。下面我就对《模范刑法典》中对于“可责性”种类的规定予以解读。
(一)蓄意
是指行为人以有意识的目的实施某种特定行为，追求某种特定结果，或者“犯罪本体要件中包括附随情状，行为人认识到该情状存在，或者，相信或者希望该情状的存在”。一言以蔽之，蓄意是行为人的一种积极自觉希望的心态。
(二)明知
是指行为人已经知道行为的性质，附随情状的存在以及会导致的结果而自觉地去实施这种行为。
(三)轻率
是指行为人有意识的无视违反法律规定的行为可能产生的不合理的实质危险。“轻率”是行为人的一种冒险心态，行为人主观上已经有了认识，但是没有制止而是选择冒险一试。值得注意的是，行为人的这种无视行为还必须严重背离守法公民“所应遵守的行为标准”。
(四)疏忽
是指行为人没有认识到产生法律禁止的结果的危险，这种未认识到的行为是严重背离在行为人的处境下理性人“所应遵守的注意标准”。也就是说按照守法公民的一般标准是应该认识到此种危险的。
三、价值与意义
《模范刑法典》的制定有以下两种意义：
(一)使犯罪与刑罚的连接更为严密，更好的使犯罪与刑罚相适应。原始社会的同态复仇以及奴隶社会的等量报复等都反映了在传统观点里的，刑罚是一种报复，是对于犯罪造成的客观危害的一种惩罚。犯罪与刑罚之间的唯一桥梁就是客观的犯罪行为。至19世纪末，近现代意义的罪刑适应的原则转型为不仅关注行为人的客观犯罪行为还关注行为人的主观心理状态。贝卡里亚关于罪刑等价的原则说：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”。而这个“手段”为了保证客观公正与人道，就应该对于客观的产生的危害程度进行评定，同时，为了防止无辜的怀有善良心态的人受到与故意的怀有邪恶心态的人同样的惩罚——这明显是不公的——我们也应该对于行为人的主观恶性和人身危险性予以考虑与区分。由此，犯罪与刑罚之间的联系不再只是客观危害行为这一条单行道，而是被客观危害行为与行为人的犯罪心态更紧密地联系在一起，这当然也是“罪刑相适应”原则的体现。
(二)充分实现了务实的作用，同时改善了美国刑事法律中的混乱情况。英美法并不是如所说缺乏理论，而是更大程度上体现了其务实的特点。我们知道，法律，尤其是刑事法律，作为一种维护社会稳定和秩序的有力手段，有着严密的理论体系以及完善的内部结构实际上是为着其要实现的目标提供了一个合理的前提和基础，但是要真正实现目标还必须实现的可能性很高，也即可操作性实用性较高。《模范刑法典》中规定的四个犯罪心态术语在程度上进行了层级的划分，没有繁乱的理论，正是对美国法律务实性的真实反映。有鉴于此，我国刑法学也可以借鉴这种实用主义原则，以巩固甚或增强我国刑事法律的实用性，更好地维护社会的和谐稳定。当然，《模范刑法典》的示范作用也为各州法律混乱的解决提供了可供参考的模式，进而更好地确定法律的统一性、确定性。
关键词：保安处分；保安性措施；人身危险性
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）48-0065-03
一、保安处分的理论蕴含
保安处分的概念，至今没有明确而统一的定论。笔者所能检索到的比较具有代表性的概念表述主要有：第一类，从适用对象的分类出发，强调保安处分的广义与狭义概念之分――“广义的保安处分，是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或代替刑罚的措施，由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。广义的保安处分不仅包括对人的保安处分，还包括对物的保安处分。狭义的保安处分，是指使社会摆脱每个犯罪人的危险性而得到安全的处分，是指因此而把这些人隔离、拘禁或者教化改善的国家的处分。狭义的保安处分，仅仅意味着对人的保安处分。”第二类，在概述保安处分的含义时，集中在其相对于刑罚的突出特点上――“保安处分，是国家基于维护法律秩序之必要及满足社会大众之保安需求，对于特定的具有社会危险性的行为人，替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称。”第三类，对保安处分（偏狭义）适用对象上进行适当的精分――“保安处分，是指国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪和保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。”
保安处分可归纳出如下特征：①制定形式上，保安处分必须由国家通过法律法规具体明确地做出规定，其制度设计应是国家意志的体现。②适用对象上，保安处分具有对象的特定性，主要适用于犯罪人和具有犯罪危险的人，当然更广义的保安处分还适用于特定的与犯罪相关的物。③适用条件上，其核心集中于人身危险性，只有行为人具有犯罪的危险趋向，才能对其处以相应的保安处分；同时人身危险性又具有反复性和可变性的特点，这就决定了保安处分的开始、变更和终止，都应当根据保安处分对象的人身危险性程度而改变，因而保安处分在适用期间上具有灵活性。④制度属性上，保安处分的性质基本可视为是作为刑罚的替代措施或补充措施而存在的，其最突出的目的在于预防，通过对行为人适用保安处分措施，以预防犯罪或者再犯罪。⑤具体措施上，保安处分在其强制性之外，更注重对适用对象的生理和心理的预防性矫正，包括矫治、感化、隔离和医疗等具体措施。
二、保安处分之于中国刑罚结构的定位分析
在刑法和一些行政法律中，存在着多种与保安处分性质近似的保安性措施。相较于国外系统化、理论化的保安处分制度，我国的保安性措施欠缺刑法上保安处分所应当具备的条件和特征：①没有被系统、明确地规定在刑法或单行法律中；②主要关注社会危害性，而忽视了对行为人人身危险性的评估；③不构成与刑罚的直接关联和衔接；④我国的保安性措施缺乏司法化的适用程序，其惩处主要由公安机关进行，在缺乏有效的制约和监督的体制下极易被滥用。
保安处分制度为何在中国无法在制度配置和司法实践上得以系统化的规范呢？笔者认为应当先从中国的刑罚结构入手进行分析。
（一）中国特色刑罚结构的制度解析
1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）就已明文规定了非刑罚处理方法。当时的刑法理论指出，“非刑罚处理方法不是刑种，不具有刑罚的性质和作用，作为处理案件的一种手段，其主要是刑罚的必要补充。”1997年《刑法》在沿用1979年《刑法》规定的“非刑罚性处置措施”的基础上进一步完善和发展，从而基本奠定了当前我国刑罚与非刑罚处理方法的核心结构。
刑法第三章第一节“刑罚的种类”指出，主要的刑罚结构可分为三类：主刑、附加刑和非刑罚方式，三者在适用关系上主要是以主刑为核心，以附加刑（和赔偿经济损失）为辅，并对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”即免予刑事处分者适用包括民事强制处分（赔偿损失），强制教育方法（训诫、具结悔过、赔礼道歉），司法建议方法（主管部门予以行政处罚或行政处分）三类非刑罚性处置措施。
从这三大刑罚种类的区分，我们也可以看出在中国法律明文规定的刑罚结构上是排斥保安处分制度的配置和适用的，而如前述符合完全意义上保安处分的强制医疗和刑事没收或者刑法修正案新设的禁止令，不是视为诉讼法层面的制度，就是作为刑罚或行刑制度的配套性措施。亦即中国特色的刑罚结构在本质上是力图通过刑罚和非刑罚处理方式所形成的体系来实现治理犯罪的目的。
（二）中国刑事立法新动态的体系化解读
具体来说，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）进一步将社区矫正和禁止令作为犯罪治理的重要手段做出规定，这事实上已颇具保安处分的性质，体现了我国为预防和治理犯罪而进行了非常有益的尝试。而2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第1条即直接将“禁止从事相关职业”作为《刑法》第37条“非刑罚性处置措施”之一纳入规定，并分三款明确规定了职业禁止的适用条件、适用主体和期限与违反的法律后果，进一步扩大了非刑罚处理方法的适用范围，其实质亦学界谈论的保安处分的刑事法律化。中国刑事立法的新动态为保安处分在中国现有的刑罚结构中的定位探索提供了一个全新的思路。
保安处分制度融入中国刑罚结构必是一个颠覆突破传统、任重而道远的过程，但毫无疑问也必是大势所趋，而这也是中国刑法学术界和实务界所应共同致力和前进的方向。一方面，保安处分事实上从未退出过学界的各种重大讨论，并且其与现代刑法“目的刑”取代“报应刑”的治理观念又是格外契合，刑罚结构开放化、轻缓化，乃至国际化的趋势不可违逆。另一方面，在中国现今刑民互动的社会背景下，劳动教养和收容教育等相关制度完全废除的过程正需要更为与时俱进的治理方式与其衔接，对违法行为的处理不仅要着眼于对犯罪行为人的惩戒，更重要的是预防其进一步危害社会并促使其重新融入社会。
（三）保安处分预防机理对中国刑罚结构的意义
1997年刑法修订过程中，“保安处分以专章形式进入刑法典”的建议未被采纳。此后，仍不断有学者提出在刑法典中采用“刑罚――保安处分”双轨制的建议，这或许多少是受到德国刑法的影响。将保安性措施刑事法律化的理由，从法治层面分析，就是使保安性措施的决定权法治化、司法化；从人权保障层面分析，就是要禁止保安性措施的滥用；从实体层面分析，就是要确保保安性措施在设置和适用上合乎法定性、正当性与合比例性；从程序层面分析，就是要实现保安性措施适用的司法化、诉讼化，并为适用对象设立完备的救济程序与途径。
