时间：2023-06-25 16:34:41
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建筑总承包合作协议，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：无效施工合同 法律
1 《民法通则》及《合同法》对于合同无效的普遍性适用原则
根据1999年10月生效的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，导致合同无效的法定情形有五种类型：①通过欺诈或者胁迫手段签订合同，致使国家利益受到损害；②恶意串通，损害了国家、集体或者第三人的利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律或者行政法规的强制性规定。最高人民法院于2009年2月颁布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》进一步指出“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。不论当事人签订的是何种类型合同，只要发生以上五种情形，均可认定为合同无效，当然也包括施工合同。
2 导致施工合同无效的情形一般包括以下六种
2.1 承包人没有取得建筑施工企业资质，或者超越施工企业资质等级。我国对于施工企业实行资质许可制度，没有资质或者超越资质等级将直接导致总承包施工合同无效。例如某个工程只有具备房屋建筑工程总承包特级资质的企业才可以承建，但是一个只有房屋建筑工程总承包一级资质的施工企业和发包人签订了施工合同，则施工合同将被认定为无效。
2.2 不具备施工企业资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承建工程。这种情形实际指的就是挂靠，即某个施工企业允许其他企业或个人在一定区间内使用自己企业的名义对外承揽工程，挂靠企业是指允许其他企业或个人使用自己名义的企业，挂靠人是指使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人。
一般而言，“挂靠”具有如下特点：①挂靠人并不具备承建工程的资格，或者虽然具有承建工程的施工资质等级，但是施工资质等级无法达到承建该工程需要。比如说，一些包工头以及企业具有相当的社会关系，可以接到工程，但是他们要么没有施工资质，要么只有劳务分包资质或者只有专业分包资质，或者只有较低级别的总承包施工资质，因此无法进行只有具备高等级资质施工企业才能参与的工程投标。②被挂靠的施工企业具有承建该工程所需要的施工资质等级证书，但没有由于大量工程都需要依靠幕后关系运作，致使他自行中标的可能性很低，因此施工企业需要和有社会关系的挂靠人进行合作。③挂靠人自行承担在投标时需要交纳的投标保证金和工程中标后需要交纳的履约保证金（包括银行履约保函所需资金），挂靠人一般先把上述保证金汇给被挂靠企业，然后再由被挂靠企业向发包人交纳。④被挂靠企业一般都要向挂靠人收取一定比例的总包管理费，由于被挂靠企业需要在工程现场成立项目经理部并委派几个管理人员，因此挂靠人还得向被挂靠企业支付上述管理人员的全部工资及其他开销。双方签订的合作协议一般约定，由被挂靠企业出面与发包人签订总承包施工合同并负责和设计、监理单位打交道，挂靠人则负责筹措施工所需全部建设资金、采购材料、租赁设备以及组织人工，如果因工程施工发生亏损或者发生质量事故、安全事故，均由挂靠人自行承担责任，被挂靠企业不承担任何责任。
2.3 建设工程应当进行招标，但实际上并没有招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于这些必须进行招标的工程，如果没有招标，将直接导致承发包双方签订的施工合同无效。
