时间：2023-06-25 16:31:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政规章的效力，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。[1]因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。[2]
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。
（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5 号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1] 参见《行政诉讼法》第1条。
[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。
关键词：海事；行政许可；审查义务
目前，行政机关对许可申请的审查义务主要有“形式审查”“实质审查”“审慎审查”三种类型。由于现行海事法规体系，尚未对海事行政机关在审查行政许可申请时应负何种类型审查义务做出明确规定，加之规范海事行政许可的规范性文件存在文出多头、内容不一，文件更新滞后等弊病，其严重影响到相关海事工作的开展和法律风险的防控。制度缺陷，不仅使相对人在提交许可申请材料时感觉无所是从，还使海事行政机关在审查许可申请时陷入审查标准不清、依据不明的尴尬境地。如何有效破解上述难题，进一步规范海事行政许可工作，明晰许可申请审查的标准和依据，成为海事行政机关当前亟待解决的问题之一。
一、审查义务类型
（一）“审慎审查”的概念及立法现状
审慎审查，是指行政机关根据法律规定，通过形式审查和实质审查的方式，对相对人提交的申请材料进行认真、细致的核查，以发现申请材料存在的形式瑕疵或实质问题。其审查依据为主、客观相结合的双重标准，即行政机关根据法定条件在对申请材料进行形式审查的基础上，依据自身专业判断，依法开展实质审查。根据法学主流学说观点，我国“审慎审查”义务的最早成文规定，源于《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（2009年11月9日最高人民法院审判委员会第1476次会议通过）第十三条之规定：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任”。该司法解释明确提出了“审慎审查”这一概念，但未对其内涵、外沿和适用情形作进一步规定，其性质属于司法系统内部审理行政案件的指导性文件，并非行政机关审查许可申请的法律依据。根据《行政许可法》第三十四条规定可知，目前普遍适用的审查类型为“形式审查”和“实质审查”两种，并未将“审慎审查”作为行政机关审查许可申请的普遍适用规则。当前，虽然《公司登记管理条例》第五十二条第二款等法律条款对“审慎审查”进行了规定，但这类文件明显具有适用的局限性。故在某一特定行政许可领域，如若相关立法未明确规定行政机关负有“审慎审查”义务的，司法机关在审理相关案件时，不得以上述司法解释等文件要求，将“审慎审查”义务强加给行政机关，否则可能构成司法体制对行政体制的不当干预，亦有悖于依法行政的基本要求。
（二）“形式审查”的概念及立法现状
形式审查，是指行政机关依据客观标准——现行法律法规的明确规定，对许可申请是否属于本机关的管辖范围，材料是否齐全、形式是否符合法定要求等进行核查、确认，并对申请材料的真实性和有效性负一般注意义务。一般注意义务，通俗观点认为其是指一个社会普通人（即一般理性人）基于诚实信用原则、善良风俗和社会成文或不成文规则要求，对其负有注意义务的事项，所应达到的合理注意标准。具体就行政许可申请审查而言，其要求行政机关应根据行政许可法的基本原则及相关法律法规规定等要求，尽到一个一般合格审查人员应尽的排除对申请材料产生合理怀疑的可能性，并对明显违法情形尽到合理注意义务。虽然形式审查中的“一般注意义务”与审慎审查中的“实质审查”都是基于审查人员的专业判断而发起的，但二者在审查程度和方式上具有明显差别：前者审查的对象为申请材料本身的完备性，一般通过对申请材料本身谨慎、细致的核查、确认就能实现；后者审查的对象是申请材料所呈现“事实”的真实性，通常需要审查人员通过现场确认等其他方式实现。目前，相关行政立法普遍将“形式审查”作为审查许可申请的基本原则，并形成了一个相对完善的法律制度体系：不仅国家通过《行政许可法》第三十四条对“形式审查”做了一般适用性规定和制度构架，部分行政机关还通过单独行政立法的形式，将“形式审查”作为本机构法定的审核义务类型。
（三）“实质审查”的概念及立法现状
根据《行政许可法》第三十四条第二款之规定，实质审查是指行政机关在审查许可申请时，不仅应尽到“形式审查”所规定的义务，还应根据客观标准——法定的条件和程序，通过实地核实、现场确认或书面材料陈述等方式，对许可申请材料的真实性负有审查义务。“实质审查”与“审慎审查”，虽然都将“形式审查”作为对许可申请材料进行真实性核查的必经环节，但两者的审查依据截然不同：前者依据为客观标准，即基于法定条件和程序；后者为主观标准，即基于审查人员的自由裁量（即专业判断）。由于实质审查极易诱发公权力对私权利的侵害以及权力寻租等不法行为，为更好地规范和制约公权力、保护私权利，实现行政许可的公平、公开、公正和效率，现行立法对“实质审查”的适用作了严格的限制性规定：原则上只将其作为“形式审查”的补充类型，只在一些特殊许可领域和环节才将“实质审查”作为一般审查原则。如在发明专利申请领域，申请人提交请求后，案件会进入实质性审查阶段，行政机关将对申请材料是否属于《专利法实施细则》第五十三条规定的对发明专利应当予以驳回的情形进行实质审查。
二、海事行政机关的审查义务
目前，规范海事行政许可工作的规范性文件主要有《行政许可法》《海事行政许可条件规定》《船舶登记工作规程》《交通部海事局2014版海事行政执法政务公开指南》《海事行政许可裁量基准》《海事执法业务流程》等规范性文件。通过梳理上述文件可知，海事行政机关在审查许可申请时，除法律、法规或规章规定应进行实质审查外，应当履行形式审查义务，即以形式审查为原则、实质审查为例外，不负有审慎审查义务。现从法律位阶和司法判例角度作逐一分析、论述。
（一）法律法规规范
海事行政许可工作的法律法规主要为《行政许可法》。该法作为行政许可领域的母法，对行政许可作了统一的制度架构和原则性规定。这些要求同样也是审查海事行政许可申请应当遵循的基本规则。该法第三十一条和第三十四条规定行政机关应当对许可申请负形式审查义务，除非基于法定条件和程序不得启动实质审查。具体到海事许可领域，其要求海事行政机关不得要求申请人提交与行政许可事项无关的技术资料和其他资料，并对申请材料齐全、符合法定形式进行形式审查，除非依据法定的条件和程序不得启动实质性审查。需要特别注意，《行政许可法》仅将此处“法定条件和程序”中的“法”作为一个一般概念进行规定，其具体内涵和外延需要通过梳理海事法规体系中的其他下位规范性文件获取。
（二）部门规章调整
