时间：2023-06-26 16:24:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政裁决和行政诉讼，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、行政诉讼附带民事诉讼的概念和特点
行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它有如下特点：
1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。
2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。
3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。
4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。
5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。
二、行政诉讼附带民事诉讼的条件
1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。
2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。
3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。
4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。
三、行政诉讼附带民事诉讼的范围
行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：
1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。
2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。
3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。
四、行政诉讼附带民事诉讼的审理
由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：
1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的条件，又符合民事诉讼的条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。
2、行政诉讼附带民事诉讼只能在提起行政诉讼的同时或行政诉讼程序终结前的诉讼过程中提起。
依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和最高院法释〔20xx〕5号批复，政府对土地所有权证和使用权证的行政裁决行为应当经复议前置程序后方可提出行政诉讼；政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权和使用权证的行政确认、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等其他具体行政行为，由当事人选择行政复议或者行政诉讼。
关键词：土地所有权；土地使用权；复议前置；行政确认；行政裁决
行政复议前置，是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，经过复议后仍不服复议决定的，才可以向人民法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院受理行政诉讼案件时应当审查是否适用行政复议前置。司法实践中，因土地使用权和所有权争议引发的行政诉讼案件适用行政复议前置问题是关系诉讼结果的重要因素，政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权证或使用权证的处理行为哪些应当适用行政复议前置也是一个十分复杂的问题，本文就此问题展开探讨。
一、土地行政诉讼案件适用行政复议前置的价值
行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制，是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，具有“准司法权”性质；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外。学术界有观点对行政复议前置程序的价值提出置疑，认为行政复议前置程序不仅侵害行政相对人的诉愿自由，行政机关本身所存在的上下级行政隶属关系也可能影响行政复议案件审理结果的公正性，无形中增加了行政相对人在时间和精力上的投入，不利于纠纷的迅速解决。笔者不同意这种观点，行政机关应当拥有对行政争议的第一次判断权的理论，是行政复议制度存在和发挥作用的基础。适用行政复议前置的可诉具体行政行为特别是土地行政行为属于典型的行使国家强制力的行政职权行为，专业性强、涉及面广、权属复杂，需要专门的土地管理知识和丰富的基层实践经验。行政机关（通常是上级行政机关）所特有的信息便利、专业优势以及相对公正的立场为其迅速化解行政争议提供了可能。[①]而且《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院判决行政诉讼案件时仅能予以撤销、部分撤销或责令重新作出具体行政行为，只有行政处罚显示公正的可以变更；确立行政复议前置原则，由行政复议机关从行政行为合法性和合理性两个方面对行政案件进行审查，便于查明事实，分清是非，快速、便捷、彻底地解决土地纠纷，减少了当事人的诉累，便于提高行政效率，维护社会稳定。并且随着行政复议制度和机构的完善，行政复议制度所特有的方便群众、方式灵活、快捷高效和不收费等特点在及时有效解决行政争议、维护人民群众合法权益、实现社会公平正义等优越性会迅速凸现，作用也将越来越突出。
二、土地权属争议行政诉讼案件复议前置的相关规定
《中华人民共和国土地管理法 》、《中华人民共和国行政复议法》以及最高人民法院司法解释都有关于土地权属争议行政诉讼案件复议前置问题的相关规定。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议。”第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔20xx〕5号)规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提起诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”根据 后法优于前法、特别法优于普通法、特别条款优于普通条款的原则，《行政复议法》作为行政复议制度方面的特别法和后法效力优先于《土地管理法》，其关于复议前置问题的特别条款效力显然更高，因此土地所有权和使用权行政诉讼案件的复议前置规定应适用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》的规定。
可诉土地行政行为包括有行政确认、行政裁决、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等等。在土地所有权和使用权行政诉讼案件复议前置问题的具体适用过程中，因为行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用等行为均以权属确定为前提，因此可不经行政复议前置程序直接向人民法院提起行政诉讼，这一观点已经成为学界的共识。分歧的焦点在于对“‘确认……的具体行政行为’是指行政确认还是行政裁决”和对“已经取得”的理解和适用上。
三、对于“确认……的具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决的理解与分析
对于“确认……具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决或者两者兼而有之，学界存在着三种观点。一种观点认为最高院法释〔20xx〕5号已经将《行政复议法》第三十条第一款的具体行政行为限定为确认具体行政行为，即行政确认侵犯了行政相对人已经依法取得的权属的行为，具有侵权的性质；而行政裁决属于居间裁判行为，没有侵权性质。另一种观点认为，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(〔20xx〕行他字第4号)，最高院法释〔20xx〕5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定，属于行政裁决。还有一种观点认为，全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》将行政复议法第六条第（四）项解释为“行政确权行为”[②]。例如**省高级人民法院关于新乡农机产品经销中心清算组诉新乡县人民政府土地行政决定纠纷一案的行政裁定书(〔20xx〕豫法行再字第00012号)认为，最高院法释〔20xx〕5号批复中应当适用复议前置程序的具体行政行为，主要针对的是对所列自然资源的行政确权行为，除此之外的非行政确权行为，不适用复议前置程序。行政确权既包括行政确认行为又包含行政裁决行为，因此法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”，既“包括行政确认又包括行政裁决”[③]。
笔者认为，法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”应指行政裁决。行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[④]行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。[⑤]行政确认是行政裁决的前提，没有行政确认就无法进行行政裁决。行政确认和行政裁决的区别在于行政确认是确认法律地位、法律关系和法律事实，不创设权利，也不增加义务；而行政裁决主要是由行政机关通过确认解决当事人的争议，直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务。《土地管理法》第十三条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”这里所说的处理，就是行政裁决中的权属纠纷裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议（包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议），双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。这一规定也“是强制性的行政裁决”[⑥]。作为对《土地管理法》和《行政复议法》中关于土地所有权和使用权争议复议前置问题的进一步明确，最高院法释〔20xx〕5号批复中“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权”应当理解为当事人对自然资源的权属发生争议，通过具有法定职权的行政机关对争议自然资源的所有权或者使用权进行裁决而作出确权决定。因此“确认……具体行政行为”应指行政裁决，而非行政确认，也不完全是指行政确权。
四、对“已经取得”的理解与分析
对于“已经取得”的理解和适用一直存在两种不同观点，一种意见认为，这里的“已经依法取得”应理解为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书。行政机关侵犯该项“已依法取得”的权利时，复议才是行政诉讼的前置条件。至于公民、法人或其他组织是否实际“已依法取得”土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。[⑦]另一种意见认为，这里所指的“已经取得”应“以当事人已经取得自然资源的所有权或者使用权法律证书为标准”[⑧]。
笔者同意第二种观点，土地所有权和使用权行政诉讼案件是否适用复议前置，应以当事人客观上是否依法取得权属为依据。根据《土地管理法》第十一条之规定，土地所有权或者使用权的取得实行的是登记主义，即只有依法办理登记手续，取得权利证书，才从法律上取得了该项自然资源的权利。这种不动产登记行为是行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载行政相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为，属于行政确认，是作出行政裁决行为的前提。而且最高院法释〔20xx〕5号是对《行政复议法》第三十条第一款的限制解释，即《行政复议法》第三十条第一款的字面含义显然比立法的原意要宽广，从这个角度来说，对“已经取得”也不应该作扩充解释，即使不作限制解释，也应按字面解释。因此，当事人认为行政机关确认土地所有权和使用权的具体行政行为侵害其已经取得的土地所有权或使用权而直接向人民法院提起诉讼，人民法院应先认定其权属依据是否已依法取得，如果经审查认定为“已依法取得”，那么当事人必须先申请行政复议，否则人民法院不予受理；反之人民法院在认定为“非依法取得”的情况下，可以直接予以受理。
四、结论
摘 要：行政诉讼法是调整行政诉讼活动的规范，推动行政诉讼的进程。但目前仍存在“立案难”的问题，最常见的表现就是案件不属于人民法院行政诉讼受案范围而不予受理。本文从行政诉讼受案范围的影响因素出发，提出几点扩张受案范围的建议，将更多的行政诉讼争议纳入到行政诉讼受案范围。
关键词：行政诉讼受案范围 行政行为 行政机关
随着时代的不断进步和发展，民主深入人心，行政主体实施行政行为的公开、公正以及公平化，使得“民告官”不再是神话。法应是关心所有人的，行政诉讼就是其中以诉讼的方式解决行政争议的制度的总称，即是“民告官”的解决方式。这也是公民参与到民主政治进程中的一种表现方式。但法律也不允许盲目的引起争议，因此若想能顺利通过诉讼来解决公民与行政主体之间的争议，必先了解行政诉讼的受案范围，即哪些可以“告”。
行政诉讼受案范围解决的是人民法院和其他国家机关之间处理行政案件的外部分工问题，从而划分其二者的权限。此范围决定了司法机关对于行政主体行政行为的监督，也是法院受理一定范围内行政争议的依据。同时也给受到行政主体行政行为所造成损害的公民、法人和其他组织以诉权指引。这一范围说明了法律将哪些争议纳入到行政诉讼中来，哪些行政争议案件只能由行政机关来解决，也同时决定着行政终局裁决权的范围。
一、影响行政诉讼受案范围的几个方面：
行政诉讼受案范围应从不同层面、不同角度来进行考虑，若想扩大或限制行政诉讼的受案范围应先从这些因素中来确定：
1、行政诉讼的当事人应是涉及行政争议引起行政诉讼的利害关系人，怎样才属于具有利害关系的人，立法及解释上存在一定的弹性。判断其是否具有行政诉讼受案范围的当事人资格，对利害关系人的确定过程也就是看其所涉及的争议是否需要通过行政诉讼的方式来解决或必须经过行政诉讼方能解决。此当事人资格的确定也是行政诉讼受案范围确定的最根本条件之一。如在行政诉讼受案范围较窄的国家，只承认与被诉行政行为具有直接利害关系的人具有资格，而不承认具有间接利害关系或反射利益关系的人具有资格。①而在那些行政诉讼受案范围较宽的国家，则包括具有间接利益或反射利益关系的人，且检察机关在作为另种公益人身份时都具有资格。
2、法律可以规定某种行为是否具有可诉性，因而导致各国对行政行为的分类及性质的不同也影响着行政诉讼的受案范围不尽相同。在有些对行政诉讼限制很小的国家，法律规定凡是涉及到公民权利或义务的行政决定都具有可诉性；某些国家则规定具体行政行为可诉，抽象行政行为不可诉；而在有些国家仅规定非统治行为可诉，将统治行为排除在外；又或是有些国家将正式行为列入可诉范围。虽有上述对行政行为各种不同的分类，但从行政行为的性质上来说，大多数国家是将审查行政机关违法行为的权力赋予法院的。可存在缺陷的是法院并不能对行政行为中的不当行为进行审查。因此，它们将扩大“违法”的概念， 把大部分不当行为归称为“违背法律目的和精神”的行为，以此为途径使得一部分不当行为也加入到行政诉讼受案范围的行列中来。
3、行政诉讼受案范围虽受着各国政治、经济以及文化状况的制约，却也体现着各国的法治现状。法律对受案范围的宽窄规定并非是随意的选择，此种制约也是影响行政诉讼受案范围的最重要因素。（1）行政机关的制度完善，各行政机关的职责、职权与管理手段明确，有良好的行政监督制度，那么行政诉讼的普遍适用性将大大降低，其普遍适用性下降了，行政受案范围也随之无需扩大。法律具有滞后性的特征，完善的制度建立，需要严重且尖锐的矛盾暴露出来，才可相对应的修补不完善的制度。可见，行政诉讼的社会需求量与受案范围是同时扩大的。（2）中国宪法保证法院作为司法机构的独立性。②若司法机关解决行政争议的能力愈高，则行政诉讼的受案范围愈大，反之则愈小。司法机关的公信力、威信力，以及对行政机关的监督权限，包括司法人员的素质等等，都影响着司法机关解决行政争议的能力。（3）公民权利意识和自主意识的发展及进步也决定这行政诉讼受案范围的扩张。公民权利意识提升，才会主动运用自己的权利，自我意识到其权利受到侵害应当得到救济的时候，公民权利的救济才会随之出现。而观之行政机关，在有公民监督的情况下，其压力自然形成，对行政诉讼的受案范围扩张也就削弱了。
二、保障诉权的实现，扩张行政诉讼受案范围的几点建议：
行政诉讼受案范围太窄，使得大量的行政争议不具有可诉性，不能进入诉讼程序中来。马怀德认为,行政诉讼法的受案范围应当表述为：“自然人、法人或者其他组织和行政机关发生行政争议提讼的,人民法院应当受理。本法规定不予受理的争议除外”。将受案范围扩大是行政诉讼法的第一要务，也是目前学术界的普遍观点。如何进行扩展进程，我认为应从以下几个方面着手：
1、允许大多数抽象行政行为进入行政审查范围。在审判实践中，存在着将具体行政行为认为是抽象行政行为的误区。如何判断抽象行政行为呢？学者认为：抽象行政行为所针对的对象是确定的，可以反复运用于某一领域的事项或事件，须通过具体行政行为作为媒介，送入执行过程其自身并不具有直接执行力。但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权力和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介。③应将这类直接对私人的权力和义务加以限制的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内。《行政复议法》在新修订后已将对抽象行政行为的审查纳入行政复议程序中，行政诉讼法也应跟随其步伐，把此类抽象行政行为放入行政诉讼的受案范围。
2、 关于终局行政裁决行为，根据我国现行的相关规定，对于终局裁决的救济可分为两类：一类是相对人仅有行政救济权而无司法救济权；另一类是相对人可以在行政救济和司法救济中来进行选择，但只要选择了行政救济，就无法再进入司法救济中来。如此，促使某些机关滥用其权力，扩大自身的终局裁决权，避免接受司法审查。拥有终局裁决权的行政机关并非对所有事项都拥有该权利。我国现行行政诉讼法关于行政终局裁决不受司法监督的规定明显有悖于司法公正的原则，④若超出了终局裁决权的范围，则所实施的行为应进入司法监督审查，这些超出范围所实施的行为，必须纳入行政诉讼受案范围之内，对其进行限制来更好的保护行政相对人的合法权益。
3、 行政合同行为是否属于具体行政行为，是否应当纳入行政诉讼受案范围，一直是受到争议的题目。合同的签订时以双方意思表示一致为前提的，可在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关却享有优先权。行政机关在作为行政主体参与到行政诉讼中时，其法律地位并不能完全等同于一般的民事主体，并且行政机关是为了实施行政管理而签订合同的。因此行政合同理应视为一种行政行为，那么行政合同也应当纳入行政诉讼受案范围的行列。
我国目前多数行政诉讼案件关系到国计民生，行政诉讼法是化解这些社会纠纷的有效制度，依法解决这些行政纠纷，有利于维护社会和谐稳定，能促进行政机关依法行政，能为国家经济，社会发展提供有效的司法保障和服务。因此，应将各类行政争议纠纷，纳入可诉范围内，切实维护当事人的诉讼权，得到保障。（作者单位：湘潭大学法学院）
注解
① 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，2007年，第469页。
② 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2007年，第381页。
我国《行政诉讼法》自颁布实施以来，虽然在保障公民权利、促进行政管理法治化、推进市场经济体制的确立、推动和法治建设等方面作出了重要贡献。但随着我国社会转型和利益冲突呈多元化趋势，该制度自身的局限也日渐突出，在实践当中也暴露出了很多的问题，而“最棘手问题是行政诉讼运作机制不畅”①，从而导致行政裁判的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降。在行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实情况下，近年来一些法院在行政审判实践中创新思维，积极探索行政诉讼的协调制度，尝试引用协调制度这一新的结案方式，来化解越来越复杂的行政纷争，不仅使得一大批行政诉讼案件“案结事了”，而且形成了行政权力与公民权利的衡平互动，有效地化解了行政争议，推动了和谐社会的构建和发展。与此同时，理论界对于构建行政诉讼协调制度的呼声也因此愈来愈高，一些专家学者建议在行政诉讼法修改中引入行政诉讼协调制度，使原告、被告与法院三方都能受益。为此，本文结合司法实践，从我国行政诉讼协调制度的现状入手，在对协调制度的界线要求进行分析的基础上，就行政诉讼协调制度的类型、适用范围和结案方式提出一些思考，旨在抛砖引玉。