2.4 建设工程中标无效。根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》规定，建设工程中标无效具体包括以下六种情形：①依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况影响中标结果的。②依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的。③招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。④投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。⑤投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。⑥招标机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。如果出现了上述六种中标无效情形，就算承发包双方签订了施工合同也会被认定为无效。
2.5 承包人转包建设工程。所谓转包，转包是指承包人中标后，以赢利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人施工，承包人只收取一定比例的管理费，施工的经济风险均由其他施工企业承担。尽管《建筑法》明文规定承建工程不允许转包，但是在现实中许多工程都存在转包现象。
2.6 承包人违法分包建设工程。《建设工程质量管理条例》第78条对于违法分包的几种情形进行了明确界定，即：①总承包企业将工程分包给不具备相应资质等级的企业；②施工总承包合同中没有约定，总承包企业也没有经过建设单位许可，由总承包企业将其承包的部分建设工程分包给其他企业完成；③总承包企业将建设工程的主体结构施工分包给其他企业施工；④从事分包工程施工的分包企业将其承包的建设工程再次分包给其他企业。
如果存在上述违法分包情形，将导致承发包双方签订的施工合同无效。
【关键词】国际工程；承包合同；管理
中图分类号：E271文献标识码： A
0.引言
在进入新的发展时期，我国在建筑工程领域的发展也得到了很大程度上的进步，但是想要和国际工程项目的管理水平相接轨还需要进一步的努力，必须要在管理上达到规范化以及标准化，这对于提高我国在国际竞争中的能力有着关键的作用。在我国这一领域的发展过程中，国家实施了一些经济政策鼓励企业能够积极的“走出去”，这对我国的国际工程承包企业是一次良好的机遇，但是在实际的发展中，国际工程承包企业自身还有着诸多的问题需要得到解决。
1.国际工程承包合同的基本概述
1.1国际工程承包合同的管理特点分析
在国际工程合同的涵义上主要就是指在不同的国家有关的法人之间，为了能够实现在某一工程项目中的特定目的，进而签订的对相互权利和义务之间关系的协议。在对国际工程承包合同的管理上有着其自身的一些特点。它是工程项目管理的核心内容，国际工程承包合同所涉及的环节比较多，故此只有将这些环节的具体操作通过合同来进行订立才能够对双方的利益得到有效的保障。在内容上比较全面，这也是对其管理的系统性起到了决定性作用。也正是合同文件在内容上全面，这也说明了其自身的复杂性，在整个管理上也比较琐碎，同时它有着比较完善的范本[1]。合同的周期比较长，并且在管理的过程中连续性强，风险和利润并存，在发达国家占据着垄断的地位。
1.2国际工程承包合同管理的基本内容
在这一管理的过程中是全面性的，故此内容就比较的广泛。在承包合同签订前要有多方面的准备工作需要完成，例如合同文件的草案准备、评价工作，投标以及合同文稿的确定等，同时对于风险的管理要将分担精神融入到合同中[2]。在实施的重要阶段时间比较长，由于在内容上涵盖比较广泛，也会得到双方的重视。在协作精神上也比较重要，另外就是在合同实施之后的评价管理，这其中就包括了合同的签订情况评价以及执行情况的评价和对于关键合同条款的分析等。在这些评价方面都要通过书面的形式进行工程总结，这是在知识管理上的重要组成部分。
2.国际工程承包合同管理中的问题分析
首先就是在承包合同方面的管理意识还不够强，在我国从事国际工程承包项目的管理人员基本都具有国内工程项目的管理经验，在国内的习惯影响下对于合同的重视程度一直都不高，在合同的管理工作上没有得到充分的重视。从国外的情况来看，合同就是管理工作的一个核心所在，它在管理的整个过程中都能够得到体现，对于合同的管理它和项目工程的成败有着直接的原因，倘若没有在这些方面得到重视那么项目就难以得到顺利的完成。
在工程的变更和索赔管理方面还有待进一步的完善，在国际工程项目实施的过程当中，外部环境的不确定以及规划设计的变更以及人为干扰，使得工程项目造价会随之而发生变化，这些都会超出合同中的规定，在索赔方面就显得非常关键。但是从我国当前这一方面的情况来看，索赔的文件编制较慢，业主以及工程师在这个问题上较为反感，还有就是承包商在语言和风俗习惯上的差异在协调上往往达不到预期的效果，在索赔上就不能得到意见上的一致，资金往往也成了一个难题[3]。