海事行政许可工作的部门规章主要有《海事行政许可条件规定》《交通行政许可实施程序规定》和《船舶登记办法》等。上述部门规章中关于许可申请审查的规定整体同《行政许可法》一脉相承，均在不同程度上对上位法做了进一步细化。其中，需要特别指出的是《海事行政许可条件规定》和《交通行政许可实施程序规定》，两部部门规章分别对“形式审查”和“实质审查”做了系统性细化规定，为整个海事审查义务法规体系构建奠定了坚实的基石。首先，《海事行政许可条件规定》统一和明确了海事“形式审查”的标准和依据。作为海事行政许可直接依据和纲要性文件的《海事行政许可条件规定》，其第三条、第五条规定，海事行政机关在审查行政许可申请时，应当遵守该规定第二章所列明的许可条件，不得擅自增加、减少或者变更行政许可条件；对不符合第二章规定条件的，不得做出准予的海事行政许可决定。这一纲要式规定，为海事“形式审查”法律制度的丰富和完善奠定了基石。需要指出的是，虽然该规定内容未对“实质审查”作出规定，但根据“上位法优先”原则，海事行政机关仍应执行《行政许可法》中关于“实质审查”的规定要求。其次，《交通行政许可实施程序规定》细化和明确了有权设定“实质审查”的规范性文件类型和实质审查实施程序。《交通行政许可实施程序规定》第十三条第三款将《行政许可法》第三十四条第三款规定的“依据法定条件和程序”进行实质审查的要求，细化为“依照法律、法规和规章的规定”，从而明确了海事行政许可领域，只有规章及其以上位阶的规范性文件才具有“实质审查”设定权。与此同时，《交通行政许可实施程序规定》第十三条第四款也将《行政许可法》第三十四条第三款规定的“实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”的要求，细化为十个细项，对核查的对象、方式和手段等进行了详实的规定，提升了实质审查程序的操作性和规范性。
（三）交通运输部海事局规范性文件
首先，在实质审查方面，根据上文论述可知，以交通运输部海事局名义的文件，原则上属于规章以下规范性文件，其对行政许可审查义务只有细化权而无设定权。即该类文件应遵循以形式审查为原则，实质审查为例外的规则要求，在上位法规定的范围内对海事行政机关的审查义务作出细化规定。其次，在形式审查方面，需要特别指出的是交通运输部海事局颁布的《海事执法业务流程》，其在形式审查义务设定方面具有标志性意义。该文件作为统一和规范海事执法工作的重要指导性规范性文件，其在开篇第一个业务流程——“水上水下活动许可业务流程”中明确规定：“受理人收到水上水下活动许可申请后，进行形式审查”，审查的内容为申请事项是否属本机构管辖范围，申请人是否符合申请条件、申请材料是否齐全等。虽然该文件仅有一处规定海事行政机关对申请材料负有形式审查义务，但通过梳理整个《海事执法业务流程》可知，其他业务流程的审查内容整体上均与第一个流程规定的“形式审查”的审核范围一致。根据体系解释可知，整个《执法业务流程》中许可申请审查均为“形式审查”。故可以进一步推导出，交通运输部海事局以规范性文件——《执法业务流程》的形式，对海事行政机关对于许可申请原则上负“形式审查”的义务进行了确认。
（四）司法判
例如前所述，法院审理行政许可相关案件时，通常将行政机关是否依法履行相关法定类型的审核义务，作为认定行政机关是否充分履行审查义务的标准。故笔者以海事行政机关为当事人的行政裁判文书为研究对象，通过分析司法机关对海事行政机关是否依法全面履职所采用的认定标准，从反面论证海事行政机关对许可申请应履行的审查义务类型。为全面、有效地检索到以海事行政机关为当事人的行政诉讼案件，笔者分别以“海事局”“行政案件”作为“理由”和“案件类型”的关键词，以2017年3月为检索时间截止点，通过“中国裁判文书网”的“高级检索”栏，检索获取历年相关一、二审裁判文书共计36份，其中涉及海事行政许可事项的裁判文书共计14份，纠纷争议主要集中分布在船舶登记领域。从上述裁判文书的分析结果来看，各级法院在审理海事行政机关是否全面履行审查义务时，整体均采用海事行政机关是否尽到法定的“形式审查”义务为标准。其中最具代表性的是《原告林串不服被告中华人民共和国广东海事局船舶所有权登记一审行政判决书》（（2015）广海法行初字第3号），该判决书明确指出，船舶登记机关（海事行政机关）对《船舶登记条例》第十三条规定的申请材料的真实性和有效性仅负“形式审查”义务，不具有实质审查义务，且该案二审判决（（2015）粤高法行终第407号）维持了一审这一判决结果。综上诉述，该结论从反面论证了海事行政机关对许可申请原则上应负“形式审查”义务。
三、海事行政机关审查义务的履行
根据前文论述可知，除非法律、法规或规章规定应进行实质审查外，海事行政机关应对许可申请负有形式审查义务，且两类审查义务的开展均应依据法定的条件和程序。因而，海事行政机关审查义务全面、有效履行的关键，在于对现行相关海事法规进行有效梳理和适用。现分别从“形式审查”和“实质审查”两个角度对审查义务的履行作逐一梳理。
（一）形式审查义务的履行
目前，规范海事“形式审查”的规范性文件虽然整体数量较多，但根据调整对象不同可以分为“对内效力文件”和“对外效力文件”两部分。前者是海事行政机关内部开展许可审查的指导性文件，主要有《海事行政许可裁量基准》和《海事执法业务流程》等；后者是相对人提交申请材料的法律依据，主要有《海事行政许可条件规定》《权力清单》和《交通部海事局2014版海事行政执法政务公开指南》等。虽然两类文件在制度构架上做了明确区分，但由于编制主体及文件“立、改、废”进度不一致等因素影响，实务中对内和对外效力文件内部及其两者间冲突或不一致的现象时有发生，甚至在一定程度上难以避免。这也是造成形式审查依据不清的最主要原因。为有效化解这一制度缺陷，现从论述对内、对外效力文件冲突适用规则的角度，化解当前形式审查履行中存在的审核依据不清问题。首先，对内、对外效力文件内部条款冲突适用规则。当对内效力文件和对外效力文件内部发生不一致或冲突时，海事行政机关应根据《海事行政许可条件规定》第十条第一款和第三条的规定，将《海事行政许可条件规定》第二章规定的许可条件作为审查下位规范性文件合法性的度量尺度，并结合“上位法优先原则”和“新法优先原则”等冲突适用规则，对各自效力范围内的规范性文件进行梳理和适用；对于本机构权限范围内无法决定适用问题的疑难事项，应上报有权解释机关进行解释和适用。其次，对内和对外效力文件间条款冲突适用规则。根据《海事行政许可条件》第五条第一款的规定，行政相对人应当提交的许可资料，应以海事行政机关对外统一公示的材料目录为准，即各级海事行政机关颁布的“政务公开指南”和“权力清单”（本文以部海事局的颁布的《政务公开指南》和《权力清单》为例）等对外效力文件为提交材料的依据。故在两者间出现冲突或不一致时，海事行政机关应根据“法无授权不可为”的原则，首先对对内效力文件进行梳理，并及时修订《政务公开指南》和《权力清单》等对外效力文件，确保相对人提交的申请材料与行政机关应当审查的法定条件相一致。
（二）实质审查义务的履行
由于有权设定实质审查的文件为规章及其以上位阶的规范性文件，故以规章为分水岭，对涉及实质审查相关法规进行分析和梳理，促进“实质审查”义务全面履行。首先，规章及其以上规范性文件规定的实质审查义务的适用规则。根据《交通行政许可实施程序规定》第十三条第三款的规定可知，仅规章以上位阶的规范性文件才有权设定实质审查条件和程序。因而，海事行政机关在审查许可申请时，本着“法定职责必须为”的原则，根据规章以上文件的具体要求，并按照《交通行政许可实施程序规定》第十三条第三款的具体实施程序要求开展即可。其次，规章以下（不含规章）规范性文件规定的实质审查义务的适用规则。如若规章以下位阶的规范性文件对启动实质性审查进行了规定，在适用相关条款时，工作人员应首先对该条款的合法性进行审查，审查该规定是否具有法律、法规或规章上的立法依据。
论文摘要：本文简要阐述了税务部门规章和税收规范性文件的区别，有利于税务行政相对人以及涉税从业人士有效区别二者并对有关税务部门规章和税收规范性文件的效力作出适当的期望并因而采取恰当的措施维护税务行政相对人的合法权益。
论文关键词：税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷
为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。
随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。