一、行政诉讼协调制度现状考量所谓行政诉讼协调，它是指在行政诉讼过程中，由法院法官主动参与协调引导，就当事人双方的共同愿景，在合法合规的基础上，就诉争问题达成“合意和解”协议的一种终结诉讼方式。也就是说，行政诉讼协调是在没有任何外来压力的干挠下，由法院法官引导行政双方当事人，在自愿平等协商的基础上，互谅互让，就争议的事实或事项，达成一致意见而形成的以解决纷争和终结诉讼程序为目的协议。我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协解毕竟在不知不觉中成了审政审判中一种结案方式。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人――人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。②据统计，1996年因法院协调而撤诉的行政案件数占所有撤诉行政案件数的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高达69%，③特别是近年来因法院协调而撤诉的行政案数更是占据了撤诉案件的绝大多数。在法律和司法解释还没明确规定“协调”制度的情况下，一些法院大胆思维和创新，制定了《行政诉讼协调制度实施办法》，通过适用协调方式由原告主动撤诉结案。我们经调查，以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法，存在一定的负面影响的涉及群体性的、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上各类案件，法院根据合法、自愿，公平公正和主要事实清楚的原则，组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回，从而解决行政争议。因在行政诉讼中，如果完全排斥法官“协调”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾；如果在查清事实，分清是非的基础上，采取协调、协商的方法，既可以“案结事了”，又避免了判决后激化双方矛盾。客观地讲，行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。从司法实践来看，在行政诉讼中法院法官进行适当的协调，只要其协调过程和结果不违反法律，不侵害公共利益，有利于和谐稳定发展，就有构建和创设的现实必要。一是从法律的原则性规定来看，行政诉讼协调的运用是构建和谐社会的需要；二是从自由裁量权的使用来看，行政诉讼协调的运用是审判实践的需要；三是从违法行政当纠来看，行政诉讼协调的运用是我国社会现实的需要；四是从行政审判中的利益衡量来看，行政诉讼协调的运用是行政诉讼目的的需要；五是从行政追求高效率和低成本来看，行政诉讼协调制度的建立是正公与效率的需要。但在实践中较大的问题在于，由于在行政诉讼中法院不能调解，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。这种异化了的方式因没有法律层面上的支撑和依据，有时使得协调显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力。比如“以压促撤”、“以判压撤”、“以劝压撤”、“以诱促撤”、“以拖压撤”等等现象时有发生。这种“和稀泥”式的无原则协调及压服式的非自愿性协调最直接的表现和结果无疑是多年来撤诉率、尤其是非正常撤诉率的居高不下。象近年来全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高达到57.3%，个别法院的撤诉率竟达到81.7%；④又比如2003年全国行政一审行政诉讼结案88050件，其中撤诉和协调处理41547件，占47.2%，⑤2004年全国行政一审行政诉讼结案92192件，其中撤诉和协调处理43705件，占47.4%，⑥2005年全国行政一审行政诉讼结案95707件，其中撤诉和协调处理41620件，占43.5%⑦。我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是“合意和解”，但这种诸多的合意和解后而撤诉的案件的案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。
二、行政诉讼协调的界线要求尽管行政诉讼协调的确立和适用有利于保护原告合法利益，减少诉累，有利于促进依法行政，有利于促进社会的和谐稳定。但我们要明确的是行政诉讼的协调既不同于诉讼中的和解，又不同于诉讼调解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼调解则作为一项原则，“既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现”⑧。而诉讼协调在行政诉讼中却不应作为一项原则，它只是诉讼活动中的审理和裁判方式。因此，行政诉讼协调并不是抛弃规则的协调和衡平，也不是无边无际的随意协调。1、合法性。行政诉讼协调应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提。因侵害他人合法权益的“协调”，为法律所禁止，属“非法协调”。行政诉讼协调既要充分体现当事人双方的共同愿景，又要能够保障原告有与被告平等协商的能力和要求。在很多情况下，依法协调能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，协调的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在协调中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过协调达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的最大保护。因此，在行政诉讼中，协调的适用必须体现当事人自愿的意志，法院切勿采取“以权促撤”、“以拖压合”等违背当事人意志的做法进行协调。2、有限性。协调适用的范围应当采取有限原则。从法律赋予行政机关的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用协调，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过协调可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用协调；对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能协调。因为依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的协调受到限制，而且，如果不对行政诉讼协调的范围作出限制，可能会导致滥用协调权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，行政诉讼应建立有限的协调制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，协调不得损害公共利益和他人合法权益⑨。3、适度性。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值趋向外，同时又要保障行政机关依法行政。现代行政的一个重要要求就是适度性，因此行政诉讼中的协调不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼相比必须还要适度，不能久协不决，影响行政效率。也就是说，法官在审理行政案件的时候，对于双方当事人的诉讼请求和利益进行估量和衡平时，必须充分考虑妥当的解释的场合，必须充分把握协调和衡平的度，因为行政诉讼协调不应是毫无节制的恣意的，这也是诉讼协调首要的界限。此种考虑，也可以说是一种广义的利益协调。例如，是否有利于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等。4、约束性。行政诉讼协调应受实用的可能性和权利或权力的互让性的约束。即对于某个案例虽然可以通过协调求得较为妥当的结论，但纵览全体，考虑到与其他案例的横向或纵向的关系，则认为并不妥当。法官在进行协调时，应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性，即纵的、横的关系，应考虑作为一般原则是否适当。这种协调，它不是自己任意的解释，要具有合理性和说服力。因此，约束性是协调达成合意的基础。当事人必须对自己的权利或权力进行适当的约束，没有权利或权力的互谅互让的约束，没有一方或双方当事人权利或权力的放弃和制约，就不能达成合意。无权利或权力约束，则无合意。也就是说，一切协调的基础是以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权的约束就达不成合意，也不存在协调。5、平等性。行政诉讼中当事人地位的平等性，这也是诉讼协调的前提。因为只有当事人各方地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在平等协商的基础。⑩当事人地位平等，主要体现在两个方面：一方面是当事人“诉讼地位”的平等性。尽管行政法律关系有其自身的特殊性，但是行政诉讼过程中，诉讼双方当事人的诉讼地位却是平等的。因诉讼地位平等是一切诉讼的基础。没有平等的诉讼地位就没有司法的公正可言。“诉讼地位的平等性为行政诉讼合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是当事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政过程中行政主体与行政相对人或者利害关系人地位的平等性。在行政程序中行政机关与行政相对人不论地位是否平等，但其合法权益应平等地受到法律的保护，“法律面前人人平等”，“私人财产神圣不可侵犯”。这是宪法赋予的权利。“公权力”也不能侵犯“私权利”。这种“行政地位”的平等性为“公权力”与“私权利”平等协商、“合意和解”奠定了实体法的基础。⑿三、行政诉讼设立协调制度的类型基于具体行政行为种类不同以及诉讼协调的界线要求，行政诉讼存在协调主要包括以下四类：1、行政裁决案件的协调。行政裁决是行政司法权的具体表现。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，而人民法院在审查行政裁决行为时，判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为标准。因此，法院行政裁决权在民事纠纷“合意和解”失去裁决基础的前提下给“私权利”让步，既不是“公权力”的放弃，又符合“裁决行政”定纷止争维护行政管理秩序的立法目的。从以上层面来说，“行政裁决”中“公权力”与“私权利”存在着“合意和解”的可能性。⒀2、行政不作为案件的协调。也即不履行法定职责案件的协调。我们知道，“权自法出”，“职权法定”。“行政权既是职权又是职责，是职权与职责的结合体，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职”⒁。这就要求行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。从司法实践来看，行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。这对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经人民法院从中协调而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到诉讼目的，是一种典型的双赢局面。
3、行政自由裁量权案件的协调。我国行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，这样必然导致社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，因行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与“私权利”和解，以促使行政相对人尽快地履行具体行政作为，既不违背行政的合法性原则，又符合行政尽快地恢复行政管理秩序的目的，还符合行政的效率理念和目的理念。从司法实践来看，现在有许多案件通过法院从中协调，行政机关不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。4、行政赔偿案件的协调。我国《行政诉讼法》第67条第3款规定，“赔偿诉讼可以适用调解”。因此，行政赔偿存在着“合意和解”的可能性已得到我国立法的明确认可。关于行政赔偿诉讼适用协调制度的构建，应当体现下列考虑：一是从行政赔偿诉讼目的上来考虑。“中国行政诉讼的唯一目的是保护公民,法人和其他组织的合法权益”⒂。可见，保护公民，法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的主要目的，这也是行政赔偿诉讼的主要目的。二是从实体法规定来考虑。行政赔偿诉讼是诉讼中一种，属程序法律，要受到实体法律，即国家赔偿法中行政赔偿法律规范的影响。从司法实践来看，行政赔偿案件调解的结果往往是受害人赔偿数额的减少，在现行已经很低的赔偿标准下，还要降低赔偿数额，这不能不使人怀疑国家是否有赔偿的意图，而这又是违背国家立法的本意的。既然国家通过国家赔偿表示其对公民利益的尊重和保护，那么这种尊重与保护就要体现国家对公民权利和权益的保护和关怀，这也是行政赔偿与民事赔偿在价值上最大的不同。正是基于以上考量，笔者认为，对行政赔偿必须构建协调制度。一方面删除我国《行政诉讼法》第67条第3款，在行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度。另一方面从修改实体法着手，限制行政赔偿调解制度可能带来的消极影响。四、行政诉讼设立协调制度的适用范围在我国行政诉讼程序中，不适用协调主要有两种情形：一是法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在协调适用之基础，不适用协调；二是对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行协调。除以上两类外，适用协调的情形主要有以下几类：1、行政赔偿诉讼案件行政赔偿诉讼允许调解已由法律作出规定，但出于以上所述政赔偿调解制度可能带来的消极作用来考量，从规范行政诉讼协调程序来看，行政赔偿诉讼中不再适用调解制度，而改为适用协调制度较为妥当。象侵犯公民健康权，造成其身体伤害或者部分丧失劳动能力或者全部丧失劳动能力的行政赔偿诉讼案件；象侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成损害的行政赔偿诉讼案件。通过法院引导，当事人双方对具体补偿数额相互平等协商，达成合意和解，从而达到解决纠纷的目的。2、行政诉讼案件（1）因行政裁决和处罚而提起的行政诉讼案件可适用协调。主要有两类：〈1〉如果行政机关所作出的行政裁决和处罚具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行协调。比如象对增收滞纳金、停业整顿、罚款、拘留、劳动教养等具有不同幅度的政裁决和处罚行政行为，通过协调来化解行政相对人的怨气和对立情绪，从而树立和提高行政机关和司法机关的执法公信。〈2〉如果行政机关作出的行政裁决和处罚具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，则法院可适用协调。比如象不服行政机关权属争议归属确认决定，不服行政机关对某种民事行为责任、效力作出认定，不服基层人民政府作出的民间纠纷处理决定，不服行政机关强制补偿或拆迁安置决定，不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决等等，以上可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的协调工作，从而促进社会和谐稳定。（2）因行政指导行为而提起的行政诉讼案件可适用协调。在行政指导行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政机关不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，比如象对“以帮助、保护行政相对方的利益并达成一定行政目的”授益性行政指导不服的；象“行政主体对于危害公益、妨碍秩序之行为，所施以规范、预防及抑制的”规制性行政指导不服的；象“行政主体对相对方相互间发生争执，自行协商不成而出面调停以达成妥协的”⒃调整性行政指导不服的。对以上行政指导引起的争议进行协调，可以进一步规范行政机关的具体行政行为，从而监督行政机关进一步依法行政。
（3）因行政合同争议而提起的行政诉讼案件可适用协调。一直以来，行政合同争议纳入民事救济的理论基点在于“否认行政合同是属于行政行为”和“诉讼和复议救济的范围界定为单方行政行为”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，已专门把行政行为的内涵作了扩大化解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”⒄。这一重要修改，为作为双方行政行为的行政合同纳入行政诉讼范围提供了最直接的法律依据。尽管目前通过行政诉讼解决行政合同争议的案例较少，但行政合同争议提起的行政诉讼已在法院的司法实践得以应用。目前我国较为典型常见的行政合同有：国有土地出让合同、国有企业承包和租赁合同、门前三包责任合同以及计划生育合同、环境污染治理合同、交通线路或出租车经营权有偿使用合同等等。随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼也必将应运而生，而通过协调来解决双方的争议更是一种明显的趋势。从司法实践来看，能通过行政诉讼协调解决争议的行政合同主要有以下几类：①认为行政机关不履行行政合同义务的；②对行政机关实施的合同违约制裁不服的；③对行政机关单方变更或解除行政合同不服的；④对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权不服的；⑤对行政机关缔结行政合同行为不服的等等。⒅
五、行政诉讼协调的程序和结案方式在构建和谐社会和当前“官民”矛盾较为尖锐的情况下，协调不应仅限于一审程序，在二审、再审程序中适用协调，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。笔者认为，在行政诉讼程序和结案方式方面，应主要从适用协调的“审前、审中、审后”三个阶段进行规范。1、协调的审前程序，即启动程序。协调的适用应由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，并且一般应采取书面申请。法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权强行启动协调程序，另外就是法院在协调前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行协调。从司法实践来看，法院行政诉讼协调的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出和解的想法或者要求人民法院进行协调的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院可以考虑进行协调。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过协调解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，亦可运用协调。第三，由相关部门协调启动。协调不仅仅有人民法院参与引导，有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动协调程序，这样可以达到最优的协调效果。2、协调的审中程序，即处理程序。大多数情况下，争议是发生在行政主体和行政相对人之间的，行政争议各方在平等自愿的基础上，由人民法院召集双方当事人进行协调，分别倾听各方意见或者同时听取各方意见。但在协调阶段，人民法院应注意把握以下几点：一是本人参加。也就是行政诉讼的协调要求当事人本人参加，且具有诉讼能力，包括行政机关应当是能够承担权利义务的行政主体，原告及第三人具备完全的行为能力。二是公开进行。协调应一律公开进行。因“行政诉讼不仅仅涉及当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或未来的影响”⒆。三是合法协调。在行政法意义上，合意和解协议是一种公法契约，应比照行政程序法的有关规定进行协调。人民法院主要引导双方合意和解协议确定的行为符合特定的法律规定，以不损害第三人的合法权益为主旨。四是“协判合一”。借鉴我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，法院可选择“协判合一”模式，也就是说，行政诉讼协调必须坚持能协则协，当判则判，协判结合，案结事了。法院在行政诉讼协调过程中，为防止案件“久协不决，以拖压协”，应规定协调的次数不超过三次，可选择三级协调法，即承办人先行协调、庭长再协调、院长最后协调的方法，妥善解决行政诉讼纠纷。同时协调的时限应在行政诉讼的审限允许范围内完成。3、协调的审后程序，即终结程序。在行政诉讼中，对于经法院协调，当事人达成“合意和解”后，原告申请撤诉的，当然还是依照传统的结案方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。但在法院协调制度下，当事人双方达成“合意和解”后，没有申请撤诉而又有合意和解具体内容的，采取何种结案方式？目前司法理论界有多种观点：一是应以出具“终止审查决定书”形式结案。二是应以“书面协议”形式结案。三是应以“调解书”形式结案。四是应以“裁定书”的形式结案。笔者认为，以上四种观点各有利弊。从我国行政诉讼的现状考量，笔者较为赞同第四种观点，即我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“合意和解裁定书”的形式。因为行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有法院依职权的“引导”，而诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“合意和解裁定书”的形式结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。综上所述，为了尽快构建起我国的行政诉讼协调制度，我们应对《行政诉讼法》相关条款进行必要的修改，比如将《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”修改为“人民法院审理行政案件，不进行调解，但可适用协调”。在第51条后增加一款，即：“经协调，原、被告双方达成合意和解协议的，由人民法院审查后制作合意和解协议裁定书”。总之，我们要真正走出困境，必须构建符合我国国情的行政诉讼协调制度，从而使行政“合意和解协议”裁定书成为人民法院向社会公众展示司法公正形象的载体和窗口。注：①应松年、杨伟东：《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《法律教育网》，2005年6月9日。②王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。③何薇：《行政诉讼中建立调解制度的司法需求》，载《审判研究》，2006年第6期，第40页。④何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中国行政法学精粹》2002年卷第204页。⑤参见《2003年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。⑥参见《2004年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2005年第3期，第15页。⑦参见肖扬：《最高人民法院工作报告》，载《最高人民法院公报》2006年第4期，第10页。⑧江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200页。⑨王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，载《法律教育网》，2005年9月5日。