保安处分与刑罚相衔接，不仅可以使刑罚结构更具开放性，还意味着刑罚机制渐趋轻缓化。不同于以往“报应刑”思维下的惩戒犯罪，其更多体现为刑事实证学派所提倡的“目的刑”思维和广义刑事政策概念。
三、保安处分在中国刑事法律化的瓶颈及其解决
（一）当前，通过对保安处分刑事法律化的中国情境分析发现，中国法学界对保安处分刑法化的热度依旧有增无减，实务界更是多能在近几年的刑法修正案（八）和（九）中看到诸多借鉴保安处分制度的端倪
1.传统法学对犯罪原因的认识仍在深入发展，从原先对社会危害性的考量发展到对人身危险性的判断。我国刑罚目的中的预防，与保安处分中的预防是完全不同的概念。
2.适用保安处分有其自身的困难――人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则；人身危险性的判断与可控性较差，对人权的保障存在着严重的不足。当然《刑法修正案（九）》新近规定的“职业禁止”已将该保安性措施的适用主体明确规定为法院，无疑已大有将法官裁量作为保安处分刑事法律化的重要适用主体之势。
3.我国目前诸多保安处分措施在实质上有违人权保障的宪法精神。保安处分直接涉及到适用对象的人身和财产权益。我国的保安性措施在形式合宪性上虽已通过立法的规定实现正当化，但在实质合宪性上仍未引起足够重视。除了已废除的劳动教养外，精神病人强制医疗、强制治疗性病、强制戒毒等保安性措施在期限和限制程度上颇近似于短期自由刑。对这类措施在实质的权力分配以及权力行使规制方面缺乏科学设置，必定导致权力的不当使用，甚至出现“被精神病”等荒唐的情形。
4.现有法律对保安处分的规定非常混乱，有诸多不合理之处，尤其像将强制性病和戒毒医疗等直接关系公民人身自由的决定权仍交由行政机关，就明显有违人权保障的原则。另外，刑事法律内对保安处分措施的规定仍存有矛盾之处。如根据刑法的规定，精神病人强制医疗的决定权应归于政府，属于行政权中的治安权；而根据刑事诉讼法的规定，其决定权应归于法院，属于司法权。
5.保安处分面临着公正和效率双重缺失的质疑。
（二）保安处分在中国制度建构的两大层次
1.宏观规范与微观协调。刑事立法宏观规范。中国现行法律中的保安性措施系统性不足，各类保安性措施散见于众多的法律法规甚至行政规章中，故而相关的法律制度之间的有机联系存在着明显的缺陷。在其他国家保安处分的具体规定中，主要是依据行为人的个人情况和人身危险性程度，从预防再犯可能的作用出发进行分类整合。我国将来的刑事立法也可以考虑对保安处分进行全面的刑事法律化，并在刑法典第37条“非刑罚性处置措施”的基础上，对保安处分的具体制度和适用条件及程序进行专章宏观规定。
中国目前实际上也存在着颇具突破性的立法尝试，比如尚处于起草阶段的法律提案――《违法行为矫治法》，用以替代有关劳动教养的法律规定。当然，这一名称多少有些名不副实，首先矫治的对象不应当是行为而是人，其次只有经常性的违法行为人才有进行强制矫治的必要性，而规范上过于笼统仍有待讨论和修正。
单行法律微观协调在相关配套制度方面仍有待建立健全，也应当考虑通过单行法律对部分实践中较为普遍的保安性措施进行先期规范。如2008年6月我国首部《禁毒法》正式实施，其第四章即专门规定了戒毒措施，包括自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒和社区康复等四种戒毒措施。
2.特别预防与一般预防。从保安处分预防犯罪的不同形式的角度来进行分析，保安处分在中国的适用还应当考虑其预防的两个渐进性的层面。保安处分措施实际上还有两大分类：其一是适用对象的行为已构成犯罪或刑事违法，为预防适用对象再次犯罪或再次实施严重违法行为而设置的保安性措施；其二是适用对象的违法行为虽未构成犯罪或刑事违法，但为预防其实施犯罪或者实施严重刑事违法行为而设置的保安性措施。学界一般也称前者为特别预防，后者为一般预防。保安处分措施的刑事法律化需要一个循序渐进的过程，既要注重该措施在理论上的科学性和合理性，又要注重与我国的法制和社会实际结合的可行性。第一类保安性措施在刑法化时，与其他法律法规的关联程度较小，在理念上也易于为民众所接受，作为刑罚之外附带性的保安性措施，其主要目的显而易见，是为预防行为人再次犯罪设置的一道防线，具有较强的可行性，可以考虑优先在刑法修正案，如禁止令的制度设计和单行法律中进行规范化、体系化建构。而第二类保安性措施的刑法化，会涉及到其他法律法规，乃至与其发生冲突，引发国家权力不当、侵害公民自由等一系列问题。考虑到当前民众的刑法观念和现行的刑事政策，应重点增加第一类的保安性措施，待到日后时机成熟，再逐步增设第二类保安性措施。
综上所述，保安处分具有与刑罚相辅相成的巨大优势，应当纳入我国的刑事制裁体系，以更好地帮助我们矫正违法犯罪分子和维护社会治安。我们将来的刑事立法可通过制定单行刑法或在刑法典中专章规定，包括禁止令和强制医疗等现有制度在内的保安处分制度，将更多具有现实作用的保安性措施纳入该制度体系中，同时也要充分借鉴国外立法，并在此基础上加以补充完善，形成刑罚与保安处分并存的二元化刑法结构体系。
参考文献：
[1]木村龟二.刑法学词典[M].第三版.顾肖荣，郑树周，译.上海翻译出版公司，2004：464.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].第二版.北京：清华大学出版社，2007：441，449.
[3]梁根林.保安处分制度的中国命运[J].中外法学，2001，（6）：75.
关键词：诊所教学；实验教学；刑事法律诊所；法律援助
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）14－0275－03
“法律诊所教学”又称“临床法学教育”，产生于20世纪60年代的美国，其出发点是效仿医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院的学生参与实际的法律应用过程，来培养学生的法律实践能力。法律诊所教育手段在英美法系国家作为法学院培养学生的主要手段，对法律职业群体的思维能力塑造起到了非常重要的作用。从2000年开始，我国在北大、清华、人大等高校开始进行诊所教学。目前，法律诊所课程在我国取得了长足的发展，许多法学院都开设了法律诊所课程，在教育手段和教育模式的选择上也普遍获得了共识。我国的法律诊所教育往往采用与法律援助中心相结合的形式，也有很多院校将法律诊所课程作为法律核心课程（如刑法学、民法学）的实验课。中国法学会法学教育研究会法律诊所教育专业委员会早在2002年就已经成立。可见，在全国各高校的法学院系中普及法律诊所教育已经势在必行。“诊所法律教育作为对现有中国法学教育模式的创新和补充，已经显现出强大的生命力，收到了良好的效果。可以说，诊所法律教育是新世纪中国法学教育的一项重大改革，是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的成功尝试，必将对中国高级法律人才的培养产生重要影响。”[1]
一、诊所法律教育的特色
诊所法律教育的主旨在于，设立某种形式和内容的法律诊所，使学生接触真实的当事人和处理真实案件，在诊所教师的指导下学习、运用法律，培养学生运用法律的实际能力，缩小学院知识教育与职业技能的距离，培养学生的职业意识观念，深化对法律知识的掌握和理解。应当认为，我国传统的法学教育方式都是学院派的教育，在这种法学教育模式之下，教师的教学是单向的、封闭的，学生的学习是被动的、消极的。而诊所法律教育是一种以学生为主角的教学方式。无论是课堂内的模拟角色训练，还是课堂外的案件，学生都是处于主角地位。学生对法学理论、法律条文、社会状况、人际关系、案件性质与情节、诉讼请求与诉讼关系，以及被援助的法律服务对象都有了更为生动、具体、深刻的理解，所学的法律知识不再是表面化的、书本上的，而是在实际的演练、操作中，变得鲜活和富有生命力。诊所法律教育能够最大限度地调动起学生的学习主动性和积极性，达到事半功倍的教学效果[2]。开展诊所法律教育能够克服传统法学教育的弊端，弥补法学实验教学的不足。可以说，诊所法律教育是法学实验教学中的精英式教育，符合现代法学教育的要求，有利于培养学生的法律实践能力，完善他们的知识结构，造就高素质的法律人才。
诊所法律教育与传统法学教学模式相比较，具有很多传统教学模式所不能比拟的优势。诊所法律教育不但要学生理解所学的法律知识，更侧重要求学生掌握运用法律的技巧和实践操作能力。诊所教学通过课堂模拟实习和真实案件解决实际问题，变被动式学习为主动式学习。法学是一门具有高度实践性的学科。长期以来，我国传统法学教育只注重书本、课堂理论教学，而忽视学生实践能力的培养。法律诊所以有序的安排和精心的设计有意识地将若干法学理论置于学生所参与的法律诊所活动中，这正是其他教育形式所无法企及的。
