时间：2023-06-26 16:23:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政机关的概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘 要：新《行政诉讼法》确立了行政行为明显不当的审查标准，法院对行政裁量权的审查由此从立法上得到确认。该标准的出现拓展了司法审查的深度和宽度，有利于维护公民合法权利、督促政府依法行政、实质性化解行政纠纷等。行政诉讼与行政复议的本质区别就是前者只对合法性权利提供救济，在对行政行为的审查中，即是法院只会对行政行为明显不当提供救济，因此要对行政行为“明显不当”的定义、标准、适用范围加以探讨。
关键词：明显不当；行政裁量；审查标准；行政诉讼
中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03
2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。
一、行政行为“明显不当”的理解
在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。
二、辨识“明显不当”和“”
根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是“”，一个是“明显不当”。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。“”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“”做了一个分析，可知司法机关在对“”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”，导致司法机关对“”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中，“”回归对行政行为合法性审查。
（一）“”的行政行为。“”有两个构成要件：其一是主观要件，即主观恶意，行政机关违背法律目的；其二是客观要件，即造成显失公平的后果。我们对主观恶意的定义不能过于缩限，行政机关只要是处于非正当动机行使权利，极端草率不负责任都应囊括进去。“”的主要适用情形有：（1）行政行为反复无常；（2）打击报复；（3）徇私枉法；（4）行政行为任性专横。“”作为行政机关违法行为之一，司法机关依法应当撤销或者部分撤销。行政机关“”的，行政相对人可以申请确认其无效，在司法机关判决撤销“”的行政行为之后，一般不再责令行政机关做出新的行政行为。同时，在处理“”的行政行为中，司法机关还应当追究行政机关相关负责人的法律责任。
（二）“明显不当”的行政行为。结合我国的司法实践经验，对于“明显不当”行政行为的判断其实并没有一个统一而准确的标准，这就是司法机关在司法审查过程中的难点所在。判定行政行为的合理性因素大致可以从几个方面进行：（1）法律规定应当考虑的因素是否考虑。司法审查行政裁量权其实是对其裁量过程的审查，法律明文规定了行政裁量应当考虑的因素，其未考虑就属不正当行使权力。因此，司法机关审查过程中首先要判定的就是行政裁量过程中行政机关是否考虑了法律规定应当考虑的因素。（2）行政裁量权对比例原则的适用与否。比例原则是规范裁量权的一个重要标杆，在法律条文沉默的地方，法律原则可以开口说话，帮助判定行政裁量的合理性与否。①我们知道，比例原则在行政诉讼中的运用有一个著名的案件，即黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局行政处罚案。在此案中，最高法院认为行政处罚程度决定应以达到行政执法为目的和目标为限度，尽最大可能使行政相对人的合法权益受到最小损害，而本案中的行政处罚决定不必要地增加了原告的损失。②（3）区别对待有无正当理由。平等原则在行政诉讼法中的映射就是当事人寻求救济时，司法机关会判断行政机关是否同等情况同样对待，这是法律明文要求，也是判定是否公平公正的要求。行政裁量权行使的区别对待容易出现在同一案件的多方当事人之间，或者类似案件的不同当事人之间，然而没有正当的理由的区别对待，即构成不当行政裁量。（4）处理行为是否符合行政裁量惯例。法律之所以赋予行政机关行政裁量权，是因为行政管理范围宽泛，情况变化万千，所以在具体实践中，很多情况法律并未做出具体规定。此时就要求行政裁量权的行使遵循通常的处理政策、行政惯例等一般行政作业模式。行政作业模式一旦形成，行政相对人就会对此产生期待可能性和信赖利益，基于此，行政机关没有正当理由违背惯例等一般行政作业模式，就会被司法机关判定为行政明显不当。
论文关键词：行政行为 事后性 依法行政
一国政府及其以下的各级行政机关，依据宪法和法律所赋予的行政职权，执行法律，对国家和社会事务实施管理而发生的行为。行政行为本身并没有直接的效力，由于行政权可以认为是国家政权的组成部分，因而基于行政权而发生的行政行为就具有了国家的公信力和执行力，这是行政行为效力的法理基础。本文以行政行为的事后效力为研究的切入点，旨在厘清行政行为的基本内涵，价值内涵以及基本效力问题，并对具体行政行为和抽象行政行为的事后效力分别进行研究，以探讨行政行为的事后效力的理论内涵。
一、行政行为发展基本概述
自1810年起行政行为一词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。在当代法国行政法上对行政行为存在着三种不同的识别标准：即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。
德国在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一定义得到了学界的普遍认同，如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为行政行为指“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为”。
我国的现行《行政诉讼法》中第一次界定了“具体行政行为”的概念，最高人民法院1991年6月的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见<试行>》第1条规定：具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该条中引出了具体行政行为的概念，此后学界对于抽象行政行为的讨论热烈的展开着。2000年3月的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中对此重新做出了全面的解释。第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。依据以上理论的沿革，对行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权或执行行政公务过程中所作出的具有法律意义和产生法律效果的行为。一般认为行政行为由两部分构成，即具体行政行为和抽象行政行为。
二、行政行为合法性与合理性评判标准
行政行为是行政机关在日常社会管理过程中，为行使行政职权而采取的行为，其直接的目的在于实现社会的管理。对行政行为的价值评判构成行政法的重要内容之一，它也是行政复议和行政诉讼的基本功能。“明确这一价值评判标准，对于指导行政机关正确行使行政权力，规范行政行为，解决行政争议，保护行政相对人的合法权益有着重要的意义。合法与合理是人们对行政行为的两个基本要求。”
所谓行政行为合法性。首先，要求行为主体合法。主体合法包括，行为主体具备行政主体资格和主体的职权合法。其次，行为内容合法。只有内容合法的行政行为才是合法的行政行为。再次，行政行为的程序合法。程序不仅是提高行政效率的手段，而且起着限制行政权力，保护公民权益不受行政权任意侵犯的作用。最后，行政行为的形式合法。对于法律规定其必须具备一定的形式的行政行为，在作出具体行政行为时，应根据法律规定使其具备相应的形式，才构成行政行为合法性的要素。
行政行为的合理性主要表现为：首先，作出具体行政行为时行政机关根据具体情况而自行把握的自由裁量权。近代以来社会形势发生了巨大的变化。国家主动干预社会经济生活，政府职能不断扩大。法律已不可能对全部行政活动的各个方面都做出详尽的规定以作为行政机关行动的准则。其次，现代社会运作极为复杂，法律不能严格规定强求一致，行政机关必须根据具体情况做出具体决定，再次，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式，再次，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力，最后，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制。这就构成了自由裁量权的存在有了客观的社会基础。
三、行政行为事后效力的研究意义
社会生产力的发展带来了社会政治、经济、文化方方面面的巨大进步，突出的特征就是社会分工更加明细。与此同时，社会经济的发展也促进了商品经济的发展，从最初的以货币为媒介的简单商品交换，到现代社会金融业及其衍生行业的蓬勃发展。完全依靠市场这一“无形的手”的调控已不足以对社会生活以及商品交易秩序进行有效地管理，此时社会对来自于国家的“有形的手”参与到社会经济生活管理中产生了迫切的愿望。
众所周知，政治国家是迄今为止最为有效的社会组织管理形式。不管是基于三权分立建立起来的政府，还是以权力监督为主要形式的社会主义国家的政府，都充分认识到行政权以其高效性、灵活性备受青睐。行政权行使的一个重要表现就是行政行为。行政行为事后效力并非行政法意义上的概念，其是将行政法上的行政行为发生之后诸内容的有机整合，其共同的特征就是行政行为之后所带来的法律效果和社会效果的统一，因而统称为行政行为的事后效力。通过对行政行为事后效力的研究，形式上来看对行政行为之后的一系列行为的关系的分析和评判，实质上是为了规范行政行为，实现依法行政的目的。行政行为事后效力的研究，打开了研究行政行为另一个独特的视角，放弃了从行政权、行政行为法理基础的研究开始，而是从事后的法律制度和行政行为的效果为研究对象，因而更有说服力。行政行为事后效力的研究，将会为行政机关的依法行政以及规范行政，带来有益的效果。
四、具体行政行为事后效力理论内涵
（一）行政行为事后效力简述
行政行为事后效力研究是以行政行为合法成立后的法律效果、社会效果以及相应救济措施为研究内容的一个概念。行政行为时候效力并非一个完全的、行政法学上的概念，其将行政行为合法成立之后，行政机关采取的执行力而实现的法律效果，行政行为作出之后的救济手段，行政行为所带来的社会效果以及抽象行政行为事后审查的一系列内容的有机组合。其共同的特征就是行政行为之后所带来的法律效果和社会效果的统一，因而统称为行政行为的事后效力。
（二）具体行政行为救济的事后效力
行政行为的事后救济重要的一个职能就是监督行政权，具体包含以下内容：第一，行政复议制度体现了上级行政机关对下级行政机关行使行政权的监督。对行政复议机关而言，其在复议中首先要做的一项工作却是审查下级行政机关的行政行为是否违法与适当，因为这是它决定是否对复议申请人进行补救以及如何补救的基本前提。从这个角度来看，行政复议的权利救济功能是第一位的，监督行政权的功能是第二位的。第二，行政诉讼制度体现了司法机关对行政机关行使行政权的监督。行政诉讼，是由法院来审查行政争议，在行政纠纷中介入中立的第三，是以司法权力制约行政权力，属于外部监督，其监督职能的行使的公信力是行政复议难以比拟的。
行政行为是国家行政机关为实行行政管理职能而对行政相对人的权利义务进行设定、变更或者免除的内容，其直接涉及行政相对人权益的变更。因而在行政行为产生之初就对行政行为的救济被广泛提及。行政救济是公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为造成自己合法权益的损害，请求有关国家机关给予补救的法律制度的总称，包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容。由于行政行为自身的特点，决定了行政行为救济的事后性，就是为了实现某种社会管理职能，相对人必须服从作出的行政行为，然后通过听证、行政复议、行政诉讼等救济手段维护自己的合法权益。
（三）具体行政行为变更的事后效力
对违法的行政行为追究法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。追究补救性法律责任的方式主要有宣告无效、撤销和补正。无效的行政行为自始、当然、绝对的失去法律效力，相对人可以拒绝履行，如果对相对人造成损失的，依法给予行政赔偿。世界各国和地区一般把无效行政行为分为绝对无效行政行为和相对无效行政行为两种情况。行政行为的无效发生在行政行为作出后，行政机关意识到作出的行政行为不符合法律规定或者有重大违法情形，这动摇了行政行为据以作出的法律基础，属于事后的自我否定。行政行为的违法与不当是行政行为撤销的前提条件，但不是必然条件，违法与不当不一定会引起行政行为的撤销，对程序轻微违法与不当的可适用补正，但若是被撤销的行政行为则必定是违法或不当的。
我国《行政许可法》中队许可的撤销分为可撤销的情形、应当撤销和不撤销的情形。可撤销一般基于（1）滥用职权、玩忽职守；（2）超越职权；（3）违反法定程序；（4）申请人不具有申请资格或者不符合法定条件，以上主要是由于行政机关的原因导致的行政行为的撤销，因而在撤销后会对被许可人的合法权益造成损害的，应给予赔偿。在应撤销情形下，一般是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段获得许可，在这种情况下，行政机关在作出行政许可之后予以撤销时体现了行政行为事后效力的重要方面。同时，对符合撤销条件，但是可能对公共利益造成重大损害的则不予以撤销。这是在行政行为作出后，对社会利益和个人利益权衡之后的决定，这体现了行政行为事后效力内容的灵活性。
行政主体作为现代行政法学的一个重要的支撑性概念，并不是中国行政法学者的原创性成果，而是借助于王名扬先生的《法国行政法》之中介入中国法的一个继受性概念。在早期的行政法学研究中，我国并未使用这一概念，而是沿用了行政组织学上所使用的“行政机关”“行政组织”等概念。但是，随着不断深入的研究发现，行政法学上仅使用“行政机关”概念逐渐显现出诸多不足。因此，我国学者引入了“行政主体”这一概念将“行政机关”取而代之，并认识到行政主体理论在行政法学中所具有的重要的基础性整合功能，进而对这一理论进行了更深层次的探讨和研究，使之成为具有特定内涵的一套理论。
虽然学者们的观点措辞有所不同，但实质一致。因此，通说认为，行政主体是指享有实施行政活动的权力，能以自己的名义从事行政活动，并因此承担实施行政活动所产生的责任的组织。这一主流观点反映了行政主体具有四个基本特征：第一，行政主体是一种组织，个人不能成为行政主体；第二，行政主体是实施行政权的组织；第三，行政主体以自己的名义行使行政职权；第四，行政主体必须是能够独立承担自己行为所引起的责任。
二、我国行政主体理论的缺陷
（一）行政主体的概念定位不准确。
从法律关系的构成要素来看，主体与客体是一种相互对应关系，将实施行政权的行政机关及法律法规授权的组织抽象为行政主体，则意味着将行政相对人视为行政客体。然而，行政法的根本目的在于确保公民权益的实现，应当确立公民在行政管理中的主体地位，而不是将公民置于被动的行政客体地位。否则，容易使人们误认为在行政管理中行政主体与行政相对人处于不平等的地位，这与现代行政法学的原则与精神是相背离的。基于上述原因，日本许多学者已放弃使用“行政主体”的概念，而是以“行政体”来取而代之。笔者认为日本的这种做法是比较合理的。
（二）行政主体的种类过少。
在我国现有的行政主体理论中，行政主体的种类主要包括两种，即行政机关和法律法规授权的组织。但是在现实的行政行为中，除了这两种行政主体外，还有一些其他的诸如行政机关的内部机构、派出机构、其他组织等在一定范围内行使着一定的行政职权，但其中有些既不是行政机关，又没有经过相关法律法规的授权，它们一旦非法行使行政职权，行政相对人的合法权益很可能因为没有相关法律法规的保护而受到非法侵犯，还有可能出现“政出多门”的不良现象和增多管理成本，影响行政效率。
（三）行政主体的范围过窄。
根据我国的行政主体理论，除了大家普遍认可的行政机关和法律法规授权组织外，还有为数不少的社会机构或组织也在行使一定范围、一定事项的行政职权。如各种行业协会、村民自治组织、公立高校等。根据现有行政主体概念，这些实际上行使行政管理权的机构和组织并不在行政主体的范围之内，亦不具备行政主体资格。因此，我国现有行政主体范围过窄，不利于依法行政，极易导致滥用权力和任意行政，这与政府必须依法行政的基本原则背道而驰。更重要的是行政相对人的合法权益受到非法侵犯时得不到切实有效的保护。例如，学校开除某学生学籍，律师协会吊销某律师的执业资格，足协禁止某足球俱乐部参加足球联赛等。
三、对完善我国行政主体理论的构想
（一）丰富行政主体的内涵。
