时间：2023-06-25 16:29:09
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政调解的效力，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）34-0076-02
在国内构建“大调解”制度的呼声下，行政调解作为解决纠纷的重要组成部分，受到了行政机关的青睐。近年来，全国各级行政机关也在积极探索行政调解的实践经验，北京市于2011年6月了《加强行政调解工作的意见》，对行政调解的意义、原则、对象范围、工作机制、工作体制以及社会参与机制予以明确。在社会矛盾凸显的社会转型期，行政调解以其专业性和灵活性、快捷性的优势，其在纠纷解决方面的重要作用不容轻视。“在现实中没有通过诉讼得到解决的纠纷不计其数，即通过当事者之间的交涉、第三者的斡旋及调解、仲裁等达到解决的，甚至通过诉讼外的方式解决的纠纷，相比于通过审判解决的占压倒的多数。”[1]然而，需要注意的是，行政调解的进行需以尊重法治为前提，行政调解并非万能，行政机关在调解的过程中，必当警惕由于对其范围、程序、效力、救济途径等认识上的误区，从而防范其对法治价值可能带来的损害。
一、行政调解范围的能与不能
哪些纠纷可以由行政机关进行调解？对该问题的判断应当考虑两个层次。
一是以法律规范的规定为限。只能法律规范授予行政机关调解职能的，行政机关才能进行调解。对于法律规范确定应当予以行政处罚、行政强制的案件，不应当有损其刚性规定，否则即使达到了息事宁人、维护稳定的目的，也是以损害法治秩序和权威为代价。
二是法律规范未规定的，应当限于“与行政职责相关的民事纠纷”。行政机关在履行职责的过程中，必然涉及对相关民事纠纷的处理，如果法律规范对此没有规定的，行政机关可以灵活采用调解方式进行调处，既可以为相关争议提供专业性知识的支撑，又可以满足行政管理的需求，符合行政领域的效率原则。
对于与行政职能、职责无关的纯民事纠纷应当排除在行政调解的范围之外。这样的制度设计是基于以下考虑：首先，社会的纠纷解决机制作为一个整体，其中各种纠纷解决方式在不同方面的作用各有侧重，不能指望行政调解包打天下，对于与其行政职能无关的纯民事纠纷应当更多地通过其他方式（如仲裁、人民调解等）予以解决，这体现了行政机关对民事纠纷的介入限度；其次，行政机关的人力、财力、物力有限，不应在纯民事纠纷的调解中过度耗费，否则反而影响了行政机关的工作质量和效率；最后，从行政机关内部来看，各个行政机关负责某个特定领域的行政管理工作，与行政职能相关的民事纠纷的解决，是行政机关的行政管理职责所在，不同的行政机关应当在特定范围内调解特定纠纷，而不能越俎代庖。在美国，行政调解也对除了劳工、运输等特殊领域的民事纠纷采取不予介入的态度，能够列入行政调解范围的民事纠纷通常与行政职权或行为有关，或者由于行政机关所具有的专业性可以快速解决的民事纠纷。
二、行政调解手段的能与不能
行政调解过程中需谨防强制调解。为及时化解社会矛盾，维护公共利益，避免延误纠纷解决时机，行政机关也可依职权主动进行调解。根据北京市《加强行政调解工作的意见》对于资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷要主动进行调解。
然而，不应将主动调解演变为强制调解。自愿原则是调解行为的精髓，行政机关主动进行调解并不意味着行政调解的必然启动，在行政机关主动要求调解时，如果有任何一方当事人明确表示不同意调解，行政机关不能单方启动调解程序。
另外，行政机关可能通过行政调解进行变相的强制，不自觉地将自己的意志强加于相对人，从而异化行政调解的功能。这样的担忧不无道理，因此，需要通过对行政调解原则、程序、监督和救济制度的构建，对行政机关进行原则和规则上的约束，行政调解就不会沦为变相强制的手段。
三、行政调解效力的能与不能
“由于行政机关具有公权力属性和中立第三方的地位，其调解具有较高的合法性、合理性和规范性，所主持达成的调解协议效力理应高于一般民间调解协议。这样不仅可保障公权力和资源的合理使用，也有利于敦促当事人履行。”[2]
然而，需要警惕的是，虽然行政调解协议效力应当高于一般民事调解协议，但绝对不能有终局的效力，司法对行政调解的审查应当是必要的，保障当事人的诉权应当是社会公平正义的应有之义；其次，不宜直接赋予行政调解执行力，行政调解过程中没有行政权的直接运用，不属于具体行政行为，也就不具备行政行为的执行力；最后，若赋予行政调解协议不同于一般民事调解协议的效力，其前提是程序设计上应当保证独立性、专业性、公平性，否则必然会适得其反。
综上所述，笔者认为，当事人应当按照约定自觉履行行政调解协议，但应规定提出异议的期限，若逾期未明确提出异议且不履行的，可以由行政机关或一方当事人将行政调解协议送交有管辖权的法院进行确认。经法院确认有效的行政调解协议书，与法院的正式判决效力相同，可以成为申请强制执行的依据。如此的制度设计，既规定相对人在一定期限内可以任意反悔，不违背自愿原则，保障了当事人诉权；又使其不同于一般民事调解协议的合同效力，有助于促使当事人认真对待自己的权利，有利于秩序的迅速恢复，是调解二者矛盾的有效平衡点。
四、行政调解程序的能与不能
行政调解的程序设计固然重要，可以保证其公平、公正。然而不容忽视的是，行政调解的优势恰恰在于其灵活快捷性，不宜为其设置过多的条条框框，因此程序的设计应当限定于基本的认识和原则问题，防止将行政调解程序设置过于烦琐严格。
缘于行政调解的多样性，其影响的利益大小程度相差甚远，因此其程序也应当相应地进行双重构建。对于案情简单、责任清楚的行政调解，一般由行政管理人员当场调解，对于程序的要求并不严格。这种非正式的简易程序实际上是实践中行政调解的常态形式，最能体现行政程序的灵活性、非正式性、效率性；对于重大、复杂的行政调解，应当适用正式程序。包括启动、确定调解人员、调查、实施调解、行政调解的终结等环节。
另外，需谨防久调不解，通过规定调解的时限，可以保障调解的效率，逾期不能达成调解的，行政调解机构应当及时终结调解，这样有利于督促当事人合理地利用行政调解这种救济方式，有利于消除久调不解而浪费资源的现象发生。
五、行政调解救济途径的能与不能
由于行政调解行为不具有直接强制力，行政调解机构和调解人员对上级调解或法院判决改变调解协议的不承担责任。不宜将其纳入行政诉讼的受案范围，当事人对调解协议反悔的，可以向法院就原有民事纠纷提起民事诉讼，这在现行法律中已有体现。例如《治安管理处罚法》第9条规定：“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”
如果行政调解过程中调解员故意或有受贿行为影响调解的公正，能否就调解行为本身提起行政诉讼，对此学界尚有争议。有学者认为“如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段，例如强迫当事人调解或者达成调解协议的，……对这种行为不服的，应允许当事人以调解事项为由向上级行政机关申请复议或提起行政诉讼”[3]。
这种观点的不合理之处在于：首先，这是没有意义的，现行体制已经对纠纷提供了充分的救济渠道，对原有纠纷的调解结果有异议，完全可以通过民事诉讼、仲裁等方式解决，如果对调解行为提起行政诉讼，经过诉讼请求撤销调解协议，再重新进行调解，对调解结果仍有异议，再提起民事诉讼，这一系列漫长的过程无异于是对司法资源的极大浪费，同时也可能成为当事人有意将行政机关牵入纠纷的借口；再次，对行政调解人员的不端行为，可以用行政诉讼之外的其他手段，例如由监察部门按有关规定和程序追究相关人员的责任。这样的惩戒措施在现行制度下是可行的，对于约束监督调解员的行为是行之有效的。
六、结语
有批评者认为行政调解等替代式纠纷解决方式是对法治主义的威胁，是以法治之外的价值代替了法治的价值。对此，也有学者进行了辩解：“诚然，ADR程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。但是应当看到，ADR的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在法治主义原则和法律规则的指引下而运行的。当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益的追逐。有效的对话和交涉必须以对原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的交涉与合意，是作为一种生活方式的法治主义的应有之义。”[4]通过本文分析，可以肯定的是，在进行行政调解时，应当在解决纠纷的功能和法治秩序构建之间寻求合理的平衡点，不能顾此失彼。目前的调解浪潮应当特别关注法治视野下的行政调解制度构建。
参考文献：
[1][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994.
[2]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学，2008，（6）.
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1 我国行政调解制度法律规定的不足
1.1 行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2 行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3 行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2 完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1 行政调解法律规范统一化
2.1.1 确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2 设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2 行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
立法上，现行《行政诉讼法》第五十条明确规定，行政诉讼不适用调解。这一规定，在早期的行政法理论中，甚至被解读为不调解原则。在当时的社会条件和司法环境下，行政诉讼不适用调解是具有一定的合理性的，因为当时行政处罚案件占据行政案件的大部分，没有留下多少的变通途径和调解余地。理论研究中，学者们认为调解制度之所以不能在行政诉讼中建立，是由于以下几点原因：一是行政主体的公权力不可处分性，而调解的前提需要当事人具有处分权；二是合法性审查是行政诉讼的基本原则，审理的结果要么是合法、要么是违法，在合法与违法之间没有第三种选择；三是行政主体代表国家具有优势性，行政主体与行政相对人的地位不平等，通过调解协议难以达到纠纷的解决。
司法实践中，根据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年到2000年，全国人民法院一审行政案件撤诉率分别为37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，据最高人民法院统计，2006年，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。①从上述分析可知，有必要对行政诉讼调解制度进行研究，把调解制度适当地引入行政诉讼中，为调解在立法“扶正”是我国目前亟待解决的问题。
二、行政诉讼调解制度概述
（一）行政诉讼调解的含义
法律意义上的调解，与民间调解关于调解机构、程序、内容、结果的随意性不同，我国法律意义上的调解主要体现在民事诉讼法中的法院调解，《民事诉讼法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”要把握好行政诉讼调解的含义，还应明确其与诉讼中和解的区别。诉讼中的和解是指诉讼双方当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼，解决纠纷为目的的一种法律行为。②可见，与调解相比，和解没有第三方的介入，由当事人自行启动程序，并在诉讼活动中可以自由处分自己的权利，以求纠纷的解决。另外，双方当事人达成的和解协议不具有执行力，其效力不如调解效力。