另外就是对于工程承包合同条款没有得到准确的理解，从目前的国际工程承包领域来看，FIDIC合同条件是比较广泛使用的标准合同条件，但是即便如此业主还是能够对其进行调整以及修改，将有利于自己的合同条款添加上去。在我国的承包商对于这方面的条款往往都是在理解上还不足，一些国际惯例的条款没有得到重视，这就造成了风险因素的增加。在国际工程承包合同管理人才方面还较为缺乏，由于国际工程承包的过程较为复杂，内容涉及的也比较多，这就使得在专门的管理人才方面的要求也就很高，而我国的建筑行业的整体发展水平和一些发达国家相比较而言还有着一定的差距，同时在法律合同以及实践经验等方面也有着诸多的缺陷，这些对于我国合同管理的发展有着严重的影响，这也是造成从事这一管理工作人才缺乏的重要因素[4]。
最后就是在承包合同的管理体系方面还没有完善，在合理以及严谨的合同管理制度体系方面还没有得到建立，没有能够在总部或者是分公司等建立合同管理的小组等管理机构，覆盖层面不全，或者是设立了相关的机构但是没有对合同进行审核以及签订这些系统化的处理，管理上也没有得到规范化。总而言之，在这些问题方面对于我国的国际工程承包合同管理有着很大的阻碍作用。
3.国际工程承包合同管理中的问题解决策略探究
在我国的国际工程承包合同管理过程中还有着诸多的问题需要解决，由于它是跨国的经济活动，所以在其自身就有着比较复杂的内容，在一些问题上对于我国承包商的盈利能力严重削弱了，进而对于国际工程的承包市场的开拓产生了阻碍作用。所以解决这些问题已经迫在眉睫，笔者根据以上的问题分析，对此进行制定了一些相应的解决对策。对于国际工程承包合同管理工作首先要能够对其合同得到重视，要能够知道合同在国际工程承包项目管理当中的重要性，而尤其是在当前的发展中，合同的地位已经愈来愈重要，它在管理的过程中贯穿始终，如果是合同意识不强那么对于承包项目的管理目标就会不明确，管理过程中也不能做到系统，并且难以实现高效的管理。从这些方面来看，加强合同意识是一个首要条件，只有在意识上得到了加强才能够在每个环节得到有效的管理。
对于国际工程承包合同条款要进行详细的研究，对FIDIC合同条件的标准合同条件加以探究，在这方面要能够得到有效的加强，合同的签订过程中以及履行的过程中要能够有专门的合同管理人参与到其中来，对于这一合同文件要进行全面的分析以及正确的理解，在权力以及义务方面要能够得到明确，在发现了不合理的条款时候要在签订之前及时的向业主提出，对于那么有利于自己的条款要努力的争取[5]。另外在索赔管理方面要能够做好，这是一项比较重要的内容，也是承包商对于自身权利得以保护的一个有力的手段，在这一环节承包商要能够得到高度的重视，在相关的法律上能够熟知，合同条款要明确，按照相关条款进行索赔，在索赔的意识上要能够得到加强，在出现问题时要及时的和业主进行沟通，维护好自身的利益。
在专门的合同管理人才的培养方面要能够达到相应标准，这就需要在一些法律以及语言、合同的管理上进行聘任，将相关的专家聘任到企业进行任职，对于合同当中的相关问题进行探究研讨，要能够对于企业的内部人才进行挖掘，对相关的管理人员进行定期的培训，将建筑以及合同管理等方面的知识进行灌输，从而有效的提高合同管理人员的专业水平[6]。也要对相关管理人员进行鼓励，使其到实际的工程现场，和实际的工作得到协调合作，在实践方面的经验要能够得到积累，将这一方面的人才力争合格的培养出来以供企业的实际需要。
最后就是在合同的管理体系方面要能够得到进一步完善，合同的有关管理制度要得到建立，在这些制度的基础上进行管理，在各个方面的工作进行协调规范。在各个的环节上要能够做到分工明确以及职责上的清楚，在合同的管理体系上以及运行的体系上要相互配合，对于合同的管理任务要进行分解落实，信息要能及时的传达，决策要果断。合同的管理评审体系要得到建立，从而使工程承包项目的管理得到顺利的实施。
4.结语
总而言之，国际工程承包合同的风险管理是一项比较复杂的工作过程，对于当前我国在这一方面的发展有着很大的挑战。我国的承包商在这一领域的发展时间有限，所以经验还不是很足够，诸多的地方存在着问题，这就需要在未来的发展过程中能够在这一领域进一步的得到管理上的强化，找寻更加适合的策略。
【参考文献】
[1]李涛,秦建国.加强国际总承包项目合同管理的探讨[J].公路,2013,(06).