根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：
一、能否作为法院审判税收行政案件的参照
《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。
《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。
二、效力层级不同
税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。
三、名称和编号不同
《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”;而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。
根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。
四、能否审查合法性不同
根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。
《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。
与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。
“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。
五、能否设定行政处罚不同
税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。
《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”
第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”据此，税务部门规章可在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定，但税收规范性文件不得你设定行政处罚。
论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例
行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。
一、“习惯”为行政法的非正式渊源
（一）行政法的渊源涵义
行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “习惯”的涵义
习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。
（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义
“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。
虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。
行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。
二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况
（一） 行政法中的“习惯”的分布范围
在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。
（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式
1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。
2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。
有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。
三、 “习惯”在行政法上所体现的价值
根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：
（一） 风俗习惯的价值
通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。
1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。
2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。
（二） 国际惯例的价值
随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。
美国《1933年证券交易法》第78条之32节第一款规定：“任何人故意违反本法……或者其下的任何规则和规章的任何规定……应被处以不超过100万美元的罚款或者不超过10年的有期徒刑，或者两者并罚。……”美国的信用交易规定在《证券交易法》及其以下的规章、规则中，所以，违反了其中的信用交易制度，也按照本节科以罚款或有期徒刑或二者并处。
《日本证券交易法》第208条规定：“有价证券的发行人，证券公司，交易所等的高级职员于下列场合，处30万以下的过失罚款：（一）……违反第49条第一项（有关信用交易保证金的规定）或者……违反第162条第（1）项(信用交易的规定)”；第197条规定：“符合下列各号所列之一者，处3年以下徒刑或300万日元的罚金，或二者并处：……（七）违反第156条之三第（1）项规定未经大藏大臣许可而经营该项规定的业务（即证券金融公司向券尚借款借券）。”
《台湾证券交易法》第175条规定：“违反……43条第一项（信用交易方式的规定）……第60条第一项（信用交易的规定）……处两年以下有期徒刑，拘役或科或并科15万以下罚金。”
我国《证券法》205条仅对对券商和对直接主管人员和其他直接人员的处以行政责任，缺乏刑事责任，容易滋生行败,并且对违法行为打击不力。因此，应该增加刑事责任制度。
2.证券基本法赋予规制信用交易的规则、规章普遍的基本法效力制度。美国，台湾的证券交易法作了如此的规定。这样违反了证券基本法以下的规则、规章也可依据证券法基本法的规定追究法律责任，提高了规则、规章的法律效力层次。
美国证券基本法为我们作了榜样，它赋予了美联储和证券交易委员会制定的规则以法律效力的基本方式。《1933年证券交易法》第14节（a）款规定：“任何个人……违反委员会……规定的规则和规章，……应该属于违法。”国会通过使用“……应属违法”的字句，赋予了委员会根据《证券交易法》第14节（a）款制定规则的法律效力。
美国《1934年证券交易法》第78条之32第一款规定：“任何人故意违反本法……或者其下的任何规则和规章的任何规定都是违法的。…应被处以不超过100万美元的罚款或者不超过10年的有期徒刑，或者两者并罚。……”也就是说，违反了联邦储备委员会或证券交易委员会的制定的规章，也按照证券基本法科以罚款或有期徒刑或二者并处。
《台湾证券交易法》也赋予规章、规则的普遍的法律效力，第177条规定，有左列情事之一者，处一年以下尤其徒刑，拘役或可或并科10万以下罚金：（二）违反主管机关依第61条（信用交易的具体制度的授权规定）所为之规定者。
根据我国《证券法》42条和142条的授权规定看，在我国，信用交易主要由行政法规或规章作出具体规定，他们效力低下，并且权力有限，我国《立法法》规定，行政法规和规章不能规定刑事、民事责任。因此，为了有效地对信用交易的违法行为进行打击，我国有必要赋予规则、规章的普遍的法律效力。因此，《证券法》第205条可以修改为“证券公司违反了本法及其以下行政法规或规章的规定……”。这样，违反《证券法》以下的规则、规章，也可以205条追究各种法律责任。