笔者认为，所谓的行政诉讼调解是指行政案件中，在被告行政主体对被诉具体行政行为具有处分权的情况下，法院基于诉讼当事人双方的自愿协商原则，主持双方协商以解决行政纠纷的行为。诉具体行政行为的特殊性，调解并不是普遍适用于一切行政案件中。只有行政主体对具体行政行为具有处分权，因此引起的行政诉讼才可以进行行政诉讼调解。
（二）行政诉讼调解的功能如今，人们对调解的认识越来越深刻，特别是大多数学者和法官都建议在行政诉讼中适用调解，其原因在于行政诉讼调解除了具有调解制度的一般功能外，还具有自己特别的功能。从司法实践中来看，它的功能主要体现在一下几个方面：
第一，从当事人的角度，在行政诉讼中一律须经过审判程序，不仅达不到解决行政纠纷的目的，而且往往还会加剧当事人之间的矛盾。采取行政诉讼调解，有利于当事人之间的沟通，实现纠纷的处理。
第二，从法院的角度，行政诉讼调解有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。法院作为中立方不仅要做到公正，而且还要注重办案效率，即是要在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，实现公平与效率价值追求。行政诉讼调解通过简易的程序，在法院的引导下就可以解决纠纷。
第三，从案件解决效力的角度，有利于解决执行难的问题。由于行政纠纷是通过当事人双方合意解决的，其案件的结果当事人愿意执行。
三、建立行政诉讼调解制度的必要性和可行性
（一）建立行政诉讼调解制度的必要性
首先，保护行政相对人合法权益的需要。现代法治社会要求有权利必须有救济，否则权利如同虚设。在行政领域中，寻求行政诉讼是保护行政相对人权利的最后一道防线，而我国现行的行政诉讼法规定却存在诸多的不足，救济程序复杂且单一，没有把调解引入行政诉讼中；行政诉讼中，大量地变相适用调解。如果在行政诉讼中确立调解制度，意味着行政相对人在寻求救济上有更多的途径，有利于保护行政相对人的合法权益。
其次，高撤诉率存在的需要。之前论述过，目前行政诉讼撤诉中有大部分是在变相地适用调解，说明行政诉讼调解已在司法实践中客现存在。建立我国行政诉讼调解制度，是对司法实践的积极回应，有利于促进司法实践中已经存在的调解工作的规范化和程序化，为实践中的调解提供有力的法律依据。再者，完善我国行政诉讼制度的需要。不可否认，行政诉讼法颁布是我国民主与法制建设的一大成果，但是，20多年来随着社会经济的迅猛发展，行政案件也不断增多和多样化，行政诉讼制度日益显现其缺陷性，特别是加入WTO以后，随着对外交往的频繁，涉外的行政纠纷也越来越多，现行的行政诉讼无法适应新形势。而建立行政诉讼调解制度，能高效便捷地解决争议，更好地实现行政诉讼目的。
最后，节约诉讼成本、提高诉讼效率的需要。
（二）建立行政诉讼调解制度的可行性
1.顺应法治的发展趋势。法治社会的时代背景下，人们的法律意识明显提高，诉诸法律的行政案件有增无减，如果案件处理结果与当事人所设想的相差甚远，如此，既无法保障当事人合法权益的有效救济，也将阻碍社会主义法治建设的进程。
2.我国现有调解制度的可参照性。调解，作为一项解决纷争的制度，被西方誉为“东方经验”，在我国的历史上具有悠久的历史，从秦汉到明、清，再到民国时期，都在纠纷的解决中扮演着重要的角色。目前，我国的民事调解发展的比较健全，建立行政诉讼调解可以进行一个参照。
3.域外经验的借鉴。它山之石，可以攻玉。综观域外各国及地区的行政法与行政诉讼法的理论和实践，其中许多国家及地区的法律中都设立行政诉讼调解制度。例如，日本1962年实施的行政事件诉讼法没有关于和解的明文规定，但实际审理中却承认当事人和解的效力。根据统计，自1947年5月到1960年12月约13年多的时间内，以和解终结的案件数为324件，占行政案件总数的约2.3%。③
四、对我国行政诉讼调解制度的展望———行政诉
讼法修订若干建议目前，《行政诉讼法》修改建议稿已经完成，我国行政诉讼法的修改工作势在必行。其中，对行政诉讼调解制度作了大篇幅的构建建议。但是，学术界关于行政诉讼调解所应遵循的原则、适用范围及在立法中的具体规定都没有达成共识。在此，有必要对我国行政诉讼调解制度的进行展望，同时提出行政诉讼法修订若干建议。
（一）行政诉讼调解的原则
行政诉讼调解原则，是指行政诉讼调解过程中所应当遵循的原则，它贯穿于行政诉讼调解的始终。除了应当遵循作为调解应有的自愿原则外，还应当遵循合法性原则、中立性原则、程序正当性原则：
第一，自愿性原则。自愿是人民法院对行政诉讼案件进行调解的前提，是程序公正和实体公正的基本要求。任何机关、组织或人不得强迫当事人一方接受调解，调解协议应该在双方意思表示真实的基础上达成。所以在调解程序中应特别注意合意应当是当事人的真实意愿，包括以调解方式解决纠纷的自愿和达成调解协议的自愿。④
第二，合法性原则。在整个调解过程中，不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益，严格依法行事。
第三，中立性原则。法院作为中立方，能否做到平等对待当事人、公正判案，直接关系到调解的成功与否。所以，法院在遵循法律的同时，还应做到法律的天平不向任何一方当事人倾斜，时刻保持中立性。
第四，程序正当性原则。如何启动行政诉讼调解程序、哪些人可以参与调解、调解应当在诉讼中的哪个阶段进行、调解书的制定及执行如何进行等都是行政诉讼调解中应该规范的程序。
（二）行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中建立调解制度是法治发展的必然要求，但调解并不是适用于任何行政诉讼案件。从国外现有的立法来看，尽管许多国家和地区的法律都承认行政诉讼可以适用调解，但都对调解适用的范围都做了较为严格的限制。⑤对此，国内学者也提出自己了的观点，有些采取概括式进行规定，如马怀德教授认为行政机关是有处分行政权力的，特别是裁量性权力。行政机关在法律许可的范围内可以自由处分，从解决争议诉讼目的看，正是由于对裁量行为，法律禁止几乎是不可能的，而且实践中几乎所有的行政案件都不同程度地存在调解和和解的因素。⑥有些学者则把适用于行政诉讼调解的行政案件具体列举出来，包括行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件、涉及行政自由裁量权案件。⑦为了便于司法实践中行政诉讼调解的顺利进行，笔者认为应把以下的行政案件政纳入行政诉讼法中：
（1）行政自由裁量行为引起的行政诉讼案件。法律仅仅规定行政自由裁量行为的范围、条件、幅度和种类等等，当行政主体在行使自由裁量权时，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为有根据具体情况作出选择的权利。因此，这类案件中存在进行调解的可能。
【关键词】行政诉讼 协调 和解
行政诉讼协调和解机制运行现状
理论上对行政诉讼协调和解经历了由否定到肯定的转变。20世纪80、90年代,行政法管理论的行政机关无处分权说在理论界占上风,强调“公权力不得处分”,认为法院作为司法机关,只能对被告行政行为进行合法性审查,并据此直接裁决,无权要求行政机关对原告让步,否则构成行政违法。行政诉讼协调和解因带有调解性质遭到否定。2000年以来,理论界的主流观点由否定行政诉讼调解到赞成行政诉讼调解,从而肯定行政诉讼协调和解,主要理由如下:一、行政权绝对不可转让、不能妥协的说法,只是学理上的一种假设,事实上公权行使远比行政领域更加严格的刑事领域都可允许辩诉交易。二、司法实践中存在普遍的变相调解、协调处理,与其成为规避法律的工具,不如从制度上进行规范,使之成为保护行政相对人合法权益、促进行政主体依法行政的重要方式。①三、从域外制度来看,在一些国家和地区,调解(和解)已是行政诉讼程序终结的方式之一。20世纪50年代以来,ADR运动发展迅速,推动纠纷解决方式向多元化方向发展。
行政立法逐渐明确协调和解的内容。最高人民法院由20世纪80、90年代的排斥调解(包括协调和解),到本世纪初提倡协调和解,将其与民事诉讼调解相提并论,后来通过《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》明确撤诉的概念、适用条件,为与撤诉制度密切相关的协调和解机制提供间接法律依据,巩固了制度空间。此外,《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确了协调和解案件的范围。
司法实践开始探索行政诉讼协调和解。2006年以来,由于最高人民法院的大力推动,理论界对行政诉讼调解(和解)的宣传,各级各地法院广泛深入地开展行政案件协调和解工作。在制定协调和解规则方面,广东省高级人民法院、上海市高级人民法院先后出台了《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见(试行)》、《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。在协调和解模式方面,福建宁德中院总结了多主体、多角度、多对象、多方式的协调模式,提出了七种协调方法:党政授权协调法、借力协调法、提前介入协调法、左右联动协调法、换位思考协调法、利益衡量协调法、层级协调法等。②
行政诉讼协调和解机制存在的问题
法律支撑不足。行政诉讼协调和解并没有直接的法律依据,《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》只是从完善撤诉制度方面予以间接的法律支撑。由于相应立法的缺失,和解协议对双方当事人不能形成有效约束,如果事后一方违约,则诉讼之前的冲突局面又重新出现,当事人和法院因此付出的财力、时间等都归于“沉没成本”,甚至因此发生二次冲突。③
对行政诉讼和解调解机制的规范化程度不高。各地的人民法院在行政争议协调解决的过程中,并没有明确和统一的法律规范,做法也是多种多样。一是没有统一的法律依据;二是没有统一的范围;三是没有统一的程序规则;四是没有统一的解决方法。
行政诉讼当事人的抵触心理直接影响协调和解的成功与否。当事人对协调和解的理解和认识是影响协调和解成功与否的关键因素。行政机关出于维护其行政行为权威性的考量,在被诉行政行为违法或不当的情况下,不愿主动与行政相对人和解而自行纠正错误。而作为原告的被诉行政行为相对人大多是公民,往往以弱势自居,只要法官着手协调和解,就习惯性对协调和解持抵触情绪。正是由于二者之间的矛盾与冲突,使得法官难以开展协调和解工作。在行政诉讼中,大多数案件均有第三人参加诉讼,进行协调和解时,除考虑原被告双方的权益之外,还必须兼顾第三人的权益,这种利益冲突元素的增加,往往会导致“三角利益关系”的不可均衡,从而使得协调和解工作难以进行。④
行政诉讼协调和解机制的优化构建
修改《行政诉讼法》,确立协调和解制度。鉴于建立和规范协调和解机制已经成为司法实务界与理论界的共识,而且最高人民法院的司法解释难以为属于司法制度或诉讼制度范畴的行政诉讼协调和解制度提供有力的法律支撑。因此,应当修改《行政诉讼法》,给予行政诉讼协调和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上规范、高效、稳定的轨道。在修改过程中,可以考虑按照2005年《行政诉讼法修改建议稿》将《行政诉讼法》第五十条修改成“人民法院审理行政案件,可适用调解。可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定。”此外,还要明确规定人民法院在不违反、不违背公共利益或不侵犯他人的合法权益的前提下,可以对行政案件调解的具体规则作出规定。⑤
明确自愿合法为协调和解基本原则。行政诉讼协调和解在本质上就是由法院主导的合意解决行政纠纷机制,合意是其纠纷解决的正当化基础,由此引申出自愿原则;在行政诉讼过程中,法院的主导就意味着被诉行政行为、和解协议要接受合法性审查,故产生合法原则。诸如法律地位平等、公平合理、诚实信用都可以从自愿合法原则中引申出来,不必将其作为行政诉讼协调和解的基本原则。而有限协调、程序规范以及和解的实效性更多的是协调和解规则所需注意的技术性规范。