[2]黄明德.对建筑工程合同管理的探讨[J].现代物业(上旬刊),2011,(05).
[3]陆君兴.浅谈如何加强工程项目的合同管理[J].经营管理者,2011,(13).
[4]张卫伟.我国企业在国际工程承包中存在的问题及建议[J].企业导报,2012,(13).
首先，针对企业管理层级较多，多头管理的弊病，对企业的管控模式进行优化，引入“扁平化”管理模式。各开发项目成立项目公司，项目公司设立工程管理部、技术部、综合管理部，主要以项目现场的工程管理、技术管理以及当地各相关部门对接及综合管理为主。其他的开发报价、规划设计、销售及成本控制等直接由企业运营管理中心负责配合完成。去掉重复设置的机构。较好的解决等级式管理的"层次重叠、冗员多、组织机构运转效率低下"等的弊端,在当前的市场形势下，既起到优化人员，减少冗员，节省人力成本。同时加快了信息流的速率，提高决策效率,使项目与企业保持步伐一致。对企业的指令能迅速做出反应。
二、引入运营管理
原工程管理中心改为运营管理中心，全面提升执行力企业的快速扩张和持续发展，不仅要求其本身具备较强的资源获取能力，而且必须解决项目运作过程中工作配合及运作效率问题，企业在发展壮大的同时必须逐步走向精细化管理。运营管理就是对运营过程的计划、组织、实施和控制，是与产品生产和服务创造密切相关的各项管理工作的总称。房地产开发运营全过程从拿地到售罄也是一个从资源投入到实现项目产出目标的价值增值管理过程，运营管理考虑的是如何将整个过程中的活动进行计划、组织和控制。对房地产开发活动的管理，也就是对整个活动过程进行设计、运行、评价和改进的过程。从制订规则、建立及优化流程开始，通过系统化的流程梳理建立流程管理意识、开展流程管理并不断的优化流程。其真正目的是让流程管理运作更加有效，让流程顺利落地，提高整体执行力。
三、减少招标时间，缩短项目建设工期
在建立战略合作后，工程总承包发包实行直接承包方式和合理的定价制度。传统的招投标体制，多环节、费时间、增加投标费用和相应的成本。与之相反，直接发包就是根据双方的战略合作协议以及定价原则、支付原则以及结算原则，直接签订总承包合同。一方面缩短招投标环节，缩短房地产项目的开发周期；另一方面，将战略合作双方紧密地联系在一起，使双方都加快项目的前期准备时间、并能对项目的变化做出及时响应。因此，实行直接交易制度是战略合作的主要特征，也是战略合作发挥作用的交易形式。追求“双赢”的合同造价定价制度，有效保证合作双方的利益，确保双方的合同造价的合理性、市场性、公平性。
四、成本控制实行全成本管理
在当前的房地产市场形势下以及客户对产品的品质、质量要求不断提升的环境下，对于房地产开发企业来说,成本管理无疑是最重要的。更何况房地产项目开发是商业行为，是以利润最大化为目标的。质量、进度目标需要紧紧地围绕着规划报建、设计管理、施工准备、现场施工、竣工验收、工程决算、营销管理来进行的。既要质量、进度，又要成本控制在预期之内，因此，全过程成本控制变得尤为重要。其主要过程和措施有以下几个方面：
1.项目开发全成本估算及规划
由于房地产产品的生产周期长,涉及的部门和环节较多。因此,在不同的阶段都要进行相应的成本管理,这也是房地产开发项目开展全面成本管理的前提。对项目开发全过程每一个环节的成本进行估算及规划，并形成项目开发过程中成本控制的目标。然后对每一环节的成本分解到每一项具体的工作中。同时在各个阶段、各个环节成本管理时要实现反馈制,及时将信息反馈给成本控制中心,以便全面成本管理的顺利进行。此项工作要求在每一项目开发前必须完成。
2.对与工程管理线条有关的设计管理、施工管理等环节的成本控制制定一系列的管理规定：
a.设计阶段的成本控制是工程造价控制的重要阶段
其对工程造价的影响在75％以上。成本控制人员会同工程管理人员对设计方案的结构体系、基础造型、平面布置等从工程管理的角度以及成本控制角度进行分析，向建筑师提出建议，使设计方案不断优化。
b.项目施工阶段加强设计变更、现场签证的监督和管理
施工阶段的设计变更和现场签证是不可避免的，但应处于一个严密的管理控制体系之中。设计变更及签证管理控制体系应明确：操作流程、流程环节中的责任人、责任人的管理权限、流程环节的确认时限、否决及责任追究制度等。同时，让施工单位明晰该操作体系，以便于协作配合，提高工作效率，为结算打好基础。
c.加强资金计划执行的监控
在工程前期，成本控制人员与工程管理人员密切配合，相互协调，制定施工阶段的工程款支付资金计划。该计划必须同工程施工进度计划相协调，这样可使工程管理更加清晰。当月实际发生额的增减超过资金计划一定比例时，成本控制人员和工程管理人员应及时分析、阐明原因，严重时，由运营中心提出成本预警和工程进度预警。
五、结语
【关键词】 挂靠经营 成因 法律法规 法律风险与责任
建筑业是国民经济的支柱产业，也是国民经济的重要产业部门，为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来，随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台，国家基础建设不断加大，建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为建筑业的最热点问题。因此，建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。
一、挂靠的概述
1、概念
“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语，只是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠，通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。