总之，信用交易要在我国健康、持续、稳定地发展,就应该借鉴成熟的证券市场的经验,完善我国的证券信用交易法律责任制度。
关键词：行政调解；适用范围；法律效力
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04
当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。
一、我国行政调解的内涵及特点
从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。
1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。
2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。
3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。
4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。
5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。
6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。
二、我国行政调解的适用范围
(一)行政争议案件
对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。
1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。
2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。
3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。
4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。
5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。
(二)劳动争议案件
劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。
1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。
2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。
3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。
4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。
(三)民事纠纷案件
对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。
1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。
2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。
3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。
三、我国行政调解的法律效力
(一)行政调解协议效力的现状考察
司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。
总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当
事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。
(二)行政调解协议效力的改革完善
2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。
1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。
2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。
3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
4.调解协议的支付令效力。对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
问：我想请问一下，我觉得单位对于工作人员的规章制度中有些不太合理合法，我想在仲裁中一并主张无效，但是在我和单位签定的劳动合同中有一条是说：工作人员应当遵守单位的劳动规章制度，这样的话我还能主张吗？
答：我们首先要肯定地回答，你当然可以要求裁决单位的规章制度是无效的。
所谓企业规章制度，是指由企业有权部门制定的以书面形式表达的并以一定方式公示的非针对个别事务的处理的规范总称。企业规章制度是由企业自己制订的，但又能够象法律一样约束企业内的所有员工，因此法律不得不对企业规章制度的有效性作出限制，并不是说企业规章制度一制订出来就是有效的。那怎么样的规章制度是无效呢，我们如何判断规章制度是不是有效呢？由于法律并未对规章制度生效要件做出直接的明文规定，专家们根据现行法律规定及其体现的法律精神以及基本法理，归纳出用人单位规章制度必须符合以下条件：
一、规章制度必须合法所谓合法，包括内容合法和程序合法。根据《中华人民共和国劳动法》第八十九条的规定：用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这就体现了规章制度必须内容合法。程序合法指规章制度的制订必须符合法律规定的程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这就决定了对于法律规定必须经过职代会或职工大会及法律规定的其他民主形式通过的规章制度还必须按法定的民主程序制定。
二、规章制度不得违反劳动合同和集体合同的约定劳动合同是劳动者与用人单位就劳动权利义务达成的协议，如果不违反法律、法规，已成立就具有法律约束力。规章制度是用人单方单方面制定的，单位不能通过规章制度单方面变更劳动合同的设定，即使规章制度由职代会通过，如果与劳动合同冲突不一致，或增加劳动者的义务，除非劳动者认可，否则无效。另外企业规章制度不得违反集体合同的约定，不能通过规章制度违反集体合同的约定。
三、规章制度不得违反公序良俗公序良俗是指公共秩序和善良风俗。用人单位规章制度不得违反公序良俗，否则职工可向劳动行政部门主张该规章制度无效，造成侵权的，可提起诉讼。
四、向劳动者公示公示原则是现代法律法规生效的一个要件，作为企业内部的规章制度更应对其适用的人必须公示，未经公示的企业内部规章制度，职工无所适从，对职工不具有约束力。
如果企业规章制度不符合上述的条件，员工就完全可以主张自己的权利，否定企业规章制度的效力。网友chiky6240还担心他的劳动合同中有一条“工作人员应当遵守单位的劳动规章制度”的规定，是不是阻碍他的权利行使。其实按照法学理论来说，无效即是指自始无效，通俗地说就是从来就没有发生过效力。没有发生过效力的“规章制度”就不是规章制度了。因此劳动合同中的这条规定一点也不妨碍chiky6240的，尽可放心。