合理设置协调和解范围。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确了协调和解案件的大致范围。在立法时,可以采取先列举后归纳再排除的体例,即先列举规定平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件,行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件,以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件可以适用协调和解,然后以“其他适宜和解处理的案件”作为兜底条款,在从排除的角度规定法律、法规、规章有关禁止性规定或者行政法律关系的性质不适宜协调和解的,不适用协调和解。⑥
完善协调和解程序规则。首先,建立以当事人申请为主的启动机制。应以当事人申请启动协调程序为主,法院依职权启动为辅,以体现对当事人程序选择权的尊重,促进合意的形成。此外还可考虑制作《行政诉讼协调和解程序提示书》,对协调和解的目的、原则、和解协议的效力、协调和解工作程序等事项进行详细说明,以起到释疑解惑、正确引导当事人心态、提高协调效率的作用。其次,建立相对调审分离的程序。相对的调审分离,就是把庭前协调程序与审判程序相分离,确定不同的协调和解主持人及法官分别进行协调。由于前后审判人员视角不同、切入点不同,当事人通过换位思考,认识可能发生转变,从而增加协调机会。当然,在相对的调审分离的情况下,不能放弃庭中协调、庭后协调。第三,建立圆桌审判的审判环境。在协调过程中,行政机关与行政相对人之间的对抗心理能否得到极大地缓和,影响着合意的达成,关系着协调效果的好坏。因此,有必要借鉴圆桌审判模式,为协调和解创造一个庄严而又相对宽松的氛围。
明确和解协议效力及其瑕疵救济。首先,明确和解协议的法律效力。行政诉讼协调和解协议是混合性法律行为,有关公法事项的部分是公法契约,有关民法事项的部分具有私法契约的性质。关于公法契约部分,服从公法法规、公法原则;关于民事契约部分,服从私法法规及私法原则。⑦对于和解协议效力可规定,行政诉讼和解成立后,即产生诉讼终结之效果,并产生与诉讼判决相同的法律效力。其次,规范和解协议的救济途径。基于协调和解协议前述的契约性,其无效或可撤销情形可适用合同法关于合同无效或者可撤销之规定。另外对协调和解协议无效或可撤销之救济,可借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”之规定,即和解有无效或得撤销之原因时,当事人得请求继续审判。为了维护已经确定的权利义务关系的稳定性,当事人请求继续审判应当自和解成立之日起30日不变之期间内为之,当事人对于无效或得撤销之原因知悉在后者,自知悉时起计算。和解成立后经3年者,不得请求继续审判。但当事人主张权有欠缺者,不在此限。(作者单位:重庆市酉阳县法院)
注释
①刘高林,徐继超:《行政诉讼调节制度理论讨论述评》,《求索》,2009年第3期,第135页。
②“闽东经验――宁德中院行政诉讼协调和解机制调查”,《人民法院报》,2006年12月17日。
③白雅丽:“论中国行政诉讼和解制度的建立”,《现代法学》,2006年第3期,第163页。
④成都市武侯区人民法院:“对行政诉讼协调和解机制的探索与实践”, whfy.省略/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日访问。
⑤徐静:“行政诉讼中协调和解机制研究”,《华东政法大学硕士学位论文》,2008年4月22日,第38页。
论文关键词 行政诉讼 调解机制 必要性
当前，行政诉讼案件日益增多，若不能有效确立调解机制，调解结案，必给当事人造成不必要的诉累。如经过行政复议的案件中，复议机关一旦做出改变原具体行政行为的复议决定，双方当事人就会诉讼不止，陷入你告我，我告你的怪圈。而法院却无权过问双方当事人所争议的原具体行政行为。“差一点的和解也胜过完善的诉讼” ，尽管大量行政案件调解结案已是不争事实，但其尚未被立法确认，要求我们不断解放思想予以创新。
一、确立调解机制的缘起
《行政诉讼法》只是原则性地规定了很多问题，实施至今天其已呈现非常大的发展空间，并且在实施过程中暴露出众多实际问题：如认识问题，体制及观念问题，立法本身问题，等等。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”许多教科书甚至把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作详细分析 。此规定建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”基础上，主要顾虑：（1）“一府两院”的权力构建模式使行政机关与法院分别享有行政权与司法权，调解机制要求法院在行政机关与行政相对人之间进行组织协调，其在一定程度上就得处分行政机关的法定权力，有违“一府两院”的权力构建模式。（2）行政机关代表国家行使法定管理职权，为维护公共利益与他人利益，保障法制的威严，不应允许行政相对人与其讨价还价，行政相对人当罚则罚，不当罚则绝对不可罚，不应出现折中状态，因此，行政职权不可用于成为行政诉讼调解中行政机关可以自由处分的权利前提。（3）有违公开审判原则。当前，公开审判原则通行于世，提倡社会公众监督审判活动，以求审判活动严守既定程序，从而保障实体公正。若于审判中采用调解活动，则有透明度降低之嫌。（4）调解以当事人合意为基础，法官可自由选择和组合程序，弱化了对法官的约束。同时，调解相形于判决有认定事实和适用法律不严之弊端，易于产生诸如廉政等问题。
但此条规定及以上顾虑均没有考虑到，一是现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政，二是某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱，如行政处罚一般轻微人身伤害，三是行政相对人可以自由依法处分权利，四是行政主体享有行政自由裁量权。
且在实际中，法院和行政机关为解决行政争议而在当事人之间进行协调已成普遍现象，还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果，而国外亦不排斥以调解方式来解决行政争议 。构建和谐社会，不断解放思想需要注重调解制度在行政诉讼案件中的适用。
“在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。” 立法总是比较原则，为行政主体的自由裁量留下了很大空间。如《行政诉讼法》第六十七条第三款规定行政赔偿诉讼可以适用调解，意味着在法定范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。同样，行政主体可以通过调解协议在法定权限范围内处分其他行政职权，从而在行政诉讼中适用调解。
二、确立调解制度之必要性
（一）树立科学发展观，不断解放思想，推进行政诉讼工作新一轮大发展需要确立调解机制
党的十七大报告把科学发展观确定为发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想，作为与人民群众密切接触的基层法院，更应该解放思想、创新行政诉讼工作，把党的十七大精神转化为推动基层法院行政诉讼工作和加强自身建设的新理念、新思路、新举措。
行政诉讼以促进社会和谐稳定为宗旨，是“官”“民”矛盾的“化解器”和“减压阀”，要求法院不断拓展多元化纠纷解决机制和渠道，尽可能通过和解方式解决矛盾，从而统筹兼顾国家利益、公共利益和公民个人利益，妥善化解行政争议，最大程度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素。
行政诉讼以定纷止争，案结事了为目的，需要克服法律、行政法规以及政府规章、规范性文件本身固有的过于形式、刚性和滞后的特性，规范和调整不断变动、鲜活、生动的政治和经济建设的现实活动，做到对社会多元化利益格局进行公平、合理的调整。
因此，行政诉讼既要恪守司法中立性和公正性，又要增强服务大局意识；既要有娴熟的司法审查能力，又要有高超的沟通协调能力和审判技巧；既要明确司法权与行政权的界线，又要注意相互配合，良性互动；即要维护当事人合法权益，又要善于引导当事人正当行使权利；既要保证个案处理的公正性，又要注意裁判的导向性；既要严格执行法律，又要追求社会效益的最大化。调解制度在行政诉讼的确立中将对以上价值追求的实现起到不可估量的正面推进作用。
（二）立法目的决定必须建立行政诉讼调解机制
正义和平等是所有程序法与实体法的立法目的，行政诉讼法追求对行政相对人的补偿和救济。原告并非只为了监督行政机关的权力运作而提起诉讼，其所追求的最大化利益，其起诉的直接动力是通过司法救济维护自身的受到侵害的合法利益。调解是原告获得司法救济的一种可供选择的非常有价值的途径。行政诉讼中的调解是行政主体和相对人在法院主持下，基于平等自愿原则，协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径 ，符合原告的利益诉求。
（三）理论研究使确立行政诉讼调解机制具有理论必要
时过境迁，实践和理论的发展使行政权绝对不能处分的学说日显弊端。行政权是行政机关适用、执行法律的权利，行政机关与其工作人员享有一定的自由裁量权是现代行政的必然要求。行政机关享有羁束性和裁量性行政权，前者不可自由处分，后者却可在法律许可范围内进行处分。在行政过程和诉讼过程中，公权力都有一个自由裁量幅度问题，法律应保障行政主体的自主权，允许其进行调解。
（四）实践表明行政诉讼调解机制已是现实所需
现行行政诉讼法的刚性规定太多太过，其视行政诉讼中原被告双方水火不容，从而硬性规定行政诉讼不适用调解原则，以致行政过程和行政诉讼程序无法体现人情。不适用调解原则实际上也允许法官说服教育各方当事人，以致原告在被告改变原具体行政行为后撤诉。实践中大量行政案件采用了变相调解方式，法院对原告的撤诉申请“绿灯放行” ，往往自己还动员原告撤诉。撤诉之前则是变相的调解与和解，这显然有悖于“行政诉讼不适用调解”原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。” 变相调解已是规避法律的最佳工具，倒不如建章立制，承认行政诉讼中各方当事人的调解权利，法院在审查后，认为调解协议不违当事人自愿原则，符合禁止性法律规定，无损害他人和公共利益，则认可并赋予调解协议法律效力。
（五）调解制度有其不可替代的积极作用
1．有利于解决执行难的问题。
2．有利于当事人息诉，案结事了，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象。
3．有利于提高审判工作效率。可以在原告诉求之外一并解决双方的更多争议。
4．有利于降低诉讼成本。
5．有利于社会稳定。
三、确立行政诉讼调解机制的原则
（一）遵守法律强制性规定及维护公共利益原则
被告不能越权或弃权而追求调解结案。只有符合法律的禁止性规定、注重维护国家、集体和他人利益，行政诉讼调解才能真正做到低成本、高效率，从而纠正违法或不合理行政行为。
（二）遵守有限调解原则
行政职权不可处分原则使行政诉讼中可调解的案件类型有限制，且法官可能滥用调解权。因此，有限调解原则应当予以明确，可调解案件类型具体可为：怠于履行法定职责案件、履行行政合同案件、行政裁决案件、涉及行政许可、行政给付及行政奖励的案件、行政自由裁量权案件、行政补偿或赔偿案件。
【关键词】大调解 平安建设 调解率
随着平安建设工作的不断深入，从中央到地方相继出台了建立“大调解”工作体系的一系列文件，地方党委政府高度重视，相继成立“社会矛盾联合调解中心”，采用“网格化管理、组团式服务”的管理模式，利用市、镇（街道）、村（社区）三级调解平台化解社会矛盾，基本实现把社会矛盾化解在基层，稳控在当地，矛盾化解率达到了97%以上，为地方经济的发展提供了和谐稳定的环境。表面上，97%的矛盾化解率足以说明“大调解”体系对维护社会稳定巨大作用，但是与问题持续居高不下，因社会保障、征地拆迁、开发建设、环境污染、劳资关系等引发的各类矛盾纠纷依然高位发生的现实状态相比，我们有理由怀疑“大调解”体系依然存在诸多不合理的因素。
一、“大调解”工作体系操作规程问题
虽然“大调解”工作体系建立了至少三级以上的以人民调解为主导的调解网络平台，然而各级调解组织职能分配和职责定位尚不够明确。如甲乙二村村民因相邻纠纷引发的打架造成一方村民轻微伤事件，可能甲村或乙村村级组织在受理调解，也有可能是地方公安派出所或司法所在受理调解，如果出现，可能是市联调中心在受理调解。笔者认为，这是认识上的误区，就像一个电脑网络系统分为前台、中端和终端，如果每个环节均接收、识别、处理同一信息，就会导致整个网络系统的混乱一样，结果只能是无法正确地处理这个信息。因此，保证“大调解”工作体系正确、高效运行，必须像“两院”一样制订操作规程，从制度化层面来加以解决。