针对前文所述我国行政主体概念所存在的缺陷，不同学者对行政主体概念的表述措辞有所不同，但实质内容一致。笔者比较赞同郎佩娟教授的观点，即行政主体是能够以自己的名义对外行使国家行政权力或者公共事务管理权力，并独立承担由此产生的实质性法律责任的组织。与前面通说的行政主体概念相比，这一概念包含着两方面的新成分。
1、区分公共事务管理权力与行政权力。
将公共事务管理权力从行政权力中分离出来，使其获得了相对独立性。其目的在于： 第一，有利于政府职能重心的转移。世界上任何国家的政府都有两个基本职能，即维护国家安全、社会稳定职能以及谋求社会可持续发展职能。随着整个人类社会的发展，谋求社会可持续发展职能必将成为越来越多国家政府职能的重心。第二，公共事务管理权力可以广泛授予各种社会组织行使，从而导致行政主体多元化的出现。公共事务管理权力并不等于行政权力，公共事务管理权力不具有行政权力的综合性和政治性，而更多地体现了事务裁处的专业技术性。因为行政权力是以国家行政机关为载体，以执行国家意志为职能，以强制性政令为基本手段，对整个社会进行管理的公共权力。而公共事务管理权力是行政权力的重要组成部分，其范围涉及除国防、外交以外的教育、科技、文化、卫生、体育、等人类社会生活的各个领域。实践证明，公共管理社会化减轻了政府的负担，改善了行政权力高度集中的状况，调整了政府与社会的关系，促成了政府与非政府组织在社会公共管理领域的合作互动，增强了社会的自律程度。
2、行政主体应承担实质性法律责任。
行政主体对其违法行使国家行政权力或者公共事务管理权力的活动承担实质性法律责任。这是一种包括赔偿性责任和惩罚性责任在内的法律责任。赔偿性责任以赔付行政违法的后果为内容，包括恢复原状、返还财产、支付赔偿金等；惩罚性责任以惩罚不履行法定义务或者有违法、违纪行为的行政公务人员为内容，包括行政追偿、行政处分等。但是，根据《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的费用由国库而不是由作出违法侵权损害行为的行政主体支出，因此，国家是行政赔偿责任的最终归属者，因为包括行政机关在内的一切国家机关都是国家的化身，都是代表国家行使职权，其行使职权的后果理应归属于国家。然而，国家作为一个抽象的政治共同体，不可能履行具体的行政赔偿义务，其承担的法律责任只能是一种形式上的法律责任，实质性法律责任仍应当由作出违法侵权损害行为的行政主体承担。
（二）拓宽行政主体的范围。
根据郎教授关于行政主体概念的观点，笔者认为行政主体的范围应当是相当宽泛的，至少应当包含三类组织。即行政机关、被授权组织和公务法人。关于行政机关是行政主体之一的观点是没有任何争议的，在此不再重复阐述。
1、被授权组织。
“被授权组织”与“法律法规授权的组织”不同，前者指各种依法得到授权的组织，包括法律法规授权的组织和规章授权的组织。其外延较之后者更为宽广，而且避免了“法律法规授权组织”这一冗长表达和容易产生歧义的各种弊端。最高人民法院已于1999年在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中对规章授权的组织作出了明确的规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”根据该司法解释可知，被授权组织的种类包括行政机关内部机构或者派出机构、企事业组织、社会团体、基层群众自治组织、相关的技术鉴定机构等等。
2、公务法人。
公务法人是西方行政法学的专有名词，它指的是负担某种公共职能，为社会提供专门或者特定公共服务的组织。二战以后，随着政府职能的不断扩充，政府负担大量专门性与技术性给付行政，行政机关在社会各领域（科研、教育、文化、邮政、铁路、公路、水电事业等）设立公务法人，以减轻政府的负担。公务法人具有独立性和自由度，容易得到社会的赞助，同时有利于消除政府官僚机构行动迟缓、办事僵化的弊端。公务法人的出现适应当代行政分权和行政组织扩张的需要。根据公务法人的概念可知其范围也是相当宽广的，主要包括：（1）文化教育性公务法人，如公立高等院校、公立图书馆、文化中心等；（2）服务性公务法人，如电信局、邮政局等；（3）营业性公务法人，如煤气、自来水、电力等特许经营公司；（4）保育性公务法人，如医院、养老院、疗养院等。将以上拥有公共权力、担负着公共职责的组织纳入到公务法人的范畴，使其成为行政主体的一部分，有利于保护行政相对人的合法权益免受非法侵害，同时也为依法行政提供了强有力的监督保障。
（三）借鉴西方经验并重新界定行政主体种类。
在法国，法律承认三种行政主体：首先，国家是最主要的行政主体；其次，地方团体在法律法规的范围内，对地方性行政职务也具有决定权力，并负担由此而产生的权利、义务和责任，所以地方团体也是一个行政主体。还有一类行政主体，即某一种行政职能的执行，因为要求有一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公务法人。
我国也可以借鉴法国的做法，将行政主体划分为国家、地方行政主体和其他公务法人三类。首先，国家作为一个行政主体，掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外，还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权力，这样可以使行政权在最大范围内得到有效的运行。其次，在现行的各级地方行政区划保持不变的情况下，给予地方政府独立的法律地位和法律人格，这样既可以限制行政职权的高度集中，确保行政主体间必要的独立，也可以降低地方政府对上级机关的依赖性。最后为其他公务法人，出于现实和行政主体理论发展的需要有必要把公务法人作为一类独立的行政主体。这类行政主体通常由国家或地方行政团体设立，一旦成立则相对独立于其设置机关，可依法自主管理，受法律的约束，也依法受到其设置机关的节制。
总之，行政主体理论作为行政法学基本理论之一，对整个行政法学体系发挥着基础性的整合作用，是其他理论构建的前提和基础。从何种高度来研究行政权力的归属，直接影响着行政主体的定位、行政权力的行使及行政责任的归属。不仅要从行政权力外部作用上，也要从行政主体内部构造中丰富、完善现有的行政主体理论，以便更好地适应我国现代法治行政的需要。
（作者单位：华南师范大学增城学院法律系）
参考文献：
[1]张树义.行政主体研究.中国法学,2000(2).
[2]薛刚凌.我国行政主体理论之检讨.政法论坛，1998(6).
[3]王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社,1988.
[4]薛刚凌.行政主体之再思考.中国法学，2001(2).
[5]刘建.中外行政主体制度比较分析．齐齐哈尔大学学报，2007(5)．
本文作者：吴敏工作单位：苏州经贸职业技术学院
1行政司法概念的界定
司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。
2当前我国行政司法所面临的挑战
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
3进一步健全我国的行政司法制度
鉴于我国行政司法存在的诸多问题,笔者认为应从以下方面来完善我国的行政司法制度:311要实现行政司法的规范化,也即行政司法的制度化和法律化倾向行政法制较为发达的国家都不乏有关行政司法的法律或政府规章,保证了行政司法的制度属性。市场经济下行政司法行为的急速发展对行政司法规范化提出了新的课题。行政司法必须被逐渐地纳入法制大系统和行政法制系统,以法规范行政司法活动,调整行政司法行为。从市场经济下行政司法的实践看,有三大类型的行政司法案件:一是具有民事性质又隶属于行政管理系统,带有很大技术色彩的案件,如专利、产权等;二是纯属行政管理系统的权属争议案件或因其它纠纷引起的案件;三是以司法程序实施的行政执行案件,如行政机关对公民、法人和其它组织实施制裁所必须经过的取证、询问、论辩、裁决等司法环节。对于后两类性质的行政司法案件,我国已有一些法律和法规作了规定。但第一类还没有较为完善的规范性文件予以调整,所以国家应尽快制定有关行政司法的法律、法规和规章。要实现行政司法体制的完善化行政司法体制是行政司法得以有效进行的组织保障和机构保障,行政司法制度完善的国家首先有一套完整的行政司法体系以及体制结构,在英国,有专职的行政裁判所解决行政执行过程中的争议,这些裁判所分门别类,独立性极强。如各种保险仲裁法庭、土地裁判所、工业伤害裁判所、商标裁判所、交通运输裁判所、矿山纠纷裁判所、劳资关系裁判所、专利裁判所、商标裁判所,等等。在美国,有各类负责解决行政纠纷的政府委员会,具有较强的针对性和专业性,如联邦贸易委员会、联邦电讯委员会、联邦动力委员会、原子能委员会等。行政机关的主管部门也负责一定的行政司法案件。[5]可见,行政司法体制的完善与专职的行政司法机构的建立是分不开的。所以我国的行政司法机构及其工作人员应该向专门化、专职化、专业化方向发展,行政复议、行政裁决、行政调解都应设立专门的相对独立的机构,以专职行使行政司法职能,并对其工作人员作为政府法制机构的专业人员的任职资格、任免考核、奖励升迁、培训和职称评定等都有一套专门的办法和规定,使行政司法机构和队伍建设制度化、规范化。我们既应保持和发扬我们国家的特色和优势,又应注意吸收国外行政司法建设的成功经验,并在我国行政司法体制建设问题上考虑到国际接轨的问题,努力使其符合国际上的通例。313应使行政司法与司法衔接化,健全行政司法体系行政司法虽然可以成为一个独立的系统,但它和司法制度不能完全分割开来,尤其有关行政管理相对人权益的争议。行政机关的裁决只是对司法权的必要补充,并不能完全失控,而且有些裁判不能具有终局效力。其目的在于有效保护当事人的合法权益,防止行政权的专断性。在市场经济下,我国一方面要加强行政权的权威性,提高行政机关宏观调控的能力,并尽可能使行政管理过程中发生的纠纷在行政过程中予以解决,而不能一股脑地推给法院。另一方面,对行政权的制约、监督、监控也应有所加强。其中,司法机关对行政权的约束、对行政权的司法审查尤为重要。因此,必须把行政司法限制在一定范围内,使司法和行政司法有机地衔接起来,形成一个连贯的纠纷裁审机制,一些重大的权属关系、敏感的案件可直接由司法机关受理和解决。一些行政技术性强的、较普通的权属案件可由行政机关最终裁决。还有一部分案件可以首先由行政机关裁决,若当事人对裁决结果不服便可进入司法程序。同时,我们还应根据经济和社会发展的要求,探索并及时设立新的行政司法形式。目前,建立和完善行政申诉制度应引起学者的注意。行政申诉在日本称作苦情处理,在台湾地区叫做异议申请,是指行政机关或专门机关为解决因国民对行政行为不满或不服所发生的争议而采取的一种措施,适用非正式法律程序,其范围远大于行政不服审查和行政裁判的范围。在我国,也有着建立行政申诉制度的客观需要,以补充现有行政司法形式的不足。例如,对已超过复议申请和时效的争议而当事人仍不服的;或当事人不愿通过行政复议或解决纷争而希望通过行政监督手段来解决的;或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况,都可以通过行政申诉途径予以解决。我国宪法明确规定,公民的申诉权利,虽然可以通过制度来进行申诉,但因未正式建立起行政申诉制度,有关的许多权利就难以得到有效保障和救济。
某公司由甲乙丙三个股东共同设立，设立之初，股东之间合作良好。经营一段时间以后，股东之间出现矛盾，甲乙两股东在丙不知情的情况下，伪造有全体股东签字的股东会决议，并据此向公司登记机关申请股东、法定代表人等事项的变更登记。由于提交的文件齐备、内容符合法律规定，而伪造签字行为未被觉察，登记机关核准了该变更登记申请。经过一段时间以后，丙发现了上述情况，于是就向法院提起行政诉讼，要求撤销登记机关作出的变更登记。对此，登记机关提出了对当事人伪造申请文件的行为不知情，不应承担诉讼义务和相关法律责任的答辩。但是，法院仍以客观上存在当事人伪造申请文件的事实为由，判令撤销登记机关作出的变更登记，并由登记机关承担诉讼费用。面对被告的事实和被判败诉的判决，登记机关无不感到很大的委屈——对伪造签字的行为，即使是侦查机关也只有专门的司法鉴定人员才能识别，怎能要求一般行政机关的一般工作人员都必须识别出呢，而且，该伪造签字行为明明是申请人的行为，不追究申请人的责任，却要行政机关代人受过，承担投诉义务及败诉责任，这显然有失公正，难以让人信服。
上述情况不只是在企业登记中存在，在其他行政许可执法中也同样存在。它反映了当前依申请行政行为救济中存在的一个普遍性问题——定范围内的公正性缺失问题。其主要表现是，对因申请本身的违法和不当而致行政行为违法和不当的，司法机关在裁决时，没有追究或没有完全追究行政行为申请人应当承担的法律责任，也没有给行政机关特别是善意行政机关依法行使职权以应有的维护。
二、问题的根源——理论与制度上的双重缺陷
（一）理论上的缺陷——尚未确立善意行政主体的概念
善意，作为一个法律概念，是指法律活动的当事人对有关情况不知道和不应当知道的主观心理状况。这里，“不知道”是指事实上不知道，“不应当知道”是指客观上不具有应当知道的条件和明显可能。它很早以前就为民法所采用，建立了善意第三人和善意取得等非常重要的概念和制度由于“善意”体现了各部门法共同的，同时也是最高的价值追求——公正，因为它在行政法中也有其存在的价值基础，其相应的表现形式则为善意行政主体。所谓善意行政主体，是指对有关情况不知道和不应当知道的行政机关。然而，迄今为止，在我国行政法理论中还没有确立这一概念立法也没有给予应有的重视（《国家赔偿法》第五条关于因公民自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任的规定，是现行行政法律中仅有的一条体现善意概念和思想的规定）。相应地，司法实践中出现不能给行政机关特别是善意行政机关依法行使职权以应有的维护，就不足为奇了。
（二）制度上的缺陷——没有体现依申请行政行为的特点
依申请行政行为是指行政机关必须有相对人的申请，才能实施的行政行为，如企业开业登记、变更登记行为。它是行政法理论对行政行为的一种分类类型，与依职权行政行为相对称。所谓依职权行政行为，是指行政机关依据法律赋予的职权，无需相对人的申请即可实施的行政行为，如征税和对违法行为的处罚。显然，是否以相对人的申请为基础和前提，就成了依申请行政行为和依职权行政行为的显著区别。以相对人的申请为基础和前提即为依申请行政行为的主要特点。这一特点在现实中具有十分重要的影响。其影响主要表现在以下两个方面：
（1）正因为依申请行政行为必须以相对人的申请为基础和前提，相对人申请中的违法与不当就常常成为依申请行政行为违法与不当的内在原因。
（2）正因为依申请行政行为必须以相对人的申请为基础和前提，如果相对人的申请侵犯了第三人的权益，行政行为有时就难免侵犯第三人的权益，相应地，对依申请行政行为不服的人有时并不是申请人，而是有关的第三人。
以上是依申请行政行为的本质特征，在设计行政行为救济制度时理应予以充分考虑。然而，在现行行政救济法律中却很难找到体现该特征和要求的规定。有关法律只是原则性地规定，公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议和提起行政诉讼，或者依法申请行政复议后提起行政诉讼。可见，依申请行政行为的特点并没有在现行法律制度中得到应有的体现。相应地，在依申请行政行为的诉讼实践中，出现不追究和不完全追究申请人的法律责任的情况，就不足为怪了。
三、问题的解决——主要思路与具体建议
找到了问题的根源，也就找到了解决问题的思路。简而言之，即是：首先，必须在行政法理论上确立善意行政主体这一概念。因为，理论是实践的指导，只有在理论上确立了这一概念，才能在实践中建立和贯彻相应的法律制度。其次，在理论上确立了善意行政主体这一概念的基础上，还必须秉承善意主体的权益应受保护，不应对他人恶意行为负责的法律思想，并根据依申请行政行为的特点，对我国现行行政救济制度和司法实践作必要的调整、补充和完善。以下是具体建议：
首先，对申请人之外的其他人，以申请本身存在瑕疵为依据，不服依申请行政行为的，法律应当规定，让其先向原行政机关反映，由该机关先行处理，之后，对该机关的处理或拒绝处理行为不服的，可依现行规定和做法，申请行政复议和提起行政诉讼。这样，不仅可以避免让善意行政机关在不知情的情况下代之受过，承担不应当承担的诉讼义务，而且可以使有关问题得到直接和及时的处理。
摘要：具体行政行为概念是中国行政法上作为进入行政诉讼“通道”的功能性概念；而德国行政法上的行政处分概念曾经也承担这一“角色”。本文从具体行政行为面临的问题着手，在法规范的语境中，对两者之间的法律特征进行比较分析，以期借助大陆法系的优势理论来完善中国行政诉讼制度中的问题。文章认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。
关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征
一、问题和方法
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。
1、行政机关（或行政主体）的行为