⑩仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年04月07日。⑾滕恩荣：《行政诉讼调解制度构建初探》，载《中国法院网。法学研究》2006年1月5日。⑿仇慎齐：《行政诉讼合意和解可能性的基础理论分析》，载江苏省高级民人民法院《审判研究》2006年第6期，第42-43页。⒀仇慎齐：《行政诉讼存在“合意和解”可能性的案件类型分析》，载《法制日报》，2006年4月7日。⒁扬海坤主编，《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第9-10页。⒂马怀德主编，《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。⒃包万超：《转型发展中的中国行政指导研究》,《行政法论丛》第1卷，第66-67页。⒄《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，最高人民法院行政审判庭编，第5页。⒅刘伟光：《试论我国行政审判中调解制度的适用范围》，《福建法学》网络版,2003年8月31日。⒆刘少军、郝兴辉：《谈行政诉讼中的调解》，载《人民司法》2005年第8期，第65页。
在城市房屋拆迁过程中，拆迁户的合法权益遭受损害时可寻求司法救助。《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门和同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院。”建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十六条规定：当事人对行政裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院。
然而，法律规定的行政诉讼救济在现实中能给被拆迁户带来多大的利益保障？司法部门在审理涉及拆迁纠纷的案件中面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约，从而处于一个比较尴尬的境地。行政诉讼的目的是监督行政机关依法行政，维护当事人的合法权益，但实际上，行政诉讼解决房屋拆迁裁决纠纷具有局限性和不彻底性。法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查，而对具体行政行为是否适当基本不予审查。法院认定房屋拆迁裁决不合法只能判决撤销并判令重作，由作出裁决的原行政机关处理，拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终处理。如果法院判决撤销行政裁决，就会造成行政案件终结、但民事纠纷仍未解决的局面；如果法院判决行政机关重新作出具体行政行为，就使行政裁决的最终解释权仍然在行政机关，法院实质上不拥有最终解释权，这是违背司法最终裁决权原则的。如果让当事人另行提起民事诉讼，就会给当事人造成许多麻烦，当事人之间的纠纷不能及时解决，也加重了法院的工作负担。
造成如此尴尬的局面是由于我国行政诉讼坚持合法性审查原则。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这就确定了我国行政诉讼不同于刑事诉讼、民事诉讼的一个特有的基本原则，即审查具体行政行为合法性原则。也就是说，目前我国人民法院原则上是对具体行政行为的合法性进行审查，而不是对这类行为的合理性、适当性进行审查。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定，被诉具体行政行为合法，但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。具体行政行为经人民法院审查合法，依法维持；如果不合法，全部违法的，全部撤销；部分违法的，部分撤销。关于撤销后再作出任何具体的处理，原则上属于行政机关职权范围内的事情，由行政机关自行处理。行政诉讼法第五十四条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这就是说，人民法院仅对行政处罚这种行为才有变更权，而且必须是这种行政处罚运用严重不当，达到“显失公正”的标准，才能变更。可见对具体行政行为的合法审查是原则，合理性审查是例外，合理性审查必须在很严格的条件下才可进行。
笔者以为，依照单一的合法性审查原则，不能有效地解决城市房屋拆迁行政裁决案件。在审查原则上应针对城市房屋拆迁行政裁决案件的特点，建立由合法性、合理性两者相结合的审查原则体系，并赋予人民法院司法变更权。
一、确立合法性与合理性并重的审查原则体系
合法性审查可判断一个行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限活动，要求行政权力的存在、运用必须有法律、法规的依据，不得与法律相抵触；合理性审查是判断行政主体在行使自由裁量权时是否客观、适度、符合理性，合理性原则的判断标准包括行为是否符合法的原则、行政目的等。合法性与合理性审查原则并不排斥，合法性原则要求行为符合实际的法律、法规的规定；合理性原则要求行为符合法的内在精神，两者是依法行政原则对行政主体行为提出的不同层次的要求。
在房屋拆迁行政裁决中，裁决的内容一般有补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等，而这些内容在现实中很多时候就是由行政机关自己确定的，例如，尽管国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）中取消了统一拆迁，并规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁。但在某些地区，有些政府行政部门以保证建设项目顺利进行为由，强行介入平等主体之间的交易活动。它们往往越俎代庖，由一个直接行使政府权力的机构，摇身一变成为直接的拆迁人，既当运动员，又当裁判员。由于政府本身就成为拆迁纠纷的一方当事人，这就使得政府的行政裁决已经没有任何实质意义。因而一旦拆迁人与被拆迁人的这些争议需要行政机关裁决时，实质上就使行政机关“自己成了自己的法官”，此时如果从形式看，行政机关确实履行了职责，按照《条例》规定的法律程序作出了裁决，此时的裁决完全合法，没有任何问题。正因为行政机关在裁决前扮演了不该扮演的角色，政府职能错位，使得合法性审查流于形式。此时就必须寻求行政合理性审查，使法院在案件中拥有最后决定权，对裁决的内容进行合理性审查，否则法院的司法审查权可能会形同虚设。
二、赋予人民法院司法变更权
要想让人民法院真正能够进行合理性审查，还必须赋予人民法院司法变更权，否则合理性审查只会徒有虚名。这基于两点考虑：其一，拆迁主管部门裁决平等当事人之间的纠纷是基于国家行政执法权和行政司法权，法院撤销错误的行政裁决并同时作出实体处理，并不属超越司法权限而代替行政机关行使行政权。其二，按照司法惯例，应当坚持司法最终裁决的原则，法院如没有司法变更权，那么还得由行政机关来裁决，其结果必然是行政职能代替司法职能，这是违背国家职能分工规定的。在裁决诉讼案件中，人民法院的变更权应该扩展到整个裁决的内容，而不能仅限于补偿金额上，在补偿的形式、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限上也应该有司法变更权。当然，这些权力的行使也必须依法。目前，对城市拆迁户依法进行补偿已经列入刚刚颁布的宪法修正案，因而相关法律也要进行相应修改，给人民法院行使变更权以法律标准。这既是适应审判实践之需要，同时也是为了更好地保护被拆迁人的合法权益，减少城市房屋拆迁纠纷。
关键词：行政诉讼附带民事诉讼司法为民行政权力民事行为行政争议民事争议
随着社会的发展，社会关系越来越复杂。行政权不断扩张，越来越多地介入平等主体之间的民事行为之中，越来越频繁地对平等主体之间的民事行为进行直接调整。相应地，行政争议与民事争议的交织越来越多出现在行政诉讼当中。对于当前行政诉讼中遇到的行政争议与民事争议相互交织的状况如何通过诉讼途径解决，不仅是理论界有不同的认识，而且在实践中做法也是多种多样.这样的结果是不仅造成了理论上的混乱，而且还在实务中让承办这类行政案件的法官无所适从。笔者认为，要实现司法为民宗旨，破解在行政诉讼制度发展过程中遇到的这类难题，就应当在体制上大胆创新，对现行的行政诉讼制度进行必要的变革。笔者主张，解决行政争议与民事争议交织的如何审理才能最大限度地保护行政相对人的合法权益难题，应当建立行政诉讼附带民事诉讼制度。下面，笔者从行政法理和行政诉讼法理论出发，就建立行政诉讼附带民事诉讼制度的若干问题阐述个人的观点，请同仁们批评指正。
一行政权对民事行为的干预—行政争议与民事争议交织—行政诉讼附带民事诉讼
行政诉讼附带民事诉讼制度的建立是基于行政诉讼活动中出现了行政争议与民事争议相互交织的现实，为了实现诉讼经济、避免作出相互矛盾的裁判，减少诉累，更好地实现行政诉讼的根本目的，切实保护行政相对人的合法权益，实践司法为民的宗旨而提出的一种诉讼制度。但是，为什么会出现行政争议与民事争议的交织呢？笔者认为，它的终极根源在于近代社会以来出现的行政权力对民事行为的介入。换句话说，如果追本溯源，行政权对“市民社会”的“入侵”是行政诉讼附带民事诉讼制度得以建立的最终根源.在自由资本主义时期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”为信条，只在税收、国防、社会治安等方面发挥自己的作用，充当一个“守夜人”的作用，不参与“市民社会”的行为之中。这样一来，理论上，行政权力不介入每个生活在社会中的人之间的矛盾。如果人们的私权利受到来自私域的侵犯，要么在“市民社会”的框架内获得解决；要么直接通过司法途径解决。因此，行政相对人与行政主体之间只存在单纯的行政法律关系，行政争议与民事争议交织的情形无从产生。然而，“人类社会本不该有什么非得固定不变的教条，人类有权利来选择自己的出路，只要对人类来讲是合理的。”自近代社会以来，随着社会的发展和进步，情况发生了巨大变化。“与立法和司法相比，积极、主动和连续性本身即是行政的性格，而今随着经济、社会和科学技术的迅速发展，行政的触角已深入到社会生活的各个社会角落，发挥的作用越来越大，而且广泛地运用立法手段并行使传统上属于法院的权力来裁决社会纠纷，享有广泛的自由裁量权。”“市民社会”的方方面面已经被行政权力“侵入”。在当今世界各国都致力于建设福利国家的时代背景下，“现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会。”“现代行政的范围不仅限于近代传统的税收与安全，而是从摇篮到墓地无所不管。”。作为人民性质的国度，最大限度地保护最广大人民群众的合法权益，始终是我国行政权力行使的唯一出发点和最终目的。这就是说，只要是对保护人民群众合法权益有利的事情，行政机关就要去做；只要对保护人民群众合法权益有利的方式和手段，行政机关就要采取。这是在民的宗旨所决定的。何况，现代社会是一个崇尚权利张显的社会，人民群众已经不满足于行政权力不侵犯他们权利的行使这种消极保护方式，更多的是要求行政机关通过积极行政来保护他们的权利，包括运用行政权来调整民事行为。比如，行政裁决行为，行政确认行为使用越来越频繁就是这一趋势的有力反映。因此，行政相对人权利不仅可能遭受来自平等主体的侵害，而且还可能同时遭受行政权力的侵害。如果提讼，就产生了行政争议与民事争议交织在一起的情况。理所当然地，如何解决行政争议与民事争议的交织问题的时代课题就应运而生。行政诉讼附带民事诉讼制度的建立，无疑为这一课题的解决提供了一个良好的出路。
二行政诉讼附带民事诉讼概念和特征
所谓行政诉讼附带民事诉讼，按照笔者的理解，是指在行政诉讼过程中，应本案原告或者第三人的申请，受理与具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并审理的诉讼制度。行政诉讼附带民事诉讼制度具有以下基本特征：
第一，复合性。在行政诉讼中不再只存在着单一的行政诉讼，而是包含两种不同性质的诉讼即行政诉讼和民事诉讼。
第二，关联性。行政诉讼与民事诉讼之间有着内在联系，即二者之间存在着关联性。具体而言，本来平等主体之间的民事行为就可能产生民事争议，由于行政权力的介入，使行政纠纷和得民事纠纷交织在了一起。这样一来，一旦进入司法程序，民事争议的解决必须仰仗于行政争议的解决。
第三，主从性。行政诉讼附带民事诉讼从本质上讲是一种具有特殊性的行政诉讼。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，两个诉有主从之分，行政诉讼处于主要地位，民事诉讼处于附属地位，如果没有行政诉讼，附带民事诉讼将不复存在。没有附带民事诉讼，不影响行政诉讼的成立。
第四，目的特定性。行政相对人提起行政诉讼附带民事诉讼的最终目的是获取民事利益。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，对于行政相对人而言，他们最终的目的是为了获取民事利益。行政争议的解决，只是他们寻求权利司法救济的中间环节而已，他们的真实目的是寻求民事实体权利的救济。
第五，当事人的特定性。附民诉讼的原告、被告只能是行政诉讼附带民事诉讼的原告或者第三人。行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告。
第六，分合性。从性质上讲，行政诉讼附带民事诉讼的行政部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。所以，符合行政诉讼附带民事诉讼的案件，当事人可以就民事部分另行，进行单独的民事诉讼。法院也可以就民事部分作为民事案件另行审理。即使将行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不应该将行政争议和民事争议混合进行审理，而应该在行政争议审理之后再进行民事诉讼的审理。也就是说，附带民事诉讼的行政诉讼和民事诉讼在性质上是可以分的，也是应该分的。“混合进行诉讼活动，容易导致法律关系的混乱，破坏诉讼程序的阶段性和完整性。附带民事诉讼的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，
分是在合中出现的结果。”是否进行行政附带民事诉讼，取决于行政相对人是否提起。
三行政诉讼附带民事诉讼制度是处理行政与民事争议交织的理想选择
解决行政争议与民事争议的交织，为什么要建立行政附带民事诉讼制度而不是其他制度。这是我们首先要解决的一个问题。我们认为，建立行政附带民事诉讼制度是解决前述问题理想的制度。理由如下：
（一）诉讼程序效益原则的内在要求。“在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要做出成本支付，才能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益最大化，而且审判程序本身必须作到尽可能降低成本，提高判决收益。一般而言，行政程序越复杂，诉讼费用就越高，诉讼周期就越长。在行政争议与民事争议交织在一起的行政案件中，按照目前的行政诉讼制度，只能解决行政争议而不能对其中的民事争议一并解决，这样以来，就存在着这样一种尴尬的状况：通过行政诉讼，即使原告胜诉，撤销了被告对行政相对人的具体行政行为，那最多是使行政上的争议得以消解。但是，行政相对人之间的民事争议却没有得到丝毫的解决。要解决这一争议，行政相对人要么继续求助于行政机关重新作出行政行为，可能引发循环诉讼；或者放任该民事争议的存在，影响社会关系的和谐；或者直接求助于司法力量提起民事诉讼，增加当事人不必要的经济、精力上的负担。”这种不符合诉讼效益原则的做法，不仅造成司法资源的浪费，同时使民事争议当事人的权利长期处于不稳定的状态。“这与司法为民的现代司法理念也是格格不入的。建立行政诉讼附带民事诉讼，将与行政争议密切相关的民事争议在一个诉讼程序解决，有利于实现诉讼经济。
（二）从根本上保护行政相对人实体权利的保证。尽管通过行政诉讼程序，将具体行政行为纳入司法救济的轨道，将违法的具体行政行为撤销，可以消弭行政权力对行政相对人的权利的侵害。但是，在行政争议与民事争议交织在情况下，作为行政相对人来讲，一般来说，他们最关心的还是其民事实体问题的解决。因此，人民法院最终对他们的民事争议予以解决才是最根本的，也是他们打官司的真正目的所在。因此，当一个民事争议与行政争议交织在一起的案件进入审理的时候，原告最关心的还是其实体权利，即民事权利是否得到解决，行政争议的解决只是解决矛盾的一个中间环节。按照目前的制度模式，行政争议解决了，相关的民事争议却没有得到解决，形成“官了民不了”的局面。建立行政附带民事制度，就可以在解决行政争议的同时，将与行政行为密切相关的民事争议一起解决，“官了民也了”。因此，“尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，包括民事争议的有关事实，人民法院可以置之不理。”我们认为，人民法院不仅要审理与行政争议相关的民事争议，还应该做出相应的裁判，这才符合行政诉讼的目的。这才能最大限度地保护行政相对人的合法权益，实现司法为民。
（三）确保人民法院裁判结果的一致性。司法必须具有权威。“法的权威是指司法机关应当享有的威信和公信力。司法的权威性是司法能够有效运作，并能发挥应有作用的基础和前提。”“司法的权威性主要体现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，由于司法本质上是一种自由裁量权，因此具有一定的强制性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员、进行诉讼活动，而且必须服从法院做出的裁判；其二是对于其他机关、社会团体和个人而言，必须尊重司法机关的地位及其司法权的行使，不得对法院审判增加不适当的干涉，妨害司法公正进行。”司法裁判的最终性、唯一性是司法权威的重要体现。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾必然会影响法院裁判的一致性和统一性，在很大程度上削弱司法的权威性，从而使司法权不能发挥应有的作用。在司法实践中，“近几年来，在法院审理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事实而产生的行政案件和民事案件分别审判实体内容相互冲突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判决的情况并不鲜见。，不仅有损司法裁判的严肃性，也影响了当事人合法权益的实现。”这些都严重地影响了司法的权威。建立行政诉讼附带民事诉讼制度就可以解决这一问题。
（四）促进行政审判制度向健康的方向发展。自建立行政诉讼制度以来，我国的行政审判总体来说是发展良好的。但是，最近一两年，行政案件总数却有下降的势头.究其原因，其中一个很重要的方面就是行政诉讼制度建设的缺失。行政诉讼只能对被诉的具体行政行为做出评判，而对与被诉具体行政行为密切相关的民事争议却无法解决，对于行政相对人来讲，“赢”与“不赢”差别不大，胜者很难得到好处，被戏称为“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群众此类行政诉讼中不能得到实实在在的好处，极个别人逐渐对行政诉讼制度丧失信心。通过建立行政附带民事制度，可以理顺行政争议和与此密切相关的民事争议的关系，把行政相对人提起的与行政诉讼密切相关的民事争议放在一起进行审理，对行政相对人真正关心的民事争议一并审理，一并裁判，可以使老百姓对行政诉讼制度充分信赖，以确保行政诉讼制度的健康发展。