（一）信息畅通 网络共享
“大调解”工作体系正常、高效运转必须建立在信息畅通的基础上，而信息畅通必须依赖于互联网的建立和完备。县市级联调中心设立网上案件管理中心，联接乡镇（街道）联调中心和各级调解组织（终端），形成“大调解”工作体系内部局域网。二级联调中心必须设立专职网管员（可兼统计员），及时将网上信息提供给领导决策并将结果反馈给信息者；同样的，专职网管员负责将领导交办的案件通过网络发送给各级调解组织。各级调解组织设立内勤（可兼职）将案件受理、办理情况及时输入，供局域网成员单位共享。通过局域互联网建设，达到打开电脑，全市联调工作一览无遗的程度。
（二）“大调解”工作体系操作规程设制
“大调解”工作体系操作规程由总则、管辖、调解程序和附则组成，基本内容如下：
第一章 总则
第一条（法律适用）为保证“大调解”工作体系操作有序规范，提高调解组织工作效率，根据《中华人民共和国调解法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和其他有关法律、法规的规定，制定本规程。
第二条（“大调解”工作体系解释）本规程所称的“大调解”工作体系是指以县市级为单位，建立县市社会矛盾联合调解中心、乡镇（街道）社会矛盾联合调解中心、村社区（居委会）人民调解委员会、行业、专业调解委员会和有行政执法权的行政机关的调解组织以及民间“老娘舅”调解工作室等，采用“网格式管理 组团式服务”的模式，化解社会各类矛盾纠纷的工作体系。
第三条（调解原则）以调解形式化解社会矛盾应当坚持下列原则：
依法自愿原则；明辨是非、分清责任原则；公开公正、公平合理原则；接受人民政府和人民法院指导原则。
第四条（“大调解”工作体系管理模式）市社会矛盾联合调解中心负责全市调解工作，乡镇（街道）社会矛盾联合调解中心负责本辖区的调解工作，其他各调解组织各司其职、联动配合。
第五条（调解员聘任）调解员聘任由市社会矛盾联合调解中心负责实施，聘任期为两年，到期后可续聘。聘任办法由市社会矛盾联合调解中心另行规定。
第六条（调解主持人）矛盾纠纷案件的调解由聘任的调解主持，按照调解程序进行详细的书面记录并制作调解书。
第二章 管辖
第七条（属地管辖）矛盾纠纷案件以乡镇（街道）为辖区实行属地管辖，其中一般矛盾纠纷案件应当以村、社区（居委会）为辖区管辖。
第八条（专属管辖）矛盾纠纷案件涉及专业性、行业性或行政性的，由专业性、行业性或行政性调解组织管辖。
第九条（特别管辖）突发性、群体性纠纷及市级交办案件由矛盾联合调解中心负责管辖。
第十条（首问责任）当事人向调解组织申请解决矛盾纠纷，调解组织经审查后发现无管辖权的，应当立即联系有管辖权的调解组织或向共同的上级联调中心请示，即时将案件移送有管辖权的调解组织受理。
第十一条（指令管辖）有回避情形或有管辖权的调解组织不宜调解的案件，由矛盾联合调解中心指令某调解组织管辖。
第十二条（首问管辖）双方当事人不在同一辖区，由首先收到调解申请的调解组织管辖，并及时通知另一当事人辖区的调解组织。
第三章 调解程序
第十三条（程序启动）一方或双方当事人因矛盾纠纷请求调解组织调解的，应当书面或口头提出申请，口头提出申请应当由调解员记录并由当事人签名；一方当事人要求调解的，应当提供对方当事人的基本情况，并提交相关矛盾纠纷的基本证据。
第十四条（调解组织受理）调解组织收到当事人申请后应当立即审查，在管辖范围内符合调解条件的应当立即受理，不符合调解条件的可告知到二级联调中心咨询；不在管辖范围内的，应当立即与有管辖权的调解组织联系，告知当事人向该调解组织申请。
第十五条（联调中心受理）二级联调中心收到当事人申请后应当立即审查，符合调解条件的应当立即受理，除决定自行办理外，按照管辖范围将案件交办给调解组织并告知当事人；不符合调解条件的，应当引导当事人诉讼或通过其他渠道实现利益诉求。
第十六条（调解期限）调解组织受理当事人调解申请后应当在7日内组织第一次调解，因特殊原因不能及时组织的，最多可延长7天；案件调解一般在1个月内办结。
第十七条（联调中心参与）调解组织在调解过程中遇到困难要求联调中心派员参加指导的，联调中心应当派员参加，保证案件及时调处。
第十八条（联动调解）调解组强针对某一案件要求其他调解组织联合，可自行联系该调解组织或向联调中心报告，该调解组织应当派员参加。
第十九条（调解预案）调解员受理案件后应当认真分析案情，案情复杂、疑难的，应当邀请专家库人员召开认证会，通过认证会制定调解预案。
第二十条（调解基本程序）调解应当在调解员的主持下由书记员记录，按下列程序进行：
1.书记员核对当事人身份，宣布调解纪律。
2.调解主持人宣布调解主持人、其他调解员和书记员名单；告知当事人权利义务；宣读委托书；宣布调解开始。
3.在调解主持人的主持下，由申请人（委托人）的申请人（委托人）先后发言；举证责证；主持人认证和总结；双方辩论；进行调解。
4.当事人经调解达成协议，制作调解书，经各方当事人签收后生效；主持人征求当事人意见：是否共同申请人民法院确认调解书效力，如果申请当场提出。
5.当事人未能达成调解协议，主持人宣布休调，告知再次调解时间或调解终结。
6.主持人宣布调解终结的，应当引导当事人诉讼或正规渠道提请诉求，并提醒当事人依法行使权力，及违法承担的后果。
第二十一条（调解终结）下列情形调解终结：
1.被申请人经多次通知拒绝参加调解并经上门工作后仍拒绝接受调解的。
2.经调解，双方争议大无法达成一致意见的。
3.其他没有必要再次调解的。
第四章 附则
第二十二条（调解对接）诉前调解委员会，轻微刑事检察调解委员会，行政调解组织适用本规程规定。
第二十三条（解释）本规程由市社会矛盾联合调解中心领导小组负责解释。
第二十四条（实施日期）本规程自年月日开始实施。
上述操作规程只是笔者原始构想，现实操作尚需进一步细化和完善。
二、诉调对接问题
根据法院系统和司法行政系统的统一要求，各地均成立了诉前人民调解委员会，其基本职责是符合法院受理条件的简单民事案件（主要是争议标的较小的财产、债务纠纷），在受理前征求当事人意见，是否由诉前调委会先行进行调解，如果原告同意，则由原告申请调解，如果调解成功，由法院对调解书效力予以确认。据笔者调查，诉前调解在实践中的效果普遍不理想，主要存在下列问题：一是申请人要求调解的数量有限；二是申请人经通知后愿意参加调解的数量有限；三是调解成功的数量有限；四是调解成功后经法院确认效力手续烦琐，有的法院违背程序直接制作调解书。
笔者认为，诉前人民调解委员会没有必要存在，理由如下：
第一，诉前调解是在法院受理前征求原告意见，经原告同意后实施，形式上似乎自愿，实际上是被动的，一旦调解不成再向法院，不仅延长了诉讼的周期，而且导致原告失去了最佳诉讼时机，可能由于一开始诉讼保全的延误，导致判决结果无法执行。
第二，人民调解可以替代诉前调解（当然也是人民调解）。设立诉前调解的目的是基于减轻人民法院工作压力和方便群众权力实现，事实上二者均没有做到，而人民调解早已家喻户晓，当事人如果选择人民调解解决纠纷，在诉求和效率上完全没有障碍。
第三，法院庭前调解可以替代诉前调解。按照法院办案规则，民事案件在开庭前可以组织双方当事人调解，如果调解成功，即可制作调解书，案件以调解形式结案。事实上，法院庭前调解不仅在时间上紧凑，而且由于法院的权威和公信力，调解的成功率远大于诉前调解的成功率。可以说，诉前调解化十倍的力气不如庭前调解化一成力气，更何况即使调解成功还要申请效力确认，法院还得审查确认。
第四，资源的浪费。人民调解资源有限，经费紧张，单独设立诉前调委会从人财物投入跟实际工作效果极不相称，无疑是一种浪费。
三、检调对接问题
所谓检调对接是指轻微刑事案件被告人和被害人，经特定的调解组织调解达成赔偿协议，取得被害人谅解，从而法院在对被告人量刑时从轻处理的一种制度。主要存在下列问题。一是调解主持人既非法官也非检察官，对案件的最终结果无法把握，因此调解时缺少底气，往往浮于表面，影响调解成功率；二是检察院没有从制度化层面规范应当检调对接的案件类型和范围，随意性比较大，影响公平公正；三是调解结果与判决结果不对称时，当事人意见大，如果尚有未履行部分往往拒绝履行，以致重新诉讼，给当事人增加讼累。
鉴于上述问题，笔者认为：
第一，建立联合调解制度，检察和法院要指定专人负责该项工作，调解组织调解前应当召集法官和检察官详细研究分析案情，对判决结果要有比较准确的预见，然后区别情况进行调解；调解时法官的检察官要共同参与，增加调解公信度，提高调解成功率。
第二，检察院要制订《检调对接案件适用范围》和《经检调对接后取得被害人谅解的轻微刑事案件不诉规定》，体现法律面前人人平等，体现宽严相济的刑事政策。
第三，法院审判案件时要充分考虑调解时对当事人的能承诺，对初犯、偶犯、过失犯和青少年犯罪，如果调解成功取得被害人谅解的，应当从轻判处刑罚。
第四，经调解，被告人（家属）与被害人（家属）达成赔偿协议分期履行的，应当申请法院对调解书效力进行确认，防止判决后当事人反悔。
四、行政调解与人民调解的冲突问题
所谓行政调解是指行政机关内部设立的调解组织或确定的调解员，在法律或行政法规规定的范围内，根据当事人的申请，按照一定的行政程序组织协调，解决争议的过程。当事人双方可能是行政机关及其相对人，也可能是相对人双方。“大调解”工作体系中的行政调解主要是行政机关主持的对双方当事人争议或纠纷的调解。但是我们不妨从深层次考虑一下，人民调解可不可以取代行政调解？笔者认为，人民调解不能取代行政调解，理由如下：
第一，行政调解是行政法律法规赋予行政机关的一种权力和职责，有严格的组织机构和程序要求，如果不按照执行即是违法。如《劳动仲裁法》规定了仲裁员的资格要求，解决劳动争议的程序要求，而结果上要求制作裁决书和调解协议，并加盖劳动仲裁委员会公章。如果采用劳动争议人民调解委员会调解，不仅有违法嫌疑，甚至调解结果的效力也成问题，如果申请法院确认效力，法院如何确定？再如，交通事故处理是《交通法》赋予公安交警的职责，以调解终结书送达日作为当事人向法院诉讼时效的开始，如果以人民调解终结，时效如何计算？
第二，行政调解具有极强的专业性，如果以人民调解取代可能造成认识上的偏差，导致结果的偏离。
第三，行政调解是行政机关的职责，如果以人民调解取代，可能引发“行政不作为”行政诉讼。
第四，行政调解的主体是行政机关，也就是说人民调解尚有主体资格，所以最多只是配合的角色。
五、法律监督问题
“大调解”工作体系中没有规定对人民调解的法律监督，笔者认为应当加以规定，以保证制度的完整和对当事人或案外人提出的错误人民调解协议及时得到纠正。检察院民行检察部门接受该类案件当事人或案外人的投诉并进行调查，发现问题，及时提出检察建议，确保“大调解”工作合法规范有序。
六、结语
[关键词] 调解矛盾纠纷 人民调解 行政调解 司法调解 大调解格局 和谐社会
对矛盾纠纷的调解,在我国具有深厚的传统和丰富的实践。国际社会将“中国式调解”美誉为“东方经验”。从我国现有法律规定看,与基层政权密切相关的调解制度主要有人民调解、行政调解和司法调解,但囿于当前立法滞后和机构制约,各项调解制度之间仍缺乏行之有效的衔接机制,严重制约了矛盾纠纷调处的效率。十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》要求“健全社会舆情汇集和分析机制,完善矛盾纠纷排查调处工作制度,建立党和政府主导的维护群众权益机制,实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合,更多采用调解方法,综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法,把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”,从而“积极预防和妥善处置人民内部矛盾引发的,维护群众利益和社会稳定”。因此,尽快建立并完善人民调解、行政调解、司法调解有机结合的大调解格局是关系到实现社会和谐的迫切任务。
一、更多地采用调解方法化解社会矛盾是构建和谐社会的必然要求