行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职
在构建社会主义和谐社会和完善法制建设的大背景下，我国的法治进程取得了长足的进步，特别是政府形象在民众心目中有了广泛的提高。通过政府转型、加强内部监督和管理等措施，我国行政主体和行政相对人之间的关系已经悄然发生了变化，由以前的管理与被管理变成了现在的服务与被服务，无论是抽象行政行为还是具体行政行为都已经基本步入正常轨道，做到了有法可依。但是，随着国民素质的不断提高，人们对政府的要求越来越高，再加上我国法制现状和政府职能改革尚不彻底等因素的制约，以前常谈的行政不作为案件还是时有发生，"民告官"事件仍屡现报端。行政不作为给群众带来的后果极其严重，大大超过官员。行政不作为最为直接的体现是办事效率低下，政治敏感性不强，对群众漠不关心，对待工作得过且过。而一旦出现事故而又互相推脱，互相隐瞒。用孔子的一句话来仿说就是"行政不作为猛于虎"。最后的结果将导致民众对政府的不信任，严重影响我国建设社会主义和谐社会和法制建设进程，这将是我们最不愿意看到的。
一、行政不作为的隶属性分析
（一）国外理论探讨
大陆法系国家有完善的行政行为概念，但都没有专门给行政不作为下定义，这是一大缺陷。但是这一缺陷在大多数国家的行政救济理论中得到了补充。如德国行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但是他们存在专门的行政不作为诉讼制度。（平特纳，1999）该项制度架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系。又如，日本学者认为，宪法上的不作为和行政法的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。（三浦隆，20__）英美法系国家虽然没有对行政不作为下定义，但却明确提出了行政不作为的概念，且在一些法律规定中明确了其含义。如英国这一规定：行政不作为表现为行政机关的不予答复或延迟答复。（欧元军，20__）
（二）行政不作为的历史演变
行政不作为的概念来源于给付行政，只有在给付行政时代，国家才负有责任以积极的态度具体提供各种给付，以解决公民的生活需要，即保障公共福利。给付行政始为德国E.Forsthoff所用，他认为"行政主体照顾人民之生活，提供有关瓦斯、电器、自来水等供给事业、通讯、运输等事业的一连串行政作用"，统称为给付行政。后来德国学者将此概念加以扩充，认为凡利用授益行政直接促进社会成员的利益的公共行政活动，为广义的给付行政。
20世纪20年代的全球经济危机沉重打击了资本主义世界。人们认识到绝对的个人自由、国家行政处于消极地位，只能导致经济垄断与危机，以及社会贫富差距的加剧，失业人数剧增等一系列的问题，人们转而希望国家以万能之手，对国民经济进行宏观调控，这在经济学上出现了美国的凯恩斯主义，在行政法上，便使积极行政占了上风。同时，由于工业化及城市化的发展，个人生存更显不易，这时人们更强调对自由权之外的生存权的保障，要求国家提供生存给养。因此政府顺应社会发展的潮流，以积极的态度介入公民的各项生活领域，发挥给付职能，以保障公民的基本利益。如果行政主体应为给付而不为，就要负行政不作为的责任。在这种理念和法律制度的支配下，公民从国家处得到生存所需的给付，也就不再是一种恩赐而是一种法律上的权利（生存权的延伸）。行政机关如果怠为行使管理职责或照顾职责的，则须承担的就不再是政治或道义上的责任，而是法律责任。因此，历史发展到给付行政时代，行政不作为才被正式提上公民救济的范畴，行政不作为的概念因此而产生了。
（三）我国行政不作为的概念和特征
在我国的行政法学界，对"行政不作为"的基本含义还没有形成统一的认识，其理论分歧和争议的焦点主要反映在不作为的主体方面。概括而言有以下三种观点：
1．行政主体说。该说认为行政不作为违法是行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的行为。这种观点主要是受"控权论"的影响，认为行政法的作用主要是对行政权的控制和监督，行政主体在行使职权的过程中违反行政法律规范，才构成行政不作为违法。（罗豪才，1996）
2．行政相对人说。这一学说认为，行政不作为违法是指行政管理相对人违反行政法律规定的作为义务，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的行为。这种观点主要受"管理论"的影响，认为行政法是归家进行管理的法，将行政不作为违法仅限于行政相对人违反行政法律规范的行为。
3．行政法律关系主体说。该说认为，行政不作为违法是指行政法律关系主体（包括行政主体和行政相对人）违反行政法律规定的作为义务，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的有过错行为。这种观点主要是受"平衡论"影响。（罗文燕、田信桥，20__）
上述三种观点的共同之处在于都认为行政不作为违法是违反行政法律规范的行为。如果仅基于这一因素考虑，无论是行政机关行政公务人员还是其他组织和个人都可能实施违反行政法律规范的行为。也正因如此，才会出现上述关于行政不作为违法概念的不同观点。但我们认为，上述第一种观点更具合理性。理由在于：行政违法是与行政合法相对而言的。既然在行政法中，行政合法性原则是就行政主体提出的要求，与此相对应的行政违法针对于行政主体及其行为而言更为妥当，而行政不作为违法作为行政违法的一种典型现象，就其主体而言，也不能超出行政违法主体的范畴。（崔卓兰，20__）而且，将行政不作为违法界定为行政主体不作为，也与各国行政法学上关于行政不作为违法的理解相一致，故更容易被接受。因此，我国行政法学界对于行政不作为违法的概念表述为：行政不作为是指行政主体负有积极履行法定行政作为义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行状态。
由此概念我们可以看出，行政不作为应具备以下特征：
1．行政主体负有某种特定的义务，即行政作为的义务。此种义务来自一定的法律规定和法律事实，具体有：行政主体的先行行为带来的义务；法律中具体规定行政主体应该作为的义务；维护公共利益所产生的义务等。
2．行政主体未履行的是具体行政行为义务。行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，目前除《 行政复议法》规定少数几种抽象行政行为可以复议以外，尚不见其他行政法律、法规规定对抽象行政行为违法应该如何救济，更不用说如何追究此种不作为的法律责任。
3．行政主体必须具有履行相关作为义务的能力。
4．行政主体履行作为义务有一定的期限要求在法律有明文规定的情况下，依法律的规定，若是法律没有做出明确的规定，应该依合理的期限。
5．行政主体的作为义务还应该是一种程序上的义务。所谓程序上的作为义务是指行政主体对当事人的申请应当做出明确的意思表示或行为。
6．行政主体的作为义务应当是兼具实体意义和程序意义的
二、行政不作为的成因及危害
（一）行政不作为的成因
1．行政机关及其工作人员意识。行政不作为是行政机关的权利与义务相脱节，只注重行政权力二忽略了义务。这与行政机关的责任意识是分不开的。有些行政部门责任意识淡薄，缺少主人翁精神，就会产生行政不作为现象发生。
2．管辖权交叉。由于我国行政法律、法规的规定多而杂，难免产生管辖权交叉现象，根据这个法律归甲管辖，而根据另一个法律则归乙管辖，这种现象导致一些部门盲目寄希望于其他部门，产生不作为结果。（李艳梅、董翔宇，20__）
3．责任追究力度不大。现在我国的行政立法大多是针对行政相对人的，而对行政主体的规范却很少，即使有也没有责任承担方面的具体规定，这样就容易导致行政主体怠于履行义务，产生行政不作为违法现象。
4．监督机制没有发挥应有作用。现在我国的行政监督机制很多，包括权力监督、司法监督等等，但是监督不力现象确实存在。主要原因是监督机构过于分散，实际上形成了多头管理；监督程序也不完善，操作不规范等。
（二）行政不作为的危害
1．社会危害。行政不作为是行政主体不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。这对我国现阶段建设法治国家有极其坏的影响，有很大的社会危害性。（黄德林、夏云娇，20__）
2．行政主体。对行政主体而言，过多的行政不作为必将导致其在广大人民群众和行政相对人心目中的印象恶化，这对行政主体的长远发展是很不利的，对行政主体实施具体行政行为时也会遇到很多不必要的麻烦，不利于行政主体依法行政。
3．行政相对人。行政不作为对行政相对人的影响是最大也是最直接的。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
三、行政不作为的救济理论
（一）行政不作为的救济途径和立法现状
1．行政不作为的救济途径。目前，行政不作为的救济途径主要有行政复议、行政诉讼、行政赔偿三种。（胡建淼，20__）行政复议是行政系统内部解决行政争议的一项重要的法律制度，在当今世界各国和地区广泛存在，只是名称和具体内容各有不同。如法国称之为"行政救济"，英国称之为"行政裁判"，美国称之为"行政上诉"，日本称之为"行政审查"，韩国及我国台湾地区称之为"行政诉愿"等。所谓行政复议，是指自然人、法人或其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益，依法向法定的行政机关提出申请，由法定的行政机关进行受理、审查，并做出相应决定的监督行政制度的行政救济制度。行政诉讼是指公民、法人会其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院对这一具体行政行为是否合法进行审查并做出裁判的活动。它是行政救济的一种终极方式。行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法执行职务时，对公民、法人或其他组织合法权益造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。（皮纯协、杨成福，20__）
2．行政不作为救济的立法现状。由于行政不作为救济主要有上述三种方式，所以相应的应适用《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政诉讼法》、《行政复议法》）的相关规定。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）是相对人受到损害后要求国家赔偿的法律依据。复议、诉讼、赔偿三大救济手段在《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的保障下发挥了相应的作用。《中华人民共和国宪法》第41条规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。""由于国家机关和国家工作人员侵犯了公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。"上述规定的"国家机关"自然包括行政机关，"违法失职行为"也包含行政不作为行为。在根本大法中我国已将行政不作为纳入了救济范畴，这在法制建设上有极其重要的指导意义。虽然我国法律对行政不作为的救济已有许多规定，但是，还有待于全面深入的研究并完善，否则，不利于对行政相对人合法权利的保护，不利于依法治国战略的实施，不利于和谐社会的构建，同时还会滋生腐败现象，严重影响行政机关的形象。
（二）行政不作为救济原则
1．行政内救济优先和司法最终救济原则。在我国，行政内救济主要指行政复议。行政内救济优先和司法最终救济原则，是指相对人应首先通过行政内救济保护自己的权利，当行政内救济不能解决或当事人对行政内救济的解决结论不满意时可向法院提讼，请求救济。（林莉红，1999）美国通过判例确定的穷尽行政救济原则就是行政内救济原则的体现。即除规定外，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政机关内部存在的最近和最简便的救济手段，然后才能请求法院救济。行政内救济可能出于法律，也可能出于行政法规的规定。不论何种情况，法院为谨慎起见，要求当事人首先利用行政救济手段。与穷尽行政救济原则相关，美国法院在审理行政案件时适用的又一个规则是当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，其理由是没有给予行政机关首先考虑和解决问题的机会。美国的规定充分肯定了行政内救济的地位，肯定了行政机关拥有解决问题的权利。
2．救济机构地位的独立性原则。救济机构地位的独立性原则，要求实施救济的机构应当保持独立的地位，特别是在机构设置上保持独立，从而使得救济机制在动作时既不偏袒原告，也不偏袒被告。实施救济的机构无论是复议机关还是人民法院，都应保持独立地位，自主行使权利，不受任何个人和其他组织或部门的控制。这种独立性在很大程度上可以理解成中立性，不偏袒任何一方，特别是不能偏袒行政主体一方。（周佑勇，1997）在我国，行政机关是权力机关的执行机关，这样的地位决定了其与相对人发生冲突时，无形中占有优势地位。特别是在行政内救济中对行政主体一方 的偏袒现象时有发生，极大地损害了相对人的利益，败坏了社会风气。因此，强调救济机构的独立地位尤为重要。强调"在机构的设置上保持独立"要求行政救济机构与行政机关中的其他部门分离，具有专门的组织体系和专业人员，不受其他部门和人员的支配和控制。（李艳梅、董翔宇，20__）
（三）对现在我国行政不作为救济理论的浅见
1．对我国三大救济方式的总体看法。虽然我国有三大行政救济方式，也有三大相关法律规定，但是细究起来，我国行政不作为的救济制度并不完善，尚存在诸多问题，无论是在相关的救济条款还是救济原则、救济范围等方面都或多或少的存有缺陷，有待完善。（王周户、王麟，20__）本文拟通过理论和立法方面的完善，进一步寻找阻碍司法实践中各项救济措施落实到位的原因，并加以解决。
2．我国行政不作为救济理论之具体缺陷。第一，行政不作为的救济对象欠确切。《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》对行政不作为的救济对象均有规定。《行政诉讼法》第11条规定了人民法院受理公民、法人、其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。《行政复议法》第6条规定，有下列情形之一的公民、法人或其他组织可以依照本法申请行政复议：认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证的证书，或申请行政机关审批登记有关事项，行政机关没有依法办理的；申请行政机关履行保护人身权利、财产权、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。从上述规定可以看出我国法律主要采用列举式规定了行政不作为的救济对象，即申请行政机关颁发许可证、执照、资质证和资格证的；申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。在这三种情况下，行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，符合国家赔偿条件的还有权获得国家赔偿。但是，根据行政主体行使职权的条件不同，可以将行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。而我国《行政复议法》和《行政诉讼法》未将依职权的行政不作为纳入救济范围，救济对象规定的范围过窄。第二，行政不作为的救济范围过窄。根据我国法律的规定，行政不作为的救济范围是侵害相对人合法权益的具体行政不作为。但与此相对应的侵害公共利益的行政不作为以及对抽象行政不作为的侵害在我国却得不到有效的法律救济。对于侵害公共利益的行政不作为，它所造成的后果，大多体现为直接侵犯了具体行政相对人的合法权益。但在某些情况下，行政不作为也有可能侵犯公共利益。比如公安机关对在公共汽车上盗窃该车上公共物品的小偷放任不管，就损害了公共利益和公共秩序。既然实践中存在这种侵害公共利益的行为，那么在立法上就应相应地做出规定，使立法进程与现实发展和谐一致。这不仅有利于相对人权利的保护，更有利于整个社会秩序的良好发展。对于侵害相对人权益的抽象行政不作为来说，因为抽象行政不作为是行政主体针对不特定的人或事做出的具有普遍意义的行政不作为，表面上与行政相对人关系不大，所以通常不为人们所重视。但是现实生活中确实有抽象行政不作为的现象存在，既然有抽象行政不作为现象存在，就应建立一个合法的审查机制，特别是司法审查机制，从而解决这些问题。通过相应的司法审查机制对抽象行政行为进行救济的做法值的借鉴。因此，我国应允许利害关系人申请废除或修改已丧失存在依据或与目前形式相悖的行政法规和规章，只有这样才能使涌现出的各种问题得以及时地发现，并且做到有法可依。第三，我过现行法律法规对行政不作为的具体表现形式没有做出明确规定，这样对行政主体行政不作为难以定性，对行政不作为的认识也难以上升到理性层面，导致行政主体有时候都不知道一个行为是不是行政不作为，对处于相对弱势的行政相对人来说更加糊里糊涂，这样既不利于行政主体的自身建设，也不利于维护行政相对人的合法权益，更不利于法院和行政复议机关解决问题。