1999年9月，杨某某来南充市高坪区兴办大米加工厂，主管国税机关对其实行定期定额管理。经高坪区国税局2002年3月专案检查查明:2000年1月至2002年2月，杨某某加工、销售大米应缴纳增值税188，564.31元，已缴纳增值税3,300元，应补增值税185,264.31元，滞纳金31,617.11元。上述事实有杨某某发货火车大票、杨某某笔记本记载的销售流水帐及其本人承认销售事实的询问笔录为证。2002年3月26日,高坪区国税局根据新旧征管法和国税发（1997）101号《个体工商户定期定额管理暂行办法》第15条有关规定作出《税务处理决定书》，责令杨某某自接到该决定书之日起3日内向南充市高坪国税局缴清税款及滞纳金。
由于杨某某的偷税行为已涉嫌构成偷税罪，高坪区国税局在作出《税务处理决定书》后，于3月27日依法移送高坪区公安局。3月28日，杨某某因涉嫌犯偷税罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期间，杨某某分二次共缴纳增值税157,894.73元(至今尚欠缴增值税税款27,369.58元和所有滞纳金)。2002年10月22日,高坪区人民检察院指控杨某某犯偷税罪，向高坪区人民法院提起公诉。2002年10月25日高坪区人民法院作出《刑事判决书》，但仅对已取得购货方证据印证的销往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13笔销售收入应缴税款进行了认定，对税务机关取得的证明杨某某实现销售收入的其他证据未予以认定，最终法院认定杨某某偷税数额为48,163.02元,其行为构成偷税罪，依法判决如下：被告人杨某某犯偷税罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金48,163.02元。判决后，杨某某没有上诉。
2004年8月25日，杨某某以刑事判决书认定的偷税金额小于高坪区国税局税务处理决定书认定的偷税金额为由,向南充市高坪区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销高坪区国税局税务处理决定，退还原告多缴税款109，731.71元。经高坪区人民法院依法审理后认为,原告与税务机关的争议属于纳税争议,应当先经复议才能提出行政诉讼,所以,高坪区人民法院裁定：“驳回原告杨某某的。”杨某某不服高坪区人民法院裁定,向南充市中级人民法院提起上诉,中级人民法院依法维持了原裁定。
二、几点法律思考
表面上看，本案是一起十分简单的纳税人与税务机关的纳税争议案件，由于原告未先履行复议程序直接提起行政诉讼而败诉。但通过对这个案件进行深入剖析后，笔者发现，案件背后隐藏着的几个法律问题值得深入思考。
思考一：关于法院刑事判决所认定的偷税罪与税务机关行政处理决定认定的偷税行为之间的关系问题。
本案中，杨某某要求税务机关退税的主要事实是《刑事判决书》所判决的偷税罪涉及的偷税金额小于《税务处理决定书》所认定的偷税金额。杨某某认为，涉税案件移送司法机关后，行政程序就转变为刑事诉讼程序，刑事判决书生效后，偷税金额应以刑事判决书为准，其主要法律依据为《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）第四条规定：即“偷税、抗税案件经人民法院判决应当予以追缴或者退回的税款，判决生效后，由税务机关依据判决书收缴或者退回。”笔者认为，这里涉及到刑事判决与行政处理之间的关系问题，刑事判决与行政处理是两回事，生效的刑事判决并不能理所当然地否定行政处理决定。具体来讲：第一，杨某某对高检会[1991]31号的规定在理解上存在片面性。高检会[1991]31号第一条和第二条分别规定，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十一条规定的精神，偷税、抗税构成犯罪的，应当按照税收法规补税；税务机关移送人民检察院处理的偷税、抗税犯罪案件，移送前可先行依法追缴税款，将所收税款的证明随案移送人民检察院。显然，这里第一条和第二条所称“税收法规”和“先行依法”均指的是税收行政法律法规，具体言之，是指增值税暂行条例等税收实体法规和税收征收管理法。在杨某某偷税一案中，高坪区国税局的《税务处理决定书》正是依据增值税暂行条例等税收实体法规和税收征管法而作出的，因而高坪国税依据《税务处理决定书》追征税款是完全符合高检会[1991]31号精神的。第二，高检会[1991]31号只是明确了人民法院判决书中的税款应由税务机关收缴，只是明确了收缴主体问题，并没有明确税务机关移送偷税、抗税犯罪案件前依法作出的《税务处理决定书》与人民法院《刑事判决书》的相互关系问题，更没有明确人民法院的《刑事判决书》可以否定税务机关移送偷抗税案件前依法作出的《税务处理决定书》。第三，根据国家税务总局《稽查工作规程》（1995年12月1日国家税务总局国税发[1995]226号）第四十八条规定：“对已作行政处理决定移送司法机关查处的税务案件，税务机关应当在移送前将其应缴未缴的税款、罚款、滞纳金追缴入库；对未作行政处理决定直接由司法机关查处的税务案件，税款的追缴依照最高人民检察院、最高人民法院、国家税务局关于印发《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）规定执行，定为撤案、免诉和免予刑事处罚的，税务机关还应当视其违法情节，依法进行行政处罚或者加收滞纳金。”可见，根据新法优于旧法的法律适用原则，在税务机关已先行作出《税务处理决定书》的情况下，追缴税款应当按《税务处理决定书》执行。第四，从法理上看，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念。偷税罪是人民法院根据《刑法》，按《刑事诉讼法》规定程序来判决的，走的是刑事诉讼的道路。众所周知，刑事诉讼的任务主要是解决被告是否有罪、罪重罪轻以及如何定罪量刑的问题，它不是行政诉讼，不对税务机关的具体行政行为的合法性进行审查。而偷税是税务机关依据《增值税暂行条例》等税收实体法规和税收征管法来认定的，它解决的是纳税人是否应当纳税、应当纳多少税、是否构成税务行政违法的问题，由于刑事判决和税务行政处理决定的依据、体系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。换言之，纳税人不构成偷税罪，并不意味着一定不构成偷税的行政违法。第五，高坪区国税局所作出的《税务处理决定书》是仍然有效的行政法律行为。高坪区国税局对杨某某所作出的税务处理决定属于具体行政行为，它具有公定力、执行力和拘束力等行政行为的一般特征，非经行政复议、行政诉讼或者行政监察等法定程序不得撤销与变更。截止目前，并没有任何法律文书或者法定程序明确撤销高坪区国税局的《税务处理决定书》，因而，高坪区国税局所作的税务处理决定继续有效。综上所述，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念，刑事判决与行政处理不能相互否定，可以并行不悖。如果纳税人要税务行政处理决定，应当依法提起行政复议或者行政诉讼。
思考二：关于税务行政违法证据证明标准与刑事诉讼证据证明标准及衔接问题。