（五）通过扩张司法变更权处理附带民事争议局限性非常明显。目前，对于处理行政争议和民事争议的交织问题，除了现行司法界采取的措施外，有学者和实务界人士提出可以通过扩张司法机关的司法变更权等方式来解决。笔者认为，这种处理方式具有很大的局限性。首先，司法变更权是在认可行政行为合法性的基础上对其合理性的否定，不能应用于对行政行为合法性的否定，而不否定行政行为的合法性，解决附带民事争议无从谈起；其次，民事争议与行政争议是两类性质完全不同的诉讼，司法变更权始终是行政行为的合理性的调整，解决的是行政争议，不是民事争议；最后，司法变更权对民事争议的裁决会造成诉判不一致的情形发生，违背根本的司法原则。因此，笔者认为，不同应过扩大司法变更权的方式来解决行政争议与民事争议的交织问题。
四建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理论和实践基础
我们认为，行政诉讼附带民事诉讼制度不仅有必要建立，而且无论在法理上，还是实践操作上都是行得通的，具有坚实的理论和实践基础。
（一）行政诉讼附带民事诉讼制度的建立不会造成司法权对行政权的干预的消极后果。建立行政诉讼附带民事诉讼制度的建立最大的理论问题莫过于担心司法权会不会干预行政权？笔者的答案是否定的。理由可以从以下几个方面来阐述：
1、行政权与司法权各自不同的属性决定他们只能发挥不同的作用。“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属于执行权，但是两者大有区别。他们之间最本质的区别在于：司法权是判断权，而行政权是管理权。”他们之间的具体区别是：司法具有被动性，行政权具有主动性；司法权具有中立性，行政权具有鲜明倾向性；司法权注重权力过程的形式性，行政权注重权力结果的实质性；司法权具有稳定性，行政权具有应变性；司法权具有权力专属性，行政权具有可转授性；司法职业具有法律性，最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征；司法具有终极性，行政权效力具有先定性；司法运行方式的交涉性，行政权运行方式具有整体单向性；司法管理关系具有非服从性，行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性；司法的价值具有公平优先性；行政权的价值取向具有效率优先性。因此，两者不同的属性决定了他们只能发挥不同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作的关系，而不可能是“谁干预谁”的关系。
2、法律赋予行政机关调整民事行为的权力与司法机关的民事审判权是两个完全不同的概念。首先，赋予行政机关解决民事争议的权力并不意味着剥夺了法院解决民事争议的权力。随着社会的发展，法律赋予了行政机关解决民事争议的权力。“现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由普通法院来审理这些案件难以胜任。因此，专门行政机关被法律赋予权力以解决此类，民事争议，如有关房屋、土地、自然资源、专利、商标等的争议。”因此，在社会关系复杂多变的现代社会，赋予行政机关一定的解决民事争议权力是非常必要的，但是，人民法院却并不没有被完全剥夺解决这些领域民事争议的权力。这是一个行政权和司法权的共管领域。在共管领域，他们都是可以管的，只是方式、顺序和目的不一样而已。其次，从理论上讲，对于复杂的民事争议，法院也是能够管的。诚然，如果每一件民事争议都由人民法院来审理，人民法院的确力不从心。但是，只要进入诉讼程序，人民法院有义务审理尽管它感到困难的行政案件。人民法院审理有困难，在审理过程中遇到技术难题，人民法院完全可以委托专门的机构甚至交给行政机关的技术部门进行处理。最后，在法治社会，司法是最终一道屏障。那就是说，虽然法律赋予行政机关解决民事争议的权利，但是最终解决争议的权力保留在法院手中，任何争议都应当可以通过司法途径来解决。这是法治国家的应有之义。因此，法律赋予行政机关解决民事争议的权力与司法机关的民事审判权是两个不同的概念。
3、司法权尊重行政权不能理解成是“司法权应当避让行政权”。笔者认为，目前理论界和实务界特别是实务界对司法权应当尊重行政权存在着误解。认为司法权尊重行政权就是只要行政机关处理过的事项，人民法院就不能处理该事项，否则，就构成对行政权力的侵犯。相应地，对于民事争议，只要行政机关处理过，即使处理违法，人民法院也只能对错误的行政行为表态，却不能对争议的事实表态，继续任由行政机关作出可能再次错误的裁判。笔者认为，这种看法是有些片面的。正如前面笔者所指出的那样，在当代社会，司法权和行政权的管辖领域已经有一定程度的重合。在这些重合的领域，司法权为什么就不能代替行政权对民事争议迳行裁决呢？我们认为，理解司法权尊重行政权应该有正确的认识，应从下几个方面理解：首先，人民法院不侵入行政权所特有的领域，如军事、国防、外交等，这方面的争议，法院不应该受理；其次，司法权尊重行政权体现在尊重行政权的积极主动行使上，体现在不为行政权在的正当行使设定障碍。通过设定规范为行政权的行使设定“障碍”那是立法机关的事情；再次，司法权不干预正在行使的行政职权，不对行政主体依法行使职权“说三道四”；再次，不对行政机关已经生效的行为进行主动审查。如果当事人没有，人民法院充分尊重行政行为的效力，不应主动“关心”行政权是否合法。哪怕行政行为违法，如果当事人没有，法院也只能不闻不问。但是，一旦行政相对人向人民法院，人民法院就应当对行政行为进行“干预”，不“干预”，何来监督？最后，在司法权和行政权都可以管辖的民事争议领域，客观上讲，人民法院更能作出公正的判决。
4、人民法院对与行政争议密切相关的民事争议进行审理是基于当事人的请求，是司法权的正当行使，包括行政机关在内的自然人、法人和其他组织不得侵犯。附带民事诉讼成立的前提是被诉具体行政行为违法，在这种情况下，行政行为实际上已经被人民法院否定，民事争议却没有解决。法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理，是司法机关行使司法权的体现。对被诉具体行政行为的否定在前，审理密切相关的民事争议在后，从理论上讲，行政相对人提起附带民事诉讼，已经非常明确地表明对行政权处理该民事行为的极端不信任，转而求助于人民法院，已经和该行政行为没有任何关系了。
（二）对行政行为合法性的审查实际上已经包含了对赖以支撑行政行为合法性的相关民事行为的审查。在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决有赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛弃民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。在行政争议于民事争议交织在一起的行政诉讼中。尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，人民法院可以置之不理。行政管理领域的广泛性使许多行政行为的作出立足于对相关民事争议的裁决或对有关民事争议的确认、变更或撤销。这些行政行为所建立的行政法律关系便涵盖着一定的民事法律关系。民事关系因行政行为而得到巩固，而行政行为则因民事关系的客观表现和证据证明得到合法性方面的保证。同时，由于行政行为的存在，一些民事争议或民事关系的调整与处理在方法、手段以及实体内容上受到一定的限制。民事主体如果要实现自己的民事权利，有时不得不首先对有关的行政行为的合法性提出异议。请求有关机关依法定程序撤销或变更，这样，行政行为的效力因民事争议而产生质疑。因此，“既然关系的客观状态和证据收集影响着行政行为的合法性基础，在行政诉讼中就不可能脱离有关的民事事实及其证据去进行单纯的对被诉行政行为的合法性审查。否则，这种合法性审查就成为无源之水，无本之木。”“无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。”因此，既然在行政争议与民事争议交织的案件，人民法院已经对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据已经做出了审理，为什么人民法院就不能再进一步，对民事争议做出裁判呢？笔者认为，答案应该是肯定的。
（三）最高人民法院反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由值得商榷。目前，“学术界理论上设置的关于行政诉讼附带民事诉讼的诉讼程序仍然没有被最高人民法院所认可。”笔者认为，这不能成为反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由。现在实务界反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度建立的一个主要观点是“因为在有的情况下，有些民事案件，特别是涉及复杂的民法及诉讼法疑难问题的案件，不适宜由行政审判庭审理。因为，毕竟行政审判庭的法官不如民事审判庭的法官熟悉相关的法律规范。我们不能因为效率而牺牲公正。”我个人认为，这种说法值得商榷。笔者认为，首先，行政案件不一定必须都由行政庭来审理。不管行政庭也好，还是民庭也罢，都是人民法院为了更好地审理案件而做出的内部分工，对外代表的都是人民法院，只要对审理案件有利，完全可以在全院范围抽调法官组成合议庭审理案件。其次，从法律规定的角度来讲，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行具体行政行为的案件。”但是，它并没有规定必须全部由行政审判庭的法官来审理这类案件。为什么不能采取以行政审判庭的法官为主，吸收民事审判庭的法官组成行政庭合议庭来进行审理的这种模式呢？再极端一点，民庭的法官出于办案的需要临时充实到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，谁说民庭的法官就只能代表民庭。再次，从目前我国行政审判队伍现状来讲，岗位之间的流动是非常频繁的，行政审判庭的法官大多都有刑事、民事审判和其他岗位工作的经历，一直从事行政审判而没有从事过其他审判的行政审判法官少之又少。简直是凤毛麟角。说行政审判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知识是不符合实际情况的。笔者倒还同意这种观点：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一作出了如下规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一规定设定了行政诉讼附带民事诉讼的条件：一是被告所作的裁决违法；二是当事人要求一并解决相关的民事争议；三是这个民事争议与行政争议具有关联性。当这三个条件同时具备时，人民法院可以采取行政诉讼附带民事诉讼的方式。我们的理解是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经为建立行政诉讼附带民事诉讼制度开了一个口子，我们完全可以在此基础上建立完善的行政诉讼附带民事诉讼制度。
因此，提起行政诉讼附带民事诉讼制度是切实可行的，是不存在理论和实务上的不可逾越的障碍的。
五提起行政诉讼附带民事必需具备的条件
我们认为，不是任何行政诉讼都可以提起附带民事诉讼的，要提起行政附带民事制度必须满足一定的条件，并且提起行政诉附带民事诉讼和成立行政诉讼附带民事诉讼的条件是不同的，具体是：
（一）提起行政诉讼附带民事诉讼的条件：
1、附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起。行政诉讼附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事争议的当事人提起。附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议做出裁决，这是基于对当事人诉权的尊重，也是民事权利自由处分原则的体现。但是，人民法院在受理后发现符合行政诉讼附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，这是司法为民的具体体现，但是，有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，人民法院应当允许。
2、具有关联性。关联性是行政诉讼附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括：第一、行政争议与民事争议具有关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。一种是民事争议并不存在，但由于具体行政行为而产生了民事争议；第二种是民事争议已经存在，行政机关为了解决民事争议而做出行政决定，当事人不服而产生行政争议。第二、两种性质诉讼之间具有关联性。行政诉讼附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，及行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求人民法院对该行政行为进行审查；同时原告或者第三人必须提出相应的民事诉讼请求，即要求附民诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，两种不同性质的诉讼请求之间必须具有内在关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均来自同一法律事实。
3、附带民事诉讼必须在一审中提起。行政诉讼的成立是附带民事成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提起，也可以在行政诉讼一审结束前提出。当事人逾期提出附带民事诉讼的一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼。
4、属于受诉的人民法院管辖。行政争议之受诉法院对附带民事争议应当具有管辖权，否则只能另行提起民事诉讼，而不能作为附带民事诉讼提出。由于我国行政诉讼与民事诉讼遵循的都是“原告就被告”的原则，且我国的司法区划和行政区划是一致的。因此，必要附带民事诉讼之管辖法院与行政诉讼之管辖法院实际上大体是一致的。
5、在法律规定的时效内提出。根据《行政诉讼法》的规定，“公民、法人和其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外”而规定民法通则的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，法律另有规定的除外。”行政诉讼附带民事诉讼的诉讼时效应当分别符合行政诉讼和民事诉讼之规定。鉴于民事争议之诉讼时效通常长于行政争议之诉讼时效，在一般情况下，我们认为，行政诉讼附带民事诉讼应当在《行政诉讼法》规定的时效，超过《行政诉讼法》规定的时效的，只能另行单独提起民事诉讼。
如果要使行政诉讼附带民事诉讼成立，除了上述条件外，还必须满足：
1、行政诉讼成立。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。行政附带民事诉讼的本质是当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。附带民事诉讼是附属于行政诉讼的，如果行政诉讼的被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的方只能提起单独的民事诉讼。如果行政被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政诉讼时附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却不影响行政被法院受理，同样地，即使法院驳回附带民事诉讼，也可以继续审理行政诉讼。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。
2、具体行政行为违法。如果具体行政行为不违法，那就意味着人民法院认可了行政机关对民事争议的裁决，人民法院和行政机关对民事争议的裁判结果是一样的。在这种情况下，人民法院再通过行政附带民事制度来解决民事争议就毫无意义。因此，行政诉讼附带民事诉讼成立的前提条件必须是被诉具体行政行为必须违法。
六对哪些行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼？
笔者认为，根据前述的对行政附带民事诉讼制度相关理论的分析，要提起行政诉讼附带民事诉讼，应当满足：首先，该行政案件内存在着民事和行政两类性质完全不同的争议；其次，民事行为或民事争议的存在是行政行为的原因而不是结果；最后，行政争议和民事争议紧密联系，不宜分开审理。按照此标准，笔者认为，对以下行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼，主要包括两类：一类是对行政裁决不服提起的行政诉讼；一类是对具有行政裁决性质的行政行为不服提起的诉讼，包括：行政确认行为和存在被告人的行政处罚行为引起的诉讼。具体是：
（一）对行政裁决不服提起的行政诉讼。这是典型的一类可以通过行
政附带民事诉讼解决行政争议和民事争议的诉讼。从传统意义上讲，这类诉讼中的民事争议本来就应该属于法院管辖的范畴。但是“随着社会经济发展和行政权的扩展，突破了民事争议最终法院由法院裁断或只能由法院裁断、行政机关不裁决民事争议的传统。在一些特殊领域，法律明确授权行政机关有权处理民事争议。”行政裁决包括：权属纠纷的裁决，即当事人因某一财产的所有权或使用权的归属争议时，双方当事人依法向有关部门请求裁决，如土地使用权裁决、林地所有权裁决等；侵权纠纷的裁决，即一方的当事人的合法权益受到他方的侵权产生纠纷，当事人请求行政机关予以裁决，比如对专利权纠纷的裁决，商标权纠纷的裁决等；损害赔偿纠纷的裁决。即一方当事人的权益受到损害后要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷这种纠纷运用面很广，食品卫生、医药管理、环境保护等。对于这类行政案件，通过建立行政诉讼附带民事诉讼，就可以将行政争议和民事争议一并解决。
关键词：行政诉讼调解；行政审判；行政和解；适用范围
中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2012）06-0155-01
一、行政诉讼调解概述
行政诉讼调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下，基于自愿平等、协商的原则，经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径。
行政诉讼调解与行政审判的关系主要表现在，行政调解实质上是处分权与审判权相结合的产物，其基础是处理好调解与审判的衔接关系。审判中司法权的运用可以为调解提供强制执行的依据，能更好的使调解协议书得到执行，提高行政诉讼的效率。一般地，如果调解达成协议，经法院确认，只要符合行政诉讼调解适用范围，且不损害国家、集体与第三人的利益，法院作出调解书，便具有同判决的法律效力，不予履行的话可以申请法院强制执行。除法定原因外，不得重复。如果调解未达成协议，法院不得强行调解，应进入审判程序或继续审判程序。
行政诉讼调解与行政和解的关系主要表现在，调解与和解都是当事人处分自己的权利的方式。行政和解是行政机关和相对人在合意的基础上达成的协议，这种协议更像是民事上的一种合同关系；调解是法院居间协调，行政机关和相对人达成的协议，其间有审判权的介入，达成的调解书有强制执行的效力。调解中司法权的介入不会阻碍行政权的行使，因为法院可以居间调解的行政行为属于行政机关拥有自由裁量权的行政行为，行政机关自由裁量权的行使，应在司法权的监督下行使，在此，司法权的行使和行政权的行使是相辅相成的，二者的关系体现了法律和权力的统一。
二、行政诉讼调解适用范围的界定
在制度构建过程中，我们也应看到，行政诉讼不同于民事诉讼，行政机关不能像民事诉讼当事人那样可以自由、充分地处分自己的民事权利，对行政诉讼，只能是适度调解，要严格界定行政诉讼调解的适用范围。
行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。所以，行政诉讼调解制度只适用于以下案件：
（一）行政自由裁量权案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
（二）行政裁决案件。行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。因行政裁决而提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，行政机关做出行政决定是要解决民事争议。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其目的并非是使行政机关败诉，而是想通过行政诉讼维护其民事主张。若诉讼中，原告与第三人就双方的民事权利、义务关系达成合意，当事人的行政诉讼目的即已经实现。因此，在此情况下，对于法院可主持双方进行调解，原告可能会放弃诉讼请求而撤诉，行政机关也可能尊重民事纠纷双方当事人的选择，变更或放弃其行政裁决。实践中，对不服基层人民政府做出的民事纠纷处理决定的；不服行政机关权属争议归属确认决定的；不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决的；不服行政机关对某种民事行为责任、效力的认定的；不服行政机关强制补偿拆迁安置决定的等等都可适用调解。