关键词：行政裁量 立法控制 行政控制 司法控制
一、行政裁量概念的解析
行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。但目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的，对这两个概念的混同会导致在认识上存在诸多偏颇。
在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。[1]德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[2]相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。笔者认为，对两个概念的界定是十分必要的。
行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为[3]。裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为[4]。通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。如《中华人民共和国道路交通管理条例》第74条规定：对醉酒驾车的，行政机关可以在1—200元的范围内课以罚款。所谓自由裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法的原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个[5]。因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施[6]。而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。
通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。
二、行政裁量的两重性
行政裁量权在现代行政领域的发展空间的拓宽是一个渐进的过程。当行政权涉及范围较窄时，行政权的运用也只能遵循“无法律即无行政”的严格法治主义。但随着现代社会发展，行政涉及的领域也不断扩大，完全遵循严格法治主义理念将无法应对纷繁复杂的行政管理事项。于是行政裁量权得以承认并充分发展。
行政裁量权的存在对于弥补立法的不足，促进行政管理效率的提高，调动行政主体的主观能动性方面都有积极的意义。但行政裁量权的滥用也存在极大的可能性：从权力本身性质来看，任何一项权力都有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用，由于裁量权的灵活性又决定了他更易于被滥用。行政裁量权尤其是自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在实际操作中，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向的不同将会导致对法律规范的理解不同，从而也会产生行政裁量权的滥用。更有甚者，行政机关工作人员出于本机关和自身利益出发会选择那种最有利于他们自己的做法，而不是选择最有利于公共利益的那种做法。滥用裁量权的形态主要包括：裁量逾越，即没有选择裁量规定的法律后果；处于不正当的目的；考虑错误的和不相干的原因；遗忘了其它有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯等。
行政裁量权的存在是必然的，但同时我们也必须对其进行控制，避免行政裁量权的滥用和因此而产生的腐败，并进一步避免滥用行政裁量权对公平正义和法治造成威胁。对行政裁量权的控制是一个复杂的问题，因为控制的同时也关系行政裁量权本身运用的效率及灵活度，可以说是一个系统工程，需要多方面的努力。本文就从立法，行政，司法三个方面阐述对行政裁量权的控制。
三、行政裁量权的立法监控
本文这里所说的立法，既包括立法机关制定的法律，地方性法规，也包括行政机关制定的行政法规和规章。通过立法可以从以下几个方面对行政裁量权加以控制：
（一）缩小行政裁量的范围。立法赋予行政裁量权时应慎重，不要轻易赋予行政机关裁量权，同时通过修改现行法律法规逐渐缩小行政裁量的范围。这种方式在实际中确实存在很大的困难，但我们可以在立法技术上进行改变。如在行政管理的具体规范中尽量避免用词的模糊性，而使用较为确定的概念，从而相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，甚至变为决定裁量。立法宜粗不宜细的时代已经成为历史，从立法上控制行政裁量范围在一定程度上还是可以实现的。
（二）加强行政程序立法。在具有宽泛的行政裁量权的情况下，越需要严格的行政程序加以控制，通过程序的公开和公平原则将法律规范所设定的适当程序适用于行政裁量之中。世界上没有一个国家制定出统一的行政实体法典，而多数国家都拥有统一规范的行政程序法典或各种单行的行政程序法。我国也应借鉴国外行政程序立法经验，通过严格明确的行政程序法规定来控制行政裁量权的运用。
（三）通过立法完善行政诉讼制度。应扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围当中。抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重，而且抽象行政行为一旦被滥用，它在更大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。《行政复议法》规定了对部分抽象行政行为的审查，奠定了司法审查的技术基础，我们目前也可将对抽象行政行为的司法审查范围局限于行政法规规章之外的其他规范性文件。
（四）立法机关与行政机关应加强法律的解释工作，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小。尤其是行政机关制定例如实施细则的行政法规和规章时，应对不够确定的概念、对象、标准、幅度、范围及裁量权的行使方式，程序作出进一步合理规范。因为行政机关这种准立法不仅具有时间和区域、行业的相对稳定性，并且还有专门人员，技术熟悉的优势，在合理规范行政裁量方面可以发挥更大的作用。
四、行政裁量的行政自控
行政主体自身理性认识的提高是对行政裁量权良好控制的组成部分。对行政裁量的行政自控可以从多方面考虑：
（一）通过行政规范性文件使行政裁量权的行使规范化。行政法规和规章的制定主体仅限于少数行政机关，但所有的行政机关无时无刻不在着行政规范性文件，并且这些规范性文件的规定更加明确，更加细化，可以尽可能缩小过宽的行政裁量权的空间。
（二）在完善行政程序立法的同时，行政主体必须严格按照程序的规定行使行政裁量权。如按照规定举行听证会，行政处罚中坚持审裁分离，作出决定的同时要告知当事人理由及复议和诉讼事项。
（三）发挥行政机关内部监督机制，尤其是行政监察和行政复议制度的作用来实现对行政裁量权的控制。相比于对行政行为的司法审查实行有限性原则，行政机关的内部监督无论从广度还是深度都更有利于制止行政裁量权的逾越或滥用。行政机关的内部监督范围不仅包括具体行政行为还包括抽象行政行为；不仅审查行政行为的合法性还要审查其合理性，这是目前的司法审查难以做到的。尤其是内部纠错的行政复议制度，复议机关对下级机关及本机关的行政行为进行全面审查，有利于全面及时地纠正错误，保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行政。从专业性和技术性的角度来看，复议机制与其他监督机制相比，更具有效性。
（四）建立行政裁量的自我拘束机制。行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或采取一定的措施，那么在其后的所有同类案件中，行政主体都应受其前面所做出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或采取相同的措施。有人会质疑这是否有损于行政裁量的灵活性，笔者认为对行政裁量自我拘束原则不可机械地理解：社会是复杂多变的，每个个案的具体情况都不完全相同，行政自我拘束是一种原则，我们应灵活把握。如当行政机关出现反复无常，在同等情况下不同等对待或不同等情况下同等对待，我们就可以认为行政主体有违反自我拘束原则的嫌疑。
（五）建立严格的行政责任追究制度。采用严格的行政责任追究制度并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法、有效地行使行政裁量权。其本质是变职权为职责，以责任制约权力，体现了权力与责任的统一，实现了权力本位向责任本位的转变。
（六）提高行政人员的素质。行政是人的活动，行政裁量权的运用也是通过行政机关工作人员的行为来直接实现的。公务员实施裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自身对国家法律法规和政策的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性，伸缩性。因此对公务员的选拔要严格把关，并要对公务员进行定期培训，不断提高公务员的素质，包括文化素质，工作能力，思想品质等，使其能主动地服从法律，自觉服务于人民。
行政裁量的行政自控意味着行政机关对自身的行为进行审查，监督和矫正，毕竟是对自己的违法与不当的自我纠正。这不仅需要勇气还需要一定水准的能力，故不难理解其往往不能达到令人满意的程度。因此内部自控与外部监督相结合才能充分发挥作用。
五、行政裁量的司法控制
笔者认为作为最后救济手段的司法审查是对行政裁量最有效的监督制约手段，但目前我国的司法审查体制还需进一步加以完善。
（一）突破现有的司法审查有限性原则。现有的有限司法审查原则体现了现代国家行政权和司法权的一种配置方式。立法者在规定对行政行为的司法审查的同时，遵循了司法权有限的基本规律，赋予了行政机关以积极，能动地推进各种事业所必需的基本的自由空间。出于对行政裁量的尊重，才决定了司法审查的有限性。但是，由于现代行政的扩张导致行政裁量范围的扩大，行政相对人受行政裁量不法侵害的可能性也会增大；如果相应的司法救济的广度与深度不随之增加，那么相对人的合法权益难以得到充分保障。行政裁量广泛存在于各种行政领域，并不限于具体行政行为，如抽象行为中滥用裁量权造成的危害可能更大。因此扩大行政诉讼受案范围刻不容缓，要把一切对公民合法权益造成危害的行政行为都纳入到行政诉讼当中来，接受司法审查。不少学者已对扩大行政诉讼受案范围的可行性进行了论证，有人就主张可以先将对抽象行政行为的司法审查限于行政法规规章以下的其他规范性文件，这样也可将《行政复议法》与《行政诉讼法》相衔接起来。
除司法审查的范围外，我们还要加大司法审查的深度，即进行合理性审查。传统上，各国对行政行为的司法审查主要采用合法性标准，拒绝对行政行为进行合理性审查。但是，随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政裁量权的控制已显得软弱无力。在这种新的情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政裁量权的行使给行政相对人造成不适当的损失。由此，合理性标准便应运而生。在现实中，由于行政裁量存在广泛的自由空间，行政主体在不构成行政裁量权的滥用与逾越的情况下仍然可能造成对公民合法权益的损害，而且这种侵害更具隐蔽性，而且还往往披着合法的外衣。有时这种侵害并不一定是执法人员主观上故意的，但由于行政活动的日趋复杂，行政主体及其工作人员难免在执法活动中出现错误，虽然不违法，却给公民合法权益造成了损害。如果在这种情况下不给公民提供司法救济的手段，显然不利于公民权益的保护，也不利于督促行政机关合法行政，合理行政。长期以来各国都通过对滥用自由裁量权或滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围：英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等[7]；美国的目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等[8]；德国的违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待等[9]，都属合理性审查的标准。而我国法律规定的合理性审查标准仅局限于行政处罚中的显示公正，范围显然过于狭窄。我们应借鉴其他国家的理论，逐步加大合理性审查标准的范围。但同时我们也要明确法院对行政行为合理性的判断标准不等同于行政主体做出行政行为时的合理性考虑的标准，即法院不能代替行政主体以同一标准判断行政行为的合理性。“法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应当尊重行政机关的判断。”[10]因为现代行政的复杂性，个别问题的专业性技术性不可能使法官对所有行政行为的合理性做出准确判断。因此，司法审查中应确立多层次，多维度的判断基准，如有学者主张将争议分为事实问题和法律问题而采用不同的审查标准[11]，相关问题本文不再赘述。
（二）加强对行政程序中裁量的司法审查。对行政行为的程序性监控也是司法审查的内容之一，而且相对较为容易判断。程序的不公正就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。因此，法院应严格审查行政主体在程序问题上的裁量是否存在着违法或不当。我国现行法律目前只规定以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准过于狭窄。笔者认为即使在没有法定程序为依据的情况下，法院也可根据相关行政程序法律规范规定的一般程序规则，或借鉴国外司法审查程序性标准的经验，引入正当程序标准，来判断行政主体对程序的裁量是否足以保障通过该程序作出的行政行为的合法性与合理性。
（三）在司法审查中引进判例制。现代成文法国家与判例法国家都在借鉴对方的先进经验，呈现两大法系融合的趋势。作为典型的成文法国家，法国的行政法却是由判例法发展起来的，这的确值得我们思考与借鉴。行政判例的编纂可由最高院来进行，选择判例的重点在于行政自由裁量案件。我国的最高人民法院近年来一直在进行案例选编，但这毕竟不同于判例制的建立。判例是法律的渊源之一，且具有拘束力，而这些特征都是案例所不具备的。笔者认为我国的司法解释制度倒与判例制有几分相似，都是从审判实践中总结出来一定的经验，使之制度化并赋予其约束力来指导法院的审判工作。但判例制更具体，更细化，更有利于法院应对复杂多变的现实生活。同时，行政机关通过对行政判例的学习研究，也会增强其对行政裁量权自我约束的自觉性。
（四）借鉴国外的陪审团制度。陪审团是在审查证据的基础上，对有争议的事实做出决定，并用以作为法官判决的基础。我国目前的人民陪审制并不是真正意义上的陪审制。笔者认为在行政裁量案件中建立陪审团制度是有其合理性的：因为对行政行为进行合理性审查更多涉及的是事实性问题，这正是行政审判中陪审团制度存在的基础。尤其是在现代行政中，许多问题都与一定的的专门性，技术性问题相关，而法官并不是所有问题的专家。如在环境污染测定与处罚的行政诉讼中，可以请若干环保问题的专家组成陪审团对事实问题进行审查，这样才能对行政裁量行为的合法性与合理性问题做出更为准确的判断，有利于法官适用法律做出公正合理的判决。
结语
现代国家需要行政裁量，建设法治国家又必须对行政裁量权进行控制，由此而带来的各种相关制度相互作用。但任何制度的变革都要注意与其他制度的协调，同时也需要我们大胆发挥一些想象力。无论任何制度的变革都不应该是扼杀行政裁量权，而应是有利于行政裁量权在法治原则下正常运作，有利于合理配置权力，有利于提高现代国家实现政府职能的效率和水准。
参考资料：
［1］参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页以下。
［2］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。
［3］杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。
［4］杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载于《法学研究》2004年第1期。
［5］[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。
［6］[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。
［7］姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第158-160页。.