从证据法学角度来看，本案涉及的证据证明标准问题是引发杨某某与税务机关执法争议的主要原因。证据证明标准是指各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。科学、合理地确定证据证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。我们知道，刑事诉讼追究的是被告的刑事责任，涉及到剥夺被告的人生自由甚至生命，因而其证据证明标准很高，在西方通常认为要能达到“排除合理怀疑”的程度。在我国具体司法实践中，由于刑事诉讼的基本原则为“无罪推定”原则，司法机关在刑事诉讼实践中同样对刑事诉讼证据采取很高的证明标准，我们通常说的“存疑不”、“疑罪从无”就是这个道理。换言之，在刑事诉讼中要采取“宁可放过一千罪犯，不能冤枉一个无辜”的价值取向。就本案而论，由于时过境迁，税务机关所认定的偷税证据中有相当一部分公安机关无法向买方取证，所以，检察院在对杨某某涉嫌偷税罪案提起公诉时，以该部分证据只有运出的证据火车大票、杨某某笔记本记载的销售记录及其本人承认销售事实的询问笔录，没有购买方的证据，未形成证据链为由，对该部分偷税行为未予。笔者认为，检察院的这种做法并无不当，是完全符合《刑事诉讼法》精神的。但这是否表明，司法机关未的部分，也就不构成偷税行政违法行为呢？笔者认为，行政行为的证据证明标准不如刑事诉讼的证明标准高，学术界一般认为达到“高度盖然性”即可，就本案而论，税务机关只要有证据证明杨某某实现了销售收入，并进行了虚假的纳税申报或者经税务机关通知申报而拒不申报，导致不缴或者少缴税款，是完全可以认定为偷税的，而不必到全国各地的购买方取证。也就是说，从证据角度来看，由于证据证明标准的差异，虽然有的涉税违法行为不认定为犯罪，但却是完全可以认定为税务行政违法的。通过对该案的分析，笔者认为，现阶段我国缺少税收证据方面的专门立法，没有一部法律、行政法规或者规章对税收执法证据的种类、各类违法违章行为证据的采集要求、证明力、非法证据排除规则、证据的审查判断标准以及证据证明标准等作系统详尽规定，这给基层税务机关执法带来了较大的执法风险，为此，笔者建议，我国应当加快出台税收证据法，如果条件不成熟，最起码应以税务规章的形式就证据问题作出专门系统规定。
本人认为作为“违章扣分”法律依据的《机动车驾驶员交通违章记分办法》存在下列问题：
一、 违反“一事不二罚”原则。
表面上看，一次或者两次记分对驾驶员并无实质性的影响，因为该制度规定，记分年度期满未达12分者自动刷新记分记录（实际上很多地方的车辆管理部门对有过扣分记录的驾驶员在年审时往往附带其他条件）。但如果驾驶员的几次违章行为累计超过12分的话，则将承担除规定的行政处罚之外的“滞留其机动车驾驶证正证和副证，考试合格后应当及时发还”，甚至“机动车驾驶员被记满12分，经公安机关交通管理部门通知后，无正当理由逾期三个月不参加考试的，撤销其机动车驾驶证”的不利后果。
驾驶员违章本来就有处罚，而累计违章的结果不但要使其承担各自的违章后果，还要承担累计后的新的后果，事实上就会造成“一次违章＋一次违章＝三次处罚”的情况。因此，我们认为，该《记分办法》的实施违反了行政处罚“一事不二罚”原则。
二、 对“记分”这种处罚种类的设定超出了法律的授权范围。
《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《规章制定程序条例》第三条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”。同时该《条例》第二条规定：“违反本条例规定制定的规章无效”。这就是说规章不得同法律冲突，否则无效。
《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚的种类规定为七种，同时对行政处罚种类设定权作了具体规定。该法规定“法律可以设定各种行政处罚”，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。至于国务院部、委员会制定的规章的处罚种类设定权则规定为：“可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”
我们可以看出，在国务院行政法规作出规定前，国务院部、委员会制定的规章是不能设定除警告或者一定数量罚款以外的处罚的，更不能创设一种前所未有的处罚种类。
我国对违章机动车驾驶员在《机动车驾驶员交通违章记分办法》颁布以前从未实行过记分管理，法律以及行政法规也未曾设定如此处罚种类，《机动车驾驶员交通违章记分办法》创设了“记分”制度虽然出发点可以肯定，但显然违反上位阶法律的授权规定。
【关键词】著作权 登记制度 发展与完善
【正文】
一、著作权登记的必要性
按照我国著作权法规定，中国公民、法人或者其他组织的作品一经完成，不论是否发表，权利人即自动取得著作权，并不以登记为生效要件。既然法律并未明文规定，那么著作权是否还有登记的必要？结合著作权自身性质来看，其权利客体具有明显的区别于一般权利客体的非物质性和专有性，需要借助外在载体的形式方可显现，这便意味着其可被多个主体使用。在著作权交易过程中，未经登记的著作权权属不明晰，交易相对人难以获得交易标的实质性的瑕疵担保和权利担保，易导致一权多卖，造成交易市场混乱，交易安全及善意第三人利益难以得到保证。例如，曾经红极一时的两首流行歌曲《老鼠爱大米》及《别说我的眼泪你无所谓》都被卷入著作权权利归属纠纷中，歌曲所有人先后将歌曲著作权进行了多次转让导致著作权归属纠纷；著名作家贾平凹的作品《古炉》，也因人民文学出版社和网易均声称对其享有数字版权而陷入权利纠纷。此外，在著作权权利纠纷案件中，若权利未提前在国务院著作权行政管理部门进行登记，无疑又会为举证增加困难。
二、我国关于著作权登记的立法现状
我国现行《著作权法》中对著作权登记制度并无明文规定，相关制度主要体现在国务院颁布的行政法规和部门规章中，如国务院颁布的《计算机软件保护条例》、国家版权局1994年的《作品自愿登记试行办法》、2002年公布的《计算机软件著作权登记办法》、2010年制定的《著作权质权登记办法》，2011年10月24日国家版权局又下发了《关于进一步规范作品登记程序等有关工作的通知》。从中不难看出，对著作权登记制度做出规定的立法文件位阶较低，无法取得著作权登记制度应有的法律效力。
三、我国著作权登记制度尚待完善之处及完善建议
（一）我国现行《著作权法》中缺乏对著作权登记制度的一般性规定，建议将这一项内容加入到著作权法的明文规定中。
我国目前涉及著作权登记制度的法律文件均颁发自国务院及其下设部门，按照法律层级来看属于法规和部门规章，位阶较低，难以体现其应有的法律地位。在美国的版权法规定中，登记注册虽不是版权生效的构成要件，但却是日后提起版权侵权之诉、获得侵权赔偿的前提；在日本现行的《著作权法》中，专门用第二章第十节规定了著作权登记的有关问题，对权利归属登记推定登记事项为真，可作为著作权的初始证据。然而在我国法律当中，对此并无一般性规定，相关内容仅仅散见于其他部门法当中，因此建议将著作权登记制度加入到现行《著作权法》当中，以填补立法空白，给予其应有的法律地位。
（二）著作权登记机构及程序不统一，建议建立规定统一的登记机构，规定统一的登记程序。
《作品自愿登记试行办法》第三条规定：“各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。国家版权局负责外国以及台湾、香港和澳门地区的作者或其他著作权人的作品登记工作。”这便造成了各地著作权登记机构不统一，并由此引发登记程序、登记事项也不尽相同。国家版权局下发的《关于进一步规范作品登记程序等有关工作的通知》也未能完善地规范相关登记事项。鉴于此，建议我国立法中统一规定著作权登记机构、登记程序及内容等，可借鉴专利申请制度和商标权注册制度，由国家版权局统一管理著作权登记事务，委托中国版权保护中心具体实施。
（三）著作权登记性质和效力界定模糊，建议明确登记性质和效力。
现行立法中对著作权登记的法律性质和效力并未作明确规定，导致社会公众对之认识不清，不知道登记有何法律意义。著作权自动产生制度使权利归属不够明确，著作权转让登记效力不明确。这也是导致版权一权多卖的重要原因之一，其客体的非物质性使得多人可使用之，再加上并未进行登记，缺乏公示公信效力，便容易导致著作权一转再转现象的发生，因此笔者认为法律应当清楚地界定著作权登记的性质和效力。登记性质方面可定性为行政确认行为，这样在版权交易过程中便多出了一份基于对国家机关的信任而产生的信赖，更有利于交易安全，维护交易市场稳定，促成交易成功。此外，若能这样规定，无疑又能为版权交易安全披上一层隐形的保护衣。