（三）行政合同案件。行政合同是国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。行政合同是为实现行政主体的行政管理目标服务的，具有行政和合同双重属性。行政合同与一般的行政行为相比，其权力色彩已大为淡化，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同可以自主决定。由于行政合同具有私法特性，行政机关在与相对人签订行政合同时应当遵循私法的一些基本原则，行政机关依照自愿合法原则对其在合同中的权利义务做出变更，在发生纠纷时进行调解也是合理合法，人民法院也应尊重他们的选择。对因行政合同引起争议不服而提起的行政诉讼案件，包括对行政机关缔结行政合同行为不服的；对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权行为不服的；对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的；对行政机关实施的合同违约制裁不服的；认为行政机关不履行行政合同义务的等等，在行政诉讼中都可以进行调解。
（四）行政指导案件。行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方，采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。行政指导目的是推行行政权力，实现行政管理，虽采取不具强制力的手段，但由于行政机关对于相对人具有的优势地位使得相对人不得不接受行政指导而使行政指导具有事实上的强制力。随着我国市场经济体制的不断完善，指导、劝告、建议、提示、鼓励等具体行政指导行为在经济与社会管理实践中被越来越多地采用。但是，根据我国行政诉讼法的规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用调解解决具体行政指导产生的争议则可摆脱这种困境。
（五）行政不作为案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权和责任，作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能滥用。当行政相对人申请行政机关履行特定职责，而行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复，行政相对人就可以行政机关不作为而向法院，并请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。如果行政机关在法院判决前，通过调解而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，就会消除行政争议的基础，满足了行政相对人的要求，达到了行政诉讼的目的。同时，通过调解解决纠纷，还更有利于及时维护行政相对人的合法权益。
（六）行政诉讼行为有瑕疵，但不宜判决或变更的案件。
关键词：行政诉讼 民事诉讼 诉讼先后关系 附带诉讼
刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体，由于三大诉讼的任务、目的、性质和诉讼标的等不同，各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的法律部门时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生在审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带问题。
一、一则案例引发的思考
1983年6月，河南省焦作市纺织工业局（下称纺织局）出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织工业局供销经理部（1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”）使用。不久，供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司（下称“实业公司”），并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，双方未办理所有权转移登记手续，但该房屋由实业公司（1992年更名“焦作市影视器材公司”，下称“影视公司”）使用至今。1992年12月，供销公司（后更名为“焦作市纺织集团”，下称纺织集团）向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视公司下属的电子光源总店（下称“光源总店”）使用，该店认为房屋所有权属于影视公司，拒绝搬出，纠纷遂起。[i]
在轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”中，围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民政府、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后发出八个裁判，历时五年有余，但纠纷仍没有解决，至今仍在继续着，目前尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。
高永善与焦作市影视器材公司的房产纠纷之所以形成如此局面，除了民事实体法方面的原因外，一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理没有明确的规定，导致实践中出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行、行政判决与民事判决相互矛盾的局面。这一现象引发了我们对行政诉讼与民事诉讼相互交织情况应当如何处理的思考。
那么，行政诉讼与民事诉讼相互交织关联的原因何在呢？我们认为主要是由于现代公权力的扩张。在19世纪的自由国家（夜警国家），由于自由放任经济政策及观念的影响，国家的作用被认为只限于间接地保障经济性“市民社会”的自律运行秩序。所谓行政，原则上只限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必须的最低限度的秩序行政、租税行政和财务行政。在20世纪以后的现代社会，行政的概念发生了深刻的变化，自由国家那种秩序行政已经远远不能满足形势发展的需要，国家对市民社会的积极干预已经成为时代要求，而国民的日常生活对行政的依赖程度也越来越高。随着行政权的扩张，行政理念的转换，行政的作用领域、活动范围显著增大，公权力已经渗入到市民社会，许多平等主体之间的民事争议需要行政机关来解决（最为典型的是行政裁决行为），这样不可避免地会形成行政争议与民事争议相互交织的情况。
关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理，我国行政诉讼法上一直没有明确的规定，当我们把目光投向《民事诉讼法》，却发现《民事诉讼法》第136条中有一项极为概括之规定：“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，”人民法院应当中止民事诉讼。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”[ii]该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄，并且很不具有可操作性。可见，现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实。
针对这种情况，近几年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点。不同学者的观点存在很大的差异，争议主要集中在三个问题上。其一是行政诉讼能否附带民事诉讼？针对此问题有两种截然不同的观点，一部分学者认为行政诉讼不能附带民事诉讼，[iii]绝大多数学者认为行政诉讼可以附带民事诉讼。争论的第二个问题是何谓行政附带民事诉讼，其范围（或种类）应该包括哪些情况？在此问题上学者们提出了不同的观点。[iv]争论的第三个问题是行政侵权赔偿诉讼是否是行政附带民事诉讼？绝大多数学者认为行政侵权赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼，有少数学者认为学者行政赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼。[v]可以看出，对于行政争议与民事争议相重合、相关联的情况应当如何处理，理论界尚未达成一致，而且这种争论必将持续下去。
应当承认，行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。现存的解决方法导致的结果，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我国诉讼程序设计上的缺陷是以牺牲公民的权益为代价的。因此，寻找一种符合中国实际的解决办法已经是一个亟待解决的问题。
二、域外经验
在为行政争议与民事争议相关联的情况找出一种比较符合中国客观情况的解决方法之前，我们首先应当进行比较法上的考察。
在法国由于存在两个不同的审判系统，有时一个行政事实的解决要依赖于一个普通法院管辖的问题，也可能出现另一种情况，即一个普通法院诉讼的解决，依赖于一个属于行政法院管辖的问题，这两种情况的共同点在于一个案件本身的判决，须依赖于另外一个问题，而后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容，这在法国称为附属问题。
附属问题的管辖权受两个原则支配：其一是先决问题原则，即将附属问题作为先决问题而由受理诉讼案件的法院决定。附属问题的管辖权没有独立的存在，合并到诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题，由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。值得注意的是，这个原则仅适用于同一系统内部两个法院之间。其二是审判前提问题，按此原则，普通法院或行政法院在审判中遇到附属问题时，应当将这个问题交由另一个审判系统中有管辖权的法院决定。也就是说，不同审判系统法院之间的附属问题才可以作为审判前提问题。行政审判中的附属问题全属审判前提问题，由普通法院决定。审判前提问题的存在必须符合两个条件：第一个条件是问题确实困难，必须是附属问题的法律解释或合法性的认定真正发生困难。如果问题意义清楚，法律适用明白，受诉法院本身即可决定就不成为审判前提问题。言外之意是如果该问题本身并不困难受诉法院即可附带的加以解决。第二个条件是附属问题的解决对受诉案件的判决必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根据先决问题原则而扩张自己对行政事务的管辖，因此凡是涉及到行政行为的合法性判断均必须作为审判前提问题由行政法院裁决。审判前提问题的法律效果是受诉法院必须停止诉讼的进行，由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉。原来受诉的法院根据其他法院对附属问题的判决，作出案件本身的判决。[vi]
在德国，根据《行政法院法》第94条规定：“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在，而该法律关系为另一具有诉讼系属的案件的标的，或须由另一行政机关做出确认的，法院可将诉讼中止，直至另一诉讼的审结或行政机关做出所有决定。符合诉讼集中原则时，法院也可根据申请，将受理中止，以便对程序或形式瑕疵做出补正。” 当行政行为成为民事诉讼先决问题，并经行政法院判决确定者，民事法院应受其判决拘束，若未经行政法院判决，民事法院应当自行做出判断，若当事人已起诉至普通法院，不得就此先决问题请求行政法院确认行政处分是否违法。[vii]我国台湾地区基本上沿袭了德国的做法。
英国实行单轨制的司法体制，由普通法院受理各类诉讼案件，除了传统的民事、刑事案件在内，还受理包括行政诉讼案件的其他可以依法提起诉讼的案件。司法审查作为普通法上的制度，是在公民权益受到行政机关侵害时最重要的救济方式。在诉讼过程中法院也尽力为公法问题和私法问题划清界限，并据此决定哪些争议应当通过司法审查途径解决，而哪些争议应当由私法救济途径加以解决。显然这一界限经常发生模糊，英国的处理方式类似于附带诉讼。判例法上发展出了一些普遍原则：其一，“作为附属问题的权力滥用（collateral issue），公法问题和私法问题总是会出现在同一案件之中，一旦出现这种情况就会产生问题，即争议应当通过何种程序得到解决。通过Roy v. kensington(1992)一案，上议院认为在私法程序中对公法决定加以审查并不会构成程序的滥用，如果诉讼程序启动的最主要目的是为了对一项私法权利进行救济。换句话说，如果公法上的决定对于私法上的权利救济而言是附属问题时这项公法决定就没有达要通过提起司法审查而对之加以审查，可以在普通程序中一并审查。”其二，作为抗辩理由（defence）之权力滥用。法院普通接受行政行为的无效可以在刑事和民事诉讼程序中被用作抗辩的理由，在R.V. Jenner(1983)一案中，上诉法院（刑事庭）撤销了对Jenner的定罪，原因是Jenner未被允许在抗辩中对某一项行政行为是否有效予以质疑，法院并不认为对行政行为加以质疑的唯一方法是申请司法审查，而是在刑事诉讼程序或民事诉讼程序中对被作为诉抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。[viii]
各国对于行政争议与民事争议发生关联的情况采取了不同的处理方法，对于采取二元裁判制度的国家而言，保留行政法院对行政争议的处理权是其共同的做法，不容民事法院借先决问题而扩张其对行政争议的管辖权，而英美法系国家则由同一审判组织对行政争议与民事争议一并解决，类似于我国的附带诉讼。
三、两种处理方式及其划分标准
行政争议与民事争议相关联的案件虽然外在表现上大致相同，但基本属性却并不相同。有的案件实质上是民事争议案件，有的却是行政争议案件，有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开，而有的情况下二者却不能分开。我们认为行政争议和民事争议相关联案件相当复杂，因此在设计处理程序时不可整齐划一、作简单化处理，而是应当根据争议发生的先后、争议本身对于案件的重要性以及诉讼效率等多方面因素，对于不同的情况分别设计处理程序。第一种处理方式是行政诉讼与民事诉讼分别进行，但在审判进行过程及判决效力方面有先后之别；第二种处理方式是附带诉讼，即行政诉讼附带民事诉讼。
我们认为在判断行政诉讼与民事诉讼应当分别进行还是附带进行时主要考虑以下因素：
首先是行政诉讼与民事诉讼的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼之间是采取附带还是单独审理，关键要看行政诉讼与民事诉讼联系是否紧密，如果两种诉讼关系非常紧密就可以附带，如果不够紧密则可以单独审理。行政诉讼与民事诉讼的紧密联系主要体现在以下几种情况：行政争议的处理是民事争议处理的前提或民事争议处理为行政争议处理的前提；行政争议与民事争议的产生是否基于行政主体的某一行为或某一事实的发生，（行政争议因民事争议而生或民事争议因行政争议而生，二者之间虽无依赖关系但在处理时的确难以割裂裁决）。
其次是争议本身的复杂程度。在行政争议与民事争议相关联的情况下必有一个争议为主要争议，或为民事争议或为行政争议，此时考虑是两个争议分别进行或以一个争议的解决附带解决另一个争议，则必须考察不作为主要争议的那一争议本身的复杂程度。如果该争议本身较为复杂则须对两个争议分别由不同的审判庭来审理，若该争议本身很清楚，法律适用明白，解决主要争议的审判庭就可以附带加以解决。判断某一争议本身是否为“复杂”，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否清楚、简单明了，诉讼标的是否复杂等因素。
还要考虑行政争议与民事争议是否为同一法院管辖。由于行政诉讼和民事诉讼所采取的管辖原则有不同之处，因此有可能会出现某一行政争议归甲法院管辖，而与此行政争议相关的民事争议却归乙法院管辖。我们认为，当相关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时不能采用附带诉讼的方式，只能将行政争议与民事争议分别处理。但并不能反过来认为凡是依据管辖原则行政争议与民事争议均属同一法院管辖时就可以提起行政附带民事诉讼，这需要综合考虑其他的因素。
同时要尊重当事人的选择权。出于对当事人诉权的尊重，当事人应当有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行，当然当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件而可以采附带方式，如果行政争议与民事争议二者并不具备附带的条件则当事人当然无权选择适用行政附带民事诉讼的方式。
总而言之，在民事争议的解决构成行政争议解决的前提条件时两种诉讼应当分别进行；而当行政争议构成民事争议的前提问题时，若行政争议本身比较复杂或者在符合行政附带民事诉讼的条件下而当事人不愿意提起附带诉讼，此时两种诉讼应当分别进行。
四、处理方式之一一—行政诉讼与民事诉讼分别进行
当行政诉讼与民事诉讼分别进行时，首先要考虑的问题是应当先进行哪一诉讼，我们认为行政诉讼与民事诉讼二者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之间的关系应当做个案处理。确定行政诉讼与民事诉讼的先后关系时应当遵循“谁为前提谁优先”的原则。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决，则行政诉讼应当作为前提，如果民事诉讼已经进行，则须中止民事诉讼，待行政诉讼裁判做出之后，民事诉讼再恢复进行，且须以此行政裁判作为审理的依据。反之，若行政诉讼过程中出现必须先行解决的民事争议时，应当中止行政诉讼程序，待民事终审判决做出之后，行政诉讼程序再恢复进行。到底应当“先民后行”还是“先行后民”，选择的标准是看两大诉讼之间的关系，哪一个诉讼的解决构成另一个诉讼的前提条件时则须首先进行哪一个诉讼。
行政诉讼与民事诉讼分别进行包括以下两种情况：
1、必须分别处理的情况
行政争议与民事争议必须分开处理的情况出现在民事诉讼过程中，在民事诉讼过程中，当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时，行政争议即作为解决民事争议的前提性问题，行政争议的解决是解决民事争议的基础。最常见的情况是，在民事诉讼过程中，具体行政行为作为民事争议当事人主张事实的证据时，民事诉讼当事人一方对行政行为的合法性提出异议，而该行政行为的合法与否难以确认，或者民事诉讼当事人双方对行政行为并没有异议，但民事审判依赖于该行为，而该行政行为是否合法难以辨认。这类案件的特点是：首先，这类争议案件由民事争议而起，争议发生在平等的民事主体之间，不由行政行为引起。其次，在这类案件的审理中行政行为的合法性问题具有基础性地位，是民事争议解决的前提，如果不解决具体行政行为的合法性问题则民事争议也无法解决。第三，当事人在民事诉讼过程中没有直接请求撤销行政机关的行政行为，而是一方以行政行为作为支持其诉讼请求的证据，而另一方则往往以该行政行为违法为抗辩理由，因此民事争议的解决不可能回避该行政行为的合法性问题。
在处理此类案件程序应当区分两种情况：第一种情况是在民事诉讼过程中当事人双方对某一前提性的行政行为的合法性提出质疑，且一方当事人针对该具体行政行为提起了行政诉讼。这种情况下民事审判庭应当裁定中止民事诉讼程序，将行政争议直接移送到行政审判庭，但行政审判终审判决做出之后再恢复民事诉讼程序。第二种情况是在民事诉讼过程中，双方当事人虽对具体行政行为的合法性发生争议，但均未提起行政诉讼，或民事审判庭认为民事审判依赖于某一合法性难以辨认的行政行为时，此时民事审判庭应当告知当事人应当首先提起行政诉讼。
2、可以分开处理的情况
在行政争议与民事争议相关联的案件中是否分开处理还须考虑到当事人的选择权，如果某一案件符合提起行政附带民事诉讼的条件而当事人不愿提起行政附带民事诉讼，此时民事争议就应当与行政争议分开处理，法院不能依职权直接将民事争议与行政争议合并审理。
五、处理方式之二——行政附带民事诉讼
附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。
（一）行政附带民事诉讼的必要性与可行性
行政附带民事诉讼的确立首先是诉讼程序效益原则的要求。为了实现程序效益，就必然要求减低诉讼成本，如缩短诉讼周期、简化诉讼程序。一般而言，诉讼程序越是繁琐，诉讼费用就越高，诉讼周期也越长。进行行政诉讼同样要求遵循诉讼效益原则，而这一点却长期以来被行政诉讼理论与实务界所忽视。其次是为了确保法院裁判的一致性。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力，其主要体现是司法机关做出的裁决为最终的决定。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾则必然会影响法院裁判的一致性和统一性，而这将在很大程度上削弱司法的权威性，从而使司法权不能发挥其应有的作用。然而，司法实践中不同法院所做出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间裁判相互冲突的现象比比皆是，“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”即是一个很好的例证。法院裁判相互矛盾的情况最经常出现在行政争议与民事争议相关联诉讼案件中，因此我们主张将关联性较为紧密的民事争议与行政争议合并审理，行政附带民事诉讼则是一种很好的解决途径。