［8］王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第678-679页。
［9］姜明安《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第132-135页。
［10］皮纯协，胡锦光《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版，235页。
［11］王学栋，冯洪革《论行政行为司法审查的标准》，载于《石油大学学报》（社科版）2004年第2期。
［12］ [德]毛雷尔著，高家伟译.行政法学总论[M].北京法律出版社，2000，124-125.
［13］王名扬.美国行政法[M].北京.中国法制出版社，1995年版，545，678-679.
［14］杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004，( 1):3-17.
［15］皮纯协，胡锦光.行政诉讼法教程[M].北京.中国人民大学出版社，1993，235.
［16］姜明安.外国行政法教程[M].北京.法律出版社1993，158-160，132-135.
论文摘要：在福利国家、给付行政等新颖国家目的观出现的现代，经济的发展，社会的变化，政府职能也从管理型向服务型转变，行政合同作为一种行政管理手段被广泛运用。行政合同在我国的发展大概始于上世纪末，但法律中一直未明确定义，且各方面规定也不健全，如：理论基础的薄弱，概念的模糊，权利义务配置不明确，程序规范缺乏具体性等。因此，我们在肯定行政合同符合时代性的同时，须不断完善其法律制度，实现特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］行政合同是行政民主精神的体现，是20世纪初叶以来公法与私法彼此渗透的结果。上世纪，民主思潮的兴起，福利国家、给付行政等国家的出现，政府职能的转变，政府的作用不再限于国家安全，公共秩序方面，而扩大到环境、经济、社会保障等各个领域。从“守夜人”的消极依法行政到积极干预市场运作。行政合同作为一种柔和，富有弹性的手段，在这样的背景下被广泛运用起来。
而至于“行政合同”的概念，在我国，学者们仁者见仁，智者见智。当然各种观点的主要分歧体现在对行政合同主体的认识上。人们一般认为，行政合同是行政主体为实现行政管理目的与行政相对人在协商一致的基础上达成的合意。但也有不少学者将其外延无形扩大，扩展到行政机关之间以及行政机关与其所属机构或工作人员之间的合同，甚至包括非行政主体之间的合同。笔者认为主体的扩大化使改制度存在着适用法律上的困难，救济途径的复杂化，不利于及时，有效地解决纠纷。所以，基于我国的国情，行政合同主体限于行政主体与行政相对人之间为妥。
因此在笔者眼里的行政合同应具有以下特点：1.行政性。（1）在形式标准上，行政合同的主体一方是行政主体。行政主体在订立合同过程中，对行政相对人具有选择权。如行政合同一般通过拍卖，招标等形式达成 。（2）在实质标准上，订立行政合同的目的是为了实现国家行政管理的某些目标，同时又引起了行政法律关系的产生，变更和消灭。如果仅以“行政目的论”来定性行政合同，则将会导致行政合同范围的扩大，但如果兼顾“法律关系论”则在某种程度上补充了“行政目的论”的不足。（3）行政合同的行政性还表现在合同的履行，变更，解除上。在履行行政合同过程中，行政主体具有某些单方面行政优益权，如监督权，指挥权等。2.合意性。行政合同与一般行政行为的主要区别在于行政主体与行政相对人是在双方共同协商一致的前提下所达成的合意。在某种程度上，行政合同属于双方行政行为。这意味着行政合同在具有行政色彩的基础上受契约自由原则的指导，这种自由体现在行政相对人对行政合同是否订立，行政合同的具体内容等有一定的选择权。行政强制性在合同缔结过程中被意志自由所取代。行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体也可根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步，从而在此基础上达成合意。
二、行政合同中的权利义务配置
行政合同权利义务的设置必须以实施特定的行政政策，实现特定的行政目的为基点，同时兼顾合同双方权利义务的合理性，平衡性。因此，在行政合同的权利义务配置过程中，应该既赋予行政机关适度的主导性权利，又积极发挥行政相对人的监督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政机关在其职权范围内享有主导性权利。这种主导性是由行政机关相对于行政相对人而言所具有的各方面的优势所决定的。为实现行政合同所预期的特定的行政目的，行政机关适度的主导权有利于行政合同的缔结与履行向着其目标发展。然而，在我国，行政机关在行政合同中的具体权利义务设置并无明文规定，行政合同法律制度体系尚未建成，尽管通过实践，出现了为实现行政目的来配置权利义务的思想，但这种思想并不能得到全面地贯彻。作为行政机关应认真对待其主导作用，谨慎处理权利的放弃。当然，过浓的行政色彩与行政合同合意性的特征相悖。所以，我国行政合同制度构建应以适度为原则来确定行政机关的主导性权利。
其次，在行政合同法律关系中，赋予处于弱势地位的行政相对人对行政机关履行义务的监督权。虽然行政合同法律中的权利义务按保证特定的行政目的的优先实现来配置，但并不排斥以保证行政相对人参与合同所预期的利益实现为目的来配置。我们须考虑到行政相对人之所以参与到行政合同中来，必定有其所追求的利益，若无视这一点，必导致合同的不能履行，行政目的的难以实现。因此在法律构建中，应充分调动行政相对人的缔约积极性，注意在该层次上的权利义务配置。从这一层面上讲，赋予行政相对人的监督权尤为重要。在保证相对人预期利益实现，调动其积极性的同时，防止行政机关恣意行为，及时、有效地实现行政目的。
综上所述，在行政合同双方的权利义务配置过程中，由于行政合同的特殊性，决定了行政合同相比较民事合同而言，会出现权利义务倾斜亦或不平衡。具体表现为向行政机关一方的权利倾斜和向相对一方的义务倾斜。当然，这种倾斜是有一定限度的，必须以实现特定的行政目的为标准，而且行政机关不可越权实施相关行为，也不可给相对人设置不必要的义务，或任意扩大其义务的范围，从而使行政合同中的权利义务配置趋于合理。由此可见，在制度构建上，我们所要追求的效果是:就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念支配之下，既要确保通过行政合同实现特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜绝滥用行政优益权，欺压或侵犯处于弱势地位的行政相对人；就行政相对人而言，要保证其主体资格，调动其积极性，保障其合法权益不受侵害并充分行使其意志自由表达权。
三、行政合同的程序规范
行政合同作为行政管理的手段之一，其缔结、变更、解除须完整的程序规范加以归置，以防止实际操作过程中的失范情形。基于行政合同双方不对等状态以及行政机关较大的主导性权利，这种程序规范与控制尤为必要。
结合各国行政程序法的规定及其经验，在我国行政合同制度的构建中，应当确认协商制度；听证制度；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由制度等重要程序制度，同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计制度以及通过行政监察等途径追究失职者的归责机制。［2］
协商是贯穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要体现。协商使行政相对人对行政政策有更深入的理解。使政策能够有力地得到贯彻，行政合同得到顺利地履行，有效解决冲突。在德国行政法中，协商还用于调整行政主体与受合同影响的第三人之间的利益冲突。由此可看出协商应是行政合同程序制度构建中的重要制度和措施。
听证是行政机关对行政相对人采取某些制裁性措施之前的必经程序。在此过程中听取社会意见，相对人的相关辩解，从而使行政机关正确、合理地行使主导性权利，杜绝行政恣意行为，实质上也是相对人及社会行使监督权的体现。笔者认为在制度构建中应明确必要听证程序的情况，如涉及相对人重大利益时的听证程序和非必要听证程序的情况，这种方式更灵活，效果更明显。
行政合同采取书面要式主义，有利于明确行政合同双方之间的权利义务，事先预防可能产生纠纷的根源，也便于用约定的途径及时解决纠纷。
公开原则是构建和谐社会、阳光政府的内在要求，许多学者就主张行政合同通过招、投标形式签订。这种公开、公平竞争方式有力地避免了内部交易，暗箱操作。回避制度是为了维护行政合同行使的权威性和客观公正性而必须设置的。
说明理由制度应是行政机关的法定义务，行政机关对自己所作所为须做出必要解释，当然在制度构建时要明确承担该义务的情形。这能够使行政机关在做出决定时更加审慎，也便于事后审查。
参与保留制度是在缔结行政合同时必须怔得其他行政机关（多为上级行政机关）的核准、同意或会同办理的程序。［3］该制度的设置，使某些行政合同牵涉更多的机关，能有效防止单个行政机关恣意行为，对增加决定的正确性也很有裨益。
审计、监察等归责机制是完善行政合同法律制度中监督机制的重要内容。审计、监察机关对行政合同，尤其是涉及经济利益的行政合同进行监督，使行政行为公开化，防止腐败。
以上是行政合同程序制度构建的一些具体制度、措施，当然并不全面，有待于在实践不断充实、完善。有利于行政目的实现，相对人合法权益的保护，行政机关公平、公正地行使主导性权利的相关程序均应纳入该法律制度体系中。
综上所述，行政合同的大量出现，是符合以人为本的行政管理理念的。在构建和谐社会的今天，行政合同作为一种具有时代特色的管理模式，备受关注。但我国现行行政法律制度中关于行政合同仍无明确、具体规定。因此，构建完善的行政合同法律制度已刻不容缓。
注释：
［1］ 姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：158。
［3］ 应松年，行政法与行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
参考文献
［1］姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999版。
［2］周伟，试论行政合同的界定及其解决机制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契约论［M］.中国人民大学出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999版。
作者简介：张鲁萍（1987-），女，江苏镇江人，武汉大学法学院博士生.
摘 要：与一般信息公开不同的是，涉“商业秘密”信息公开关涉公民的知情权与商业秘密拥有者利益之间的平衡，此类信息公开制度的完善更关涉我国政府信息公开制度的整体发展。然而在具体实践中信息公开面临着“商业秘密”内涵的宽泛性、第三人不同意公开的强约束性、行政机关行使利益衡量职责的消极性以及司法审查的有限性等困境。在制度层面完善涉“商业秘密”信息公开，必须完善政府信息之法，为涉“商业秘密”信息公开提供可操作的法律依据；加强行政机关能力建设，为涉“商业秘密”信息公开提供内部支持；健全司法审查制度，为涉“商业秘密”信息公开提供有效的司法救济。
关键词：知情权；商业秘密；信息公开
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008－7168（2012）02－0097－06
根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第十四条第四款的规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”此条规定为我国政府信息公开与反公开提供了原则性的指导，一方面保障了国家和第三人①的合法利益，另一方面也实现了公开与保密之间的平衡。但立法上的规定并不意味着实践中能够有效落实，本文以北大信息网上的涉“商业秘密”信息公开诉讼案例为基本研究对象，通过对具体案例的分析，找出实践中此类信息公开过程中存在的问题，并对立法与实践脱离的原因进行探索，以期找到相应的完善之道。
一、涉“商业秘密”信息公开过程中的困境解读 笔者在北大法律信息网上的司法案例中以“信息公开”为关键词共搜索到161件案件（截止2011年12月20日），其中涉及“商业秘密”信息公开的有6件。笔者根据此类信息对从申请公开到最后救济每个阶段中存在的问题逐一予以剖析，认为涉“商业秘密”信息公开过程中存在“商业秘密”内涵的宽泛性、第三人不同意公开的强约束性、行政机关行使利益平衡职责的消极性以及司法审查的有限性等四个方面的困境。
（一）“商业秘密”内涵的宽泛性
商业秘密内涵与外延的科学界定是涉“商业秘密”信息公开的前提和基础，也是平衡商业利益与公共行政的公开、透明价值的关键。行政机关在接到公民的申请后，必须对其申请公开的信息是否涉及商业秘密进行预先的判断，从而做出是否向第三人征求意见的决定。而法院也必须依据“商业秘密”的内涵，来对行政机关公开与否的行政行为进行审查。但《条例》本身并没用对“商业秘密”的内涵进行较为明确具体的阐释。在法律文本上，我国1993年通过的《反不正当竞争法》第十条对此做了界定，即“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，这一界定影响了人们对“商业秘密”的认识。在涉“商业秘密”信息公开的实务中，有的直接援引《反不正当竞争法》中对“商业秘密”的定义，如孟某诉上海市虹口区房屋土地管理局信息公开答复纠纷案（以下简称孟某案）。有的根本没有对其做出详细的阐述，如黄志宏与上海市工商行政管理局政府信息公开答复行政行为纠纷上诉案②中（以下简称黄志宏案），法院认为“上诉人要求公开的企业登记报批文件，因涉商业秘密，被上诉人经征求第三人意见，决定对相关内容不予公开并无不当”，至于商业秘密到底为何却没有提及。类似的案件还有王某某诉上海市普陀区人民政府政府信息公开答复纠纷案（以下简称王某某案）③，蔡某与上海市徐汇区房屋土地管理局政府信息公开答复纠纷上诉案（以下简称蔡某案）等。
这里，我们不得不反思两个问题：第一，直接援引《反不正当竞争法》对商业秘密的宽泛定义是否合理？毕竟，信息公开立法与商业秘密保护立法目的不同，商业秘密立法侧重保护的是私益；而信息公开立法侧重保护的是公民的知情权，这两者之间存在内在的紧张关系。第二，对商业秘密内涵理解的宽窄问题。继《反不正当竞争法》对“商业秘密”概念的界定后，国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对“商业秘密”进行了进一步的解释。将“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客服名单、货源情报、产销策略、招标投中的标底及标书内容等信息”等技术信息和经营信息都纳入到了商业秘密的范畴。无论是《反不正当竞争法》，还是此解释都对商业秘密进行了较为宽广的界定，将一切在竞争中能够使某一企业处于有利地位的信息都认定为商业秘密。事实上，对于一个以盈利为目的的企业来说，无论是一般信息还是重要信息，对竞争起直接作用的关键信息还是起间接作用的一般信息都是一种资源，都有价值，都会给信息提供者的竞争者们带来收益或潜在的影响。因此，它们必然都有拒绝公开的倾向。如果仅仅按照第三人对商业秘密的宽泛理解，任何信息都有可能被认定为商业秘密从而规避信息公开。正如在黄志宏案中，第三人邦达公司认为市场主体权利人不愿透露的信息均应属于广义的商业秘密，所以其不同意申请人黄志宏要求公开章程、验资证明、住所证明等企业登记报批文件。如此一来，大量有关企、事业单位的信息都可以成为商业秘密，并当然地被排除在政府信息公开的范围之外，这显然与政府信息公开的立法目的是相违背的[1]。
（二）第三人不同意公开的强约束性