（四）登记救济制度不完善，建议建立完善的登记救济制度。
在著作权登记的现实状况中，存在着申请人因申请材料不过关而无法取得登记认可、第三人权利因申请人申请登记而受到损害以及基于行政机关的过失而造成的其他损害等状况，缺乏相应的救济制度，因此建议完善匹配的救济制度，更好地保护相关主体的权利。对于申请人未能完成登记确认，应当赋予其行政复议、行政诉讼的权利，保障其登记热情；对于登记涉及的第三人，登记机构应当设立公示期，并赋予第三人对登记提出异议的权利，以更好的保护第三人的权利，防止一权多卖的现象出现侵害善意第三人的权益；对于因行政机关的过失而导致的损害，应赋予当事人通过申请国家赔偿的程序获得国家赔偿的权利。登记救济制度的完善，可直接起到鼓励相关利益人主动申请著作权登记或者监督著作权登记真实性以及监督国家机关工作效率的积极作用。
【结语】
，版权交易是文化产业不可缺少的组成部分。因此完善著作权登记制度，规定统一的登记机关及程序，明确登记的性质和效力，建立完善的登记救济制度对于保障版权交易安全、促进文化产业的繁荣具有重要意义。此外，鼓励著作权登记，赋予其公示公信效力，对于保障当事人利益、鼓励文化创新、促进文化繁荣方面也具有重要推动作用。
参考文献：
一、对被诉行政行为适用法律、法规、规章及其它规范性文件的审查
目前,人民法院行政诉讼受案范围还不包括对抽象行政行为的审查,但是,在对具体行政行为的审查过程中不可避免的会遇到对法律、法规、规章及其它规范性文件的适用审查问题。对于行政许可案件的审理同样也不例外。
行政许可法第四条规定:设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该法还规定,除国务院可以采用决定的方式设定行政许可,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可外,行政许可只能由法律、法规设定。行政许可本属严肃的立法行为,但现实中有些地方政府甚至政府的职能部门却非常乐意行使不属于自己的行政许可设定权。一讲行政管理,就要审批,把行政许可作为权力“寻租”的一个手段,出个红头文件就可设定行政许可。审判实践中如遇此类情况,人民法院不但要对被诉的具体行政行为合法性作出认定,同时也要对被诉具体行政行为所依据的其它规范性文件的合法性进行审查认定。
因为,尽管行政诉讼法第十二条规定,相对人对抽象行政行为提起行政诉讼,法院不予受理,但并未规定法院对抽象行政行为没有审查权。不能提起行政诉讼和不能对其进行审查不是同一个概念。行政诉讼法第五十三条关于“参照规章”的规定,事实上就已经赋予法院对规章的审查权。“参照”不是“依照”,是否作为法院的裁判依据,法院有选择权,作出选择之前肯定要对其合法性作出审查判断。既然法院对规章的合法性可以进行审查,那么对于效力等级低于规章的其他规范性文件当然具有审查权。在很多情况下,被诉具体行政行为不是根据法律、法规、规章作出的,而是根据其他规范性文件作出的,如果不对其他规范性文件的合法性进行审查,则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。当然,法院不能在裁判文书中宣告其他规范性文件违法或无效,或者撤销某规范性文件,但可以与更高层级的规定相比较,适用高层级的规定或者法律、法规、规章而不适用被诉具体行政行为所依据的其他规范文件。
二、对行政许可的实施主体在作出被诉的行政许可行为时是否遵守了法定原则的审查
对于行政许可案件的审理,除对被诉行政行为适用法律、法规、规章及其它规范性文件的情况进行审查外,更多的还要对行政许可的实施主体在作出被诉的行政许可行为时是否遵守了法定原则审查,具体包括以下几个方面:
第一,行政许可的实施主体是否合法。行政主体是指享有国家行政权,能以自己的名义行使政权,并能独立承担因此而产生的相应的法律责任的组织。行政主体是组织,但并不是所有的组织都能成为行政主体。是否享有国家行政权是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件。国家设立行政机关,通过宪法和法律赋予其行政管理权。享有国家行政权的国家行政机关就具备了成为行政主体的决定性条件。除行政机关外,一定的机构和其他具有管理公共事务职能的组织,依照法律、法规的授权,也可以成为行政主体。能否以自己的名义行使行政权,是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的又一标准。以自己的名义行使行政权,是指在法律范围内依照自己的判断作出决定、命令,并以自己的职责保证这些决定,命令的实施。当然,行政主体的条件还包括其他方面的要求,比如能够独立承担责任等。就行政许可的行政主体而言,还必须是法律、法规规定的有权颁发许可证的主管机关。没有法律、法规的授权,任何机关都无权采取许可管制手段,无权发放行政许可证。既使依法享有行政许可权的行政机关也不能随意将行政许可权授予或者委托其他组织行使。
第二,实施的行政许可有无明确的法律依据,是否在行政主体的行政权限范围内。行政主体所享有的职权必须有法律规范的明确规定,行政主体必须按照法定职权,在法律规定的职权范围内履行职务。法定的职权得不到履行,或者法定外的职权得以履行,或者超越法定的权限范围履行所谓职务,都将构成行政主体的失职、越权或者权力滥用。
第三,行政许可的实施主体是否按照法定条件运用行政职权。行政主体只有在符合法定条件的情况下行使职权所作出的行政许可才能生效。如果行政主体不依照法律、法规所设定的条件实施行政许可,或者在条件不充分或不具备的情况下行使职权,该行政许可不能合法有效成立。
第四,被诉行政许可行为是否符合法定程序。行政许可法第五十三条规定,实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。……行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定……。本条规定了对于自然资源、公共资源、垄断性行业的市场准入等范围实施行政许可适用的程序,决定方式以及决定程序的法律适用。审理此类许可行政案件,就须对许可程序严格审查。行政机关依法应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出许可决定,如果行政机关不采取这种法定方式,仍然通过行政权力直接授予方式决定,即应判定其违法。诚然,如果法律、法规对行政许可的方式、程序等另有规定的,应当依照其规定。关于决定程序的法律适用问题,还要审查行政许可的实施主体在作出此类行政许可决定时是否适用了招标投标法、拍卖法等法律、法规的规定程序。尽管法律、法规对行政许可作了较为详尽的规定,但现实生活中,行政机关违法实施行政许可的现象却大量存在。比如,行政机关打着招商引资、改善投资环境、发展地方经济的招牌,越权许可使用土地,滥用职权许可开采矿产资源等等。严重损害了国家利益和农民群众的合法权益,其严重程序甚至构成犯罪,但因为违法行为发生在行政机关身上,再加上有冠免堂皇的招牌,少有受到追究查处。