行政附带民事诉讼不仅有其存在的必要性，而且也是可行的。实际上，在行政争议与民事争议相关联的案件中法院已经对民事争议进行了审理。虽然民事争议的解决要依赖于行政争议的解决，然而法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。以房屋产权登记行政案件为例，当我们翻开法院的判决书就可以看到判决书几乎完全围绕着原告与第三人（房屋产权争议的另一方当事人）之间的房屋产权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以房屋产权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明的是自己对争议房屋应当拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议进行审查，然而依据现行法律规定，行政审判庭的法官却无法对民事争议做出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无法解决。在司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。[ix]
（二）行政附带民事诉讼的条件
1、以行政诉讼成立为前提
行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。如果第三人在提起行政诉讼是附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却比影响行政起诉被法院受理，同样地，即使附带民事诉讼被法院驳回，对行政诉讼也可以继续审理。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不会存在附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。
2、关联性的存在
关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括以下内容：（1）行政争议与民事争议之间具有关联性。行政附带民事诉讼是人民法院在行政诉讼过程中附带解决与行政争议密切相关的民事争议的诉讼活动。民事争议与行政争议必须有紧密的关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。它主要体现在两种情况：其一，具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行政行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决。其二，行政争议因民事争议而生，即行政机关为解决已经存在的民事争议而做出行政裁决，而民事争议当事人对该行政裁决不服从而产生行政争议，行政争议与民事争议的处理虽然不存在何为前提的问题，但二者在处理时难以割裂。（2）两种性质诉讼请求之间的关联性。行政附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，即行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求法院对该行政行为进行审查，诉讼请求因行政诉讼种类而有不同，如在撤销诉讼中原告诉讼请求为撤销具体行政行为，在确认诉讼中要求确认其法律关系或法律事实、行政行为合法与否或是否有效等。同时必须有民事诉讼请求存在，即要求附带民事诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等。两种不同性质的诉讼请求之间必须有内在的关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均发自同一法律事实。
3、附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起
附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议做出判决。但是，人民法院在受理行政诉讼起诉后发现符合行政附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，应当允许。
4、附带民事诉讼只能在一审中提起
行政诉讼的成立是附带民事诉讼成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提出，也可以在行政诉讼一审结束前提出。如果当事人逾期提出附带民事诉讼的应一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼，否则根据二审终审的诉讼原则，附带民事部分实际上是一审终局，这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。
（三）行政附带民事诉讼的范围
1、对行政确认行为不服提起的诉讼
所谓“行政确认，是指行政主体依法对行政行为相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。”[x]行政确认属于准行政行为中的一种。[xi]行政确认行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。行政确认行为主要采取以下几种形式：认可、认定、公证、鉴定、证明、鉴证等。对于行政确认行为是否属于行政诉讼受案范围，目前尚有争论，但我们认为行政确认行为应当纳入行政诉讼受案范围。
2、对行政裁决行为不服提起的诉讼
由于行政裁决是由法定的行政机关依照法律、法规授权，居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。
3、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件
行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件，但是并非对于所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决，我们认为应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。这类案件中所涉及的事实情况是被采取行政处罚的公民、法人或其他组织所实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，同时又构成了民事侵权，因而既要承担行政法律责任、又要承担民事法律责任，这两种法律责任由于基于同一行为而产生，因而具有紧密的关系。实践中最常见的某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件大体而言包括以下几种情况：（1）被处罚人起诉的行政处罚案件。这种情况下被处罚人往往不服行政处罚决定要求法院判决撤销或加以变更，同时对行政处罚机关所做出的要求被处罚人承担的民事损害赔偿也不服；另一种情况是被处罚人仅对民事损害数额不服而起诉要求减少。（2）民事侵权行为被害人起诉的行政处罚案件。包括两种情况。其一是被害人认为行政机关对被处罚人处罚太轻而向法院起诉，同时要求被处罚人给予或增加对自己的赔偿数额。其二是行政处罚机关对被处罚人应当给予致害人的赔偿数额没有做出裁决，受害人不服向法院起诉要求法院做出处理；第三种情况是受害人仅对行政处罚中所确认的赔偿数额不服向法院起诉，要求撤销裁决重新就损害赔偿做出裁判或要法院变更赔偿数额。（3）被处罚人和被害人均起诉，此时法院应当将后起诉的当事人根据其诉讼请求不同将其列为当事人。
4、行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，第三方提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。并非所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼程序。可以适用行政附带民事诉讼的情况仅限于行政许可相对人实施某种行为，第三方认为侵犯了自己的民事权益，二者为此发生争议，而行政许可相对人提出该行为经过行政机关许可为抗辩的情况。如果该第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可合法性时可附带要求法院解决民事争议。
（四）行政附带民事诉讼的程序问题
1、当事人问题
行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的。原告为有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，被告是做出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼原告，也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。
2、行政附带民事诉讼的审理
第一，证据问题。行政附带民事诉讼涉及到行政法律关系和民事法律关系两种不同性质的法律关系，行政诉讼部分或附带民事诉讼部分应当分别适用行政诉讼法和民事诉讼法的规定。在证据问题上，行政诉讼部分遵循行政诉讼法所遵循的证据规则，以举证责任为例，在行政诉讼部分被告行政机关对具体行政行为负有举证责任，应当提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并且在诉讼过程不得自行向原告和证人收集证据。在附带民事诉讼部分则实行“谁主张谁举证”的证据规则，附带民事诉讼双方当事人各自负有举证责任提出证据以证明自己的主张。
第二，调解问题。根据现行行政诉讼法的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解，我们认为行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。根据民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”因此，法院对附带民事诉讼当事人之间的民事争议在双方自愿的前提下应当依法进行调解，经调解达成协议的，审判庭应当及时制作调解书，如果经调解无法达成协议或者调解书在签收之前，当事人反悔的，附带民事诉讼部分应当与行政诉讼一并审理判决。
第三，审理方式。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院就将两种诉讼一并审理及判决，以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并做出判决。这种方式下往往是人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议、附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。在此情况下，人民法院应当将两种诉讼分开审理，先审理行政案件，待行政案件审理完结后，再由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，并另行做出判决，这样处理有利于人民法院按照法定程序、集中时间和精力，准确、谨慎地解决好两种不同性质的争议。
第四，审理期限问题。根据行政诉讼法的规定，人民法院应当在立案之日起三个月内做出第一审判决，民事诉讼法则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。我们认为，行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，一般在3个月之内法院能够将案件审结，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之内审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。
第五，审判组织问题。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件由审判员组成合议庭，或者由审判员、人民陪审员组成合议庭。行政诉讼排除了简易程序的适用。但根据民事诉讼法的规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序处理。简易程序可以由基层法院或基层法院的派出法庭审理。我们认为，对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。
第六，判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并做出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为合法性的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由适用各自的实体法和程序法；判决主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼的主文分开撰写。如果由于客观原因行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。
3、行政附带民事诉讼的诉讼期限问题
根据行政诉讼法的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。行政机关作出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限的，根据最高人民法院司法解释，该起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年；公民、法人或其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为之日起计算，具体为对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年，对其他具体行政行为以作出之日起不超过5年。这是以行政机关作出具体行政行为时是否告知公民、法人或其他组织诉权或者起诉期限以及公民法人或其他组织是否知道具体行政行为内容为界限，分三个不同层次的诉讼期限。
根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，对涉及身体受到伤害要求赔偿等四种情况，诉讼时效期限为1年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。相比较而言，行政机关作出的具体行政行为，相对人起诉期限为3个月，这是最短的诉讼时效；在行政机关未告知诉权或者起诉期限时诉讼时效期限为2年，正好与民事诉讼中的一般时效期限相吻合。
那么，在行政附带民事诉讼中应当如何确定诉讼时效期限呢？我们认为基于现行的法律规定以及对公民权利的保护，行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过行政诉讼法上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。
4、上诉
一审判决做出后，当事人对行政部分和附带民事部分均不服可以一并提起上诉，二审法院应当一并审理。但当事人仅就行政部分判决或民事部分判决单独提起上诉时，应当由二审法院行政审判庭还是民事审判庭来受理呢？受理之后又应当怎样审理呢？我们认为由于行政附带民事诉讼中行政诉讼为主诉，因此上诉时不管当事人仅对行政部分判决上诉还是仅对民事部分不服，均应当由二审法院行政庭受理。如果当事人仅对行政部分或民事部分上诉的，说明其已经自动放弃了对另一部分判决的上诉权，服从一审法院的判决，二审法院没有必要再对另一部分进行审理。但应当注意的是，不管当事人是全案上诉还是部分上诉，二审法院均应当对整个案件进行审查，若发现另一部分有错误的，因通过审判监督程序予以纠正，以使整个案件能得到正确审理。
5、执行
行政附带民事诉讼判决，由人民法院执行庭分别依照行政诉讼法和民事诉讼法的有关规定执行。行政机关依法拥有强制执行权的，也可以自己执行。如果行政附带民事诉讼行政部分的判决与民事部分的判决同时生效，则两部分的判决应当同时执行，如果当事人对行政附带民事诉讼判决书的行政部分上诉，对民事部分没有上诉的，不宜对民事部分先行执行，而应在二审法院就行政部分作出最终判决后，再决定是否执行。但如果当事人对行政部分不上诉，仅对民事部分上诉的，人民法院可以就行政部分先行执行，而不必等到二审法院对民事部分作出终审判决后再一起交付执行。人民法院对行政部分和附带民事部分分别作出判决的应当分别执行，即先执行行政部分判决后执行附带民事诉讼部分的判决。 转贴于 注释：
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[i] 有关本案的详细情况，请参见王光辉整理：《一个案件，八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期。
[ii] 该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说学术界理论上所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序没有被最高人民法院认可。参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。
[iii] 参见邓志伟：《也谈行政诉讼附带民事诉讼》，载《人民司法》1993年其4期；瞿秋红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题解析》，载《人民司法》2001年第4期。
[iv] 在此问题上主要有以下几种意见：第一种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼。参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，载《行政法学研究》1998 年第1期；第二种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况，参见王保礼、刘德生：《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》，载《法商研究》1996年第6期，大多数学者持此意见；第三种意见认为行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼，参见施金才、陈晓宇：《关于行政附带民事诉讼若干问题的思考》，载《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763页。
[v] 葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间――高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载《行政法论丛》（2），法律出版社1999年版，第428至454页。
[vi] 主要参考王名扬：《法国行政法》，中国政法大学1997年版，第590至596页。
[vii] 吴庚：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第9页。
[viii] Alex Caroll : Constitutional & Administrative Law (revised edition ) ， Financial Times Pitman Publishing ， 1998， p315.
[ix] 在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证”一案中，上海市普陀区人民法院做了一次大胆的尝试，通过行政附带民事诉讼的方式解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的习惯内在案件，在该案中行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告，法院在撤销法物所有权证的同时判决房屋买卖合同无效。详细案件请参见上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编》，上海人民出版社2001年版，第138至141页。
[x] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第197页。
【关键词】行政复议；行政诉讼；衔接模式
Administrative Reconsideration and The Administrative Litigation Mode
CHEN Qin
（The 94840 Force of The PLA，Nanjing Jiangsu 210042，China）
【Abstract】The administrative reconsideration and the administrative litigation of administrative law is two basic relief system and the dispute settlement mechanism， is an important way to safeguard the legitimate rights and interests of citizens， legal persons or other organizations. Administrative reconsideration and litigation in China has many defects and deficiencies in legislation， resulting in a mismatch between the administrative reconsideration and litigation cohesion， is not conducive to settle administrative disputes in time， this paper attempts to analyze the current situation， put forward to perfect the administrative reconsideration and the administrative litigation with specific measures connected mode.