根据《条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由通知第三方。”理论上说，当申请公开的信息涉及第三人的商业秘密时，第三人不同意公开的决定会对最终的信息公开产生一定影响，但并不产生绝对不公开的法律效果，第三人不同意公开的意见仍然要受到其权益是否足够值得保护的约束。但在具体的司法实践中，笔者发现第三人的意见对行政机关决定不公开产生很强的约束力，例如在王某某案中，普陀区人民政府认为，原告申请2001年普陀区政府与上海新湖房地产开发有限公司签订的《上海市普陀区东新村地块开发合作协议》涉及新湖公司的商业秘密，在按照有关程序征求过新湖公司的意见后，由于其不同意公开，故普陀区人民政府作出了不予公开的决定。而在陆友生诉上海市工商行政管理局信息公开上诉案④中（以下简称陆友生案），市工商局在收到陆友生要求获取原彭浦镇庙头村集体企业上海绿园实业公司转制为欧亚公司的相关注册变更信息的公开申请后，市工商局同样认为此信息因涉及绿园公司的商业秘密，在征求过第三方意见后，第三方不同意公开，故作出了不予公开的决定。类似的案件还有前述孟某案以及黄志宏案。在这些案件中，只要第三人表示不同意公开，行政机关就作出不予公开的决定。
（三）行政机关行使利益衡量职责的消极性
《条例》第十四条第四款和《条例》第二十三条后半部分明确规定了行政机关可以公开“商业秘密”的要件。从信息公开的立法宗旨来看，“可以”赋予行政机关的不仅仅是裁量权，更是职责。行政机关在决定公开或者不公开相关信息之前，必须对公共利益与第三人的权益予以权衡，从而作出是否公开，公开多少的决定（有些信息即便涉及商业秘密也不是全部都不能公开，行政机关在进行利益权衡之后，应当进行区分处理，将由第三人的对竞争起间接作用的一般信息从商业秘密中分割出来）。但反观我国有限的案例，行政机关基本没有行使利益衡量职责。如，在王某某案中，虽然普陀区政府与新湖公司签订的开发合作协议涉及新湖公司的商业秘密，但是对于政府合同这一特殊领域，关涉的不仅仅是作为合同一方的新湖公司，更关系到公民对政府行为的监督，关系到政府是否依法行政，关系到公共利益的实现⑤，是最需要行政主体进行信息公开的。普陀区政府没有履行利益衡量职责，直接拒绝了王某某的申请。而在陆友生案中，虽然根据欧亚公司保密制度规定，公司资产评估、产权交易凭证属于公司秘密，但对于大多数像陆友生这样的原集体企业职工，企业改制信息对其有着切身利害关系。而且在企业改制过程中，“商业秘密”所维护的有限竞争利益对于私下进行幕后交易的行径所可能促发和积累的矛盾而言，实在是得不偿失[2]。但市工商局并没有权衡两者之间的利害关系，直接以第三人欧亚公司不同意公开为由拒绝了陆友生的申请。
由此可见，“一项政府信息如涉及第三人的商业秘密时，在政府、申请人和第三人这样一个多重法律关系中，申请人其实是处于相对弱势的地位，因为只要第三人不同意公开、不答复，申请人的知情权就难以实现。”[3](p.364)
（四）司法审查的有限性
《条例》第三十三条第二款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”政府信息公开诉讼是保障公民知情权的最后一道屏障。在涉“商业秘密”信息公开中，法院应该对行政机关是否履行利益衡量职责、不公开的理由是否充分进行审查，从而实现公民知情权与第三人商业秘密保护的平衡。但笔者对相关案例分析后发现，对于初审案件，法院审查的结果都是“驳回原告诉讼请求”；而终审案件，法院审查的结果都是“驳回上诉，维持原判”。也就是说，法院对行政机关涉“商业秘密”不予公开的行政行为都予以了认同和维持。从客观上来说，法院对行政机关行政行为的维持并不表示其审查的不严格，袒护行政机关，而对其行为的撤销也不表示其审查结果的准确性。但仔细分析法院的判决书，则会发现其并没有进行有效的司法审查。例如在黄志宏案中，被上诉人上海市工商局在答辩意见中称：对涉及第三方商业秘密的部分，经征求第三方意见后，第三方不同意公开，故答复黄志宏不予公开。上海市第一中级人民法院经过审理后认为：“就上诉人要求公开的企业登记报批文件，因涉及商业秘密，被上诉人经征询第三人意见，适用《上海市政府信息公开规定》第十二条规定，决定对相关内容不予公开并无不当。”法院并没有对企业登记报批文件是否属于商业秘密、上海市工商局是否在公开该报批文件与公共利益之间履行了利益权衡职责等方面进行审查。固然，因商业秘密认定的专业性，法院在具体的个案中应视专业性强度、利益衡量的复杂程度等因素保持一定的谦抑性，但谦抑性并不意味着法院只能进行简单的程序审查。毕竟，法院的司法审查是政府信息公开的实践保障。
二、涉“商业秘密”信息公开问题的原因探究 一定程度上来说，涉“商业秘密”信息公开过程中存在的问题并不是其独有的，涉“个人隐私”、“国家秘密”信息公开过程中也会面临以上问题。问题的相似性即意味着其背后的原因不仅仅与单个的制度设计有关，更牵涉一些需要我们进一步反思的体制问题，笔者试图在此作出分析。
（一）《条例》本身的价值缺失
信息公开立法价值的定位是整个信息公开制度的基础。与大多数国家和地区信息公开立法明确表示保障公民知情权。同的是，笔者认为我国《条例》的立法价值并不是为了保障知情权。从我国《条例》明文规定的立法宗旨来看，“为了保障公民、法人和其他组织依法获得政府信息……制定本条例”。我国保障的只是“公民依法获得政府信息”，公民依法获得政府信息的权利并不等同于公民的知情权，“依法获得”则意味着要满足主体、内容、程序等一系列要求方可公开。《条例》随后对申请公开中申请人资格的限制、政府信息公开范围限缩性但又模糊性⑥的规定等都表征了其目的在于限制政府信息公开，这样的立法精神和立法初衷显然与公民知情权的保护背道而驰。而且与当下世界范围内政府信息公开立法普遍确立的“以公开为原则、以不公开为例外”的基本原则不同的是，我国《条例》并没有对此予以明确规定，且无论是从文字、逻辑还是精神等方面来看，都没有确立以公开为原则的内容[4]。此原则的缺乏给了行政机关更多搪塞的借口，使公民知情权的保障大打折扣。
因此，这种从本质上只是为了更好地达到优化政府治理的客观效果，而不是保障公民知情权的价值定位，会给政府信息公开制度带来很多隐性但却致命性的障碍。对于行政机关来说，没有保障公民知情权的价值指引，在涉“商业秘密”信息公开中，其完全可以简单套用“第三方不同意公开的，不得公开”来规避自己的职责，从而达致最保险且最经济的效果；而对于司法机关，因其审查能力的有限，立法价值的缺失无疑更为其对行政机关裁量权的有效监督提供了可以懈怠的机会。
（二）行政机关的自利性
其实，第三人意见的强约束力与行政机关利益衡量职责的怠于行使是一个问题的两个方面，正是由于行政机关利益衡量职责的弱行使性才导致了第三人不予公开的强约束力。那么，本属于行政机关职责且对申请人权益起重要影响的这一行为，行政机关为何怠于行使？笔者认为主要有以下两方面的原因：第一，政府私利的存在阻碍其职责的履行。虽然“商业秘密”更多关涉的是第三人即商业秘密持有者的利益，但诸如政府合同、企业改制等信息本身与政府的利益存在不可分割的关系。在此领域，行政机关极有可能形成与第三人之间的“合谋”，产生利益的捆绑，借第三人不同意公开的理由达到拒绝公开的目的。在政府私利的诱惑下，期待行政机关履行利益衡量的职责是很困难的。第二，在不涉及与政府私利有关的商业秘密的公开中，一方面因我国的信息公开法治还属于起步未久阶段，行政机关尚欠缺利益衡量的能力，且行政机关长久以来积习的保密传统，在大量“不确定法律”概念赋予了行政机关极大裁量权的情形之下⑦，审慎或者不行使利益衡量职责无疑是对其最有利且最经济的做法。
（三）司法审查标准的缺陷
抛开目前我国独立、权威司法体制的根本原因不论，当下影响司法审查能力最直接的原因是司法审查的强度问题，即“指法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”[5]（p.6）。根据传统的司法审查理论，我国对行政行为的司法审查主要以合法性审查为原则，只有在行政处罚显失公正的情形下才能进行合理性审查，但问题是在现代国家由“形式法治国”走向“实质法治国”的过程中，随着各国行政法治化水平的日益提高，那些从形式上看明显违法的行政行为会越来越少，而行政机关运用行政裁量权所作出的涉及合理性的行为将会越来越多。对行政行为的司法审查仅限于“合法性”层面，将“合理性”问题排除于司法审查之外，既不利于对行政裁量的控制，也不符合现代法治发展的趋势。具体到涉“商业秘密”信息公开的司法审查中，商业秘密的判断的确具有高度的专业性，法院对行政机关享有优先判断权的予以尊重具有合理性。但这并不表示法院只能止于程序性的审查，相反只有将行政机关裁量权的行使，行使是否合理都纳入到法院审查的范围，方能实现法院对行政机关信息公开的有效监督。
三、涉“商业秘密”信息公开的完善路径 涉“商业秘密”信息公开作为政府信息公开的一种，其困境的存在既与其自身制度设计有关，也与整个政府信息公开制度固有的缺陷有关，因此，需要从制度层面进行如下三方面的完善。
（一） 完善政府信息公开立法，为涉“商业秘密”信息公开提供可操作的法律依据
我国目前保障信息公开的《条例》只是行政法规，在政府信息公开制度还没有上升到法律的前提下，政府信息公开必然要受到其他法律法规的规制。而“保障公民知的权利”以及“以公开为原则、以不公开为例外”原则的阙如，则会为“商业秘密”不适当的豁免公开提供契机。因此，一方面应该提高我国政府信息公开条例的法律位阶，将《政府信息公开法》定位为我国政府信息公开的基本法，将“保障公民知情权”以及“公开为原则、不公开为例外”的原则明确写入信息公开立法中，明确信息公开立法的价值定位，为行政机关决定相关信息的公开与否以及法院审查行为提供方向性指导。另一方面可以通过相关的司法解释，将《条例》中规定的不公开的内容和范围具体化，特别是对可以不公开的政府信息应该分类别细化。“如果作为例外的不公开信息的范围‘模糊不清’，则‘公开为原则’很大程度上将受制于飘忽不定的‘不公开为例外’，而无法具有操作性和实效性。”[6]因此只有尽量明确不公开的信息才能使得“以公开为原则”具有规范效能，以体现政府信息公开法制所追求的实现政府信息公开的基本价值目标。
针对我国现行商业秘密保护立法还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定较多，规范不够细密，操作性不强等问题[7]，还应该制定专门的配套法制《商业秘密法》，为商业秘密的界定以及保护与公开之间的平衡提供较为明确的法律依据。《商业秘密法》在立法的价值取向上须体现商业秘密权利人的专有垄断权与社会公共利益的平衡；而在法律规则的具体创设方面应对商业秘密的构成要件标准确定、获取、使用和披露商业秘密的手段合法与否、强制规定有无方面也要考虑商业秘密权与公共利益的平衡和协商，从而实现信息流动的限制与公众自由接近信息的平衡[8]。
（二）加强行政机关能力建设，为涉“商业秘密”信息公开提供内部支持
虽然立法的完善可以在规范层面上为涉“商业秘密”的信息公开提供可操作性的依据，但对于涉“商业秘密”信息公开制度操作的环节，最终仍然操控在行政机关手中，行政机关仍然是信息公开从文本到现实的践行者。如前所述，行政机关基于政府私利、自身能力的有限，制约着其利益衡量职责的履行。因此，在完善立法的同时，也应该重视行政机关自身能力的建设，为此类信息公开提供行政机关的内部支持。
第一，加强行政人员的道德建设。行政机关之所以拒绝公开某些非“商业秘密”的信息，是因为作出决定的行政官员往往从自身利益出发，将过多的私人利益捆绑在了公共利益之上。行政人员服务公众、促进公益理念的缺乏会使其从内心深处排斥合理行使行政裁量权。正如弗雷德里克在1935年出版的《美国公共服务中的问题》一书中曾指出：“负责任的行为除了需要有外部控制因素外，还要有一种心理因素”[8](p.141)。这里的心理因素主要指道德。因此，应该培育行政人员善意行政的理念，提高行政人员的行政伦理，为行政人员合理行使利益衡量职责提供内在的道德支撑。
第二，建立行政案例示范机制。我国政府信息公开实施时间并不长，行政机关在认定何为“商业秘密”、如何准确权衡第三人权益与公共利益等方面都缺乏足够的经验。各个行政机关往往都是独自行政，在整个行政系统内部不能进行有效的沟通和经验交流。为了打破这种封闭的状态，省级以上行政机关可以考察并收集在涉“商业秘密”信息公开过程中，正确合理地行使了裁量权并较好地诠释政府信息公开宗旨的案例，通过培训传达给行政人员，或者制作案例汇编作为行政活动的参考。对于某些具有普遍性的裁量方式、手段和标准，可以上升为行政机关的内部惯例，使行政人员在遇到相同情况时采取相同的处理方式[9]。
第三，建立绩效评估制度。在涉“商业秘密”信息公开过程中，行政机关怠于行使利益权衡职责的原因还在于无论其行使与否对自身都没有任何实质性的影响和压力，没有压力则没有动力。《条例》规定公民对行政机关不依法履行政府信息公开义务，可以通过诉讼的途径获得救济外，还赋予其向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开主管部门举报和申诉的权利。因此，通过公民的行政申诉，上级行政机关、监察部门等可以建立有效的绩效评估机制，对行政机关在涉“商业秘密”信息公开过程中自由裁量权是否合理行使进行评估，这样既督促行政机关履行职责，又增强行政机关善良执法的内部推动力。
（三）健全司法审查制度，为涉“商业秘密”信息公开提供有效的法律救济
从美国的经验看，美国《信息自由法》自1966年颁布以来，历经至少七次修订，在每次重大修订的背后，除了时代变迁的需要，联邦法院，尤其是联邦最高法院通过诸多的判例为《信息自由法》的立法解释和完善作出了不可磨灭的贡献[10]。具体到涉“商业秘密”信息的公开，即便有关商业秘密保护立法规定了“商业秘密”的概念和界定标准，针对具体某信息是否属于信息公开法规定免于公开的“商业秘密”，是采用主观标准还是客观标准，如何解决公民知情权与商业秘密保护的内在紧张关系，也是通过在案件判决中逐步确立其判断标准的。如在美国著名的“国家公园与保护协会诉莫顿案”（National Parks and Conservation Association v. Morton）⑧一案中，哥伦比亚特区上诉法院在该案的判决中创立了一个公认的标准，即要满足《信息公开法》所指的“商业和金融信息的例外”，必须是此种披露将会妨碍政府将来获取必要信息的能力或者对信息提供者的竞争地位产生实质性危害。随后在 “哥伦比亚特什公司诉食品药品管理局”案中（District of Columbia in teach v. FDA），法院又确立了商业秘密与公共利益平衡的原则⑨。由此可见，美国通过法院具有很大灵活性的司法判例构建出了一系列多元化的审查标准，这不仅可以弥补制定法之不足，而且也可以有效地发挥司法审查对行政裁量的能动性，促进了信息公开法治化的发展。
反观我国涉“商业秘密”的诉讼实践，与此相关的诉讼案件还比较少，加上法院的审查能力有限，难以提炼出审理此类案件的一般原则与规则。这不仅实现不了制定法与案例之间的良性互动关系，更影响公民有效司法救济的获得。因此，一方面，要突破传统司法审查理论的桎梏，确立司法审查的合理性审查标准，为此类案件的审查提供理论基础。另一方面，虽然我国不是判例法国家，不适合确立如美国遵循先例的判例法制度，但可以通过完善行政案例指导制度，为此类案件的审理提供较为权威、可操作的指导。笔者认为，行政案例指导制度除了可以弥补制定法不足，统一法律适用标准，限制法官的自由裁量权外，还可以通过最高法院对典型案例的选择，肯定法官合理、开创性的判案行为，从而使其成为我国行政诉讼制度发展的理性实践者。正如《最高人民法院公报》通过刊载典型行政案例，肯定了我国行政法官在体制的夹缝之中，通过“大胆”受理个案的形式推动着司法审查范围的扩张，并为诉讼类型的创造奠定了坚实基础一样[11]，我们也可以通过行政案例指导制度对法院能动审理涉“商业秘密”信息公开案件予以肯定，来完善法院对此类案件的司法审查，从而为此类信息公开提供有效的法律救济。
四、结语
涉“商业秘密”的信息公开一直面临两难的选择：一方面，为保护和促进市场竞争，应当对商业秘密的保护予以重视；另一方面，为最大限度地满足公众知情权以促进公共利益，对免于公开的信息范围则应严加限制。我国政府信息公开制度实施不久，涉“商业秘密”信息公开的案件还不多，真正涉及平衡商业秘密与公共利益，诸如环境保护、食品安全的案件更少。但随着我国社会经济的快速发展、公民权利意识不断增强，此类案件将会越来越多。完善涉“商业秘密”信息公开制度成为我们迫切需要完成的课题之一。