2、特征
挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资；被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签定总承包施工合同及办理相关手续，虽然收取管理费但不对施工项目实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力；挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
3、表现形式
（1）借用资质型。通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程，寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业，并且以高资质等级施工企业的名义参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业进行施工。
（2）内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。
二、挂靠经营产生的成因
1、法律规定的漏洞
1998年开始实施的《建筑法》明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。同时，2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这些显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。但是《司法解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高院的解释是以保证工程质量为出发点，即使建设工程合同无效，也应按照有效结算。该司法解释所述“借用资质施工”与“挂靠经营”可以理解为同一内涵。这无疑给挂靠人和被挂靠人留下钻法律空子的机会，即使法院判定被挂靠人与建设单位签订的合同为无效合同，但只要工程质量验收合格，就可以向建设方主张工程价款结算。这无疑是在助长挂靠经营的形成。
2、国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度
2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。由此看来，国家对建筑市场的管理非常严格。这一方面重视工程项目质量安全；另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人牢牢排除在建筑市场外，无法依靠自己进入招投标承揽工程。这些无疑是国家从政策法规方面导致建筑业企业挂靠经营的原因。
3、挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补
建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程总造价扣除直接成本约有20%的利润，挂靠人扣除一般为6.41%的管理费和税金，也有约13.59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大；再者，挂靠人不用自己通过申请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者获取3%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样挂靠双方在“利益、双赢”的诱惑下，挂靠经营难免产生。
此外，被挂靠人是符合建设项目资质方面要求的，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率几乎为零；而社会上一些个体户、包工头、无资质的施工人或低资质的施工人却依赖自己多方面的人脉关系或与建设方的特殊关系掌握招标或议标信息，而参与投标获取工程。如此看来，如挂靠人与被挂靠人形成某种合作关系或达成某种合作协议，挂靠人就能利用被挂靠人的资金、人力、物力、财力、技术、业绩等资力，被挂靠人就能利用挂靠人的社会人脉关系，出借自己的资质，从而形成“优势互补”，共同合作，参与投标并获得利益。
三、建筑业挂靠经营的法律风险分析及责任承担
1、建设工程项目质量问题引发的法律风险
（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据《司法解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。
（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据《司法解释》第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。
2、对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险
《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。而挂靠人的所得相对较难确定，笔者认为，挂靠人的所得就是挂靠人某工程结算收入扣除人工费、材料费、机械费、上缴被挂靠人的管理费、税金、挂靠人内部管理费、各项措施费、各项差旅费等后的纯利润。