1.当前我国社会生活中矛盾的主要类型及其性质。社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。当前,我国社会现状总体上是和谐的。但是,任何社会都不可能没有矛盾,在矛盾运动中发展进步是社会发展的规律。改革开放三十年,我国社会取得巨大的历史进步,但也不可避免地产生和积累了诸多的社会矛盾。笔者在湖口县政法委调研时了解到,近几年来,该县的矛盾纠纷主要集中在:一是土地征用和房屋拆迁等问题引发的矛盾纠纷。如该县在彭湖高速、铜九铁路、金砂湾工业园区等基础建设过程中发生不少此类矛盾纠纷。二是企业改革职工安置问题和企业劳资矛盾引起的纠纷。三是因城市管理而引起的纠纷。四是因土地、山林、矿山、农田耕地、宅基地使用权属不清引发的纠纷。这类纠纷一般产生于历史上土地界划时未能准确清晰界定“四至”,未做永久性界线标记或因土地使用证不完善引发,其争议利益大,涉及人员众多,矛盾较为尖锐。五是传统型纠纷。以房屋、宅基地、邻里、婚姻家庭纠纷较普遍。其他一些地区还存在诸如环境污染、高校学生就业以及涉法涉诉等问题引发的纠纷。
探究上述矛盾的成因,既有由于经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化,从而在客观上产生并凸显的大量社会矛盾和问题,也有因国家工作人员未能严格依法行政或公正司法导致的积累甚至加剧的社会矛盾和问题。此外,少数群众法律意识淡薄,在出现争议时不能客观冷静分析,片面追求自身利益的最大化,不遵循正当法律途径解决问题,这也是当前社会矛盾产生的原因之一。考察我国现实生活中的矛盾,我们注意到:社会生活中矛盾主要集中在民生领域,相当一部分是民众利益争议引发的。在现实生活中,国有企业的改制重组破产所引发的职工下岗失业、农村土地征用所造成的农民失地、城市房屋拆迁所形成的居民失房等问题引发的群体性矛盾纠纷突出。而失业、失地、失房都是与群众切身利益相关的民生问题。这些问题的性质都属于人民内部矛盾。如何以和谐的理念和实践来协调和化解这些人民内部矛盾,从而促进社会良性、有序和可持续发展,是构建和谐社会过程中需要解决的重要课题之一。
2.采用调解方法化解社会矛盾是贯彻和谐理念的具体表现。当前社会诸多矛盾产生于改革开放和社会发展过程中,解决这些矛盾的根本途径在于进一步深化改革、完善体制和不断发展。但在现实生活中,坐等矛盾的自行化解既不现实,也是荒谬的。和谐社会并不是没有矛盾的社会,相反,构建和谐社会的过程实际上就是一个持续的化解矛盾的过程。我国新时期矛盾主要涉及的是民生问题,属于人民内部的、非对抗性的矛盾。人们内部矛盾应当用民主的、非对抗的方式来解决。调解方法就是一种较为典型的民主的、非对抗的纠纷处理方式。
调解的法律概念是:由第三方出面,依据一定的道德和法律规范,对发生纠纷的双方当事人进行劝说,使之达成谅解和让步,从而消除争端、改善关系的活动。较之于其他的矛盾纠纷解决处理方式,调解更充分的尊重和体现争议主体的意愿,更有利于消除争议主体的心理对抗,所达成的调解协议也更容易得到争议双方的贯彻落实,从而更快地恢复和稳定社会秩序。构建社会主义和谐社会需要树立和谐的纠纷处理理念,和谐理念要求我们在认识和处理各种矛盾时,以实现社会和谐发展为根本目标,尽可能采用和谐方式和手段。我们认为调解方式是和谐理念在矛盾处理领域的具体表现,强化调解在矛盾纠纷解决机制中的作用,尽可能地将矛盾纠纷消灭在萌芽状态、化解在基层,对于社会和谐具有重要现实意义。
二、构建矛盾纠纷大调解格局目前存在的主要障碍
对和谐的不懈追求是中国传统文化的核心理念和重要的价值取向,调解作为和谐理念的具体表现形式,在我国具有深厚的社会基础。我国现行调解体系中,司法调解、行政调解、人民调解已经制度化并积累了丰富的实践经验。但在推进法治化进程中,我们对于本土法律资源的开发和利用未能予以足够重视。目前,三大调解制度自身还有待于进一步完善,而三大调解制度单兵作战、各自为政,相互之间缺乏有效的衔接机制,未能在社会矛盾纠纷处理中形成的合力效率。具体表现在:
1.改革改革开放以来,在法治观念上过于片面强调西方法治经验,在矛盾处理机制中忽视中国传统和谐理念的创新性继承。相当长一段时间以来,我们在推进社会主义法治化的进程中,片面依赖西方法治经验,对中国传统法律资源的开发和利用未予以足够重视。其后果是一方面基于西方法治经验的诉讼明显增加,司法资源负担沉重;另一方面,我国民众基于传统道德、伦理而形成的价值取向与诉讼所强调的程序正义还存在理解上的偏差。当事人对法院判决有时不能充分理解,诉讼之后,社会矛盾仍不能及时平息,并导致司法公信力下降,我国目前大量的涉法涉诉纠纷即源于此。
2.有关三大调解制度相关立法滞后,现行法律中存在一些不利于构建大调解格局、整合调解资源的法律规定。《人民调解委员会组织条例》制定于20年前,已经难以适应形势发展和人民调解实践的需要。相关的其他规章或司法解释对人民调解问题虽有补充性规范,但由于立法不统一,存在一些不利于整合调解资源的规定。如根据司法部的《人民调解工作若干规定》第22条,国家法律、法规明确规定由司法机关、行政机关处理的纠纷人民调解组织是不得调解的,对司法机关、公安机关或者其它行政机关已经受理的纠纷,也禁止人民调解组织调解。这一规定导致人民调解组织对大量发生在基层的纠纷如劳动争议、治安纠纷难以发挥作用。但实践证明,该类型矛盾通过人民调解的形式解决易受当事人信服。有关司法调解的法律规范主要见之于《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释,在司法调解的原则和操作程序上也存在一些缺陷。如《民事诉讼法》第85条强调:人民法院进行调解,必须建立在事实清楚、分清是非的基础上。对此,我们认为,强调调解必须查明事实、分清责任,将调解与判决设置同一前提条件,是对调解和判决本质的混淆,实践中弊多利少。因为对于有些纠纷,就是由于案件事实模糊,责任不易明确,因此在调解中鼓励当事人互谅互让,达到解决纠纷的目的。对于当事人而言,调解是能提高纠纷解决效率又不伤和气,实现双赢的方式。若所有案件都要求在查明事实、分清责任的前提下进行调解,就会丧失调解固有的优势,甚至不如判决更简便、快捷。所以,过分片面强调查明事实、分清责任,是对当事人的处分权的忽视,耗时、费力,又浪费审判资源。至于行政调解,虽然在现实中为人们普遍接受和认可,但目前还缺乏对行政调解予以系统规范的法律,其独立性和公正性难以得到保障。
3.三大调解之间缺乏有效衔接的制度保障。长期以来,司法调解、人民调解、行政调解各自为政,单兵作战,在调解的工作程序、法律效力、人员流动等方面未能形成有效衔接,这种现状使得调解制度的应有效益无法得到充分发挥。诸如资源权属、生态环境、拆迁安置引发的社会矛盾,单一的人民调解已无法胜任时代的要求。而行政调解由于调解对象的局限性、效力不具有强制性,所发挥的作用也很不理想。司法调解因具有严格程序和较高的成本,大量的民间纠纷处于法院的管辖之外。因此,有效整合三大调解,改变他们各自为阵的现状,使之优势互补、形成合力,是当前调解制度创新的迫切要求。
三、对构建矛盾纠纷大调解格局的若干思路
构建人民调解、行政调解、司法调解相互衔接的大调解格局是有效化解社会矛盾纠纷,构建社会主义和谐社会的需要。
1.在矛盾处理机制中树立和谐的纠纷处理理念。在社会矛盾处理机制中秉持和谐理念,突出强调矛盾处理的目标价值就是为了实现社会和谐,实现社会成员共同发展。和谐理念要求在处理矛盾过程中尊重全体社会成员的权利和利益,在矛盾中寻找利益共生点。中国传统历来注重“以和为贵”,以和谐理念来处理当前社会生活中的矛盾,与中国文化传统一脉相承。
2.加快调解制度的立法建设步伐,对调解组织的性质、地位作出明确界定。目前,为适应新时期的形势需要,很多地方出台了一些关于人民调解的地方性法规。但我们注意到,现有立法未能较好地解决人民调解组织性质、地位与上位法一致性等问题。目前,《人民调解法》立法准备工作已在2008年正式启动,新的《人民调解法》应对这些基础性问题做出界定,因为这些问题决定了人民调解组织的架构,决定了人民调解今后的发展空间和方向。也只有解决了这些问题,矛盾纠纷大调解格局的构建才会有坚实的基础。
3.注重调解人员队伍建设,提高调解人员调处纠纷、化解矛盾的素质和能力。当前基层调解组织的队伍建设薄弱,人员素质普遍不高。据笔者在湖口县调研了解:由于调解队伍准入制对从事调解工作的文化水平、法律知识、工作经历等没有过多的要求,该县调解人员文化素质普遍偏低,该县共有987名人民调解员,其中高中文化程度仅有320名,占总数的32.42%,多数以下是初中以下文化程度。因此,在面对复杂、疑难、大型的矛盾纠纷时,调解人员往往显得力不从心。同时,调解机构及工作经费紧张,无法保证人民调解工作的运转经费,更难以实现提高调解队伍的相关培训,这些客观困难都严重影响了调解人员在工作中的稳定性、积极性和主动性。因此,构建大调解格局还需要尽快加强调解队伍的素质建设。另一方面,行政调解和司法调解具有专业性的特点,其人员素质较高,在构建大调解格局中,注重三大调解的人力资源优势互补,从整体上提升调解人员素质,提高调解案件的质量。
4.切实建立人民调解、行政调解、司法调解的联动机制,优化三大调解之间的对接配合。自2006年以来,全国不少地方着手对三调联动机制进行很多有益的尝试,也取得了很多有益的经验。考察一些地方的三调联动机制,目前的主要做法有:
一是建立三调联动工作平台。如设立联调中心,通过中心平台,及时将信息分流,相关机关互相配合。
二是加强工作程序对接。(1)建立诉前调解机制。在法院设立庭前调解窗口,选择调解能力较强的法官或者调解员负责庭前调解。该制度为人民调解与诉讼调解衔接提供坚实的平台。(2)建立诉讼内委托调解制度。有些地方法院在案件进入诉讼程序后,对于有可能通过人民调解解决的案件,委托人民调解组织调解。调解达成协议后,当事人既可以要求人民调解组织出具人民调解协议书,也可以要求人民法院出具民事调解书。(3)对于经人民调解的案件,实行优先立案制度。对经人民调解委员会调解但未达成协议的案件,当事人要求诉讼的,法院优先立案,优先审理、执行,以引导群众选择调解作为调处矛盾纠纷的首要方式。(4)建立矛盾纠纷调处工作移送制度。对行政机关受理的民间矛盾纠纷,可以由人民调解委员会调解的,由行政机关移送人民调解委员会进行调解。笔者在调研中了解到,有些地方法院积极践行“三调联动”,努力构建多元化纠纷解决机制,把调解工作贯穿于案件立案、审理、执行全过程,力争实现案结事了,取得了良好的社会效果。
三是注重对调解协议的法律效力衔接。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中明确了人民调解协议具有民事合同的性质,这一定性为人民调解协议书确立了实体法根据。但笔者认为,在完善人民调解组织建设、制度建设的前提下,在具体操作层面,有必要对人民调解协议书法律效力作进一步的提升。如调解协议达成后,人民法院可以依据当事人的申请对在人民调解委员会主持下达成的人民调解协议书,经审查其自愿、合法等要素后,出具调解书,这在一定程度上赋予人民调解协议具有强制执行力,加强了调解协议的权威性。就行政调解协议而言,目前法律对其效力还没有明确规定,当事人不履行经行政机关调解所达成的调解协议,无需承担任何责任。这种状态显然不利于大调解格局的构建。笔者建议,在立法或司法解释增加有关行政调解协议书法律效力的保障制度,同时对行政机关在调处纠纷中的正当程序作出具体规范,对其调解结果设立司法审查制度,确立司法最终救济原则等,以制约行政机关权力滥用,保障行政机关在调解过程中依法行政。
四、总结
改革开放三十年的成就,使我国当前既在经济社会发展的重要战略机遇期,又处在社会矛盾凸显期,各种利益诉求导致的社会矛盾纠纷日益突出,对社会稳定构成威胁。我们要充分认识到,完善矛盾纠纷排查调处工作,着力解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题,事关改革发展稳定大局,事关党的执政能力建设、和谐社会建设和人民安居乐业。就排查化解社会矛盾纠纷而言,其中,排查是前提,调处是关键,责任制是保证。而调解作为化解社会矛盾纠纷最直接最有效的调处方法,对建设和谐社会具有突出意义。以和谐理念为指导,在立法对三大调解制度作进一步的完善,并对我国现行的调解资源进行优化整合,是构建矛盾纠纷大调解格局的重要途径。
参考文献:
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[2]房茂利、武光太.法院调解的重构[J].法制与社会,2009年(14).