注释：
①第三人指对政府拥有的信息享有个人隐私或商业秘密的权益的主体。
②参见黄志宏与上海市工商行政管理局政府信息公开答复行政行为纠纷上诉一案，（2010）沪一中行终字第4号，上海市第一中级人民法院判决书，二一年二月二十六日。
③参见王某某诉上海市普陀区人民政府政府信息公开答复纠纷一案，（2010）沪二中行初字第22号，上海市第二中级人民法院判决书，二一年四月十五日。
④参见陆友生诉上海市工商行政管理局要求撤销政府信息公开申请答复纠纷上诉一案，（2009）沪一中行终字第99号，上海市第一中级人民法院判决书，二九年三月十六日。
⑤正如在此案中，新湖公司与普陀区政府签订《上海市普陀区东新村地块开发合作协议》，享受了相关优惠政策，但却未给拆迁居民应得的回搬权利，该协议涉及广大拆迁居民的切身利益，对公共利益可能造成重大影响。参见王某某诉上海市普陀区人民政府政府信息公开答复纠纷一案，（2010）沪二中行初字第22号，上海市第二中级人民法院判决书，二一年四月十五日。
⑥《条例》除了规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，还对可能危及“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的政府信息予以限制公开。这些所谓的“三安全一稳定”都属于法律未予界定的广泛类别，尤其是“社会稳定”这一不确定概念，行政机关很有可能以危害“社会稳定”将很多其不愿公开的信息免于公开。
⑦《条例》第二十三条规定：“第三方不同意公开，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，也应当予以公开。”此规定中的“可能”、“公共利益”、“重大影响”三个不确定法律概念为行政机关对第三人权益与公开之公共利益间的利益权衡提供了很大的裁量权。
⑧See National Parks & Conservations Association v. Morton, 498 F. 2d. 765 (1973).
⑨法院认为说明产品的安全性是不可质疑的公共利益，披露这些信息的重要性远要大于被告声称的对企业竞争地位的损害。参见裴蓓：《政府信息公开中的“商业秘密”的认定问题――广州“房价成本”事件引出的思考》（《山东警察学院学报》，2007年第4期）。
参考文献：
[1]裴蓓.政府信息公开中的“商业秘密”的认定问题――广州“房价成本”事件引出的思考[J].山东警察学院学报,2007，(4).
[2]湛中乐，苏宇.论政府信息公开排除范围的界定[J].行政法学研究,2009，(4).
[3]伏创宇.两岸信息公开豁免案例之比较评析――以个人隐私和商业秘密之探讨为中心[C]//行政法论丛（第13卷）北京：法律出版社，2011.
[4]杨小军.政府信息公开范围若干法律问题[J].江苏行政学院学报,2009,(4).
[5]杨伟东.行政行为司法审查强度研究――行政审判权纵向范围分析[M].北京：中国人民大学出版社,2003.
[6]胡锦光,王书成.美国信息公开推定原则及方法启示[J].南京大学学报,2009,(6).
[7]王红一.免于公开的商业机密的界定问题[J].暨南学报（哲学社会科学版）,2005,(5).
[8][美]特里・L・库伯.行政伦理学：实现行政责任的途径[M].北京：中国人民大学出版社,2001.
[9]崔卓兰,刘福元.论行政自由裁量权的内部控制[J].中国法学,2009,(4).
抽象行政行为，是相对于具体行政行为的一个学术概念。带有普遍性的观点认为，抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行为规范的行为，其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。
抽象行政行为可以从动态和静态两方面进行考察分析。
从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。
从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。
法律依据：
根据我国《行政复议法》规定，
对于抽象行政行为是不可以直接申请复议的，只有在行政机关依据该抽象行政行为做出具体行政行为时，可以对具体行政行为申请行政复议，同时对该抽象行政行为申请附带审查。
（来源：文章屋网 ）
“行政诉讼范围”，又称“行政审判权范围”或者“可诉行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查。关于我国行政诉讼范围问题的研究，从行政诉讼法起草时就受到立法和理论部门的高度关注。尽管在当时的立法者看来，行政诉讼法对受案范围的规定只不过是法律迁就现实的一种表现，是行政诉讼制度初步建立阶段的历史现象。 但随着行政诉讼制度的进一步发展，有关受案范围问题的研究不仅没有减少，反而有升温的趋势。事实上，行政诉讼受案范围历来是行政诉讼法学的研究的重点内容，这也正是行政诉讼法区别与其他诉讼法的重要方面。世界上几乎所有国家，包括大陆法系和普通法系国家都有关于受案范围或者类似的规定，只是各自对这一问题的表述有所不同。例如，美国将该问题称之为“司法审查的可得性”，法国称之为“行政法院的审判权范围”。不管表述如何，其实质内容都是一样的，即法院不可能解决所有的公法争议，也无力审查所有的行政行为。法院能够解决的争议范围是特定的、有限的。
对法院而言，受案范围是法院受理案件、解决争议的标准的依据。因为司法权与行政权是两种不同的国家权力，司法机关不能代替行政机关行使行政权，同样，行政机关也不能代替司法机关行使司法权。生活中之所以还有行政机关从事一定裁决纠纷解决争议的现象，是因为行政裁决可能在有些方面可能更专业，更经济，但是，行政裁决毕竟是少数，而且绝大多数是非终局的，最终还要受到司法的监督和审查。因此，法院是解决争议的最后途径。但这并不意味着法院可以随时介入任何行政争议，只有那些行政机关解决不了的法律争议才能进入法院审查的范围。换句话说，那些属于行政机关自行决定的事项或者政治问题、尚未演化成法律争议的事项，都不适宜法院审查。在这些问题上，法院保持一定克制是必要的。对与被告行政机关来说，法院的受案范围意味着它的那些行为会受到法院的审查和监督。正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外，例如行政机关实施的政治性和政策性的行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等均不适宜有法院审查。但并不是说对于此类行为就没有监督途径了，而是要靠其他的监督方式。对公民法人和其他组织而言，行政诉讼的受案范围意味着他们可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权益能够获得司法保护。所以，受案范围决定了公民、法人或者其他组织的诉权大小以及行使诉权的条件。
正确界定行政诉讼的范围，应当从行政诉讼目的出发，比较分析各国诉讼范围之大小异同，总结出行政诉讼范围的应然状态，并由此解决我国诉讼范围界定不清，立法意图难以揣摩的问题。特别要对我国立法对受案范围的规定方法，受案范围与内部行政行为、抽象行政行为、事实行为、最终裁决行为、准行政行为的关系等问题加以重点研究，以期在今后完善我国行政诉讼立法时，更加合理科学地界定行政诉讼的范围。
二、海外行政诉讼制度中关于受案范围的规定及经验
（一）法国的行政审判范围
法国行政法划分行政审判权限的标准有两个：一个是形式的或机关的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围。其顺序是先说明哪些行为不属于行政机关的行为，然后说明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。
第一，下列行为不属于行政机关的行为
1．私人行为。通常情况下，私人行为与行政机关的行为无涉，但下列私人行为引发的诉讼例外：（1）法兰西银行和职工之间的诉讼；（2）矿业受特许人和矿藏发现者之间，因报酬问题的诉讼；（3）公共工程承包人，因施工而对私人所造成的损害赔偿诉讼；（4）公务受特许人以及公务受委托的私人团体的某些行为，如果行使法律所给予的公共特权时的诉讼；（5）私人作为公法人的人和其他私人所订立的行政合同。
2．立法机关的行为。立法机关的行为一般也不能视为行政行为，例如（1）立法行为本身。（2）国会议员的选举；（3）全民投票；（4）议会中的行政管理行为。例外情况是：议会行政部门所缔结的合同，以及由于公务过失所造成的损害，国家应负赔偿责任，议会行政人员关于个人地位所提起的诉讼属于行政诉讼，由行政法院管辖。
3．司法机关的行为。司法机关的行为通常也不属于行政诉讼范围。如（1）司法机关的组织活动。包括法院的设立、合并、停止、废除、法官的任命、晋升、纪律处分等行为。例外情况是：法院本身所采取的内部组织措施，如法官轮流值班制、请假制度，适用内部行政措施原则，不受行政法院管辖。（2）司法机关的执行。（3）司法警察活动，不受行政法院的管辖，但有可能由普通法院依据行政法的原则处理这类案件（赔偿责任）。但行政警察诉讼由行政法院管辖。
4．外国国家行政机关的行为。
5．政府行为。
第二，行政法院管辖的行政机关的行为：行政审判的范围。
法国是按实质意义的标准来划分行政审判的范围的。该标准经过了几个阶段，由最初的国家债务人和公共权力行为标准到公务标准，再到目前多元标准。即除了公务标准外，还有公共权力标准，但公共权力标准观念范围扩大，新的公共权力标准认为只要不是适用私人相互间的一般法律制度的活动都属于公共权力的范围；法律关系的性质和法律规则的性质标准，属于公法关系和适用规则的公务活动属于行政审判范围，属于私法关系和适用私法规则的公务活动属于司法审判范围；私人活动相似的标准，凡是和私人活动以及和私人情况相似的公务活动属于司法审判范围，否则属于行政审判范围。
第三，普通法院管辖的行政机关的行为。
由于法国行政法院和普通法院是两套完全独立的司法系统，所以，行政机关作为具有双重身份的主体，当它依照私法规则实施私法行为时，其行为引发的争议由普通法院管辖。
1．私产管理行为。行政机关实施的私产管理行为通常情况下属于普通法院管辖，但下列情况例外：（1）行政机关制定私产管理的法规和规章的行为；（2）私产上面所进行的公共工程和建造的公共建筑物所产生的损害，由于公共工程诉讼管辖权的特殊制度，受行政法院管辖；（3）私产管理所缔结的合同如果是行政合同，受行政法院管辖；（4）国有不动私产的出卖。
2．公务活动的私管理方式。私管理的行为和私管理的公务均由普通法院管辖。
3．普通法院司法审判保留事项。有关个人的身份的诉讼属于普通法院管辖，包括家庭地位、能力、住所、国籍、姓名、身份登记和身份证书的制作。例外情况是：外国法人的国籍诉讼，关于归化的行政决定，允许变更姓名的行政决定的诉讼属于行政法院管辖。行政主体侵害个人自由而产生的赔偿责任，由普通法院管辖，但行政机关的行为是否违法的问题，除在暴力行为外普通法院不能判断，必须作为审判前提问题，由行政法院裁决。
关于私有财产权和人身权问题，判例表明，行政机关没有合法根据，或者违反合法程序而侵占私人不动产的行为，包括永久性的或暂时占的行为，以及行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的执行行为，属于普通法院管辖。
此外，法律还特别规定了属于普通法院管辖的事项：如间接税，邮政运输，社会保障，行政机关运输工具的事故责任，发明专利证，市镇由于社会骚乱而产生的赔偿责任，军队驻扎、宿营、演习、射击而产生的赔偿责任，国家代替公立学校教员负担由于给学生造成损害的赔偿责任等等。
总之，从法国行政法的规定来看，它采取的是先排除不属于行政机关行为的行为，对剩下的有关行政机关行为的诉讼又划分了行政法院管辖的范围和普通法院管辖的范围。行政法院管辖的案件主要采取实质意义的标准进行划分，而普通法院的管辖范围多用法律明确规定或判例形成。从实质意义的标准看，关于法国行政法院管辖的范围，有一些已经超过了形式意义上的行政机关行为的范围，包括立法机关司法机关中的行政行为；私人行为中涉及公权力的行为也受行政法院管辖。
（二）美国司法审查的范围
美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为，这个原则称为可以审查的假定。除例外情况外，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行审查。在法律无规定时，进行非法定审查。
第一，成文法规定的排除司法审查
1、明文排除。国会有权在不违背宪法规定的限度内，在法律中规定对某一事项排除司法审查。国会为了确保达到排除审查的目的，往往在最终条款后加上禁止司法审查的明白规定，当然，此类规定必须是明白确定的，不确定的词句往往不发生排除的效果。法院从行政行为可以受审查的假定出发，对排除条款采取严格解释。同时，对国会法律明白禁止司法审查的规定，法院也会限制性解释为：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。当然，涉及到宪法的问题，更不能禁止审查。然而，法律有时不采取禁止性规定，而采取限制审查的时间、方式、理由的办法作限制性规定。通常法律中规定行政机关的决定是最终的决定这样的词语，往往不会发生排除司法审查的效果。特别是当行政决定涉及当事人的重大利益时，法院不会放弃司法审查的职责。美国法院认为，所谓最终的决定是指行政程序的最终而言，即行政决定不能再依行政程序改变，不包括司法程序在内。此外，法律规定对某个问题不能进行审查，不能认为和该问题有关的附带问题也不能进行审查。
2．默示排除。默示的排除是法律中没有规定禁止司法审查，但是法院根据这个法律所要达到的目标，法律的整个体制，立法精神，立法过程，认为这个法律在某方面排除司法审查。美国法院对于明文规定排除司法审查的法律已经采取非常严峻的态度，对于默示的排除司法审查更难承认。
第二，法律赋予行政机关自由裁量权的行为。行政机关的自由裁量行为不受法院的司法审查，主要是指法院基于自我克制，对某些自由裁量行为不进行司法审查。这种排除是部分排除，而不是全部排除司法审查。联邦行政程序法规定，对于专横的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为，法院仍要审查。遇有自由裁量行为，法院通常考虑三个因素：(A)问题是否适宜由法院审查；(B)为了保护当事人的利益是否需要法院进行监督；(C)审查是否会影响行政机关完成任务。但是也有批评者认为，自由裁量权本身已包含了排除司法审查的理由在内，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行为涉及事项需专门知识和经验、职务性质涉及到范围广泛的管理计划、司法干预不适宜、必须用非正式程序裁决、法院审理不能保证正确结果、国会计划需迅速执行、可能请求审查的案件数量太大、存在其他防止滥用自由裁量权的方法等。所以。对自由裁量权行为原则上排除审查，但其他法律另有规定的除外。滥用自由裁量权的行为在法院审查范围以内。
第三，问题本身的性质不适宜司法审查。
有人称之为“行政机关绝对自由裁量行为”。包括：1、外交和国防。这主要是考虑到有些问题涉及的秘密性质的情报不宜公开，或者外交政策的决定本身是政治的，而不是司法的，包含大量复杂、微妙和不可知因素，对这类问题，法院没有责任、条件和能力予以审查。2、军队内部管理或其他行政机关纯属内部的问题。3、总统任命高级助手和顾问。4、国家安全，不包括驱逐出境或拒绝入境等小范围安全问题。5、追诉职能。
从美国《联邦行政程序法》的规定来看，一切行政行为均属于司法审查的范围，只在法律规定的例外情况下，即成文法排除司法审查和行政行使自由裁量权时，法院才放弃审查。即使如此，最高法院在进行司法审查时，在权衡各种利益的基础上，尽可能地扩大司法审查的范围，以更好地保护相对人的合法权益。转贴于
（三）英国的司法审查范围