通过诊所教学，使学生直接面对将来的工作环境与工作要求，促使学生将所学理论知识应用于实务之中，使学生在校就具备了适应未来工作所必需的工作能力、基本技能和心理素质。同时，创造一个模拟的职业环境，给学生提供动手操作的机会，使学生在分析案件、收集证据、起草法律文书等方面的训练得到强化，培养学生从事法律职业、处理各类案件所需要的专业技能。在达到上述目标的同时，诊所教学还可以提供一个师生互动的平台，在实验的过程中，学生可以就遇到的疑难问题和指导教师展开有效的沟通，加深对相关知识的记忆和理解。诊所教学的指导教师也可以在此过程中提高教学水平，做到“教学相长”。作为讲授法学课程的教师，没有相关的实践经验必将影响到教学质量。在开展诊所教学的过程中，指导教师也必须深入法律实务部门，掌握相应的专业技能。实践经验的丰富无疑可以帮助教师更好地讲授相关法律专业知识，促进教学水平的提高。
诊所式教学模式除了强调对学生实践能力的培养，对学生职业道德的培养也具有非常重要的意义。公平和正义是法律所追求的最高价值，法律职业者应具备高尚的职业道德。而职业道德教育一直是法学教育中的一个薄弱环节。法律职业道德的培养和提高显然不能通过简单的说教来完成。法律诊所是培养学生职业责任和职业道德的最佳场所。诊所教学中的实际案件多以法律援助活动为载体，涉猎的很多都是刑事案件。对于这些案件的处理有利于培养学生的正义感和职业责任心，使法学教育远远超越法律知识和法律工作能力本身，而延伸到了培养学生的职业道德和职业责任领域。法律诊所教学模式不仅能够提高学生的实践能力，也能够对其社会责任心和正义感的提升产生潜移默化的影响。
二、在刑法学课程中开展诊所式教学的必要性
法律诊所教学模式为学生创造了在现实生活中实践法律的机会，培养学生的责任感和道德观，通过教师的指导，探讨并解决所面临的问题。开展诊所教学，也有助于发挥法学院的资源优势。社会对法律援助需求很大，尤其是某些刑事案件。开展诊所教学的同时可以使学生在教师的指导下提供法律援助，大大扩大法律援助的范围。
法律诊所课程虽然注重在经验中学习，但毕竟它的学习仍然在学校完成。可以借助模式化、程序化的课堂训练，使学生真正具备法律人的思维能力，从而在他们从事法律职业之前，具备法律人的基本素质。法律诊所是开展各种诊所实践活动的场所，是学生获得传统法学课堂上难以学到的知识和技能的平台，为此，必须要建立一定规模的法律诊所。诊所法律教育的核心就是其课程设置。诊所法律教育的课程应该包括课堂教学和实际案件指导两部分。以刑法学的课堂教学为依托，教学内容不再侧重于对法律制度、理论、学说本身的讲解，而是更加关注对有关法律应用经验和实践技巧的解释与模拟练习，使学生能够应付在办案过程中可能遇到的各种问题。综观国内各大高校设立的法律诊所，有的是综合性的法律诊所，如北京大学、武汉大学；有的是专门性的法律诊所，如四川大学于2001年获美国福特基金会资助而设立的刑事法律诊所。特别值得一提的是，2007年，中国诊所法律教育专业委员会又和国际司法桥梁合作实施了为期3年的《刑事诊所法律教育项目》，以此为全国法学院树立刑事教育典范。自此之后，国内多家法学院纷纷设立了刑事法律诊所。与其他案件类型相比，刑事案件自有其特殊之处。简单地说，刑事案件的处理结果关涉到被告人生杀予夺的权利。而在全国各地区的刑事案件中，被告人没有辩护人的情况并不少见。而其中的绝大多数人没有请律师进行辩护的原因非常简单――贫困。这些人往往在社会上处于十分弱势的地位，没有受到良好的教育，拙于表达，加上对法庭的畏惧，他们虽然十分渴望有人为其辩护，但往往在现实中这个愿望很难实现。虽然我国的法律援助体系早已建立，但由于种种原因，尚不够完善。现阶段法律援助力量不够，而法律援助的社会需求很大，愿意提供刑事案件法律援助的律师往往供不应求。因此，在大学建立大学生法律工作援助站容易得到各部门和社会各界的支持。可以以大学生法律援助工作站为依托建立刑事法律诊所，开展法律援助，使学生在诊所教师的指导下，结合具体案件，培养自己的个人意志力、交际能力、协调能力、口才等综合素质。
从另外一个方面而言，传统的讲授教学法一直是我国刑法学教学的主要模式，即以课堂面对面的讲授为主要方式。我国的刑法是成文法，法律规定较为抽象，因而，刑法学的教学内容侧重于对概念和原理的解释。法学是一门实践的科学，刑法学更是如此，讲授教学法的弊端随着刑法学教学方法的不断改进而逐渐显现出来。其他在刑法学教学中采用的教学方法，如案例教学法、模拟教学法从某种程度上弥补了讲授教学法的不足，但也都存在着各自的问题。如案例教学法，教师在课堂上引用案例进行教学的时候，所引用的案例大多是针对刑法总论中的某一章节或者各论中的某一罪名所甄选的典型案例，这些案例多有一个特点，要么是较有影响的重大案件，要么是颇为典型的案件，抑或是疑难案件。由这些案例的典型性或者特异性所决定，案例教学法并不能反映刑事司法实践中形形的案件的全貌。模拟教学法也是一段时间以来刑法学教学中采用的一种很重要的教学方法，主要的形式就是举办模拟法庭。既然是“模拟”，案件本身或者庭审的过程就断然不是真实的，而只是一种理想环境下的处理刑事案件的过程。而在司法实践中，这个过程必然不会是理想的，也不会具有太多的典型性。如果单以案例教学法或模拟教学法为刑法学教学方法的补足的话，这样教育出来的学生显然很难获得灵活处理法律事务的技能和经验。与以上各种教学方法不同的是，诊所课程中所接触的案件材料是完全真实的，建立在真实的案件材料和当事人基础之上，学生通过真实案件，参与案件处理的全过程，运用所学的知识对随时可能变化的情况加以妥善处理。可以说，诊所法律教育能够有效地弥补传统教学方法的不足，提高法学教育的质量。
三、刑事法律诊所建构的初步构想
刑事法律诊所的构建可以分成两个层次进行：
第一层次是课堂教学部分，独立于《刑法学》必修课之外单独开设刑事法律诊所的选修课，由诊所教师进行授课，综合刑事实体法、刑事程序法相关知识并结合具体案例进行讲解，与《刑法学》及《刑事诉讼法学》不同，该选修课侧重于对相关的法律实务经验和技巧的讲授、对相关法律和社会问题的讨论以及对相关案件的模拟练习。结合东北财经大学法学院的实际，笔者提出的构想是，在法学院大三、大四本科生和研究生中开设刑事法律诊所课程，课程性质为选修课，计36课时，2学分。《刑法学》课程作为高等院校法学专业的核心主干课程，早已被我校列为实验教学课程，作为一门实践性很强的学科，除传统的讲授式教学法外，引进诊所式教学方法实属必要。
第二层次是具体案件指导部分，可由法学院的教学实习科研基地（东北财经大学法学院在大连市沙河口区人民法院、大连市西岗区人民检察院和鞍山市铁东区人民检察院等司法部门均设立了教学实习科研基地）提供具体的相关案源，学生在指导教师带领下以法律援助工作站（大连市法律援助中心东北财经大学法律援助工作站已于2009年5月正式成立）名义对刑事案件当事人进行法律援助。具体包括解答法律咨询、案件诉讼及其他非诉讼业务。主要针对的是基层法院管辖的简单刑事案件，其特点是证据较为清楚，矛盾冲突并不剧烈，适合法科学生在教师的指导下提供法律援助。至于一些复杂、疑难的案件，特别是需要高度专业背景的案件，由于这类案件本身难度较高，并不适合尚在学习阶段的学生进行。
以上两个层级应当有机结合在一起，采取灵活生动的方法，注重教育方法的灵活性和多样性。在课程进行中，教学应循序渐进地进行，必须考虑法律运用的难度和学生的接受程度。对于刚刚进入诊所的学生，不宜一开始就让他们真实案件，而应该先学习诊所课程，进行课堂教学，之后再由教师提供模拟案件，从虚拟的案件开始学习，待基础扎实以后，才能进入到具体案件阶段。
建立法律诊所、完善诊所课程、采用适当的教学方法和评价体系，是构建诊所式教学模式的主要内容。在这个过程中，尚有一些问题亟待解决。如诊所教师的选任，可采取“内外结合”的形式，诊所课程的课堂教学部分可由本院教师进行授课，至于在具体案件指导部分，可考虑外聘实务部门的法官、检察官、律师来担任兼职诊所教师，承担这一部分的教学任务。这样一来，既可以解决因本院教师数量有限及教师时间、精力有限所带来的一系列问题，也可以更好地提高教学效果。另外，刑事案件来源十分有限也是目前存在的主要问题。从国内已开设法律诊所的高校的具体情况来看，案件来源的主要特点是民商事案件多，行政和刑事案件少。同时，法科学生的执业能力很难获得大多数当事人的完全信任，刑事法律诊所对案件的需求不能得到很好的满足。笔者认为，解决的具体办法还是应充分挖掘教学实习科研基地这一资源，加强与实务部门的合作，切实地解决刑事法律诊所的案件来源问题。最后，诊所课程的评价体系也是一个颇为棘手的问题。“评价体系是教育模式的关键部分，对于仍然处于起步发展阶段的中国法律诊所教育，评价体系的设计具有更为重要的意义。”由于刑事法律诊所是由课堂讲授、法院旁听、案件等环节构成的，因此采用传统的“分数考查法”显然是不合理的。笔者的观点是，应根据在刑事法律诊所中学习的学生所的案件质量来作为评判的标准，评价的形式主要以评级为主。评价的主体包括诊所教师、客户以及学生本人，其中，应以诊所教师的评价为主，其他主体的评价为补充。
每一次法学教学方法的改进，都是为了使法学教育更加适应社会的发展，都是为了培养高素质的法律人才。诊所法律教育的引进和发展为我国法学教育方法的改进提供了新的契机，在培养学生的实践能力和职业道德等方面都发挥了积极的作用。诊所法律教育在中国十年来的实践和发展已经充分证明，诊所法律教育理应成为法学教学方法的有益补充。因此，结合我校实验教学和刑法学学科发展的实际，应当在我校设立刑事法律诊所，开展诊所教学，以弥补传统法学教学方法的不足。
参考文献：
[1] 甄贞.中国诊所法律教育的现状和未来[C].教育部高等学校法学学科教育指导委员会中国法学会法学教育研究会2007年年会暨中国法学教育论坛论文集，2007：121.