【Key words】Administrative reconsideration；Administrative litigation；Connection model
1 行政复议与行政诉讼关系概述
行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。[1]行政诉讼指行政相对人与行政主体在行政法律关系的领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。[2]行政复议是行政相对人通过行政程序来获得权利救济，行政诉讼是行政相对人通过司法程序获得权利救济。在性质上，行政复议制度属于行政系统内部的审查与裁决，是行政权进行自我监督的重要方式；而行政诉讼则是司法权对行政权的一种监督形式。相对于行政诉讼而言，行政复议程序简易，运行成本低。对于专业性的行政争议由行政主管机关处理可以方便的在政府各部门协调，使行政纠纷得到更有效的解决。而行政诉讼最大的优点是司法裁决具有国家强制力，能使公民权利的得到最终的救济。两者的直接关系体现在《行政诉讼法》第37条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院的，依照法律、法规的规定。
2 我国现行行政复议和行政诉讼衔接模式现状解析
我国目前行政复议和行政诉讼衔接模式主要有四种情况：自由选择型、复议前置型、径行型和复议终局型。自由选择模式是行政复议和诉讼衔接关系的基本模式，其它类型是其特殊情形。
2.1 自由选择
自由选择，即行政相对人在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。它包括两种情况：不经复议直接提讼；选择先提起行政复议，对行政复议不服的再提讼。即复议不是相对人申请解决行政争议的必经途径。其法律依据是《行政诉讼法》第37条规定。自由选择是我国处理复议与诉讼衔接关系的一般性原则，其特点是复议程序与诉讼程序不能同时并存。即进入诉讼程序后不得申请复议，进入复议程序后不能同时向法院，只能在复议程序结束后再提讼。自由选择模式为行政相对人提供了最大的自由选择度，充分体现了保护行政相对人合法权益的原则。我国现行的绝大多数法律法规都是依据此原则。
2.2 复议前置
复议前置是指行政相对人对行政机关的行政行为不服，必须先提起行政复议，只有对行政复议决定不服的，才能提起行政诉讼。换言之，行政复议是行政诉讼的前置条件。我国行政复议前置的规定主要是涉及侵犯自然资源所有权的行政行为、税收征管、商标公告争议裁定和撤销行为、私营企业管理、现金管理处罚等方面。复议前置模式的优点在于对行政纠纷由存在上下级之间监督关系的行政复议机关先行处理，可以及时发现和纠正错误，加强行政机关的内部监督机制。通过复议机关来处理一些专业性强的案件便于查明事实，使行政争议得以及时解决。这种处理方式可以将大量的行政争议案件解决在行政复议程序内，避免司法程序不必要的介入，减轻人民法院的工作负担，有利于节约诉讼资源。但是复议前置程序有其不可避免的弊端，因为必须先经复议才能进入诉讼，必然延长了权利救济时间，不利于对当事人权益得到及时保护。再者，行政复议作为一种行政内部监督机制，是否存在审查不公，当事人不免心存疑虑。
2.3 径行
径行是行政相对人对行政主体的行政行为不服可直接向人民法院提讼而不经过复议程序。我国关于径行模式的适用，主要是涉及以下情况：海上交通安全处罚、专利实施强制许可的使用费的裁决、水污染处罚决定、侵犯著作权处罚、虚假注册商标罚款、土地管理处罚决定等。我国目前有关径行的规定不是排斥行政复议程序。
2.4 复议终局
复议终局指的是行政案件经过行政复议后，当事人不得再提起行政诉讼。目前复议终局的情形主要有两种情况：一是选择性复议终局，当事人可以在行政复议和行政诉讼之间选择。但一旦选择了复议程序，复议结果即为终局结果，对复议不服不能再提讼程序。二是单一性复议终局，行政相对人只能通过行政复议程序寻求救济，且复议为终局，不得再提起行政诉讼。我国的行政复议终局主要涉及自然资源的确权行为、公民出入境处罚、外国人出入境处罚、国务院或省级人民政府的行政复议、省级政府因行政区划对自然资源的确权行为、集会游行和示威的不许可决定等方面。由于复议程序是行政程序，复议终局而不允许当事人再提讼程序明显剥夺了当事人的诉讼救济途径，复议终局虽有利于降低成本，提高工作效率，但却失去了程序上的公正，衡量两者，我们似乎更应选择后者，在保证程序公平公正的基础上再考虑效率问题。
3 我国行政复议与行政诉讼程序衔接模式的完善
3.1 取消行政复议终局模式，确立司法最终原则
如前所述，我国行政复议法实际上规定了多种终局性复议的情况。长期以来，这种模式备受争议，有学者明确提出，行政复议终局性决定是对行政法治原则的破坏，应将其无一例外地纳入法院司法审查监督的范围。[3]无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形，抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形，在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则，无助于公民合法权益的维护。[4]行政复议终局在事实上剥夺了当事人寻求司法救济的权利，违背了法治原则和公正原则，容易导致行政机关滥用行政裁决权。司法最终原则一般是指任何适用宪法和法律引起的法律纠纷原则上只能由法院作出排他性的终局裁决。为此，从维护法治、保障公正的角度出发，我国在设置行政复议与行政诉讼程序的衔接模式时应该取消目前有关行政复议终局的规定，让司法手段介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的根本地位。
3.2 推行自由选择模式
无论是采用何种形式，行政复议与行政诉讼的立法目的都是为有效地救济当事人的合法权益。当事人在遇到行政纠纷时，应该赋予他们自由选择权利救济的方式，如果法律限制了行政相对人对其权利救济方式的选择，那么，行政相对人的权利就不是完整的权利，是有瑕疵的权利，甚至是虚设的权利。[5]在我国目前的立法中还存在有关迳行型的规定，这种模式意指相对人对行政机关所作出的行政行为不服，直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。这种规定在当事人看来有时很难区分到底是既可以选择行政复议又可以选择行政诉讼还是只能直接选择行政诉讼。其实，从立法本意上来看，迳行模式并不是排斥行政复议程序。从完善行政复议与行政诉讼程序衔接的角度出发，为了避免因立法表述模糊而引起公众的误解，应当将现行立法中的迳行模式的规定改为自由选择模式的规定。
3.3 调整复议前置适用范围
行政复议前置制度之所以发挥着重要作用，其优势在于有利于增强上下级行政监督的效果，减轻法院的工作负担和当事人诉累。但是，我国行政复议案件在行政程序中多为作出维持结果，而在诉讼程序中作出改变的判决又居高不下，如此一来，复议程序似乎又为当事人增添了繁琐的程序，增加了救济成本。为此，如果将复议前置模式仅仅限定于某些具有技术性、专业性的案件如知识产权、交通事故、环保、税务等那些能够发挥行政机关优势的事项之中，可更有效地解决纠纷。
我国行政复议与行政诉讼衔接模式存在的不合理问题导致行政相对人的权利得不到有效的保护，本文提出完善之设想以促进两者之间的有效衔接，相信随着行政相对人权利救济体系的不断完善，行政复议与行政诉讼之间的衔接会逐步顺畅。
【参考文献】
[1]姜明安.行政复议与行政诉讼法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，1999：279.
[2]姜明安.行政复议与行政诉讼法[M].北京大学出版社，高等教育出版社，1999：295.
[3]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].中国人民公安大学出版社，2007：370.
一、应当引入行政诉讼调解机制
诉讼调解是指当事人在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，解决权益争议的诉讼活动和结案方式。它的意义在于有利于彻底解决纠纷，有利于增强人民内部团结和有利于预防纠纷减少诉讼。而我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。第67条第3款规定：赔偿诉讼可以适用调解。因此，人民法院在审理行政诉讼案件中，除行政侵权赔偿适用调解外，其它行政案件不适用调解，否则违反了“公权”不能调解规则。但在审判实践中，人民法院在审理有些行政案件中，具体行政行为适用法律明显错误或处罚显失公正或行政收费有误，大量通过案外“协调”解决；建议和促成被告改变原具体行政行为，动员原告申请撤诉，从而终结诉讼。此“协调”实质就是“调解”，在短期内有效地解决双方当事人的诉争，大大提高了人民法院的办案效率，减少当事人的讼累。
（一）我国行政诉讼引入调解机制具有可行性
1、《行政诉讼法》第7条明确规定：“当事人行政诉讼中的法律地位平等”，这为当事人自愿协商提供了法律基础。
2、《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”该规定明确了在行政诉讼中，双方当事人享有处分权。这是行政诉讼适用调解的前提。
3、除个别法律、法规规定外我国现行的法律、法规规定行政主体在作出具体行政行为时有行政自由裁量权。其包括法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权；法律适用条件确认上的自由裁量权；行政程序上的自由裁量权；法律原则下的自由裁量权。行政主体在上述情况下在合理的范围内考虑合适的社会成本、行政相对管理人的具体情况的条件下作出让步和妥协留有空间和余地。
4、《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。而根据最高人民法院关于审理行政案件可以参照民事诉讼规范的有关规定的精神，行政诉讼案件双方当事人达成的调解协议，人民法院应予以审查，只有调解协议属双方自愿且未侵犯国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，人民法院才依法予以确认，其实质就是对被诉的具体行政行为合法性的审查。
5、行政案件引入调解机制符合人民法院的时代主题，有利于提高法院的办案效率，缓解政群关系，有利于推进行政审判方式的改革。
（二）我国行政诉讼调解具有可适用性
根据连城县人民法院2003年度审结案件统计，该年度共审结行政诉讼案件24件，其中法院裁定准予原告申请撤诉的案件9件均是法院经案外组织双方当事人进行协调。在协调过程中，被告发现所作出的具体行政行为错误而改变原具体行政行为后原告申请撤诉的3件；原告认为所诉具体行政行为正确而申请撤诉的6件。因此，行政诉讼调解在行政审判实践中具有可适用性。笔者认为，除行政侵权赔偿可适用调解外，我国行政诉讼调解主要适用下列几种类型案件：
1、不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件。
行政裁决是指行政主体依照法律法规的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。不服行政裁决诉讼案件存在三方关系人，即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。如土地使用权、山林权等行政裁决。一般情况下，行政机关在裁决过程对原民事争议的双方当事人进行了调解。在行政诉讼过程中，若民事争议的双方当事人变更或放弃权利，则被告行政机关的裁决即可变更或撤销。因此，这类案件适用调解有利于提高诉讼效率，减少讼累，密切政府与群众的关系。
2、不服自由裁量的具体行政行为。
自由裁量的具体行政行为是指法律、法规对具体行政行为的方式、手段和内容未作具体，详细、明确的规定，行政机关可以在法律、法规规定的幅度和范围内，根据自己的评价和判断，自由裁量作出一定的具体行政行为。例如，我国《治安管理处罚条例》第6条规定，罚款幅度1元至200元；拘留幅度为1日至15日。对于违反自由裁量规定且显失公正的行政处罚，人民法院可依法判决变更。同时，人民法院审理此类案件时，对显失公正超过的幅度存在调解的余地，对显失公正超过幅度的部分双方当事人可协商解决，这并不损害国家和社会公共利益。
3、不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件。
行政合同是指行政主体之间或行政主体与行政相对人之间，为实现国家行政管理的一定目标而依法签订的国家和社会公共事务的协议。我国行政合同的表现形式主要有：行政教育合同、政府采购合同、土地有偿转让合同、公共工程合同、科研合同等等。尽管这些合同具有行政性，但它属于合同的范畴，具有契约性。这种契约性弱化了行政行为的单向性、强制性，强化了行政主体与相对人一方的沟通与合作。因此，在行政诉讼中，对因行政合同引起的争议，可进行调解。如行政教育合同案件牵涉面很广，我市二级法院已在案外调解方面进行大胆偿试，取得良好的社会效果。
4、不服行政主体作出的具有强制性的行政指导行为。
行政指导行为，是行政机关在进行行政管理过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等行为。如果名为行政指导行为，实际却具有强制力或者要求当事人为一定行为或不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果。当事人对这种行为不服，可向人民法院提起诉讼。如乡政府发出的有关强制农民种植、养殖的行政指导公告，此类案件涉及面广影响重大，涉及广大农民的切身利益。该类案件引入调解机制，能大大缓和目前政群关系，真正达到法律效果和社会效果的有机统一。
5、不服行政收费的行政诉讼案件。
行政收费的主体应是行政主体，是国家行政干预与经济调节相结合并互为目的和手段的产物，是市场附加在国家身上的一项职能。它具有以下特征：1、成本补偿性，即行政收费标准应仅能涵盖行政特别支出成本，但可低于成本，甚至是部分补偿，这一特征来源于行政权的非盈利性和收费的补充地位；2、特别负担性和直接受益性，即缴费的非普遍性和受益的直接性，部分行政主体的特别支出由特别的相对人负担，他所承受特别负担的目的在获得特别利益；3、财政管理性和相对稳定性。目前我国行政收费种类比较多，主要有征收社会抚养费、公路规费、排污费等等。根据目前我国法律、法规规定，行政收费一般都有设定一定的幅度，给行政主体留有一定自由收费的空间。如《福建省计划生育条例》第三十条第一款第二项规定，多生育一个孩子的，按当事人双方上述行为被查出的上一年总收入二至三倍征收。第二款规定总收入无法计算的，按照统计行政部门公布的县（市、区）职工年平均收入或者乡（镇）人均纯收入计算。从上述法规规定可知，行政主体征收社会抚养费幅度为二至三倍，计算标准为首先选择当事人双方上年度总收入，总收入无法计算的，才选择统计行政部门公布的县职工的平均收入或乡（镇）人均纯收入。但计生部门往往为完成收费指标，不根据法规规定，一律以统计部门公布的或乡（镇）人均纯收入来征收（往往该标准含有水份）。如我院受理马××、罗××不服连城县计生局征收社会抚养费决定一案，马××、罗××夫妻多生育一个孩子是事实。马、罗属农村低保户，夫妻双方上年总收入还不足2000元。但县计生局却依据该乡人均收入3500元为标准，作出征收马、罗社会抚养费21000元（三倍）。该案马、罗以应依据夫妻上年总收入征收社会抚养费为由向本院提起诉讼。该案经案外调解，被告改为以原告上年度总收入三倍征收，并签订了分期付款协议。该案圆满调解，一方面减轻了农民的负担，另一方面也促成行政机关依法行政收费，取得良好的社会效果和法律效果。
二、增设行政诉讼简易程序
简易程序是指第一审普通程序的简化，是基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的程序。它有利于便利当事人诉讼，便利人民法院办案，有利于节省人力、物力、财力，减轻当事人的负担，有利人民法院集中力量审理比较重大、复杂的案件。它的特点在于起诉方式简便、审理程序简便、传唤当事人、证人方式简便、由审判员一人独任审理，且审理期限短，不能延长。在我国，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》明确规定了有关简易程序审理民事案件和刑事案件。而唯独我国《行政诉讼法》没有关于适用简易程序的规定。我国已加入WTO，建设法治国家和依法行政步伐加快，《行政许可法》即将实施，群众学法、守法、用法的意识越来越强，行政案件的数量和种类大幅度增多。在这样的司法环境下，同时行政审判力量严重不足的情况下，单纯适用普通程序审理行政案件已极不适应“公正与效率”这一法院的时代主题。据此，增设简易程序，它可以完善我国行政诉讼制度，提高行政审判效率。
（一）在行政诉讼中设立简易程序的必要性和迫切性。