普通法上的国家行为，包括政府在外交方面的某些行为，即英国政府在国外对外国人的行为和在国内对敌国人的行为。由于他和国家的重要政策相关，只能由议会监督，不受法院管辖。另外，英国也有排除司法审查的法律条款，法院对这些条款的态度与美国如出一辙，学术界也反对。1、对“最后的决定”可以以“是否越权”为由进行审查。2、对“最后证明条款或部长认为满意条款”以“是否有真正的理由和事实或理性的人在同等条件下是否会作出同样的决定”为由进行审查。3、对委任立法事项审查其“是否在授权法范围内”。4、对排除提审令条款审查其法律错误。5、对排除任何司法审查的条款审查其管辖权限是否越权。6、法定的救济手段不排除司法审查。7、行政裁判所和调查法对于排除司法审查的限制，没有真正排除司法审查。
（四）日本行政诉讼的范围
在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。统治行为是指直接关系到国家利害事项的具有高度政治意义的国家行为，或属于宪法上最高级国家机关进行的具有高度政治性的行为。包括：内阁与外国的缔约行为、国会的解散、行政计划、经济计划等。排除对统治行为的审查的原因是，政治问题宜由国民（实际上是国会）解决，符合民主主义的政治原理；另外，将有政治性价值判断的事项交法院判断，会使法院卷入政治纷争的旋涡，使以中立公正为原则的法院丧失权威，或者“具有引起不可收拾的社会性、政治性混乱的危险”。另外，法院的使命在于解决现实的、具体的、个别的纷争。对于假设的问题或一般抽象的问题，法院不予审查，如法院对违宪法令的效力就不予审查。 为了尊重行政机关的自由裁量权和第一判断权，当法律授予行政机关自由裁量权或者第一判断权时，法院一般也不审查，除非行政机关滥用自由裁量权或者判断权。
（五）我国台湾地区行政诉讼范围
行政诉讼的受案范围在台湾行政诉讼法上称为“行政法院的审判权”范围。审判权是指不同种类审判机关的权限划分，民事案件归民事法院审判，行政案件归行政法院审判。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。这些例外主要有：
1．宪法争议事件。依司法院大法官审理案件法，由大法官解释宪法及统一解释。
2．选举（罢免）诉讼。有关选举或罢免无效、当选无效、罢免案通过无效及罢免案否决无效之诉讼，由民事法院管辖，其他争议事项由行政法院管辖。
3、交通违规事件。违反道路交通管理处罚条例事件，由各县市交通裁决所作成裁决，不服者由普通（刑事）法院置专业（交通）法庭处理。
4．违反社会秩序维护法事件。此类行政罚事件，分别由警察机关及地方法院简易庭裁罚，对之不服的由普通法院审理。
5、律师惩戒事件。由律师惩戒委员会及复审委员会处理。复审委员会具有职业法院之性质，乃特别行政法院之一种。
6、冤狱赔偿事件。以地方法院（刑事庭）为决定机关，不服者向司法院冤狱赔偿复议委员会声明不服。
7、国家赔偿事件。由民事法院审理。
8、公务员惩戒事件。由公务员惩戒委员会处理。公惩会应定位为行政惩戒法院，亦为特别行政法院之一种，与行政法院平级。
从台湾行政诉讼法的规定来看，采用概括方式规定了行政诉讼的范围，但排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议。
从有些国家及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式，即先通过立法或者判例确定法院不宜受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于法院受理和审查的范围。美国立法和判例确立的“可审查假定原则”也体现了这种概括肯定式的方法，即除了国会立法明确排除和属于自由裁量范围的行为之外，所有的行政行为均应当由法院审查。这种方法能较全面地将行政行为均纳入司法审查范围之中，能够较充分地保护相对人的权益。同时也便于立法和司法机关根据具体情况，运用较为灵活的方式将法院不宜受理的纠纷排除于诉讼之外。
三、我国行政诉讼法关于受案范围的规定
我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行为行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。
行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。
行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。
四、概括和列举方式存在的问题
我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。
也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。
我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。
总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下问题：
第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。
第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。
从行政诉讼法的具体条文看，也不无矛盾之处。行政诉讼法第11条第1至第7项关于受案范围的规定，将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件。但是，行政诉讼法第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。例如，大学拒绝发放录取通知书、拒绝注册、拒绝落实粮户关系证明等行为，对学生而言，此类行为究竟侵犯了学生的人身权还是财产权呢？初看起来，前两项权利属于受教育权的范围，后一项权利属于与财产有关的人身权范围。既然受教育权不是人身权和财产权，而是一项单独的权利。那么，按照行政诉讼法有关受案范围的概括性规定，即侵犯相对人“人身权财产权具体行政行为”的字面解释，似乎很难找到法院应当受理这类案件的相应依据。但是，行政诉讼法第11条第1款第4项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，”原告提起诉讼的，法院应当受理。按照该项规定，有关“申请许可证执照”的条款并没有把法院的受案范围限于人身权和财产权范围，如果录取通知书和注册登记学籍等行为属于许可证和执照的范围，那么，好象法院又应当受理此案。也就是说，我们完全可以依据不同的条款得出不同的结论，这就是诉讼法关于受案范围规定的不足之处。由于立法规定不甚明确，实践中的做法也不甚统一。对于超出人身权财产权范围的案件，有些情况下，法院拒绝受理，有些情况下，法院又予以受理。此外，就哪些权利属于人身权和财产权范围，行政机关的不作为行为侵犯的究竟是人身权财产权还是其他权利，程序性权利的属性等问题也存在诸多争议。转贴于
第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自主权被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。
鉴于行政诉讼法在受案范围的规定方法上存在上述问题，有必要在修改完善该法时加以注意。首先，为了实现行政诉讼的目的，合理科学地界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，应当采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。即使为了原告起诉方便需要列举受案范围的，也应当本着科学、统一的原则加以列举，而且应当以概括性条款作为兜底条款，使得没有被列举的行政行为同样进入行政诉讼范围。其次，对于特殊行政行为法院不宜受理的，应当采用列举排除的方式加以规定。也就是说，凡是法律明确排除的行为，法院均不得受理，除此之外，都属于行政诉讼的范围。最后，取消关于人身权和财产权的限制，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。
五、现行司法解释的补救规定
鉴于我国行政诉讼法关于受案范围的规定存在诸多歧见，而修改行政诉讼法在短时间又无可能，为了补救行政诉讼法之不足，明确行政诉讼的范围，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称司法解释）。新的司法解释采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许相对人提起行政诉讼。依据该司法解释第1条第2款的规定，除六种情况不属于行政诉讼的受案范围外，公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关或组织作出的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。此外，新的司法解释抛弃了对具体行政行为下定义的做法，只笼统地规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政受案范围。”
新司法解释第1条第1款采用了概括方式规定受案范围，该款规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。第2款则采用了列举方式规定法院不予受理的案件，包括六类不可诉的行为，即：
（1）行政诉讼法第12条规定的行为；
（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；
（3）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
（4）不具有强制力的行政指导行为；
（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
（6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
尽管该司法解释明确了一部分法院不得受理的案件范围，但是，由于其中一些概念是司法解释首次提出的，而且诉讼法本身也未曾涉及，所以，在具体含义的理解方面，仍有研究之必要。例如，对具体行政行为与抽象行政行为的区分如何理解？什么是事实行为，是否所有的事实行为都不可诉？是否所有的内部行为都不可诉？最终裁决行为不可诉的法理基础是什么？何谓重复处置行为和不具有强制力的行政指导行为？公安、国家安全机关的刑事侦查行为与行政行为区分的标准是什么？行政机关的受理行为、通知行为、证明行为以及公证行为、交通事故责任认定行为、医疗事故鉴定行为等在内的准行政行为等是否可诉？均是行政诉讼范围理论应予回答的问题。
六、行政诉讼范围与内部行政行为
按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的司法审查，无论这些行为是对行政机关工作人员作出的，还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。当然，并不是所有行政机关的行为均可以受到法院的审查，有些行政行为涉及政府的政治决策或者行政政策，有些属于行政主体高度人性化判断的结论或具有很强的技术性，则不宜由法院进行判断，而应交由行政机关自行处理。这在很多国家的法律和判例中均有所体现。我国《行政诉讼法》第12条列举法院不予受理的争议时提出了“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的概念，并规定对于此类行为提起诉讼的，法院不予受理。为什么此类行为不能被诉，单从法律规定的字面上是找不出任何理由的。为了对这一问题作出合理的解释，理论界提出了很多观点，其中最主要的一个观点就是它们是内部行政行为，所以不能被诉。 其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。
内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念。既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一。特别是内部行为与外部行为的划分标准更是见仁见智。导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来象内部行为而实质上可诉的行政行为被拒之法院门外。我们认为，内部行为的提法本身并不准确，容易造成实践中的混乱，而传统理论上所谓内部行为不可诉的观点更有待商榷。其一，行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及到法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。其二，有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。其三，虽然有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，但都是行政机关的内部监督与救济，并不能排斥司法机关的监督和救济。其四，内部行为并不存在所谓“绝对自由裁量权”，仍然应当受到法院的司法审查。其五，大多数情况下，行政机关的内部行为和外部行为是很难区分的，甚至可以说并不存在严格的区分界限，所以，排除对所谓内部行为的审查也是不现实的。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策系性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。
从国外情况看，很多国家并不区分内部行为和外部行为，也不以此确定法院审查的范围。行政机关对于公务员作出的奖惩和任免决定，与行政机关作出的其他决定一样，均须接受普通法院或者行政法院审查。在法国，甚至议会内部管理行为、法院内部行政处分行为，如不涉及权力、政治因素，也可由行政法院审查。例如有关“法院的设立、合并、废除、停止、法官的任命、晋升、纪律处分等”行为，均属于行政审判范围。 至于法院不宜受理的争议案件，不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。多数国家根据行政行为是否涉及政治政策或者高度人性化判断及政策性等标准，将行政主体的行为划分为两类：一类是可以由法院审查的行为。包括所有影响相对人合法权益的行政行为，即使技术性很强的专业问题，也有可能被纳入行政诉讼的范围。如学校组织的考试或者颁发毕业证学位证等行为中的程序瑕疵、事实误认等问题，法院按照一般有效评价原则处理，即看是否考虑了不相关因素或违反了平等原则。另一类是不可代替的行为。法院在审判时对不可代作的行为将免予审查，换言之，由于此类行为多数属于行政自由裁量行为，法院即使予以审查也缺乏可以适用的法律，所以，一般均排除司法审查，不属于行政诉讼的范围。具体包括：1、预测性决定，如环保局对环境的预测。2、计划性决定。若未付诸实施，可以审查程序，但不可以审查事实。3、政策性政治决定，如涉及国防、外交的决定。4、高度人性化判断的事项，如考试成绩的评定等。
在我国，行政诉讼法规定的不可诉行为中有相当一部分所谓的“内部行为”实际上并不属于法院不可代作的行为，应当受到法院的审查。如行政机关对工作人员的奖惩任免决定理应由法院审查。此外，诸如学校等事业单位对教师和学生实施的大多数行为也应当属于行政诉讼范围之内。例如，学校对学生可以实施很多行为，包括颁发或者不颁发毕业证，给予行政处分，评定学生成绩，设置学位课程等等。如果学生对于学校的行为提起诉讼，法院是否受理，则要看该行为是否属公权行为，是否对相对人的合法权益产生了影响，是否属于高度人性化的判断行为。很明显，学校颁发或者不颁发毕业证和学位证的行为是受法律严格规范的公权力行为，对于相对人的合法权益已经产生影响，当然可以被诉。而象考试阅卷、课程安排、作息时间等行为因为涉及高度人性化判断和学校自治问题，法院则不宜审查。