3、挂靠方在对外合同中发生债务纠纷的法律风险
（1）与农民工的劳务合同债务问题。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务，原则上与被挂靠方无关，挂靠人应对自己的权利与义务负责，支付相应款额。但是在挂靠人经营亏损、破产、下落不明的情况下，导致没有能力支付工程款或劳务费工资，实际施工人权利得不到保障时，如何解决？《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》这个规定突破了合同相对性原则，赋予了诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，因为实际施工人与发包人、总包人等没有合同关系。这一纠纷对被挂靠方不利，使之有可能承担风险。根据2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条：取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；第三十四条的规定即有关法律、法规对处罚等的规定等。
（2）与第三人签订的材料设备购销合同债务问题。如果挂靠人以自己的名义对外签订购销设备材料合同，在合同双方当事人形成债权债务后，挂靠人理应对自己的行为负责，支付设备材料价款。但是存在例外情况，即法律上所述的表见问题。通常惯例是这样，被挂靠方与供应商签订合同购买材料，并且有多次合作关系；然后挂靠人也与该供应商（被挂靠方介绍）签订采购合同；或者由挂靠人先以被挂靠方名义与供应商签订合同用于某工程，交易多次后，为简单办事，挂靠人以自己名义向对方出具凭证采购，后因债务不能清偿，供应商起诉对方。笔者认为，供应商有理由相信挂靠方具有权，根据制度中权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠人必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠人追偿。但是供应商知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明供应商为恶意有过失，自不成立表见。
4、挂靠人以被挂靠人的分支机构对外提供保证担保的法律风险
挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。对此情形下的保证合同效力问题和挂靠双方的民事责任应如何承担，存在三种情况：（1）保证合同有效，挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出了挂靠人利用被挂靠人的资力承揽工程合同承包的挂靠意思范畴，故此挂靠人应对自己行为负责。（2）保证合同有效，挂靠双方承担连带赔偿责任。依据是《意见》第四十三条的规定。这里与前述工程挂靠所不同的是，工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。（3）保证合同无效，由分支机构所属的法人（即被挂靠人）承担过错责任。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
笔者认为该保证合同有效，挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保，可以理解为保证人为挂靠人，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，只是提示性条款。在保证合同有效的基础上，挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿，挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。
5、挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风险
前款所述，挂靠人是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。正是因为挂靠人没有资质，所以寻求有资质的被挂靠人出借资质，构成挂靠。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三条，《安全生产法》第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任；《建设工程安全生产管理条例》第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。
四、结束语
挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象。以上只是笔者对挂靠经营及相关法律风险的认识，略显粗浅。对一个企业来说，关键是如何用法律法规来规避风险，维护自己利益。相信随着国家法律法规的健全，建筑管理将日趋完善、标准、规范。
参考文献
[1] 全国一级建造师执业资格考试用书编写委员会：建设工程法律法规选编[M].中国建筑工业出版社，2007.
[2] 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[Z].中华人民共和国最高人民法院公告法释[2004]14号.
[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见[Z].中华人民共和国最高人民法院法发（92）22号.