[2] 田宏伟.诊所式法律教育：法学实践课改革新尝试――美国法律实践教学对我国法学教育的启示[J].教育探索，2007，（1）.
Clinics teaching-New path of the criminal law experiment teaching
HAN Ling,ZHAO Da-li
(Law college,North-east finance and economy university,Dalian 116025,China)
前 言
刑罚裁量是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。
刑罚裁量即量刑，这是我国刑法学界约定的专业术语，但在不同的国家和地区也有不同的称呼，例如，前苏联的刑法教材称为“判处刑罚”；日本的一些著作称为“刑的量定”如西原春夫认为：“如同前述的适用一词；是对特定的行为者宣告特定之刑；选定那个特定之刑的过程，叫刑的量定，或叫量刑。具体言之，意味着决定宣告刑的过程”。在我国台湾地区的刑法论著一般称为“刑之酌科”或“科刑”；港澳学者认为“量刑是法官在审理刑事案件中根据刑法的规定，在审酌犯罪行为和行为人的有关情况后，裁量决定刑罚的活动”；而祖国大陆的刑法学者通常叫做量刑。［1］量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动，在刑事审判中具有重要作用。当一个案件的事实查清以后，就要正确判断案件的性质，并确定被告人的行为是否构成了犯罪。如果依法确认其行为已构成犯罪，必然进而解决如何正确量刑的问题。这时，人民法院的刑事审判活动就围绕着量刑进行。量刑是否适当，还是检验人民法院刑事审判工作质量的重要标准之一。量刑与定罪是人民法院刑事审判活动中两个紧密相联的重要部分。定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然归宿。只有切实做到定罪准确，量刑适当，才能维护社会主义法制的尊严，发挥国家法律的威力，有效地实现刑罚的目的；才能正确体现惩办与宽大相结合的政策，充分发挥刑法惩罚犯罪保护人民，保障社会主义建设事业的顺利进行的作用。如果量刑不当，导致重罪轻判或者轻罪重判，乃至轻纵了罪犯，或者冤枉了无辜，这不仅给公民造成严重的危害，而且会破坏社会主义法制的权威，损害国家的威信。
既然量刑作为国家适用刑罚的重要活动，那么它必须在一定的原则指导下进行。如果离开了正确的量刑原则作指导，量刑就会失当。要做到量刑适当，首先要确定量刑原则，因为量刑原则制约着量刑的方式，影响着审判人员对量刑的主观倾向，规制着量刑的发展方向。所谓量刑原则，系指主导量刑的根本准则。因此，人民法院和审判人员必须刚正不阿，秉公执法，以极其严肃、认真的态度，正确地适用量刑原则进行量刑，做到正确适用法律条款的规定，科学地界定各种量刑情节，全面综合平衡，给予犯罪分子以合法合理的处罚，使之认罪服刑。
下面，我们就刑罚裁量的原则作一简单的探讨。
一、刑罚裁量原则的具体内容
在这里所说的刑罚裁量原则也就是通常所说的量刑原则，就一些国家的刑事立法看，有的叫“量刑之基本原则”（1976年德国刑法典），有的叫“一般准则”（1974年日本《改正刑法草案》）；有的规定在刑法通则、总则中，有的规定在分则的章、节里。尽管用语和立法方式各有所异，但均主张量刑要有指导原则。那么，我国刑法中的量刑原则究竟包括几项？其具体内容是什么？对此，刑法学界是有争议的，主要有下列三种观点：
1、两项原则说。主张我国的量刑原则有两项，但不同学者又有不同的提法：一种是以犯罪事实为根据原则和以刑事法律为准绳原则；［2］另一种提法是罪刑相适应原则和刑罚个别化原则；［3］再一种提法是量刑的公正性原则和量刑的合理性原则。［4］2、三项原则说。主张我国量刑原则有三项，但持这种观点的学者又有不同的提法：一种提法是罪刑相适应原则、刑罚个别化原则和刑罚法定原则；［5］另一种提法是罪刑均衡原则、刑罚个别化原则和依法量刑原则；［6］再一种提法是刑责相适应原则、刑罚个别化原则和依照刑事法律政策量刑原则。［7］3、四项原则说。主张量刑原则有四项，但学者又有两种提法：一种提法是以犯罪事实为根据的实事求是原则、以刑事法律为准绳的社会主义法制原则、要贯彻罪责自负、反对株连的原则和执行刑事法律中定罪量刑的平等原则；［8］另一种提法是有罪应罚的原则、论罪量刑的原则、刑罚个别化原则和依法量刑的原则。［9］我们赞成两项原则说中以犯罪事实为根据原则和以刑事法律为准绳原则的主张。认识量刑原则必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，量刑原则无从谈起。我国刑法总结了我国多年的司法实践经验，在原刑法总则中，明确规定了我国对犯罪分子量刑的原则，就是原刑法第57条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，新刑法的第61条，完全沿用了这一规定。这就是刑法关于量刑原则的具体规定，也是罪刑相适应原则的具体化。但是，作为原则我们就应该简练的概括。据此，量刑的原则就是“以犯罪事实为依据和以刑事法律为准绳”。
二、刑罚裁量的原则
（一）量刑必须以犯罪事实为根据的原则
量刑必须以犯罪事实为根据的原则，要求在量刑时首先就要考虑被告人的犯罪事实。犯罪事实是量刑的客观依据，没有犯罪事实，就不成立犯罪，也就谈不上要量刑。坚持量刑必须以犯罪事实为根据的原则，是我们党的实事求是，一切从实际出发的传统作风在刑事审判工作中的体现。在量刑活动中以犯罪事实为根据，就是对犯罪分子裁量决定刑罚的时候，首先就要查清犯罪事实，为准确地区分犯罪性质，全面分析犯罪情节，从而判断其社会危害性大小，正确地适用刑罚，提供可靠的客观依据。
所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和。作为犯罪事实，既包括构成犯罪要件的各种事实，也包括与犯罪构成事实密切相关，直接影响社会危害程度的其他事实。其具体内容包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对于社会的危害程度等四个方面。量刑时必须对这四个方面的事实逐个进行考察。
1、查清犯罪事实。犯罪事实是定罪量刑的基础，查清犯罪事实是准确认定犯罪性质和正确适用刑罚的前提。犯罪事实有广义和狭义之分，广义的犯罪事实是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，包括了犯罪事实、犯罪性质，情节和社会危害程度；而狭义的犯罪事实，仅是指犯罪构成的基本事实，即犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面的各种情况。刑法第61条中所并列的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度中的犯罪事实，但是指的狭义的犯罪事实。量刑首先要做到事实清楚，才能确定犯罪性质、情节及危害程度。只有在查清犯罪事实的前提下，才能确定行为人是否犯罪，是何种性质的犯罪，是否需要刑罚处罚，给予何种刑罚处罚。在刑事审判实践中，所以出现错案，原因之一就是犯罪事实没有查清，没有真正坚持量刑必须以犯罪事实为根据原则。所以，量刑的基础是查清犯罪事实，做到事实清楚，证据确实充分。
那么，在刑事审判实践中，如何衡量案件事实清楚，证据确实充分，我们认为具体应当达到以下标准：
（1）定案证据必须经过查证属实。它要求对诉讼证明的案件事实必须已经查清，即案件事实清楚。这包括与定罪量刑有关的事实和情节。如犯罪行为是否是被告人所为，犯罪的时间、地点、手段、后果、目的、动机，以及被告人自身的情况和犯罪后的表现等。这些事实必须有充分证据予以证明。［10］（2）案件事实必须有确实充分证据予以证明。这要求诉讼证明的证据必须确实、充分。证据确实要求定案的证据是真实的，必须在法庭上出示，并由控辩双方相互质证，该证据要具有客观性、关联性和合法性，能够证明案的客观真实情况。证据必须在法庭上出示，并经查证属实，才能作为定案的依据。若未在法庭上出示，就不能作为定案的证据。证据充分要求定案的证据不是孤立的，全案的证据能够相互印证，形成证据链条。
（3）运用证据证明得出的结论只能是惟一的。这要求运用全案证据证明的结果，得出的是惟一的结论。定案的证据之间应当是相互一致的，倘若存在疑问和矛盾也应得到其他证据的合理排除。在这里值得一提的是，在刑事审判实践中，有的审判人员往往想当然，认为刑事公诉案件是经过公安机关侦查后，又由检察机关审查起诉，案件事实已由该两机关弄清，对公诉机关指控的被告的犯罪事实即使存在疑问和含糊也不认真审查，也不运用证据进行合理的排除，这种做法是欠妥的。
2、确定犯罪性质。所谓犯罪的性质，就是指犯的什么罪，应定什么具体罪名。我们通常说的定性准确，就是指确定罪名要准确。只有定罪准确，才能划清此罪与彼罪的界限。犯罪的性质不同，反映出犯罪行为的社会危害程度不同，因而法定刑轻重也就不同。犯罪性质严重的，其社会危害性一般都比较大，处刑一般都比较重；犯罪性质较轻的，其社会危害性一般都比较小，处刑一般都比较轻。我国刑法将犯罪分为十大类，具体罪名达数百种之多，各种犯罪正是根据它的不同性质来规定与之相适应的不同的法定刑。例如，侵犯财产罪中的抢劫罪与抢夺罪，其性质就不相同。抢劫罪的法定刑为三年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；而抢夺罪的法定刑为管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。只有准确地界定了犯罪性质，才谈得上正确量刑。人民法院在量刑时，必须根据犯罪事实，准确地分清犯罪的性质。既要判明行为人的行为属于何类犯罪，还要判明其属于何种犯罪，只有这样才能做到准确地适用刑罚，惩罚犯罪，做到罪刑相适应。