我国行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件，依法实行合议制度。第四十六条明确了合议庭的具体组织形式是“由审判员组成合议庭或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数”。这就明确了行政案件的审理只能适用普通程序。在制定行政诉讼法之初，行政案件数量十分有限，又考虑到行政案件本身的特殊性，其审理的最终结果关系到国家行政机关的正常运转和执法权威、行政相对人的切身利益，立法者本着慎重的原则，只在行政诉讼法中设立了普通程序是可行的。但是，我国行政诉讼法已颁布15周年了，行政案件的数量从1989年的7000余件发展到2003年约90000件，且涉案领域不断拓宽，新类型案件不断出现。在审理大量的行政案件中，人民法院行政审判经验不断丰富，行政审判法官的业务素质有了质的飞跃。而在审理的大量案件中，有许多案件情节简单、双方当事人对事实无争议或争议不大，只是要求在法律适用上到法院讨个公正的说法；还有一些事实十分清楚，涉及金额较小，且行政相对人急需法院快速对争议进行了断的案件。特别是《行政许可法》即将实施，诉行政不作为案件将会大幅增长，而审理此类案件主要审查行政机关是否有依法履行法定职责，争议焦点集中，案情事实简单明了。对上述列举的案件适用简易程序，由一名审判员进行审理，根据需要随时传唤双方当事人到庭参加诉讼，不受普通程序中有关答辩期、开庭审理程序的限制，即能达到快速解决争端的目的，满足双方当事人的要求，又能有效节约诉讼成本、减少当事人讼累，提高法院办案效率。据此，设立简易程序有其十分的必要性。
（二）行政诉讼中设立简易程序的适用范围
参照刑事诉讼法、民事诉讼法的规定，结合15年来的行政审判实践，笔者认为，在行政诉讼中，行政案件适用简易程序范围有以下二种情形：1、适用简易程序审理第一审行政案件只能是基层人民法院行政审判庭，并只能是有审判长职称或庭长独任审理，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院第一审行政案件均不得适用简易程序。2、适用简易程序审理的行政案件应当是简单的行政案件。简单的行政案件必须具备三个条件：首先是事实清楚，即当事人双方对他们发生争议的案件事实的陈述基本一致，并对他们陈述的事实，提出了可靠的证据，无须人民法院调查和收集证据就可以判明事实，分清是非；其次是权利、义务关系明确；再次当事人双方对案件是非、责任及所诉的具体行政行为没有原则的分歧。从我国行政审判实践来看，适用简易程序的行政案件，主要有以下几种类型：⑴事实清楚、责任明确，行政侵权赔偿金额不大的赔偿案件。⑵事实清楚、情况简单，是非分明，争执焦点明确，争议数额不大的行政处罚和行政收费的案件。⑶被告在收到起诉状副本之日起10日内不提供或者无正当理由逾期提供作出具体行政行为时的证据、依据的行政案件；⑷行政管理相对人仅行政机关作出具体行政行为违反法定程序而提起的行政诉讼案件；⑸事实清楚、是非分明的行政不作为行政案件；⑹不服行政主体的行政裁决而提起的行政案件；⑺不服行政合同而提起的行政案件；⑻事实清楚、证据充分、程序合法，仅以行政处罚显失公正而提起的行政案件；⑼其它简易的行政案件。
三、修改我国现行《行政诉讼法》第四十八条有其效率性和必要性。
一、行政复议与行政诉讼优劣点比较之原因
一、主观方面，人们有趋利避害的本性，这为二者的比较提供了现实需要。人们处理任何问题，都会选择对自己最为有利的方式、途径，寻求自身利益的最大化，这是“趋利”。同时，也会尽可能地回避或减小不利因素，尽最大努力减少不利因素对自己的影响，谓之为“避害”。对“利”的追求和对“害”的回避，要求我们对行政复议和行政诉讼作进一步的比较研究，以期明确二者的“利”与“害”。
二、客观方面，行政复议和行政诉讼二者间存在的差异，为二者的比较提供了可能和现实的基础。行政复议和行政诉讼为行政相对人提供救济的方式和途径有其共同的方面：二者都是因具体行政行为而引起；都是以解决行政争议为直接目的；都是以对具体行政行为的合法性审查为核心；以独立行使职权为保障；复议或诉讼均不停止具体行政行为的执行；都不适用调解；都实行举证倒置原则。同时两者也有其明显的区别:1、性质不同。行政复议是一种行政行为；行政诉讼属于司法行为；2、受理机关不同。行政复议的受理机关是作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府或其上一级主管部门。而受理行政诉讼的机关则是人民法院；3、受理范围不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的案件。而复议机关所受理的则既有行政违法的案件，也可以有行政不当案件；4、审查力度不同。人民法院只审查具体行政行为的合法性而一般不审查其是否适当，复议机关不仅审查具体行政行为是否合法，而且还要审查其是否适当；5、审理依据和对所涉及的抽象行政行为之间矛盾的处理不同。行政复议审理的依据是《行政复议法》，对所涉及的抽象行政行为可按照有关规定的方式、途径处理。行政诉讼审理的依据是《行政诉讼法》，对所涉及的抽象行政行为通常是不予采纳和裁定。6、审理程序不同。人民法院审理行政案件实行的是两审终审，公开开庭审理。行政复议基本上实行一级复议，以书面复议为原则。
二、行政复议和行政诉讼优劣点之比较
行政复议和行政诉讼对行政相对人来说，虽然都是保护其合法权益的一种救济方式，但最终是选择行政复议还是选择行政诉讼的方式，则要求行政相对人根据案件的具体情况和自身的实际来决定，因为行政复议和行政诉讼各有其自身的优势和不足。
第一、从两者性质看。行政复议是行政机关内部的一种纠错机制；行政诉讼是通过独立于行政机关的司法机关按照司法程序进行的外部纠错机制。前者属于行政救济法的性质，后者属于司法救济的性质。行政复议的受理机关是作出具体行政行为的行政机关的上一级行政机关或者同级人民政府，行政复议不收取相关费用；行政诉讼的受理机关只能是人民法院，不能是行政机关，行政诉讼往往要收取相关诉讼费用。
第二，从效力上看，行政诉讼优于行政复议。行政复议机关根据行政复议申请人的申请对具体行政行为进行审查，行使的只是行政复议权，而不是司法裁决。一般情况下，当行政复议申请人不服行政复议决定的，仍可通过行政诉讼渠道来主张自己的权利。《行政诉讼法》第38条第二款规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。”行政诉讼是由人民法院作出诉讼裁决，是最终的解决办法，具有最高的救济效力，一旦行政诉讼作出裁决，行政相对人就不可以再行提起行政复议。《行政复议法》第16条第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”
第三、从解决争议的范围看。行政复议的行政相对人不仅可以对行政机关作出的有关其财产权、人身权的具体行政行为申请行政复议，而且可以对有关教育、劳动、政治等其他权利的具体行政行为甚至可以一并对规章以下的抽象行政行为申请行政复议。《行政复议法》第7条第一款明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”而行政诉讼的行政相对人虽然在不服行政机关作出的有关其财产权、人身权的具体行政行为时可以依法提起行政诉讼，但是在对其有关财产权、人身权以外的具体行政行为提讼则必须是法律、法规作出了明确规定，才可以向人民法院提起行政诉讼，并且对抽象行政行为不服的也不能提起行政诉讼。《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）……。”显然，行政复议的受案范围要大于行政诉讼的受案范围。
第四、从目的看。行政复议的目的是为了防止和纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权；行政诉讼的目的是防止和纠正行政机关作出的违法具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。保护行政相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权是两者的相同之处。但两者的不同之处也是明显的，前者除了防止和纠正行政机关违法的具体行政行为，还包括防止和纠正行政机关不当的具体行政行为，而后者则仅仅是为了防止和纠正行政机关违法的具体行政行为。行政复议是审查被申请的具体行政行为的合法性和适当性；行政诉讼只审查被诉具体行政行为的合法性，而不审查其适当性。
第五、从行使救济权利的先后顺序来看。行政复议法在规定行政相对人行事救济权利时有以下几种情况：1、由行政相对人在行政复议和行政诉讼之间自由选择，在选择了行政复议之后如对复议决定不服仍可提起行政诉讼；2、以行政复议为终局决定，行政相对人只能申请复议，不能提起行政诉讼；3、由行政相对人自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政诉讼后即不得再提起复议；4、行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。从上述几种规定情况看，我们不难发现行政相对人在行政复议机关作出行政复议决定后不服的，通常情况下仍可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，如果行政相对人首先依法直接向人民法院提起行政诉讼，那么在人民法院作出判决后，行政相对人则不得再申请行政复议。可以认为前者具有初审性质，后者具有复审性质，行政复议一般情况下不是最终裁决，只有人民法院生效的裁判才具有最终司法效力。
第六，从程序的角度来考察。在行政管理中“效率”具有很重要的意义，行政复议在基本保障公正的基础上更强调效率；而行政诉讼则是保障行政相对人合法权益的最后一道屏障，其更侧重于将司法公正性放在最首要的地位，同时兼顾审判效率。由于两者所强调的问题有所侧重，因此，在程序规定的繁简程度上也有明显的差异。行政复议法规定，审查申请的具体行政行为采取书面审查的方式，因此在程序上比较简便、灵活；行政诉讼法则规定审理被诉具体行政行为的合法性在一审程序中应当采取开庭审理的方式，开庭审理往往所用时间较长，程序比较繁杂，但它却能更为有效地保障司法的公平和正义。
第七、从公正性看。行政复议机关处理行政争议，存在其自身难以完全克服的不足。行政复议机关与被申请人都是行政机关，容易陷入先入为主的境地，从而影响其对事实的正确判断和对法律法规的正确理解。更重要的是，在现实的生活中，行政复议机关作为被申请人的上级——无论是同级人民政府还是上级主管部门，本身就与被申请人有着非常密切的关系：行政复议机关需要照顾到上下级或者整体与部门的关系，需要“爱护”、“关怀”下级，体谅下级的难处；下级为了表示对上级的尊重，往往在作出某项决定前都要向上级请示汇报，在得到明确许可或默许之后才“放心大胆”地作出决定。在行政复议机关与纠纷一方当事人的被申请人已经存在很多利害关系的背景之下，再让一个隶属于行政复议机关的内设机构去审理复议案件，且最终仍然由行政复议机关作出复议决定，其中的公正性存有很大疑义。而行政诉讼则是由人民法院来裁决，是行政机关的具体行政行为接受司法机关的合法性审查，行政机关和司法机关是两个不同部门、不同系统，法院不会因为行政机关作出了具体行政决定就带倾向性的认为其合法。这一方面源于法院是司法机关，具有相对的独立性，可以独立行使审判权。另一方面，法律专业人员具有较强的法律意识及较高的法律职业道德也是案件审理公正性的重要保障。
第八、从行使救济权利的时效看。行政相对人通过行政诉讼的时效显然要比行政复议的时效更长，也就是说行政相对人有更长的时间来行使诉讼权利维护自身的合法权益。《行政复议法》第9条规定，在一般情况下，行政相对人提起行政复议的期限是60天；而《行政诉讼法》第39条规定，行政相对人正常情况下提起行政诉讼的期限为3个月。行政诉讼作为最终的救济方式，在时间上更能较充裕地维护行政相对人的合法权益。
三、行政复议和行政诉讼优劣点比较之现实意义
实践是理论产生的基础，理论对实践具有能动的反作用。对行政复议和行政诉讼优劣点进行系统的比较研究，有利于更深入的明晰二者的优势与不足，为行政相对人维护自身合法权益提供更加便捷、有效的救济方式、提供科学的理论指导，推进依法行政，提高行政效率，强化依法治国理念，形成浓厚的理论研究氛围。
参考书目：
1、《行政复议与行政诉讼的衔接》蔡小雪中国法制出版社2003年3月
2、《比较我国行政复议和行政诉讼的关系》胡时金欧阳美平《安徽文学（下半月）》2008年03期
3、《浅论我国行政复议与行政诉讼制度之比较》葛红第七届中国律师论坛论文集2007.7
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5、《我国行政复议与行政诉讼之比较》闫顺强中国法院网2007-4-9
【关键词】不动产登记；民事诉讼；行政诉讼
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-159-01
一、引言
一件普通的房屋民事争议可能引起多起民事、行政诉讼案件，这就是被学界和司法实务界称之为“民事与行政交叉”的问题。根据我国现行的民事诉讼法和行政诉讼法的规定，解决民事纠纷和行政纠纷应当分别适用民事诉讼和行政诉讼程序，该类案件涉及两个不同类型的法律关系。法院在审理时谁先谁后，能否并案审理，究竟应当适用何种诉讼模式，法律无明确规定，由此给审判实践带来困惑，处理不好更是影响了司法的公信力。
在民事侵权案件审理中，甲认识到乙持有的房产证是成败的关键。甲又房地产管理部门，认为将房屋产权登记在乙的名下错误，要求法院撤销乙的房屋产权证。这是一个行政诉讼案件。上述民事侵权案件法院中止审理。
在行政诉讼案件审理中，甲、乙为房屋权属的归属问题争论不休，在此情形下，法官或者房屋管理部门会建议甲对争议的房屋归属问题提起房屋确权诉讼。此时，甲又有可能提起民事诉讼，请求法院对争议的房屋确认权属。这又是一个民事诉讼。行政诉讼案件法院中止审理。
二、房屋权属登记案件民事与行政交叉问题的一般处理方法
行政争议、民事争议交叉引发的诉讼案件应当适用何种方式进行审理，在审判实践中，理论上和司法实践中存有多种代表性观点：1.“先行政后民事说”，2.“行政附带民事诉讼说”，3.“各自分立说”。这些意见都有其合理的一面，要妥善解决此类案件，应当进一步剖析国家司法权与行政行为公定力之间的关系，明确在民事诉讼中是否可以审查行政行为的合法性问题。
在民事诉讼中是否可以审查行政行为的合法性问题，是一个我们无法回避的问题。如何解决这个问题？在民事诉讼中，人民法院可以审查行政行为的合法性问题。其一，行政行为在民事诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现，根据证据审查规则，人民法院应当审查证据的客观性、关联性和合法性。因此，对行政行为的合法性审查，属于人民法院的职责范围。其二，也是最重要的一点，从司法权与行政权的关系来看，尽管行政权与司法权是相互独立的权利，但是，根据“司法最终解决原则”，司法权在一定意义上优于行政权。对于行政机关作出的行政行为，司法权可以通过一定程序介入，对行政机关的行政行为进行审查。从现行法来看，这主要表现为通过行政诉讼程序，对行政行为的合法性进行审查。
在行政诉讼中一并解决民事争议的意见是否可取呢？这种观点可能忽视了行政诉讼的立法目的和审查标准。行政诉讼的目的在于控制行政权力，而不是代替行政权力，因此对具体行政行为的审查在深度和广度上都是相当有限的，只能审查行政行为在实体上和程序上是否有法律根据，至于有关行政行为介入的民事法律关系，原则上不在审查范围。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”合法性审查的原则已经把行政诉讼的立法目的和审查标准都局限在行政行为这一焦点上，而非对行政行为产生争议的民事法律关系。行政诉讼法解释也已经就行政附带解决相关民事争议的对象作了明确说明――针对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决，而此类裁决主要是指比如拆迁纠纷裁决、土地确权等，并不包含房屋权属的登记问题。故在行政诉讼中一并解决民事争议的意见，这样并不可取。况且，如果行政机关尽到了应尽的审查职责，且符合法定程序，没有违法行政，那么这种情况下行政诉讼的合法性审查标准也不足以解决行政行为背后的民事争议问题。
三、解决方案
在涉及民事与行政交叉问题的房屋权属登记案件中，真正产生争议的原因在于当事人之间的民事纠纷。由于登记机关的职权和条件所限，其无权对行政登记背后的民事法律关系进行审查。因此，民事审判不必拘泥于既有权利证书的限制，而应当通过审查基础民事法律关系的效力而确定权利归属或事实状态。当民事确权的裁判文书一经作出，合法的权利人自然可以根据其内容直接申请登记机关变更登记，而没有必要另外提起行政诉讼。
1.从减少当事人的诉累，利用好有限的司法资源出发，最高法应打破部门之间的限制（民事与行政审判），尽快根据《物权法》制定相关的司法解释或者案例指导，统一认识以解决此类问题。