摘要：行政调解作为我国调解制度的重要组成部分，是“大调解”纠纷解决机制的重要环节。目前我国行政调解存在着有效规制机制、执行力的力度不够、调解低效、调解权滥用等缺陷，导致行政调解的制度功能和社会价值都未能有效的实现。对于我国行政调解制度存在的诸多问题，学界进行了关于完善行政调解制度的相关讨论和探索。
关键词：行政调解；民事争议；调解协议
一、行政调解遭遇的实践困境
目前，我国法律法规对行政调解制度的规定比较分散，体系庞大，缺乏具体操作的详细说明，使行政调解的适用受到极大的限制。下面我们从以下几个方面说明行政调解制度现状。
行政调解的立法现状。就目前而言，我国没有专门的行政调解法，对于各行政主体的法律授权都是以各种形式散见于各个法律法规中。
第二，行政调解制度的程序现状。行政调解的程序缺乏具体的行政调解的法规，没有专门的指导。在行政调解的各个领域尤其是在发展更为成熟的领域，具体的规定又有所不同。颁布不久前的《合同争议行政调解解决办法》对行政调解的程序有了较为具体的规定，大概可以总括了我国行政调解的程序：申请与受理、调解、终结、归档。
第三，行政调解制度的执行困境。行政调解虽然是民事争议在行政主体的主持下进行的，但是它并没有强有力的执行性，也没有专门的机关对行政调解进行监督，且对于调解协议的不履行，当事人不能以此向行政机关申请救济。
二、行政调解遭遇实践困境的原因
行政调解作为解决纠纷的重要途径虽然可以起到积极的作用，但是在社会纠纷解决的运行现实情况中我们仍然可以看到该制度存在以下几方面的问题。
第一，行政调解制度设定内容简单，缺乏体系。我国的行政调解的法律种类形式繁多，有关的行政调解的法律规定分散在众多法律文件中，不仅导致人们难以准确把握，而且有的法律规定相互冲突，阻碍了有机统一的行政调解规范体系的形成。由于设定行政调节的法律文件种类形式繁多，层次各异，导致不同法律效力的文件对行政调解规定冗杂重复甚至矛盾。这类问题导致许多社会纠纷被交叉调解和重复调解，反而降低了行政效率和增加了人们解决纠纷的成本。
行政调解的对象范围狭窄、含糊。①从目前行政调解的范围来看，调解不仅只注重实体权利和利益归属，而且存在着自由度较大，容易与其他的纠纷处理方式混淆，当事人难以选择正确的纠纷处理方式。在实践中许多行政调解工作也出现了盲目性和任意性。另外，在面对重大利益纠纷时，有些行政机关又把行政调解作为谋取权力和利益的一种手段，扭曲了行政调解解决纠纷，构建和谐社会的目的。
第三，行政调解缺乏法律程序保障，我国的法律规范关于行政调解虽然制定了大量的法条，但是对于行政调解程序运行的具体规定确实是空白的。实践中，行政主体大多是依据其他行政程序与其他调解程序处理纠纷，具有随意性，造成同样的行政调解案件适用的程序可能是不同的。
第四，行政调解协议缺乏法律保障。一是，行政调解协议缺乏法律效力。二是，行政调解的主体缺乏法律约束，我国目前的法律法规对行政调解主体缺乏责任约束和程序约束，从而给行政调解机关留下许多法律漏洞，任由其在不违法的情况下胡乱调解、强制调解等。
三、建立健全我国行政调解制度的设想
（一）加强行政调解制度立法
如前所述，我国关于行政调解制度的法律规范是混乱而复杂的，这导致行政调解制度的对象范围、法定程序、调解主体权限设置、行政调解责任追究等都存在模糊性和随意性。因此，我们应该请求立法机关制定专门的《行政调解法》，指导我国的行政调解工作，使其有法可依，推动行政调解工作向系统化和专业化发展。在制定相关的法律法规前期，我们可以针对采用行政调解解决问题的当事人以及行政主体进行调查研究，收集相关的立法建议。在制定法律过程中要注重突现自己的特色。这也可以解决具体法律规范关于行政调解的法律规定相互矛盾和诸多差异的问题。另外，在立法过程中，应该可以先在一些城市进行行政调解制度的试点工作。
（二）提升行政调解人员的业务素质
现在越来越多的非政府组织和社会群体组成一种非营利组织参与管理社会日常事务，积极处理社会纠纷。那么与之相适应的是我们应该改革现行的调解机构设置，在保持原有的行政机关调解机构设置的基础上吸收第三种组织，扩大行政调解组织的范围。这样的组织里面可以吸收各行各业的专业人士，凭借他们自身的专业知识和工作经验参与到纠纷解决的过程中。
（三）规范行政调解协议的法定程序
首先，前文简单的程序走向并不能保证行政调解结果的公正性，因此我建议将行政告知程序、行政听证程序、当事人参与程序和其他配套程序纳入其中。
其次，明确行政调解关于调解期限的规定。调解的受理日期、调解开始时间、调解时间长短都应该有法律明确规定，不宜太长，这样可以防止行政主体拖延办事和解决耽误当事人寻求其他有效解决纠纷的方式的问题。在行政程序法制度上，时效制度是指行政机关在法定期限内不履行职责就可能导致其行政行为失效或者承担法律责任。
第三，确立调解与裁决相分离的制度。②这意味着行政调解应该适用回避原则，当行政调解的纠纷通过调解不能达成协议解决时应该及时做出行政裁决。为了保证行政裁决的公平公正性，避免裁决的人员先入为主，参与行政调解的人员应该回避行政裁决的有关事项。
（四）确立行政调解责任追究制度
根据各国的实践经验，我们可以明确地是作为行政调解的主体应该是具有中立性和独立性的特点。但是，基于我国许多行政机关调解主体不明确自己的调解范围，不愿意承担调解责任或者凭借自身的权力胡乱调解，强制调解，导致许多调解结果缺乏公平公正性，不符合当事人调解的初衷。因此，我认为除了具有回避制度以外，还应该建立行政调解责任追究制度，即行政调解主体怠于履行自己的调解职能或者强制当事人进行调解，以及在调解过程中有任何不当的行政行为都应该受到法律的追究，并且导致行政调解行为不当和行政调解结果的无效。当事人可以向有关部门投诉或者就调解的民事纠纷向法院提讼。另外，如果发现调解人员在调解过程中行为有碍调解的公正性和权威性，就应该取消其调解人员的资格，并且接受相关部门的调查。
行政调解作为时展的产物，作为一种社会纠纷处理的新型解决机制，具有极大的生命力和发展前途。他自身所表现出来的特点和解决冲突的优越性，既优化了纠纷双方当事人的合法权益，降低了当事人的诉讼成本，及时有效解决问题，又契合了我国建立服务性政府，构建和谐社会理念，有利于社会稳定和法治改革。（作者单位：四川大学法学院）
注解：
①朱最新：“社会转型中的行政调解”，《行政法学研究》，2006年第2期。
②湛中乐：《行政调解、和解制度研究》，法律出版社，2009年。
参考文献：
[1]应松年：“构建行政纠纷解决制度体系”，《国家行政学院学报》，2007年。
[2]李雷：“论我国行政调解的制度困境与路径选择”，《法制与社会》，2010年5月上。
一、设立行政复议调解制度的理论依据与适用范围
对于行政复议中能否进行调解的问题，争论一直比较大。在《行政复议法实施条例》出台之后。还有很多人不理解或者不能正确理解行政复议中的调解制度。这种不理解主要是出于两种认识。一种认为，行政权的自身性质决定了行政复议不适用调解制度。调解制度以双方当事人能够自由处分权力(利)为基础。而行政复议中作为被申请人的行政机关行使的行政权，来源于国家权力机关的委托，而并非行政机关本身所固有的权力。因此不能像处分私权一样。不受限制的随意处分。加之行政权的职权与职责相统一，非强制性的行政行为不能进入行政复议程序。另一种认为，行政复议调解的实际效果不尽如人意。由于一些行政复议机关受片面地追求高调解率、部门保护主义等因素影响，采取“和稀泥”式的调解方式，为达成调解协议，不惜放弃公平，使行政复议调解的效力受到质疑。
行政复议调解效果不尽如人意，并不是调解制度本身的问题，而是由违背调解规则和调解程序造成的，可以通过规范调解制度、加强对行政复议的监督予以解决。如何看待调解以自由处分权力(利)为基础和行政权不能自由处分的关系，才是认识能否在行政复议中适用调解制度的关键。不可否认，行政权具有不可随意处分和职责与职权相统一这两个特点，可以导致行政行为不能适用调解。但因此认为行政权完全不适用调解的观点也有失偏颇。这是因为。不可随意处分并不意味着不能处分，调解也并不必然导致职责的放弃。行政行为分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。对于羁束性行政行为而言，由于该行政行为受到法律的严格约束，行政机关没有自由主张的空间，因此也就不可能存在调解的余地。而对于自由裁量行政行为而言，在坚持公平、合理原则下。行政机关总有一定的裁量空间。这种自由裁量的空间，就是行政复议的调解空间。可以说，正是自由裁量权在各行政执法领域的广泛存在，为行政复议调解制度的建立提供了可能性。也可以说，行政复议调解制度的适用范围，就是行政机关在公平、合理原则下，可以自由行使裁量权的范围。
二、行政复议调解应遵循的原则
调解制度基于其本身固有的特点，在实施调解时应遵循以下几个原则。
(一)自愿原则
自愿是调解的基础。调解的全过程始终贯穿着各方当事人的自愿。调解就是在当事人自愿参加的前提下，在自愿处置可以自由处分的权利(力)的基础上达成的一致意见。而调解协议就是当事人就行政争议自愿达成的解决方式。行政复议调解中的自愿主要体现在四个方面：第一，启动调解程序自愿。调解的意思既可以由任意一方当事人提出，也可以由行政复议机关提出，但启动调解程序。则需要各方当事人的共同同意。第二，结束调解程序自愿。调解是各方当事人对权利(力)的自由处分，因此。在调解过程中，当任意一方当事人不愿再进行调解时，行政复议机关应终止调解程序。第三。权利(力)处分的自愿。调解的过程，就是行政复议机关作为中间人，通过向各方当事人提供正确信息，或者帮助各方当事人交换意见，促使当事人达成合意的过程。行政复议机关在调解中起沟通、协商、说服的作用，但并不能代替当事人处分权利(力)，也不能利用自身的优势，强迫当事人处分其权利(力)。第四，达成调解协议自愿。调解协议是当事人处分自己权利(力)的书面表示，调解协议书虽然由行政复议机关作出，但具体方案应征得各方当事人的完全同意。
(二)合理性原则
由于调解是对行使自由裁量权行为的调和，实质上是对该项自由裁量权的二次行使，因此，在调解过程中必然要遵循行政行为的合理性原则。行政复议调解中的合理性原则。主要表现为调解的结果与当事人的违法行为或者受到的损害相适应。具体的说就是：在行政补偿或者赔偿中，综合考虑行政机关对当事人实际造成的损害和可预期的利益损失确定补偿或者赔偿的数额，不能畸高或畸低：在行政处罚案件的调解中。综合衡量当事人违法的事实、性质、情节以及社会危害程度确定调解的结果，不能为了实现调解而不适当的减轻行政处罚。
(三)不涉及第三方利益原则
由于任何人都不能处分他人的权利和利益，因此，调解中当事人处分的权利(力)，应当仅限于自己有权处分的权利(力)。对于行政复议申请人而言。就是只能放弃、部分放弃自己有处分权的权利或者增加自己的义务：对于行政复议被申请人而言，就是避免对社会利益和公共利益产生不利影响：对于行政复议机关而言，就是在审查双方当事人达成的合意时，应当充分注意各方当事人处分权(利)力的界限。以避免争议双方达成损害公共利益、社会利益或者他人利益的调解协议。对于涉及其他公民、法人或其他组织合法权益的，调解过程需要涉及到的第三人参加：调解协议中涉及到第三人的部分，应当经第三人同意。
三、行政复议机关在调解中的地位和作用
在调解过程中，行政复议机关不可避免的会将其意志和影响渗透到调解的全部过程和最终结果。由于调解以当事人的自愿为基础。因此，行政复议机关需要将其意志和影响力限制在必要的范围，即只能是在当事人之间充当中立的召集者、主持者和推进者，为调解进行提供一个平等协商的平台。而不能作为纠纷的介入者，对当事人的行为进行评判，干涉当事人处分权利(力)。更不能将自己认为公平的解决方案强压给当事人。行政复议机关在调解中的这种地位，决定了行政复议机关在调解中的作用主要体现在以下几个方面：
(一)沟通、解释和缓解情绪。(1)在当事人之间进行有效沟通。行政复议中，当事人一般只掌握部分案件信息。其中，申请人往往非常了解案件的来龙去脉以及相关的背景情况，而被申请人往往全面掌握具体行政行为的法律依据和各种证据。进行调解时，行政复议机关需要在当事人之间沟通案情和证据使用情况，使各方当事人都能够全面掌握案件情况，实现信息对称。(2)向当事人做好解释工作。行政复议中，当事人特别是申请人。有时候会对法律、法规和行政机关的内部工作程序等问题不很了解，或者是对案件事实的理解有偏差。此时，行政复议机关就要向当事人解释法律、解释行政机关内部工作程序、解释规范性文件的情况和案件的实施情况。(3)缓解当事人的对抗、
排斥情绪。一方面由于对调解存在着误解和疑虑、担心调解能否公正的实现其权益，另一方面由于行政机关坚持认为具体行政行为并无不当，或者部分行政执法人员简单粗暴的执法方式引起了申请人的强烈抵触情绪，行政复议中，部分当事人会对调解存在排斥情绪，对对方当事人存在对抗情绪。此时。行政复议机关就需要疏导当事人的情绪，引导当事人理智的对待和解决行政争议。
(二)控制调解进程。调解过程中，各方当事人为争取最大的利益，一般会站在自己的立场上进行辩论，有时候甚至会纠缠个别的细枝末节问题反复提交证据或者重复进行陈述。此时，对当事人的行为不予控制。必然会导致调解无限制的延长。鉴于行政复议有严格的期限，并且效率也是调解中需要考虑的重要因素，因此，调解中就需要行政复议机关通过帮助当事人归纳争议的焦点和分歧、指导当事人集中地对争议问题提交诉辩理由和证据、限定当事人按时提交相关证据材料、对有关法律、政策作出解释等方式，有效地控制调解进程。在案件事实清楚、但当事人之间难以达成调解协议或者当事人主动要求行政复议机关提供调解协议，行政复议机关可以先行提出调解建议，供当事人参考。
(三)审查调解意见。虽然调解协议由行政复议机关最终制作，但该调解协议实际上仍是建立在各方当事人达成的调解意见的基础上。而当事人为了达成一致，有可能在调解意见中添加违法或者不当的内容。因此，在制作调解协议的过程中。特别是在当事人自行提出调解意见的情况下，行政复议机关应当按照合法、合理、不损害他人利益等调解原则，对调解意见的内容进行审查，即审查调解协议是否违反法律的禁止性规定、是否属于行政机关合理行使自由裁量权、是否损害了他人的合法权益。对于合法、合理的调解协议，行政复议机关可以根据双方的一致意见制作行政复议调解协议。
四、行政复议调解的方式选择
在行政争议的调解过程中，有两种调解方式可供选择。一种是“背对背”的调解方式，即在整个调解过程中，行政复议机关始终只与一方当事人进行单方面接触，而不同时召集各方当事人当面辩论和协商。另一种是当面调解方式。即虽然在调解过程中，行政复议机关可能会单方面接触一方当事人，但最终的调解协议。仍是在各方当事人共同在场的情况下，在就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论的基础上，由行政复议机关主持，经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。
实践中，行政复议机关更多地选择“背对背”的调解方式。这是因为：在“背对背”的调解过程中，通常只有行政复议机关掌握各方当事人的全部情况和案件的全部信息。在这种情况下，行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的因素，或者预示不实现调解可能对当事人产生的不利后果等，就可以促使各方当事人达成调解。与当面调解方式相比，“背对背”的调解虽然更容易实现调解的目的，促使当事人达成调解协议。但是，“背对背”调解的最大弊端，就是全部调解过程的不透明。这使得最终达成的调解协议，往往建立在当事人对案件事实、法律规定等片面了解之上，因此，最终达成的调解协议也极有可能不是当事人的最优选择。同时，与申请人相比，做出具体行政行为的机关无疑具有更大的讨价还价能力，因此，调解的结果往往不利于申请人。而一旦当事人全面了解案件情况之后。通常会认为行政机关存在欺骗行为，必然不会认同调解结果。而选择要么对已经生效的调解协议不予执行，要么以调解违反自愿原则为由继续提起行政诉讼。即使行政复议机关在调解过程中，已向各方当事人说明了案件的全部相关情况，但由于程序上的不透明。当事人特别是申请人。仍然会对调解结果持有较高的疑虑，从而影响到调解制度的社会认可度。