3、考察犯罪情节。刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，量刑情节又分为法定情节和酌定情节，是指除了决定犯罪性质以外的其他事实情况。这里所说的犯罪情节，是指除了决定犯罪性质以外的其他事实情况。这些事实情况，如犯罪的动机、手段、环境和条件，以及犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果等等，一般不属于犯罪构成要件，但反映犯罪的社会危害性，因而其在一定程度上决定着量刑。同一性质的犯罪，由于犯罪的情节不同，犯罪行为给国家和人民利益造成的危害程度就有轻重不同的差别，因此所处刑罚的轻重也就应当有所不同。要使刑罚与犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性相适应，就必须使刑罚与犯罪情节相适应。例如，同是诈骗罪，因诈骗财物的数额、动机、后果等不同，量刑时理应有所区别；同是罪，因的手段、后果不同，量刑也应有所区别。由此可见，确定了犯罪性质之后，审判人员还需要全面地考察犯罪的各种情节，进而解决适用刑法哪个条文或哪个法定量刑幅度，以及对犯罪分子如何具体裁量决定轻重不同的刑罚。
在刑事审判实践中，对量刑情节应该如何运用，我们认为应注意以下两个方面的问题：
（1）恰当运用功能选择性情节。有的法定情节既可以作为从轻情节运用，也可以作为减轻情节运用，还可以作为免除情节运用。这就是一种情节同时具有多种功能，审判人员要选择其中一种功能运用于量刑。对法定情节的功能的选择也不是可以随意进行的，而是要根据以下两个方面的情况作出：一是根据不同功能的排位；二是根据案件的具体情况。
（2）严格运用法定情节，合理兼顾酌定情节。在量刑时必须严格运用法定情节，对于法定情节中的“应当型”情节，审判人员在量刑时必须不折不扣地加以运用。对于法定“可以型”情节，审判人员在量刑时也不能随心所欲地决定运用或舍弃，而是必须从立法者本身的倾向出发。
在严格运用法定情节的同时，还必须重视酌定情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的情节，但审判人员在量刑时也不能对其忽略不计，而是要给予其应有的考虑，有时还应将酌定情节放在十分重要的位置，使之对量刑结果产生重大作用。例如，“在义灭亲”并不是法定情节，而是酌定情节。但在司法实践中对“在义灭亲”类的故意杀人犯，往往处罚很轻。这说明酌定情节在量刑时也有重要作用，决不可对酌定情节置之不理。［11］4、综合评价犯罪行为对社会的危害程度。犯罪对于社会的危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害。行为的社会危害性是犯罪的最本质特征。行为的社会危害程度，是区分罪与非罪、罪刑轻重，从而决定量刑轻重的主要依据。犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实1、性质和情节决定的。分别弄清了犯罪的事实、性质和情节，还不等于弄清了犯罪的社会危害程度，还需要综合评价犯罪的社会危害程度。因为犯罪的社会危害程度的大小，是对犯罪的事实、性质和情节进行全面评价所得出的结论。犯罪的社会危害程度，是对整个犯罪的综合评价，决不能将它理解为犯罪行为的危害结果。如何综合评价犯罪行为对社会的危害程度，因有的罪已造成了具体结果，如：把人杀死，破坏了法律所保护的人的生命权，易于评价其对社会的危害程度，而有的罪的社会危害性表现为对社会关系的损害，如：煽动颠覆国家政权罪，对社会关系的损害如何，这需要仔细分析，对作出综合的评价。因此，要做到对犯罪分子正确量刑，就必须对犯罪的社会危害程度作出综合的评价。在综合评价时，既要以犯罪的事实、性质和情节为基础，同时也要考虑国家的政治、经济特别是社会治安形势，即在一定的形势下综合评价犯罪行为对社会的危害程度。
全面综合地分析上述的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及犯罪行为对社会的危害程度等四方面的因素，是对审判人员审理案件的正确思维规律的科学概括和总结。这四个方面的因素既有联系，又有区别，结合构成案件的整体，反映着案件的全貌。审判人员要做到正确适用刑罚，必须综合考虑这四方面的因素，舍此而无他法。所以，刑法第61条规定的量刑必须以犯罪事实为依据的量刑原则是具有坚实的科学基础的。
（二）量刑必须以刑事法律为准绳的原则
弄清了犯罪的事实、性质、情节和危害程度，还不等于量刑就必须适当。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。我国刑法第61条明确规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应“依照本法的有关规定判处。”这里所讲的“本法”，就是指《中华人民共和国刑法》。这就要求我们严格执法，以刑事法律为准绳，正确量刑。要防止有法不依，滥施刑罚。严格依照刑法总则与分则的有关规定，确定与罪行相适应的刑罚，是我国社会主义法制原则对量刑工作的具体要求。根据量刑必须以刑事法律为准绳原则的要求，具体说来包括以下两方面内容：
1、严格遵守刑法分则的规定量刑。我国刑法分则设立的罪行条款，都规定了法定刑，有的条文还规定了两个或两个以上量刑幅度，量刑时具体适用哪个刑种，确定什么刑期，人民法院可以根据案件的具体情况，酌予决定。但无论决定适用什么刑种、刑期，都必须以法律规定为准绳，不能超越法律的规定。刑法规定的量刑幅度不能任意突破，除具有法定加重处罚、减轻处罚情节以外，只能在量幅度以内选择适用适当的刑种或者刑度，法定最高为无期徒刑的，不能适用死刑；法定最低刑为有期徒刑的，不能适用拘役或者管制；没有规定附加罚金、剥夺政治权利或者没收财产的，不得并处罚金、剥夺政治权利或者没收财产。否则，便违背了罪刑法定原则，就是一种违法行为。
在刑事审判实践中，在适用刑法分则进行量刑时，对于具有法定从重处罚情节的，我们认为应当依照以下两个方面来理解适用，即：一是依照刑法第60条的规定，从重处罚应当在法定刑的限度内判处刑罚，不允许法外加刑、破格判刑，否则，从重处罚就成了加重处罚；二是从重处罚是比没有这个情节的犯罪分子判处较重的刑罚。例如，刑法分则规定的武装掩护走私的、奸不满14周岁的幼女的、索贿的等等，都应当从重处罚。［12］但是具有加重处罚情节的，就应当按刑法分则规定的加重处罚情节适用刑罚。比如，刑法分则第236条中规定，奸不满14周岁的幼女的，以论，从重处罚；但同时又规定，奸幼女情节恶劣或者多人的，处十处以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这就是刑法分则中规定的加重处罚情节。
2、必须依照刑法总则的规定量刑。刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般原理、原则的规定，因此，对其中关于适用刑罚的一些共同性规定，量刑时就必须严格遵守。诸如关于累犯、自首、立功的规定；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定；预备犯、未遂犯、中止犯的规定等等，这些规定，均涉及到量刑的轻重，量刑时只要具体案件中涉及这些情节的，都必须按照这些规定适用。不考虑这些规定，就谈不上全面地实行依法量刑。还有刑法总则有关刑罚方法、刑罚制度及其适用条件的规定。例如，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；数罪并罚时管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年；缓刑只适用于被处拘役、三年以下有期徒刑的，根据其犯罪情节和悔改表现，，适用缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子，缓刑考验期，拘役为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个有，有期徒刑为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年等。另外，刑法总则中有关加重、从重、从轻、减轻以及免除处罚的规定。例如已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻、或者减轻处罚；正当防卫、紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；对于未遂犯，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。在定罪之后量刑时，必须严格执行这些规定，保证量刑适当，真正体现我们党的惩办与宽大相结合的政策精神。否则，违反这些规定量刑，就是不合法。
以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，是我国刑法中规定的量刑原则的两个相辅相成、不可分割的组成部分，偏离其中任何一个部分，就是偏离量刑原则，就会量刑失当，造成错案，危害国家和人民的利益。人民法院和刑事审判人员要敢于、善于忠于事实、忠于法律，自觉贯彻量刑原则，并在审判实践中不断总结经验，提高贯彻量刑原则的水平，保证刑事审判工作的质量。
小 结
量刑作为人民法院运用刑罚的一项重要审判活动，是法律赋予人民法院的一项权利，量刑适当，就能维护社会主义法制的尊严，有效地实现刑罚的目的。但要做到量刑适当，就必须有正确的量刑原则作指导。量刑的原则是量刑活动的灵魂和核心，是量刑活动的内在精神的集中体现。因此，人民法院的审判人员在彻底理解量刑这一刑法理论的同时，必须要高度地认识量刑的原则，以便更好地在进行量刑时自觉运用量刑原则贯穿其中，做到罚当其罪，真正体现我们党的惩办与宽大相结合的政策精神。