上述问题实际上涉及到了行政法上的信赖保护原则。信赖保护原则也是行政许可制度的原则之一。信赖保护原则,就是公民、法人或者其它组织因信赖行政机关作出的行政决定而从事的活动,要受到法律保护,没有违法行为,不得撤销。人民法院所受理的行政许可案件,有些是因相对人对作出许可决定的行政机关或其上级行政机关撤回已实施的行政许可行为不服引起的行政争议。行政许可是行政机关依法作出的行政行为,凡有效成立的具体行政行为,均应具有不可变更力或者说确定力,非依法不得擅自变更或撤回。即对于行政机关来说,非因法定理由和程序,不得擅自改变其内容,或就同一事项重新作出新的决定。当然,说行政行为具有不可变更力,并不意味着行政行为绝对不可以变更或撤回,而是说行政行为作出后不得擅自变更或撤回。行政行为的撤回是在其具备可撤回的情形下,由有权行政机关作出撤回决定后而使之失去法律效力。但现实中,行政机关朝令夕改,言而无信的现象并不鲜见。表现在行政许可方面,作出行政许可后说变就变,给人一种行政机关说话不算数的感觉。也以土地行政许可为例,相对人在依法取得使用权的土地上搞建设,但行政机关随意找个借口就撤回行政许可,责令相对人搬迁让出土地,表现出很大的随意性。对于此类案件的审理,要对撤回行政许可是否符合条件进行审查。概括起来有两点:一是看合法要件是否缺损。合法的行政行为必须具备三个要件,即主体合法、内容合法、程序合法。某项行政许可决定如果缺损其中一个或一个以上要件,该许可决定就是可撤回的行政行为。二是看行政许可行为是否存在不适当的问题。所谓“不适当”,是指具有不合理、不公正、不合乎有关善良风俗习惯等情形。不适当的行政行为在多数情况下也是不合法的行为,可以以“违法”为由予以撤回;在有些情形下,不适当的行政行为并不违法,“不适当”也可成为撤回的条件。由此造成相对方的损失应由行政机关按国家赔偿法的规定予以赔偿。但如果行政许可的撤销是因行政相对人的过错,如其通过虚报、瞒报有关材料以欺骗方式获取行政许可,或行政主体与相对方的共同过错引起的,如收受贿赂,则该项许可被撤回后,相对方由此获得的利益要收回,其所受到的损失自负。
三、对被撤销的行政许可争议诉讼的审查
合法有效的行政许可非经法定程序不能随意废止。根据行政许可法的规定,行政许可的废止有两个条件:一是行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或废止,相应的许可如继续实施,则与新的法律、法规相抵触,因而行政机关可以依法撤回、变更已经生效的行政许可。二是颁发行政许可所依据的客观情况发生了重大变化,原许可行为继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展,甚至给国家和社会利益造成重大损失,为了公共利益的需要,行政机关可以依法撤回、变更原行政许可。由此给相对人造成的损失,行政机关应当依法补偿。行政机关依照法律规定的职权,作出行政许可决定,形成了特定的法律关系。由于行政许可一经作出即得以成立,具有法律效力,所以具有确定性。行政机关事后因故取消该行政许可,是为撤销。行政许可法第六十九条规定了可以撤销和应当撤销的情形。审理此类行政争议,人民法院应从以下几个方面进行审查:
1、是否存在行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出行政许可的情形。这种情况的行为人是行政机关的工作人员。滥用职权是指行政机关及其工作人员虽然有权实施某种行政行为,但对具体的管理相对人、所要处理的事务所作出的处理却是按照自己的意愿而不是按照法律的规定,其结果是违背法律的,滥用职权是一种明知不合法而有意为之的行为;玩忽职守是指具体承办行政管理事务的工作人员不负责任,在履行职责审查行政许可的过程中不能严执行法律,或者疏忽大意,对不符合法律规定条件的也予以办理的行为。
2、是否存在超越法定职权作出行政许可决定的情形。即行政机关或者工作人员并不具有实施该项行政许可的行政管理职能和法定职权,但在给管理相对人办理行政许可过程中,没有严格执行法律的规定,因某种原因越权作出了行政许可决定。
三十项便民利民措施的出台与实施，使广大人民群众能更为方便地接受相关“公共产品”，也促使广大公安机关进一步提高“服务”职能意识。根据《法制日报》9月20日报道，仅就交通管理便民措施而言，从公安部交通管理部门的不完全统计数据上看，9月1日至9月10日的短短十天内，全国有十八个省（直辖市）共受理60周岁以上老年人考领驾驶证1658人；受理左下肢残疾人考领自动挡驾驶证300人；受理军人、武警申领驾驶证1651人；办理暂住人员异地查询申领驾驶证31146人；办理补领驾驶证41860人。单从这组交通管理方面的数据就可以看出，三十项便民利民措施确实反映了群众的需求，是顺应民意，代表人民利益的明智之举。
但措施出台便民利民的同时，势必加大公安机关本已繁重的工作负担，同时也势必减损了一些基层公安机关在以往制度中所形成的既得利益。因此如何使便民利民措施能长期有效地落实到位，避免在实际执行中走样变调，避免基层机关对涉及收费减少的措施就怠于执行，便要求在公安服务领域应尽快建立完善相关保障机制。笔者认为，尽快将科学反映群众社会需求的便民利民措施上升为立法，通过立法保障来使措施有效落实到位，是更好地使便民利民落实成制度的关键。我国《立法法》对我国的法律文件规定了六种基本形式，即宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章，另外还有民族自治地方的自治条例和单行条例。三十项便民利民措施的规定，从其本身性质上而言，仅仅是公安系统内部的一个指导文件，不属于上述任何一种法律文件范畴。因此便民利民措施的规定对于行政相对人而言是没有法律效力的内部指导意见。即使是对于基层公安机关，由于措施并非是公安部的部门规章，并未规定罚则，因此措施是否落实到位，是否具体执行，并无太大法律约束力。反而言之，从行政相对人角度而言，在遇到基层公安机关不按三十项便民措施执行的情形时，也往往无法以行政不作为为由提起行政诉讼或行政复议，因为措施本身并非立法，措施所规定的义务从严格行政法意义而言并非是公安机关的法定义务。因此如果实践证明便民利民措施是确实顺应民意，正确反映社会需求的话，应当尽快将相关措施规定上升为立法，通过法律义务和违法责任的规定来为措施的落实提供立法保障，也为人民群众寻求相关司法救济和行政救济时提供法律依据。
需要明确的是，行政法治的原则，要求包括公安机关在内的广大行政机关要依法行政，但并非是依内部文件行政；如果措施不上升为立法，上级公安机关在进行执法监督或行政复议时就无法将措施作为法律依据来加以适用。司法法治原则，要求司法机关要依法司法，因此人民法院审理行政诉讼案件必须严格根据行政诉讼法的规定，以法律法规为审判适用依据并参照部门规章和地方政府规章；措施不上升为立法，人民法院在审理行政相对人就公安机关不执行措施的行为寻求司法救济时无法以措施本身为法律适用依据或参照依据。总而言之，措施不上升为立法，人民群众就无法有效寻求相关行政救济和司法救济，而措施的具体执行也就得不到有效的行政监督与司法监督。因此立法保障是保障便民利民措施落实到位并形成制度的关键所在。
人民的意志并不能天然地具有法律效力，立法的过程就是科学发现与集中反映人民意志和社会需求的过程。反而言之，对于正确反映人民意志与社会需求的规定，应当迅速将其上升为立法加以保障。因此三十项或者未来更多项便民利民措施如果为实践证明是为社会需求的科学反映，就应该迅速将其上升为立法加以保障，从而确保措施的遵守与执行。公安部在措施出台后的短时间内就修订了《机动车驾驶证管理办法》和《机动车驾驶员考试办法》部分条款，实际上就是将考领小型汽车驾驶员人员的年龄限制放宽、增加小型自动挡载客汽车准驾车型等相关措施上升为立法并加以保障落实的过程。而这也是最具效率来保障措施落实的方法。实际上便民利民措施主要涉及行政许可领域，并不涉及行政强制或处罚，其立法过程并不要求要通过上位法的修改进行，仅仅通过在立法程序相对简易灵活的部门规章中加以相关规定就能提供有效的立法保障，在立法具体操作层面上并不具有很大难度。因此为便民利民措施提供有效立法保障，是确保措施长期落实到位并形成制度的最具效率的法律方法，同时也能更好地保障人民群众就相关措施的行政不作为现象寻求行政救济与司法救济，为措施的落实进一步强化行政监督与司法监督。只有有效的立法保障，才能保证三十项或者未来更多项正确反映群众需求的便民利民措施能够得到长期有效的贯彻落实，使广大人民群众真正成为便民利民措施的受益者。
武汉大学法学院·易志斌