与“背对背”的调解方式相比，当面调解看起来似乎更难成功。但实际上。在行政复议中，绝大部分当事人都会理性地权衡各种利弊得失。因此，如果行政复议机关改变单纯依靠说服教育和利用行政威慑力进行调解的传统手段。充分了解当事人的利益需求，为当事人深入分析调解和行政复议决定的利弊、各种不同调解方案可能产生的结果、对当事人可能产生的影响、曾经的行政复议案例等。当事人自然会在物质利益和精神利益、眼前利益与长远利益、调解和做出行政复议决定之间。以及达到不同调解结果花费的金钱成本、时间成本、人力成本之间进行衡量，选择以最小的代价获取对自己最为有利的结果，这种调解方式的最大好处就在于，当事人因为对调解的程序参与较多、对案件的情况全面掌握，因此。会对调解结果十分认同，从而彻底解决行政争议。
五、行政复议调解的具体程序
在与私权利的冲突中，公权力具有先天的优势，不但在资源、信息等方面处于明显的强势，甚至会利用行政相对人对行政权的敬畏感，或者对行政机关将来采取报复性行政行为的预期，而对行政相对人造成巨大的心理压力，直至迫使其放弃行政复议权或其他实体权利。同时。由于行政复议机构尚不具有中立的地位，使得调解很容易成为规避行政复议正当程序的一种方式。为了避免上述情况影响调解公正的结果，就需要规范调解程序。
(一)调解机构和人员
根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构，具体负责行政复议事项。由于目前调解只是行政复议审理方式中的一项具体制度，是在行政复议受理之后启动的、可选择的审理程序，因此，行政复议机构理应成为调解机构。此外。考虑到行政复议人员通常是在受理行政复议案件时就已经确定，并且在调解过程中，已经深入地了解案件情况，在调解不成的情况下由其继续进行审理可以提高行政复议的效率。因此，可以由行政复议机构具体负责该案件的人员具体负责调解事项。
(二)调解的启动
调解程序的启动可以分为两种方式：一是由申请人或被申请人单方面或者共同以书面或者口头形式请求行政复议机关进行调解。在这种情况下。对口头提出的调解请求，行政复议机关应当记录在案，并由提出调解请求的申请人或者被申请人签名或者盖章。对于一方当事人提出调解请求的，行政复议机关在收到请求后。应当征求另一方当事人的意见，经明确表示同意后，可以启动调解程序：另一方当事人明确表示拒绝的，或者不做表示的，不能启动调解程序。二是由行政复议机关提出调解建议。行政复议机关在受理行政复议申请后，根据案件的具体情况，比如事实情况、法律适用情况等。认为符合《行政复议法实施条例》规定的调解条件的，可以向申请人和被申请人建议进行调解。调解建议应当说明各方
当事人的考虑时间，经当事人同意后，可以进行调解：超过调解建议的考虑时间当事人不做表示的，视为当事人拒绝接受调解。
(三)调解的时间
调解是行政复议案件的一种审理方式，因此，进行调解的时间应当在行政复议申请受理之后、行政复议决定做出之前进行。从理论上讲，在决定受理行政复议时就可以决定进行调解。但是考虑到在调解进行之前，行政复议机关应当全面掌握案情。因此，行政复议机关最好在全面了解案情之后启动调解程序；同时。由于调解存在失败的可能，因此，行政复议机关应当视案件的复杂、难易等不同情况，留出合理的时间，以备调解不成时转入正常的行政复议程序。考虑到目前绝大部分地方的行政复议决定书仍是按照机关办文方式。经层层审批后制发，是否终止行政复议调解的决定最好在行政复议到期前10～15日内决定，以留出充足的时间制作行政复议决定书和审批行政复议决定。
(四)调解的步骤
调解程序启动后，行政复议机关可以初步拟定调解方案，包括调解的方法，案件的重点、难点，解决问题的基本意见等等。在此基础上，行政复议机关可以分别与各方当事人进行沟通，以全面掌握案件情况，了解当事人对调解结果的期望和可以调解的程度。在与当事人初次进行沟通时，调解人员应当向当事人表明身份并告知其在调解中享有的权利和承担的义务。如要求调解人员回避的权利、进行陈述申辩和按时提交证据材料的权利、终止调解程序的权利、自行处分权利(力)的权利、提交真实的证据材料的义务、陈述真实事实的义务等等。当事人需要补充提交证据材料的，行政复议机关可以指定合理的期限。在全面了解案情的基础上，行政复议机关可以召集各方当事人当面进行协商。为了避免人为制造紧张、对抗的气氛。当面协商可以采取非正式的会谈形式。协商中各方面意见应当记入笔录，并由当事人或者其人签字、盖章。
(五)制作行政复议调解书
行政复议调解书可以包括以下内容：(1)当事人是自然人的，应注明当事人的姓名、住址：当事人是法人或者其他组织的，应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。(2)行政复议申请人提出的行政复议请求。(3)经查明的案件事实和支持案件事实的相应证据。由于调解结果并不以案件事实和各方责任分担为唯一依据。因此，调解书中的案件事实一般仅限于客观叙述，通常不必确定责任承担的问题。(4)调解结果。调解结果是调解书最核心的部分，其内容相对比较简单。只需要清晰、明确地写明当事人达成的各项合意，而不需要做过多说明。需要当事人履行一定义务的，还可以写明当事人履行义务的时间或者期限。(5)调解书的生效时间。根据《行政复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。(6)调解成立的时间、行政复议机关盖章、当事人签名或者盖章。
六、行政复议调解书的履行
【关键词】行政诉讼和解 性质 法理基础
行政诉讼和解内涵及相关界定
行政诉讼和解概念的界定。本文中的行政诉讼和解是指在行政诉讼的过程中，当事人双方为了解决有关的行政纠纷或者终结诉讼程序，在法定权限范围内，依据法律程序，自主或在法官建议下自愿就被诉具体行政行为的权利义务关系，通过协商达成合意的双方法律行为。就诉讼而言，和解与判决不同，和解是由当事人双方达成合意而终结诉讼的一种结案方式。
行政诉讼和解与相关概念关系。
一、诉讼和解与诉讼外和解。诉讼和解与诉讼外和解都是由双方当事人在自愿和有处分权的情况下，相互协商达成合意，调整权利义务关系，解决纠纷的活动和过程。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现在：第一，诉讼和解发生在诉讼过程中，诉讼外和解发生在诉讼之前或之后。第二，诉讼和解必须在法官面前进行，且法官可在立案受理后宣告判决或者裁定前建议和解。诉讼外和解仅是双方当事人在私法上的合意，是一种私法行为，没有法官的参与。第三，是否有审判权对其加以认可。诉讼和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有审判权对其加以认可的因素。诉讼外和解完全是当事人行使自己权利的表现，具有民事契约的性质，没有审判权对其加以认可的因素。第四，法律后果不同。诉讼和解协议达成并经法院确认后产生两种效力：终结诉讼的效力；与确定判决同等的效力。对于双方当事人的权利义务关系而言，和解协议发生确定的效力。诉讼外和解协议达成后，双方的权利义务便重新分配，任何一方都不能事后反悔和再行诉讼，遵循的是“契约必须遵守”原则，适用的是契约的相关原理和争议解决方式。
二、诉讼和解与诉讼调解。诉讼和解与诉讼调解都是双方当事人合意解决行政纠纷的方式，两者有三个共同点：第一，目的相同。第二，都是由法官、双方当事人三方参与。第三，都建立在双方当事人合意基础上。
诉讼和解与诉讼调解是两种不同的纠纷解决机制，区别主要表现如下：第一，体现的理念不同。诉讼和解体现的是当事人主义理念，是双方当事人行使诉讼权利的一种行为，当事人在和解中起决定性作用，只有当事人完全自主、自愿形成的合意，才能以和解的形式终结诉讼。诉讼调解体现的是职权主义理念，是法院行使国家审判权的一种职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度围绕着如何有利于法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥。第二，法院的作用不同。在诉讼和解制度中，法院的作用体现在给双方当事人设置一个平等对话的平台，对和解过程、结果以及和解协议履行情况的法律审查和监控。法官不具有要求当事人接受某个决定的强制性权威，而是以中立第三方的角色协调问题、促进合意，也可提出和解建议供当事人协商时参考。在诉讼调解制度中，法院体现为主持调解，促使当事人双方达成协议，从而解决纠纷。调解时法院往往主动提出解决纠纷的具体方案，供当事人双方进行协商。笔者认为，与诉讼调解相比，诉讼和解更能体现当事人的意志，更有利于行政纠纷的解决。法院调解“由于调解人员所具有的双重身份（调解人与裁判者）及其地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量渗入调解人员主观意志的强制性调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值。”调解与审判之间不可避免地具有关联性，这种关联性使合意的纯化非常困难，形成“虽有调解之名，实为裁判之实”，名至而实不归的局面。而诉讼和解可使法院避免了像在诉讼调解中主动协调从而超职权调解的弊端。
行政诉讼和解的性质
行政诉讼和解的法律性质指当事人之间在行政诉讼中所进行的和解行为具有何种法律属性。
德国学者认为行政诉讼和解具有双重性质。一是影响实体法状态的公法契约，二是促使诉讼终结的诉讼行为。日本学者南博方认为，行政诉讼和解的法律性质，并不会因为其是行政诉讼，而与民事诉讼和解有所差异，因此，针对行政诉讼上和解的法律性质，得参考民事诉讼和解。行政诉讼和解具有诉讼行为及公法契约的两面性，一方面为诉讼行为，另一方面则具有公法契约的性质。我国台湾地区学者认为行政诉讼和解兼具诉讼行为及实体法中行政契约的双重性质。一方面属于以终结诉讼为目的的诉讼行为。当事人成立诉讼和解即可直接终结诉讼程序，亦即诉讼系属消减的程序法上的效果，不须原告撤回，亦无须法院作终结程序的裁决。另一方面，行政诉讼上的和解是双方相互的让步。就实体法而言，双方当事人是缔结行政法上的和解契约。
笔者赞同行政诉讼和解具有双重性质。一方面属于以终结诉讼为目的的诉讼行为，当事人在诉讼中成立和解后，即可终结诉讼程序。另一方面，行政诉讼和解是经过双方当事人的合意，在实体法面向上就公法上权利、义务、行政机关的权限或当事人程序地位加以创设、变更、消减或为有拘束力的规制行为，亦即缔结一个实体法上的行政契约。行政诉讼和解性质所蕴含的诉讼行为部分和实体法部分是相互依存的。如果实体法上行政契约部分无效，行政诉讼和解也随之无效；如果诉讼行为部分无效，行政诉讼和解也随之无效，但实体法上行政契约则并不当然随之无效。在此，必须视当事人的真实意思而定。如果当事人只在该契约一并发生诉讼法上终结诉讼的效力时，才同意和解，那么实体法上行政契约自然也应当归于无效。相反，如果当事人有意使该实体法上行政契约继续存在，应尊重当事人意愿。
行政诉讼和解的法理基础
纠纷解决机制的多元化。多元化纠纷解决机制是指，“在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。”多元化纠纷解决机制强调除了国家垄断纠纷解决方式（如诉讼）外，还要充分发挥其他纠纷解决方式的功能，并用法律对其进行规范。世界各国普遍承认民事纠纷解决方式的多元化，如仲裁、和解、调解等。从国外的相关实践理论来看，行政纠纷的非诉解决方式得到了普遍认可，并处于不断完善中。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act，简称ADRA）。该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。该法要求美国各联邦行政机关以及各执行部门，推行实施ADR的政策，从而联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，美国国会对《行政争议解决法》作了进一步的修改，将其确立为美国一项永久的法律。ADR，在美国的行政诉讼法过程中最常用的一种技术即是――和解。和解在法律上指诉讼当事人之间为处理和结束诉讼而达成的解决争议问题的妥协或协议；也指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。其本质在于争议当事人通过协商合意的方式自行解决纠纷。美国《联邦行政程序法》明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。行政机关并不一定要接受当事人提出的和解方案，但如果和解方案被行政机关所接受，其就成为了一个行政决定。主持和解程序的法官可以作为和解的法官，当事人也可以要求指定其他和解法官。通过和解而达成的协议只经受非常有限的司法审查，主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。美国联邦能源管制委员会（FERC）和环保署（EPA）也制定了专门的和解规则和程序，在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。可见，行政纠纷解决机制多元化是可能的并且是可行的。
我国行政诉讼制度是妥善处理行政纠纷的一种科学制度，在保障相对人权益、监督行政机关依法行政中，具有重要地位并发挥了不可替代的作用。进入新世纪后，我国行政纠纷呈现出了新的阶段性特征，脱胎于计划经济时期的行政诉讼制度在某些方面已难以满足形势发展的需要，行政争议解决方式的完善亟待解决。要解决这一问题，除了普遍承认并规范诉讼外的纠纷解决方式外，还应当使行政诉讼内解决纠纷的方式多元化。这是由于诉讼程序本质上是因当事人的请求而启动的，它的目的是回应当事人的请求、化解纠纷，因而其结构应具有开放性、可塑性，能灵活适应社会的发展和当事人的需求。即使国家开始以强制力介入纠纷，也不意味着国家在诉讼过程中自始至终都要贯彻国家强制力，法院还是应尊重当事人纠纷解决方式的选择权，否则诉讼就丧失了其正当性。当然，在制度设计时还存在着一系列权衡因素，如为了维护法院的尊严节约司法资源，当事人不能反复选择，但这本身不能构成否认启动诉讼程序后其他柔性解决纠纷方式存在的理由。因而笔者认为，除强调判决作为结案方式以外，还应当充分关注和解等柔性解决机制。这不仅能充分发挥诉讼的优势，还能结合非诉讼机制特有的灵活性，更有效地化解纠纷。
服务行政理论。行政纠纷解决方式与行政类型相关，行政类型不同，纠纷的解决方式也不同。现代公共行政观念已从管制行政发展为服务行政。首先是政府从全能政府向“有限”政府的转变；其次是在政府有限的活动中，并不总是在以自我为中心的观念下行动，而转向为个人与社会提供服务，运用权力色彩较淡和强制功能较弱的新的管制方式，如行政指导、行政资助（扶助、补助）、政府采购、行政经营、行政出让（拍卖）、公共设施建设开发与提供服务等。在给付行政领域，契约成为主要形式。
服务行政实现了从权力中心主义到服务中心主义的转变，服务行政将政府定位于服务者的角色，以为公众服务为宗旨，服务是其基本理念与价值追求。政府服务客体的多元性和服务内容的多样性，递增了政府管理事务的数量和压力。政府无力满足所有的服务要求，就导致公共管理社会化的出现，促使众多的非政府组织成为公共服务的提供者。服务行政使得行政不再只是关于行政权运作的活动，不必然涉及到权力的行使，行政活动呈现多样性，活动方式也出现多样性。非权力行政或权力色彩较弱的行政方式以及合作行政被越来越多地运用。在此背景下，公权力与私权利存在各自处分权利、达成合意的可能性。与行政活动多样性相联系，行政争议不仅全是权力运作引起的纠纷，更多的是因为公务活动或者提供公共服务而引发的纠纷，可以通过引进公民参与、协商一致的办法得到化解。
在行政类型中出现服务行政的背景下，和解作为结案方式引入则实属必要。和解作为当事人双方通过平等对话，协商和意思表示一致来解决纠纷，体现了民主的本质和特性，以及公民参与、行政服务于民的理念。
当事人程序选择权。目前学术界普遍认为，当事人程序选择权是指，“当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。”