■参考文献
［1］马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，2001年第二版，第247页。
［2］肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年10月第一版，第242页。
［3］赵廷光主编：《中国刑法原理》，武汉大学出版社，1992年4月第一版，第561页。
［4］苏惠渔等著：《量刑与电脑》，百家出版社，1989年版，第24页。
［5］周振想：《刑法适用论》，法律出版社，1990年版，第60页。
［6］樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1994年第二版，第283页。
［7］马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，2001年第二版，第264页。
［8］高格主编：《刑法教程》，吉林大学出版社，1987年版，第184-189页。
［9］赵炳寿主编：《刑法基本理论问题研究》，四川大学出版社，1992年版，第270页。
［10］谭永多：《刑事证据规则理论与适用》，要民法院出版社，2003年1月第一版，第188页。
关键词器官移植立法现状刑事法律
中图分类号：D920.4文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.127
一、器官移植的概述
器官移植是指摘取捐献人具有特定功能的器官的全部或者部分，将其植入接受人身体内以代替病损器官的过程。器官移植包括同种自体移植、同种异体移植、异种移植，其中发生刑事法律责任的是同种异体移植，即本文论述的人体器官移植。器官移植涉及的法律关系包括器官移植的主体（器官移植的供体、受体、医疗单位以及相关医务人员）、客体（主体的行为和移植的器官）、内容（受供体的生命健康权、自主权、知情同意权、隐私权）。上述法律关系不只受民法规制，如果有侵害受供体的生命健康权、知情同意权等权益的行为时，将会受到刑法的制裁。
我国的器官移植技术已经在世界上达到先进水平，但是，与此相关的法律规定却未跟上步伐，导致在司法实践中的器官买卖现象颇多，《刑法修正案八》增设组织出卖人体器官罪等相关规定前，对买卖器官、非法摘除器官的违法行为却无法真正进行刑事处罚。该项法律规定刚出台，对器官犯罪的打击还需一段时间才有明显效果。
二、我国器官移植刑事法律的现状
我国器官移植犯罪频发的一个主要原因是器官移植的专门立法欠缺，且现有立法不完善，刑法规定较晚且不够细致，才出现钻法律漏洞的铤而走险的犯罪。
（一）我国器官移植的刑事法律规定
制约我国器官移植发展的主要不是技术上的问题，而是由器官移植产生的法律上的问题，这些法律上的问题产生了针对器官的犯罪，严重扰乱了法治秩序。我国的器官移植起步于20世纪60年代，技术上已经达到世界先进水平，但与此极不相适应的是，我国器官移植立法工作却进展缓慢。台湾、香港、澳门分别于20世纪80、90年代迈出了器官移植立法的步伐，而大陆却迟迟于2003年才起步，先后出台了《人体器官移植技术临床应用安全管理暂行规定》、《人体器官移植条例》。这些规定大多只是规定了器官移植技术层面上的要求，对于器官犯罪的刑事责任的认定一直未得到确定，其中《人体器官移植条例》第三条规定：“任何组织和个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”，第二十五条规定：“违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（二）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（三）摘取未满18周岁公民的活体器官的。”但是，这些虽然规定了器官犯罪的刑事责任，却由于刑法对这一犯罪规定的长期空白，导致在司法实践中无法得到认定；2011年2月26日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》出台，第二百三十四条增设了组织出卖人体器官罪，针对犯对罪象等的不同，应视其情况分别认定为故意杀人罪、故意伤害罪或盗窃、侮辱尸体罪。这在一定程度上打击了非法买卖器官的行为，规范了器官移植的秩序。
受立法经验的欠缺、立法指导思想上的偏差等诸多因素的制约这些立法规定过粗，不便于司法操作，有些在司法实践中存在的有关买卖器官、侵犯器官受供体利益的行为还难以认定，比如进行人体试验，并且这些立法难以形成一个完整的法律体系。因此，在器官移植的行为过程中，对器官的来源没有明确的规定，此处是模糊不清的，因为致捐赠器官的行为有时也是不合法的行为，从而衍生出黑市交易器官的现象猖獗。在器官移植方面我国仍缺乏法律依据的支撑。
（二）器官移植涉及的刑事问题
器官移植司法实践中存在着许多刑事问题，具体涉及人体器官捐献中的刑法问题、死刑犯器官摘除的刑法问题、人体器官来源的合法性的认定三个方面。
1.人体器官捐献：
第一，受体范围。我国《人体器官移植条例》第十条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”这样规定是为了最大限度地减少“买卖器官”现象的存在，但这客观上使符合配对条件的供体无法捐献器官，导致器官资源的浪费；另一方面，受体在狭窄的法定渠道无法获得器官来源时，为延续生命会铤而走险，去寻觅其他非法渠道，如买卖器官等，从而间接导致人体器官买卖生意兴隆、暗地横行。
第二，无偿原则。器官捐献提倡自愿、无偿原则，是为了打击、铲除器官的非法交易，但是，这也客观上减少了供体来源，加剧了供需失衡，并且也不利于供体的积极捐献和术后康复。
第三，未成年人捐献器官。我国《人体器官移植条例》第八条规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。”将未成年人排除在合法供体之外。但是，这客观上限制了器官移植，由于亲属间的器官匹配度最高，患者可能除了未成年亲属外，找不到合适的器官。对于尸体捐献，最主要的问题是如何确定死者的同意以保障移植合法。“自愿”的确定问题包括：死者生前未有捐献意愿，或捐献意愿不明确；死者生前同意捐献，而其死后家属不同意捐献；死者生前无相关意思表示，家属未置可否。
2.死刑犯器官的摘除：
在我国的器官移植中，死刑犯提供的器官占相当大的比例，原因在于缺乏对死刑犯这一特殊群体的关注和法律保护。在司法实践中，许多死刑犯生前并未有捐献自己器官的意思表示，也未在其死后经其成年家属同意，偷偷处理死刑犯遗体。更有甚者，不管死刑犯是否同意，在处决死刑犯之前，采用欺骗、麻醉等方式，强制摘取其器官。因此，有必要在此着重论述死刑犯器官摘取的合法性。
死刑犯作为一种特殊群体，尽管法律已经剥夺了其生命权，但却并未剥夺其身体权及自主权，仍然享有作为人而应该享有的生命健康权、身体完整权，其依法依旧可以自行决定是否要捐献自己的遗体或器官，仍适用器官移植的自愿原则。如果死刑犯生前不同意死后捐赠自己的器官，或者生前未作明确表示，被处决后，其亲属不同意捐献其器官的，任何单位和个人均不得摘除其器官，否则，要承担刑事责任。因此，对于死刑犯器官的摘除，应提高关注，依法保护器官移植中的死刑犯的合法权益。
三、器官移植刑事立法完善
为了使器官移植合法、健康发展，打击器官犯罪，维护社会公共秩序，我国可以吸取世界各国器官移植立法的成功经验，并结合实际情况，制定切实可行的器官移植法律，对器官来源、器官移植的监管等作出详细规定，为司法实践提供明确的法律规定，也为刑法对器官移植的刑事规制提供前提，从源头上遏制非法买卖人体器官。
（一）增设医疗机构的刑事责任
在器官移植的过程中，医院往往也是人体器官犯罪上的重要一环，而刑法缺少对其的刑事处罚，未将医院作为犯罪的主体。虽然在《人体器官移植条例》中规定了医疗机构的刑事责任，但是规定较模糊，且法律责任偏于行政责任，并不能最有效的遏制医疗机构的犯罪行为。因此，要在器官移植专门法律及刑法中规定医疗机构的刑事责任，并区分单位犯罪及自然人犯罪，以刑事责任警示医疗机构禁止参与人体器官买卖。只有完善对医疗机构的民事、刑事、行政责任规定，才能更好的规制医疗机构的行为。
（二）统一的“器官”范围
由于《人体器官移植条例》中的“器官”不包括人体血液、骨髓、角膜等人体组织，因此现行刑法未将同样具有重大社会危害性的买卖人体血液、骨髓、角膜的违法行为纳入贩卖人体器官的犯罪中，导致司法实践中对此类人体组织的侵害无法以犯罪认定。由于现代医学技术的发展，对于骨髓、角膜的移植的危险性已经大大降低，因此针对对法益侵害程度的不同，应在刑法中对两类移植中的犯罪行为进行区分，以避免某些犯罪行为的难以认定。
（三）认定跨国贩卖器官犯罪
对于实践中越来越多的跨国贩卖人体器官的刑事处罚缺乏统一的刑事法律规定。我国的刑法虽然有属地、属人管辖等，但是由于跨国贩卖人体器官的特殊性，对其单独作出刑事法律规定会在实践中较容易认定。
（四）人体试验的合法性
对于人体试验的正当、合法的进行缺少刑法上的解释，不能统一认定。医学界把动物移植到人的身体上的尝试备受争议，动物是一些病毒的天然宿主，这些病毒可能通过异种器官移植而感染人类。这些病毒本身或通过与人类病毒的基因重组有可能产生一种难以控制的新病毒，这种病毒在人类中传播，后果将十分严重。因此，对异种器官移植问题必须在法律上作出规定，予以严格限制，违反的应该给予严厉的处罚。为了避免人体试验中的犯罪行为，刑法应对其作出解释，维护医疗秩序和法治秩序。
刑法应针对以上难题作出完善、细致的规定，并对现有的过于笼统的法条做出详细解释，从根本上杜绝器官交易。法律是规制和促进器官移植事业发展的最佳手段和必要手段，刑法的规制尤其重要，虽然我国在人体器官移植立法、相关刑法做得还不够，但是我国可以通过吸取世界各国关于人体器官移植立法的有益经验、刑法典的规定，并结合我国制度和规则，在加快人体器官移植立法的脚步，制定一部完备的人体器官移植法律的同时，完善刑法等相关法律，形成一个系统、完备的体系，这无疑将会促进我国人体器官移植事业加速发展。
四、结论
【关键词】犯罪人；奖励制度；悔罪
刑法的目的不在于惩罚犯罪人，而是在引导人们正确地行为，即不去犯罪并且遵守法律。如果犯罪人在犯罪过程中或犯罪完成后，实施了与法律合作的积极行为，而且这些行为都反映了犯罪人对法律规范对立态度的降低，行为人主观恶性的非难程度减弱，对社会的危害性减少并且更易于改造、回归社会。
一、犯罪人奖励的含义
犯罪人奖励可分为广义的犯罪人奖励和狭义的犯罪人奖励。广义的犯罪人奖励是指在一切刑事法律活动中，国家基于犯罪人的悔罪表现，所给予的一种从宽处罚的刑罚回报。狭义的犯罪人奖励是指，国家在对犯罪人进行刑罚裁量的过程中，考虑到犯罪人在罪中及罪后所实施的各种悔罪行为，所给予的从宽幅度上的量刑回报。
二、犯罪人奖励的成立条件
（1）犯罪人主观上有悔罪认识。犯罪人之所以悔罪，主要是来源于社会人内心的内疚感，最源头是人的良心。犯罪人犯罪后内心首先关心的并不是被害人受到了多大的伤害或者痛苦，而是他们自己的良心。犯罪后采取种种补救措施的根本出发点则是安抚他们自己的良心，而非减轻被害人的伤害。正是这一丝良心未泯，犯罪人在实施了刑法所禁止的犯罪行为之后，在内疚感和痛苦感的双重压力之下，很有可能采取一定的事后补救措施来降低犯罪所造成的损害。对于这些尚存良心的犯罪人，说明其主观恶性较小，人身危险性较低，改恶从善的机会较大，通过给以一定的量刑奖励或者说量刑回报能够起到很好的改造作用，其再次犯罪的可能性也会大大减少。（2）犯罪人客观上实施与法律合作的行为。人的行为是实现一定目的的一种活动，没有行为就没有刑法，刑法关注的往往是行为人的客观外在行为，而不关注内心的思想。纵使犯罪人内心十分的悔恨实施了刑法禁止的犯罪行为，但是没有通过外在的行为让司法裁判人员知晓，那么这种悔悟在刑法上看来是毫无意义的。例如，犯罪人不论出于何种目的自首，他都必须要向司法机关投案，明确供述自己的客观犯罪事实，这样一来才是将自己内心的悔悟客观化，也是表明犯罪人主观恶性和再犯罪可能性小。那么，审判人员在量刑时，就能根据现实的悔罪行为给予犯罪人刑罚方面适当的奖励。
三、犯罪人奖励的依据
（1）符合功利主义原则。犯罪人在实施犯罪行为之后，在其内心深处会陷入对即将受到的刑事处罚之深深恐惧之中。如果一种行为本身能够增加犯罪人更多的利益或幸福感，减轻他们内心的苦楚，那么犯罪人定会作出相应的行为选择。刑事法律中给予犯罪人从轻、减轻或者免除处罚的奖励制度，正是为了让犯罪人能够改过自新，更好的接受改造，进而防止再犯。例如立功制度，正是由于犯罪人实施了立功行为，从而大大降低了司法机关办理案件的难度，提高了司法机关的办案效率，极大地节约了司法成本。在这个意义上，正是因为立功能够给国家带来现实的利益，国家出于功利目的才创设这一制度。（2）符合效益最大化原则。目前，人们在刑事法律领域面临的最大问题是如何分配有限的刑事司法自愿以最大限度地遏制潜在犯罪问题。因此，成本和效益的计算问题是始终无法回避的，力图以最小的投入获取最大限度的司法收益总是司法事业所孜孜追求的理性。犯罪人在犯罪后有主动认罪情节，很直观的说明他已经认识到当初的犯罪行为是不可取的，他已经对自己的犯罪行为表明了深深的悔恨之意，再犯可能性已经不大，刑法对此犯罪人从宽处理即可轻松达到预防犯罪的目的。相反，如果对有悔罪表现的犯罪人不仅不给以奖励还从严处理，则是“杀鸡用宰牛刀”，而且还可能激起犯罪人对法律的反抗，从而得不偿失。因此，从考虑经济效益的角度出发，对犯罪人予以奖励在刑罚上从宽处理无疑就是一种效益最大化的刑法处理方式。（3）符合刑罚特殊预防的目的。贝卡利亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”给予犯罪人适当的奖励可以缓解甚至消除犯罪人的抵抗情绪，使之自觉主动地接受赋予身上的刑罚，从而对犯罪分子起到诛心的作用。在实践中，有很多犯罪分子在受到法律的从宽处理以后，都对国家政府感激不尽，决心弃恶从善、改邪归正，重新做人。相反，如果刑罚畸重，容易导致犯罪人产生强烈的反感和抵触情绪，不利于社会的稳定、和谐。因此，若能在符合刑法规范的范围内量刑时给予适当的从宽处罚，给予精神上和实际上的鼓励和宽慰，感化犯罪人的灵魂，犯罪人再犯的可能性进一步降低，还能够激励犯罪人在服刑期间能更加积极主动的接受改造，为犯罪人社会化打下良好的基础。
参 考 文 献
[论文摘要]我国宪法规定了“公民在法律面前一律平等”的原则,实现这一原则,需要相关法律的完善和司法机制的保障。法律援助制度作为保障公民平等地进入诉讼程序的重要机制,是公民不论贫富都能平等地实现自身合法权益的前提条件。刑事法律援助在使公民获得平等的司法保护,保障当事人依法享有诉讼权利,实现司法公正方面有着不可或缺的作用,已成为一个国家法律健全、社会文明进步的标志。
一、法律援助与我国刑事法律援助现状
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律服务人员,为经济困难或者特殊案件当事人提供法律服务并减免法律服务费的一项法律保障制度。我国法律援助有以下特征:1、法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;2、法律援助是法律化、制度化的行为,是国家社会保障制度中的重要组成部分;3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者,或者经人民法院指定的特殊对象;4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费,法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用;5、法律援助的形式,既包括诉讼法律服务,也包括非诉讼法律服务。
(二)我国法律援助现状
从我国目前实施法律援助的情况看,在向当事人提供法律援助的方式上,有以下几种模式:第一种模式,政府性质的法律援助机构。在国家司法行政管理部门设立专门的法律援助机构,并在机构中配有执业律师来完成法律援助案件。第二种模式,律师事务所律师提供法律援助。在律师事务所执业的律师按照律师协会的要求,每年完成规定的法律援助任务。第三种模式,各种社会团体提供法律援助。例如,上海妇联的妇女法律援助中心。第四种模式,各大学法学院的学生组织成立的法律援助中心,学生们向社会弱者提供法律援助。
二、我国刑事法律援助制度的重新构建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作为我国刑事诉讼制度及律师制度的基本内容之一,其主要功能是保障弱势群体的辩护权的实现。就目前情况来看,我国的宪法、刑事诉讼法及有关法律法规对刑事法律援助制度规定得较粗疏,缺少可操作性,基于此,才出现了由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部等部门通过通知及联合通知等形式来对各阶段的刑事法律援助进行补充和完善的情况。由于我国幅员辽阔,地区差别大,东西部法治环境差距较大,所以在立法时应当建立起从宪法到法律援助法为主线,通过各省的地方立法加以具体贯彻落实的法律体系。具体来讲,可以从以下几个方面考虑:
(二)适当扩大应当指定辩护的适用对象。
讨论刑事法律援助的适用对象的扩大首先应该考虑扩大应当指定辩护适用对象的范围。指定辩护的适用对象分为一般对象和特殊对象。一般对象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一国的律师辩护资源相对有限,不可能能够满足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有关标准加以分流,把有限的律师辩护资源投入给最需要该资源的那一部分人。在国际范围内,由于各个国家的实际情况不一,律师的发展水平也不相一致,所以联合国设立了一个较为模糊的标准,即“在司法利益有此需要的一切情况下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的标准就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性质及可能判处的刑罚。相对于英美及加拿大等国的凡被告人可能被处1年以上监禁就属“司法利益需要”的司法实践而言,我国目前刑事诉讼法及有关法律中可能判处死刑的才属于应当指定辩护的规定显然与联合国的准则及有关国际条约的立法精神相去甚远。虽然考虑到我国现行刑法中用多达47个条文设置了68种死刑罪名,占全部罪名的1/6强,但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然属于可能判处死刑的范畴,而且限制死刑的呼声越来越高,考虑到死刑的适用范围呈减少趋势及刑事法律援助的适用范围呈增大趋势的矛盾,在今后的立法之中宜对此项条件限制加以修改。由于刑法诸多条款中都将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”作为某一情节的量刑幅度,所以笔者建议把十年有期徒刑作为划分司法利益有无需要的分水岭,并等条件成熟时再作进一步扩大。
(三)构建刑事法律援助制度的质量保障机制