程序选择权的内涵具体为：一、纷争当事人可以合意选择纷争解决方式。纠纷解决机制的多元化是现代社会特征，不同的纠纷解决机制有其特有的优势。当事人对于不同的纠纷解决机制有不同的偏好，有其特殊的考虑和权衡。纷争当事人可以自己比较实体利益与程序利益的大小轻重，选用不同程序来实现纠纷的解决，寻求纠纷解决成本最小化、收益最大化。二、合意选择纠纷的程序。合意选择仲裁程序已成为各国通例，合意选择简易程序也在解决纠纷的实务中得以体现。当事人亦有选择一审程序和二审程序的权利。三、选择管辖法院。在特殊地域管辖中，每一个案件都有几个法院享有管辖权。原告可以选择其中的一个法院作为纠纷的实际受理法院。另外还有协议管辖，是由双方当事人在法律规定的范围内协议选择纠纷解决的法院。协议管辖有利于当事人双方实现纠纷解决效率的最大化和司法资源配置最大化，体现了立法在实体真实和程序效率两方面的权衡和协调。四、选择审理方式。即当事人合意选择书面审理或言词审理，必须在选定采用诉讼方式解决纠纷后，这是一种依附性的权利。
尽管行政诉讼程序的设置目的在于通过中立、专业且具有强制力保障的程序解决行政纠纷，且解决纠纷的性质不同于一般的刑事纠纷和民事纠纷。尽管行政诉讼承载的不仅仅是纠纷解决的功能，还有监督促进行政机关依法行政的目的，但解决纠纷是其根本目的所在。而解决纠纷最好的途径就是通过双方的妥协，获取一个双方都能接受的方案解决矛盾。尽管诉讼是以强制力为实施保障的，但强制力的启动并不是诉讼的必经阶段，双方能在诉讼中自愿解决纠纷，从根本上消解矛盾、定纷止争，才是诉讼机制发挥效果的最好体现。因此，“自愿”也是诉讼所追求的基本目标。在诉讼过程中法院应尽量尊重当事人双方的意愿，赋予其一定的选择权，在不影响实体的前提下，在程序问题上赋予当事人一定的选择权，从心理上减轻当事人对于诉讼机制的抵触情绪。
所以程序选择的理念意义在于设置多元的纠纷解决机制，并赋予当事人自主选择的权利，从根本上解决纠纷，最终获得良好的诉讼效果。这便是依据不同类型纷争选择不同程序的权利和在诉讼程序内部设置繁简有别的程序制度供当事人自主选择利用的制度设置的初衷所在。另外，实体利益与程序利益都是纠纷当事人所追求的，但二者在一定的情况下并非必然会保持一致，甚至会有冲突，如当事人因追求实体利益有时会导致程序上的不利益，如何在两者之间达到最妥当的平衡，这种平衡和选择的权利应当赋予当事人，让当事人自主作出权衡。
[主题词]行政诉讼诉讼协调合意和解构想
一、协调制度在审判实践的应用及存在问题
基于“司法不能干预行政”的理论，在我国，行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是，我们必然面对和承认的现实是：自行政诉讼法颁布实施以来十多年，大量的撤诉案件的背后，是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1990年至2004年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形：一是原告后，认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变了原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是行政裁决案件中，原告和第三人达成和解，原告申请撤诉。上述三种情形中，大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果，尤其是发现被告具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此，行政诉讼不适用调解，并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度，协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天，随着法制的进一步完善，百姓法律意识的提高，行政诉讼案件随之增多，且越来越复杂，为定纷定争，构建和谐的官民关系，节约司法资源，在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。
同时，我们也必须看来，由于缺少立法上的规范，审判实践中的协调方式可能出现下述问题：一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关，又负有监督行政机关依法行政的职能，但实践中，为了片面追求协调结案，不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断，不分清是非的协调，“和稀泥”，特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许，由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的，要么无原则牺牲公共利益，要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力，有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此，某些行政机关面对诉讼，如临大敌，对法院恩威并施，找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉，有些只要达到让原告撤诉的目的，什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价，或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新的，人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外，当事人达成的和解协议并不具有法律效力，原告撤诉后，行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理，此种情况下，相对人既无权对抗行政机关或第三人，又不能请求司法救济，司法保护的大门对相对人来说等于虚置。
协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题，无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说，都提出了新的研究课题，不但要加强对协调理论的研究，更应尽快从立法上加以规范。
二、行政诉讼协调概述
（一）诉讼协调的概念
中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。”[3]可见，协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”，法官的积极参与，只起“引导”作用。
（二）诉讼和解、协调、调解的异同
诉讼和解，协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现，都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制，其概念应厘清。
1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序，可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”，他们都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干扰和强制，并且没有任何第三方的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成，所以和解和协调的主要区别就是，和解没有法官的积极参与和“引导”。
2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释，调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方（法院）的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中，通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在：第一，两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意和解”的基础上，是当事人权利自由处分的结果。第二，两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，他们的区别主要表现在：法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中，法官只起“引导”作用，鼓励当事人“合意和解”，但并不为双方当事人提出具体的和解方案；而诉讼调解中，法官起“促进”作用，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促进当事人双方“合意和解”，必要时，还可主动提出解决争议的具体和解方案。
（三）行政诉讼应选择引入协调制度
在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。
1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”，没有法官的主动“引导”和“促进”，当事人“合意和解”效率不高，而且数量有限，起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为，随着协调制度的建立，完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中，成为协调制度中的一部分。
2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念，作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性，“司法不能干预行政”，“而法院的调解制度，偏重于过强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时，令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地，有“司法干预行政”之嫌疑。
3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。
第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。
第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。
第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。例如，笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案，邓某系岳某的继母，岳某的父亲在与邓某再婚后，以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某，岳某的父亲去世后，邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实，遂提起行政诉讼，要求法院撤销颁证。经法院协调后，原告邓某与第三人岳某达成和解协议：岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有，岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由，但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度，故该案以原告撤诉结案。
三、构建我国的行政诉讼协调制度
如何构建我国行政诉讼协调制度，笔者认为，应把握以下几点。
（一）诉讼协调所形成“合意和解”的性质
诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质，既是有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看，当事人的“合意和解”，一是定份上争，二是终止诉讼。
（二）诉讼协调的基本原则
1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿，并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益，可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。
2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实，对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断，对原告行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行协调，既不侵犯原告的合法利益，也不放纵被告的违法行政行为，对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。超级秘书网
3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中，司法权必须尊重行政权，坚持司法不干预行政原则。
（三）诉讼协调的案件类型
公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守，因此并非所有的被诉行政行为都适用协调，对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调，只有可以协调的行政案才可以引入协调制度，具体来说，可界定下列行政案件可适用协调：
1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。
2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。
3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。
4、其它有可能通过协调解决的案件。
（四）诉讼协调的结案方式
行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后，原告申请撤诉的，法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定；原告不申请撤诉的，法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。
行政裁定书的内容可以叙述为：原告××与被告××一案，诉讼过程中，当事人已达成如下“合意和解”协议，叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行，当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容，最后，裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。
（五）协调制度的救济
当事人达成“合意和解”协议，经法院裁定确认后，当事人不能上诉，也不能对同一事实与理由再行。但是在和解协议出现情形之一的，法律应给予适当的救济，当事人可以申请再审：①侵害国家利益、社会利益、集体利益；②侵害案外人利益的；③违背当事人真实意思的；④违反法律法规的禁止性规定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黄新波：《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》，来源于珠海市香洲区法院网。
[2]河海波：《行政撤诉考》，《中外法学》，2001年第2期。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齐：《行政诉讼协调制度的选择“合意和解”协议的效力及结案方式》，来源于《汉制网》。