可借鉴国外一些做法,如瑞士,援助律师在结案时,交给法律援助中心一份详细的结案报告汇报具体的情况,包括与当事人会谈的次数时间,调查取证的次数与证据的数量,阅卷的次数,出庭的次数。法律援助中心在审核确认无误后,才予以结案,并给予相应的援助补偿。这种监管方式给援助律师进行法律援助提出了一个量的要求,但尚难于在质的方面进行监督。笔者认为,对此可从两个角度入手:一方面由于援助律师始终与当事人处于一种互动的状态,当事人对援助律师是否尽职尽责履行其援助义务具有最直观的感受,故法律援助机构可向当事人征询有关援助最基本的情况,再要求援助律师作一个总结,两相结合进行审查;另一方面由于法律援助的水平和质量最集中反映于庭审过程中,人民法院作为整个庭审的主持者,并具有专业的知识,在结案后,由其依照法定的标准对援助者作一个评价将客观地反映法律援助的真实面貌。通过以上过程,将会把法律援助纳入有效的管理监督体系之中,从而提高法律援助的质量,保障人权、推进司法公正,最终实现法律援助制度的立法初衷。
(四)构建满足西部及贫困地区律师需要的律师制度
按照西部及贫困地区的律师职业现状,由于合格专业律师的匮乏及地方财政的窘迫,实施法律援助有相当的困难。而按目前的律师准入制度的发展及刑事诉讼制度改革的需要,合格专业律师的缺口将越来越大。如果不能有效地为西部及贫困地区提供律师新生力量,随着律师“孔雀东南飞”现象的加剧,不发达地区最基本的法律服务的需要将都很难满足。我们在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考试降低分数要求,而是要根据西部及贫困地区的现实需要来完善现在的律师准入制度。比如西部少数民族聚居的地区,可以考虑通过对既会汉语又懂少数民族语言的法律工作者以考核的形式颁发民族地区律师资格证的办法,增加满足少数民族法律需要的律师数量。同时,可以鼓励各社会团体参与到法律援助当中来。在我国西部,一方面在降低法律援助人才准入标准的同时,可以增加法律援助的参与群体。
三、结语
我国特别是贵州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,从而导致在实际操作中存在了很多对当事人造成权益损害的漏洞。正值《贵州省法律援助条例》颁布实施五周年暨贵州法律援助十周年之际,笔者从外国刑事法律援助制度的比较研究入手,通过对我国法律援助制度的重新反思进而对我国法律援助制度的所谓挑剔以期进行完善。通过在法律援助制度的立法、接受法律援助的范围、法律援助的启动程序、法律援助的质量等方面进行改进,从而进一步构思完善我国的法律援助制度的一些改革。
参考文献
[1]张耕主编,《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年7月版
[2]宫晓冰,《中国法律援助制度培训教程》,中国检察出版社2002年3月版
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出。错选、多选或未选均无分。
1.【题干】在刑事法与民事法(广义)的分类中，刑法属于( )。
【选项】
A.刑事法
B.民事法
C.公法
D.实体法
【答案】A
【解析】广义的刑事法律是指刑事法。
【考点】刑法的概念与分类
2.【题干】刑法理论一般将刑法解释方法分为两大类，即( )。
【选项】
A.立法解释和司法解释
B.有权解释和无权解释
C.扩张解释和缩小解释
D.文理解释和论理解释
【答案】D
【解析】根据刑法解释方法刑法分为文理解释和论理解释。
【考点】刑法的概念与分类
3.【题干】刑法对国内犯的基本适用原则是( )。
【选项】
A.属地管辖原则
B.属人管辖原则
C.保护管辖原则
D.普遍管辖原则
【答案】A【解析】只要在我国的领土范围内都是我国刑法保护的范围，但享有外交特权或者豁免权的除外。
【考点】罪刑法定原则
4.【题干】罪刑法定原则的思想基础是( )。
【选项】
A.三权分立
B.民主主义与尊重****主义
C.心理强制说
D.社会契约论
【答案】B【解析】我国罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重****。
【考点】罪刑法定原则
5.【题干】我国刑法理论上称之为绝对无刑事责任时期是指不满( )。
【选项】
A.75周岁
B.18周岁
C.16周岁
D.14周岁
证券投资基金犯罪亦应有立法概念与司法概念之分(有学者又把它表述为证券投资基金犯罪的实质概念和形式概念,其实意思一样)。
证券投资基金犯罪的立法概念可界定为:证券投资基金是指严重危害证券投资基金投资者利益和国家对证券投资基金业的监管理制度,严重危害证券投资基金管理秩序的行为。在立法意义上存在的证券投资基金犯罪存在于证券投资基金发展的各个阶段,不以证券投资基金刑事法律是否规定为转移。证券投资基金犯罪的立法概念表示的是那些违反证券投资基金法规的行为应该犯罪化,其标准首先是社会危害性。
证券投资基金犯罪的司法概念则可界定为:证券投资基金犯罪,是指证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,即凡是证券投资基金刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为,都是证券投资基金犯罪。证券投资基金犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性,但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。
2证券投资基金犯罪的构成要件
2.1证券投资基金犯罪的客体要件
根据刑法理论的传统定义,犯罪客体,是指我国刑法所保护的,而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会主义社会关系。近年来,学者们开始从全局上思考刑法中犯罪客体问题,主要是将刑法目的贯穿于整个刑法理论,提出了一种新的犯罪客体论,即“法益说”,认为用“法益”来代替传统定义中的“社会主义社会关系”更为妥贴,笔者亦表示赞同。
就证券投资基金犯罪而言,在现实生活中它所侵害的法益客观上也存在许多种情况,但是构成证券投资基金犯罪行为的客体要件必须是证券投资基金犯罪所侵害的最根本的法益。这种法益通常易受到证券投资基金操作中的违规、违法行为的侵害或威胁,因而刑法特别予以保护,同时也受到证券投资基金方面法律、法规的保护。有学者指出,证券投资基金法虽然有一定的社会本位性,但本质上都是一部“投资者权益保护法”,因而证券投资基金犯罪的主要客体应是投资者的财产权利,笔者虽对观点表示赞同,但是考虑到我国的立法体例,证券投资基金犯罪是规定于破坏社会主义市场经济秩序罪之中的破坏金融管理秩序罪,因此可能在立法者看来,证券投资基金的正常管理秩序才是证券投资基金犯罪的主要客体。
2.2证券投资基金犯罪的客观方面要件
犯罪客观要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性,而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。证券投资基金犯罪的客观方面,必须是说明此行为的危害性,并为该行为构成证券投资基金犯罪所必须具备的,此外,证券投资基金犯罪的客观方面必须是相关刑事法律所明确规定的,这也是罪刑法定原则的要求。证券投资基金犯罪的客观方面在证券投资基金犯罪的构成中占有十分重要的地位,它的特点是外在性,直观性和客观性,不仅直接体现了证券投资基金犯罪行为对期货管理秩序的严重危害性,从而可以决定证券投资基金犯罪客体的存在,而且还是认定证券投资基金犯罪人主观方面的客观依据。
证券投资基金犯罪的客观方面要件具体表现为行为人违反证券投资基金法律法规,在从事证券投资基金管理、经纪或其他相关活动中,破坏证券投资基金的正常管理秩序,情节严重的行为。
2.3证券投资基金犯罪的主体要件
对于证券投资基金犯罪的主体,概括来讲就是与证券投资基金有关的机构及其相关人员,其为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。
就自然人而言,按其在犯罪活动中是否具有特殊身份,可以分为一般个人主体和特殊个人主体两类。一般个人主体指不具有特殊身份,而实施了严重危害证券投资基金管理秩序行为,具有刑事责任能力的自然人。这类主体在证券投资基金犯罪领域中并不多,一般指利用证券投资基金这种方式进行贪污、诈骗等犯罪行为的人。证券投资基金犯罪中的个人主体主要是特殊个人主体,即实施了严重危害证券投资基金管理秩序,具有刑事责任能力,且具有特殊身份的自然人,在证券投资基金犯罪中主要指的是证券投资基金管理公司、证券投资基金托管金融机构中从业人员。
单位犯罪多是经济犯罪的一大特点,证券投资基金犯罪亦不例外。在证券投资基金的实际操作运行中,由于单位比个人具有更强的经济实力,在人才储备、技术占有、信息渠道、公关手段等各方面都占有优势,其实施证券投资基金犯罪应该说隐蔽性更大,其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更为严重,所以单位犯罪应该是我们在证券投资基金犯罪预防方面所要针对的重点。要强调的是,证券投资基金犯罪中的单位主体必须是合法成立的,其宗旨、目的与法律是相符的,如果是为了实施犯罪而成立,依相关的司法解释只能认定为自然人犯罪,而谈不上单位犯罪主体。具体而言,证券投资基金犯罪的单位犯罪主体包括:
(1)商业银行;
(2)证券交易所;
(3)证券公司;
(4)证券投资基金管理公司;
(5)其他金融机构。
2.4证券投资基金犯罪的主观方面要件
理论界的一般观点是,证券投资基金犯罪的主观方面表现为故意,而且主要表现为直接故意。笔者认为,证券投资基金犯罪的主观形态只能是故意,过失不可能构成证券投资基金犯罪,理由如下:
