时间：2023-06-26 16:25:04
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚的制裁性，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。工商行政管理部门依据《国务院无照经营查处取缔办法》责令无照经营者停止相关经营活动，是否应当按照上述规定履行听证程序，理论界存有争议，实践中操作不一。笔者认为，工商行政管理部门责令无照经营者停止相关经营活动，并非行政处罚，无需履行听证程序。
一、责令无照经营者停止相关经营活动，不具有行政处罚制裁性质
行政处罚作为一种行政行为，是制裁或惩戒性质的行政行为，制裁性是行政处罚最本质的特征。而行政处罚的制裁性具体表现为：剥夺或限制当事人已经依法取得的资格或权益，给当事人增加新的义务负担。
《国务院无照经营查处取缔办法》规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以责令当事人停止相关经营活动。从表象上看责令涉嫌无照经营行为人停止相关经营活动，与责令停产停业的行政处罚在结果上是一致的，但本质却大相径庭。
工商管理部门作出的责令当事人停止相关经营活动的具体行政行为，对具备合法经营资格的经营者而言，在责令停产停业的行政处罚作出之前已经依法取得经营资格，只是因为违法经营才被有关行政主体责令停产停业。而予以暂时限制其经营资格是在一定期限内对其依法所享有权利的一种剥夺，其性质是对实施了违法行为的当事人的一种惩戒，显系行政处罚行为，且属依法应当履行听证程序的行政处罚行为。
而对不具备合法经营资格的无照经营者而言，情况则不然。根据我国法律规定，公民、法人或者其他组织，未经核准登记无权开展经营活动，核准登记是对禁止的解除。未经核准登记擅自开展经营活动是一种违法行为，责令无照经营者停止经营，不是对其法定权利的剥夺或限制，而是责令其改正违法行为，履行其原本就应当履行的不得无照经营的义务。其目的就是要求当事人对造成的损害予以补救，使不法状态恢复为合法状态，恢复被违法行为破坏了的行政管理秩序。因此，责令当事人改正违法行为是实现行政补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。行政处罚的制裁既然在本质上具有损害权益的性质，那么为促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为显然不属于行政处罚的范畴，亦无需履行听证程序。
二、责令无照经营者停止相关经营活动，不具有行政处罚终局性质
行政处罚既是对违法行为人的惩罚，也是被处罚人因其违法行为而应当承担的不利法律后果。就法律责任而言，违法行为人只对由其违法行为所造成的危害后果承担相应的法律责任。因此，设定和适用行政惩罚都应当坚持 “一事不再罚”规则，即对当事人的同一违法行为只能给予一次行政处罚。而行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的多项措施则可以单独适用、合并适用或变更适用，而且这些行政措施往往是行政处罚前置的、辅的行政行为。
《国务院无照经营查处取缔办法》第十四条规定，工商行政管理部门对于无照经营行为，除依法予以取缔，没收违法所得外，对尚不够刑事处罚的，应当并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。由此可见，工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，责令停止相关经营活动，实施查封、扣押等，仅是一种辅的行政行为；对无照经营行为作出没收违法所得并处以罚款，才是终局性的具体行政行为。届时，如果罚款数额较大，则应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，履行听证程序。
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在，立法指导思想应为既要加强处罚力度，又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一，要以宪法确定的精神解决处罚的设定权；行政处罚立法要遵循几个基本原则，核心是依法处罚原则和过罚相当原则；我国应该建立行政刑罚制度，这将是解决目前行政处罚存在问题的有效途径；建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。
自产品召回制度被引入我国以来，无论是学界还是立法与执法实务界，对产品召回的功能与法律属性均缺少基础研究，导致产品召回在立法和执法中的偏差。只有明确产品召回所涉及的权利、义务、责任的基本属性，才能准确把握召回在产品质量责任体系和政府质量监管体系中的功能、作用与地位。
(一)产品召回是企业基于民事义务而衍生的行政责任作为一种新的法律制度，产品召回是企业的法定义务还是法律责任?是民法上的义务还是行政法上的义务?是私法调整的范畴还是公法调整的范畴?违反义务者应承担民事责任还是行政责任?这些问题是对产品召回制度进行准确定位的基本问题。对召回制度的法律属性，王利明教授曾有精辟的论述，他认为“召回不是生产者的法律责任，而是一种法定义务”，“法律责任是行为人不履行义务而承担的不利后果，这种后果体现了法律对行为人的否定性评价和制裁”［1］。企业主动或按主管部门的要求实施缺陷产品召回时，是企业在履行法律为其设定的普遍性义务，是一种有利于社会的正常商业行为，体现了企业对社会和消费者负责任的态度，不能理解为对企业作出了法律意义上的否定性评价、实施了法律制裁，由此可见，产品召回显然是一种法定义务而非法律责任。至于这些义务与责任的归属，则兼具民事与行政的双重属性。产品召回义务主要是民事义务，责任却主要是行政责任。产品召回义务因平等民事主体间的合同和交易行为而产生，是基于民事法律关系而产生的义务［2］。召回制度的作用对象是民法所规范和保护的对象，履行义务的手段如停止侵害、修理、更换、退货等均是民法中的救济手段，召回义务具有典型的民事义务的特征。除民事义务外，企业也承担一定的质量信息收集、产品风险评估、召回计划报批等行政义务，但这些义务只是召回民事义务的附加性义务，不能否定召回作为一种民事义务的实质。企业拒不履行产品召回义务应承担的责任主要是行政责任。首先，从所保护利益的指向上看，民事责任立足于保护单个民事主体的利益，产品召回的主要目的是保护不特定多数人的利益和公共利益，已超越民事责任所保护的利益范畴。其二，责任启动的方式不同。民事责任是一种消极的责任，当事人不主张就不会有人被追责。产品召回则由政府主动介入并要求企业实施，是一种积极的责任。第三，救济的途径不同。民事责任为事后救济，主要通过诉讼实现。召回是一种预防性措施，对可能存在的风险预先予以消除，通过政府主动管理和执法来实现，与民法中的救济途径完全不同，可见，召回不是民事责任。当生产者不履行召回义务时，主管部门有权责令生产者召回，此时，民事义务转换为行政义务，违反了行政义务必然要承担相应的行政责任，这种行政责任主要是通过给予行政处罚来体现的。生产者承担行政责任的同时，并不免除其应承担的民事责任，对产品存在的缺陷，生产者仍应采取检查、维修、退货、换货的违约责任方式进行缺陷消除，对未召回缺陷产品导致的损害承担更严厉的侵权赔偿责任①，因此，召回引发的责任是以行政责任为主的混合责任。上述情况表明，召回是基于生产者的民事义务而衍生的行政责任，正是这一有别于传统产品责任制度的特质，使召回制度成为一种基于发挥市场机制作用的政府产品质量监管制度，成为同时弥补产品质量面临的市场失灵和政府监管失灵的有效工具，成为建设以市场为导向的政府质量安全监管体制的重要手段。以下的讨论，都是围绕召回制度的这一特质进行的。
(二)产品召回已成为国际通行的政府产品质量监管模式美国的汽车产品质量监管已非常成熟，采用了所谓的“自愿认证，强制召回”监管模式［3］。这种模式有以下特点:一是市场准入的门槛低，没有严格的许可条件及发证审查。企业自我声明车辆符合联邦标准等相应的汽车安全标准，政府仅进行形式认证就允许从事汽车生产。二是不以生产环节为监管重点。在正常情况下，政府主管部门不对生产者的生产过程进行日常监管，也不对未投入流通的产品进行抽样检验。三是以召回为手段开展监管和执法。政府主管部门会对上市销售的整车及零部件进行抽查，如果发现存在不符合认证标准的问题，或者在事故分析、消费者举报中发现某类汽车可能存在缺陷，则通知或责令制造商对涉嫌的缺陷产品进行调查、评估、召回。四是以民事赔偿为主要惩戒手段。美国已发展出严厉的民事赔偿制度，在主管部门或法院的主持下，产品事故的责任人可能会支付超出实际损害数倍乃至上百倍的惩罚性赔偿，以达到惩戒、制裁效果。虽然美国《国家交通及机动车安全法》也设置了“行政罚”和刑事处罚②，但只是针对企业违反产品召回义务以及召回的附加性义务而设置的，法律没有授权政府主管部门对生产缺陷产品的企业直接作出行政处罚从而形成以自愿认证为准入条件，以产品召回为监管和执法手段，以民事赔偿为制裁措施的汽车产品政府监管模式。从美国《消费品安全法》、欧盟《通用产品安全指令》等国外产品责任法的规定来看，除食品、药品等少数特殊产品外，政府产品质量的监管执法模式大多如此。可见，产品召回是欧美发达国家最主要的政府产品质量监管方式，没有作用、地位与之相近的其他监管和执法方式，这些国家不存在产品召回与行政处罚的冲突和矛盾。
(三)召回制度只能是我国产品质量监管制度的一个组成部分自改革开放以来，针对落后的产品质量状况和经济、技术基础，我国逐步建立起了一套独有的政府产品质量监管模式。有别于主要发达国家的做法，我国的产品质量监管、执法突出政府的主导作用，强调以生产环节为重点，对生产者实施全方位、全过程的严格监控，采取了一系列针对生产经营过程的直接干预措施，如日常监管巡查、定期或不定期产品质量监督抽查、要求企业建立和实施各种质量管理制度等;在食品等行业，甚至要求实现全产业链的无缝监管;对企业存在的各种产品质量问题，强调通过行政处罚实施严格制裁，达到维护经济秩序和惩戒违法行为的目的。中西方两种监管模式的优劣难定，但已经导致了产品召回在我国角色模糊、地位尴尬、作用有限等后果。在中外政府职能和产品质量监管模式存在根本性差异的条件下，如果只注重学习借鉴国外产品召回的具体做法，将产品召回制度与我国现行监管体系设计成两套独立并行的系统，会不断产生冲突。在现行监管体系不可能推倒重建的情况下，必须将产品召回制度作为现行监管体系的一个组成部分来设计和构建，才能发挥产品召回制度潜在的重要作用。必须将召回制度融入现行监管体系的原因还在于，离开现有行政执法体系的支持，产品召回制度在我国很难顺利实施。企业是否愿意实施召回是基于对召回成本与收益的判断［4］，即是主动召回的损失大，还是不召回的损失大。①国外绝大多数召回均由企业主动提出、自愿实施，召回的产品数量大、品种多，召回使用频繁，与各国完善的产品责任法律制度有很大的关系。例如，在美国，不主动履行缺陷汽车召回义务时，可能受到最高不超过1500万美元罚款的“民事处罚”以及15年以下监禁的刑事处罚②，一旦引发事故，将招致大额民事赔偿。面对巨大的违法成本，生产者愿意以更小的代价主动实施召回。我国没有高效的民事、刑事处罚制度和司法体系，只能以行政处罚作为促使企业实施召回的强制性保障。③
二、产品召回与行政处罚的基本关系形态
召回制度在我国不能形成一种独立的质量监管执法模式，只能作为现行质量监管体系的组成部分来发挥作用，这就使召回和行政处罚的关系显得重要而复杂。对于已经和今后可能出现的两者关系，可以归纳为:平行的关系、递进的关系、交叉的关系、聚合的关系和补充的关系。
(一)平行的关系平行的关系是指缺陷产品只处于生产、销售、消费三个环节中的某一个环节时，只单独适用召回或者行政处罚进行处理，召回和行政处罚处于平行状态。具体而言，有以下几种情况:第一种情况:当产品已交付消费者，处于消费或使用状态时，只适用召回进行处理，不应同时适用行政处罚。《汽车召回条例》等法规、规章中虽然没有明文规定，但实际上已采纳这一原则，这种安排有利于鼓励企业实施主动召回。召回是为了防范和化解风险，以较小的社会总成本避免大规模的实际损害发生，相较于已有的民事救济手段和行政执法手段更具优势，法律制度应充分肯定和鼓励。如果在企业主动召回缺陷产品后再作行政处罚，相当于对应作肯定的行为作出一个否定性的评价，这是自相矛盾的。《药品召回管理办法》对此有不同的规定④，“企业违法造成上市药品存在安全隐患，依法应当给予行政处罚”，但“采取召回措施主动消除或减轻危害后果的，按《行政处罚法》从轻减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，即召回只是作为依法从轻、减轻、免除处罚的情节。《药品召回管理办法》的规定是不适当的，对主动召回只作了规则层面的判断，没有作价值层面的判断。在召回制度实施得较好的国家，生产者主动实施召回后，一般都不再给予其他的制裁和处罚［5］。第二种情况:生产者生产的产品存在缺陷但尚未出厂销售，只能适用行政处罚以追究生产者的责任。此时，没有可供召回的产品，当然不可能进入召回程序，《产品质量法》、《食品安全法》等法律法规对此已有明确规定。第三种情况:用何种方式处置销售者手中的缺陷产品较为复杂。根据《汽车召回条例》第3条的规定，“召回是汽车产品生产者对其已售出的汽车产品采取措施消除缺陷的活动”，在这一规定中，“生产者已售出的汽车产品”会让人产生两种理解，我们只能结合《产品质量法》对销售者产品质量责任的规定以及国际通行做法来理解和适用。《产品质量法》已明确规定，对销售者销售影响安全、健康的不符合国家强制性标准的产品或者以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的行为，应给予行政处罚。从国外的相关规定来看，《欧盟通用产品安全指令》设置了“召回”与“撤回”两种处置程序⑤，召回针对已交付消费者的缺陷产品，撤回针对已上市销售但尚未售出的产品，其第8条还规定主管部门有权“在需要进行各种安全性评估的时期内，检查、控制或临时禁止产品的供应、供货或产品上架”等适当的措施，已相当于我国的行政执法行为。美国对已出厂未交付的缺陷汽车的处理，则是由制造商以出厂价格加上交通费和合理的赔偿回购该车辆，即用“回购”的方式处理。无论是“撤回”还是“回购”，都没有对销售者手中的产品适用召回程序。我国对销售者未售出的产品也应直接适用行政处罚程序，利用行政执法手段更能及时有效地控制风险、消除危害。
(二)递进的关系召回与行政处罚的递进关系，仅限于生产者拒不履行召回义务的情形。在生产者回而拒不主动召回、不完全召回时，政府主管部门应当责令企业实施召回;企业如果仍不实施召回，由主管部门依法给予行政处罚。《汽车召回条例》第24条就为汽车生产者拒不召回的行为设定了较重的行政处罚，对企业不履行警示、通知、公告、备案、报告等召回附加义务的行为，《汽车召回条例》也设定了相应的行政处罚。①此时，行政处罚依据其强制力和制裁性作为召回实施的最终保障手段，企业的责任随召回义务的不履行程度而递进。平行与递进的关系是召回与行政处罚的基本关系形态，我国现有的召回立法是按照这两种关系状态来设定规则的。但这两种关系不能涵盖现实生活中召回与行政处罚关系的全部形态，对其他关系形态的遗漏，是我国召回立法不足和僵化的直接原因。
(三)交叉的关系缺陷产品同时存在于生产、销售、消费等多个环节时，召回与行政处罚处于交叉的关系。对生产、销售环节的缺陷产品应适用行政处罚，对交付消费者或用户的缺陷产品应适用召回，这在理论上已比较明确，但实际实施过程中却出现大量的问题。我国产品质量立法较为陈旧，没有涉及召回这种新的监管执法方式;在召回的立法中，召回与行政处罚被设计成两个绝对平行、相互独立而封闭的体系(对拒不召回实施行政处罚除外)。立法上的相互割裂，加上部门的权力分割与利益的影响，导致召回与行政处罚无法根据实际需要交替适用、协同实施、互为支撑。一方面，在执法部门查处的生产、销售假冒伪劣产品案件中，几乎从未对已交付消费者、用户的缺陷产品发出警示、启动召回，消费者的利益没有通过政府执法活动得到有效保护。另一方面，召回主管机构在实施汽车、玩具等产品召回时，很少安排或通报当地执法部门对生产、销售环节的缺陷产品及时进行查处，违法企业没有受到必要的处罚。召回与行政处罚缺少必要的交叉与衔接，影响了政府产品质量的执法力度，留下了较大的监管漏洞，使产品召回与行政处罚这两种监管手段的作用不能充分发挥。立法机构和主管部门需要尽快厘清并处理好两者的交叉关系，作出相应的明确规定，形成完整的产品质量责任体系和监管、执法体系。
(四)聚合的关系聚合的关系，是指在特定条件下，企业既应承担拒不履行产品召回义务而产生的行政责任，又承担因生产、销售假冒伪劣产品而产生的行政责任，是一种特殊的责任竞合。此时，生产者既存在拒不履行召回义务的违法行为，也存在生产、销售假冒伪劣产品的违法行为，对这两种行为设置的行政处罚构成要件、制裁目的全然不同，是两个独立的违法行为，应分别予以定性与处罚，不能相互替代或吸收。②企业因生产、销售假冒伪劣产品而接受行政处罚时，主动对已售出的缺陷产品实施召回，被召回的产品是否应纳入涉案的问题产品进行处罚?答案应该是否定的。不将已通过召回处理的产品作为涉案物品，有利于保护消费者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府监管的合理性。笔者认为，不仅不应将已通过召回进行处理的产品纳入处罚的范围，如果召回达到了消除危害后果等效果，还应在决定行政处罚时，依照《行政处罚法》的规定，将召回的情况作为从轻、减轻的情节予以考虑。
(五)补充的关系补充的关系，存在于产品召回与行政处罚的方法、手段层面，是在分别实施召回与执法过程中手段与方法上的相互补充、借用。目前存在4个方面的补充关系:一是手段的互补。召回的程序规定过于简单，缺陷调查偏重于技术调查，调查的强制性和时效性明显不足，在企业不配合或者弄虚作假时，无法及时查明真实情况。如果此时启动行政处罚程序，使用行政处罚案件调查的手段与方法，能够更有效地查明缺陷的存在及其程度、范围。二是规则的互补。对一些没有具体规定的产品召回附加性义务，如风险警示义务、产品缺陷跟踪义务、真实标注义务等，可以依据现有的产品质量法律规定来督促企业实施。三是证据的共用。召回程序与执法程序中形成的大多数证据可以共用，如检验报告、鉴定结论及调取的各种物证、书证，从而可以避免重复调查、检验。四是信息的共享。产品召回的相关信息和行政处罚的信息应当充分共享，最好能在同一信息平台上运行。以上5种关系，可以比较全面地反映现阶段产品召回与监管、执法体系的相互关系，从以上关系出发，我们可以更好地设计产品质量与召回的法律制度，更加有效地执行和实施这些制度。
三、缺陷产品召回制度之完善构想
(一)完善产品质量责任制度产品召回制度的作用大小，在很大程度上依赖于一个国家产品责任制度的完善程度。20世纪80年代的《工业产品质量责任条例》首次提出产品质量责任的概念，确立了我国独有的产品责任制度，确立了责任人的民事责任、行政责任和刑事责任3种责任方式［6］。从形式上看，我国产品质量责任的责任形式最为齐全，责任体系最为完备，但由于实施中一直没有处理好民事责任和行政责任的关系，其实际效果并不理想。国外的产品责任以民事责任为主，我国的产品质量责任以行政责任为主，民事责任被忽视甚至被排斥。民事责任是产品质量责任中的基础性责任，以补偿性为特点;行政责任和刑事责任是派生性责任，以惩戒性为特点。责任人理应先行承担补偿性责任，然后承担惩戒性责任。如果越过补偿性责任直接承担惩戒性责任，生产者、销售者没有承担全部的责任，消费者成为质量问题的净受损者，政府部门在实质上承担了部分企业责任，最终将导致产品质量责任无法落实。进入2000年以来，有关部门不断加大对质量违法行为的行政处罚和刑事处罚力度，但仍然不能遏制质量问题频发的态势，政府部门仍然被指责为监管执法不力，这在很大程度上是由于责任配置的混乱造成的。产品召回的引入正好可以对民事责任的缺位加以弥补，更加符合我国公众对政府转变职能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公权为后盾督促企业履行民事义务、落实民事责任的一种新的产品质量监管执法模式，与传统民事责任相比，变事后救济为主动预防，可以显著降低消费者个人和社会的维权成本;与传统的行政执法相比，首先补偿消费者的损失，促使生产者直接对消费者负责，通过消费者的积极维权加大对违法者的制裁力度。在企业成为真正的产品责任主体后，政府则退居中立的裁判者地位。因此，建立和运行产品召回制度，将对产品质量责任体系的完善发挥关键作用。
(二)完善召回的法律体系本文的重点不是召回法律体系的完善问题，这里只简单提及。召回的法律体系应从5个方面予以完善:一是建立产品召回的通用程序。《特别规定》及《侵权责任法》等对产品召回作出了原则性规定①，但对于召回管辖的主体和层级、涉及的产品范围未作限制性规定，很可能造成实施中的混乱。二是设立产品缺陷认定的通用标准。已有的缺陷认定标准本身就不统一，如《食品安全法》53条将缺陷食品定义为“不符合食品安全标准”的食品，以符合性为唯一标准;《汽车召回条例》则确立了符合性及“其他危及人身、财产安全的不合理危险”的二元标准。②应尽快明确缺陷认定的通用标准，特别是“其他不合理危险”的认定方法和技术规范。三是进一步明确主动召回和责令召回的相互关系。目前的召回立法对主动召回和责令召回相互转换与衔接的规定比较生硬，启动责令召回比较困难。四是改变单一的“召回管理”立法模式，立法重点不宜全部放在调整召回的管理关系上［2］358－62，在以后制定更高层级的法律规范时，应全面规范涉及召回的基本权利义务关系，全面设定相应的民事责任、行政责任和刑事责任。五是进行拓宽召回范围的研究。我国不但存在严重的产品缺陷问题，也存在严重的质量欺诈问题，如伪造冒用厂名、厂址、质量标识、商标等。这些问题同样大范围地侵犯消费者权益，可否采用召回的方式加大对制假者的制裁力度，值得研究。
关键词：审计处理 审计处罚 关系
审计机关如何正确理解《审计法》与《行政处罚法》关于“审计处理”和“审计处罚”的关系是审计理论与实践的新课题。也就是说，怎样科学准确地搞好“审计处理”与“审计处罚”，使我们审计机关在实际工作中不能忽视、不能回避而又必须加以解决的重要问题。为此，笔者仅就对“审计处理”与“审计处罚”的关系等方面问题的理解谈几点浅见。
概念比较
“审计处理”与“审计处罚”是审计机关对审计项目、审计结果所作出的相关联的两种处理形式，使审计机关依法行政的一种职权，而这种职权的形式是通过具有法律效用的“审计决定”而进行的。换句话说，“审计处理”与“审计处罚”是审计事项结束后，审计机关根据审定的审计报告，针对存在的违法违纪问题，依法作出的具有强制性的纠正或制裁手段。
《审计法》规定了审计机关具有五个方面职权：监督检查权，采取行政强制措施权，通报或公布审计结果权，审计处理与处罚权以及建议纠正处理权。
由此可以看出，“审计处理”和“审计处罚”都是审计机关的职权。那么，究竟什么是“审计处理”和“审计处罚”呢？
《审计法》第四十四条规定：“对本级各部门和下级政府违反预算行为或其他违反国家规定的财政收支行为，审计机关……在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定作出处理。”
《审计法》第四十五条规定：“对被审单位违反国家规定的财政收支行为，审计机关……在法定职权范围内依照法律、行政法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。”
所谓“审计处理”就是审计机关对被审单位违反国家规定的财政收支或财务收支行为所采取的经济性的纠正措施，它是审计机关强制行政相对人履行法律、法规规定义务和纠正违法行为的一种具体行政行为。
所谓“审计处罚”是审计机关对被审单位违反国家规定的财务收支行为及对有关负责人依法给予的行政性制裁手段。它是审计机关依法对违反法律法规及规章的行政相对人进行制裁的一种具体行政行为。
由此可见，二者概念具有明显的区别。
内在关系分析
“审计处理”和“审计处罚”虽然都是审计机关对被审单位违法违纪行为所采取的强制性行政行为，但二者在许多方面存在联系和区别，具体表现为：
从行政方式和目的看，方式、结果不同，目标一致。
“审计处理”的方式有以下几种：
一是责令限期缴纳应当上缴的财政收入；二是限期退还非法所得；三是限期退还被侵占的国有资产；四是责令冲转或调整有关会计账目；五是依法采取其他纠正措施。
“审计处罚”的形式有以下几种：
一是警告；二是通报批评；三是罚款；四是没收非法所得；五是依法采取其他纠正措施。
从以上“审计处理”和“审计处罚”的方式和目的看，其联系及区别如下：
一是处理重在纠正违法违纪行为，使其恢复本来面目，依法办事；而处罚是处理的继续，即纠正后，再给予相应的制裁。
二是处理在实质上对被审计单位来讲，没有受到经济上的损失；而处罚则是被审计单位在经济上得到了应有的惩罚。
三是从最终目标看，处理纠正是被审计单位与其他执法者一样平等合法竞争；而处罚是要体现违纪者与守法者之区别。
从其概念的属性看，都是审计机关的依法行政行为。“审计处理”和“审计处罚”都是审计机关的职权，二者都是对行政相对人违反财经法规行为进行纠正制裁的一种具体行政行为，都具有强制性。其不同是处理只是纠正措施，处罚是继续制裁手段。
从其存在形式看，而这既有单独运用的状况，也有同时存在的情形。
处理与处罚一般存在两种情况：一是既处理又处罚；二是只处理不处罚。但无论哪一种情况，不能以处代罚，也不能以罚代处。
由此可见，“审计处理”和“审计处罚”的运用要视被审单位违纪问题性质、审计类别、违纪情节轻重或数额大小等情况而确定，二者既不能相互代替，也不能强行并举，要运用恰当、准确。
作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、
顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。
一、自由裁量权的存在及负效应
何谓自由裁量权？各学者的解释不尽一致。国外代表性的解释是：“指行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做选择的自由权。”有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。”“我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力”等等。虽然解释众说纷纭，但笔者认为其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审查。
面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷
尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的
法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素；显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。
滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令改正违法行为是指行政机关在查处违法行为过程中，针对当事人的违法情节作出的要求当事人停止违法行为、消除危害后果、恢复原状的处理决定。目前，理论界与实务界对如何界定责令改正违法行为的法律属性存在争议。本文试结合城管行政执法对该问题作一探析，以期抛砖引玉。
一、责令改正违法行为的法律属性分析目前城市行政管理相关法律法规涉及责令改正违法行为的规定可归纳为以下两种形式：形式一，作为与行政处罚相并列的具体行政行为与行政处罚的具体种类相结合或独立适用。例如《城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条：“有下列行为之一者，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款……”再如《城市道路管理条例》第三十九条：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门责令停止设计、施工，限期改正，可以并处3万元以下的罚款；已经取得设计、施工资格证书，情节严重的，提请原发证机关吊销设计、施工资格证书……”等等。形式二，作为对工程建设方面严重违法行为的一种独立的处理决定。例如《中华人民共和国城市规划法》第四十条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；笔者认为，第一种形式属于行政命令。其立法依据是《行政处罚法》第二十三条之规定，行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。此时，责令改正违法行为具有明显的命令性和强制性，是一种决意行为，也不是物理行为且不具备惩戒性和制裁性。其目的基本上限于使违法行为人即时停止违法状态。主要适用于不需处罚的轻微违法行为或者实施行政处罚时纠正当事人的违法行为，因此既不是行政处罚也不是行政强制措施，而是行政命令。第二种形式则属于行政处罚的一个特别种类。其立法依据在于《行政处罚法》第八条第（七）项的规定，是法律、法规规定的其他行政处罚。这种形式的责令改正违法行为主要针对工程建设中的违法行为而作出的终局性的处理决定，其履行内容、履行后果和代价具有明显的惩戒性。由于建设行为自身的不可逆性及推倒重建的巨大代价，对一个违法建筑而言，限期拆除与罚款保留（即补办手续并处罚款）相比无疑更严厉的惩罚和制裁，可以说是一种“极刑”。因此，《中华人民共和国城市规划法》第四十条将其作为对严重影响城市规划的违法建设行为的制裁。而对影响城市规划，尚可采取改正措施的，则只需责令限期改正（此处责令改正属于行政命令包括：补办手续和局部拆除），并处罚款。
二、责令改正违法行为的适用现状及建议目前，在执法实践过程中，由于各地城市管理行政执法机关对责令改正违法行为的法律版权所有属性意见不一，因此，对其适用也不统一，主要有以下几种：1.作出处罚所引用的实体法的具体罚则无责令改正内容的，有的行政机关在处罚依据一栏写上《行政处罚法》第二十三条，并在处罚结果之前写上责令改正字样。如：根据《杭州市燃气管理条例》第五十四条，《行政处罚法》第二十三条，责令当事人改正违法行为并作出以下处罚：罚款人民币叁仟元。还有的行政机关分开罗列，如：根据《行政处罚法》第二十三条、《杭州市燃气管理条例》第五十四条，处罚如下：1.责令当事人改正违法行为；2.罚款人民币叁仟元。2.作出处罚决定所引用的实体法的具体罚则条款有责令改正内容的，在处罚依据一栏不再写《行政处罚法》第二十三条，直接将责令改正命令与处罚决定的内容合并下达，并用序号罗列。如：根据《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条第一款第（十一）项作出处罚如下：1.责令纠正违法行为；2.罚款人民币贰佰元。3.另外还有一种情况就是，无论引用哪部法律法规，执法人员均不考虑责令改正命令的下达。即在处罚决定书中不下达责令改正命令，也不单独下达《责令改正通知书》。笔者认为以上操作方式均不妥，首先，以上例子中责令改正违法行为均不是行政处罚因而不应该写在处罚内容中，其次，在作出行政处罚时无须适用程序法的规定，因此在处罚决定书中引用《行政处罚法》作为处罚的依据不妥。第三，责令改正违法行为的法律属性应区别对待，其适用更应根据实际情况灵活处理。在操作过程中应注意以下问题：1.各行政机关对查实的违法行为，需立即责令当事人改正违法行为的，应使用责令改正通知书的形式将改正的方式及须达到的要求加以说明，但对情节轻微的违法行为，可当场责令当事人改正违法行为，并在现场检查笔录、询问笔录中注明改正要求。2.法律法规规定责令当事人限期改正或者需要调查取证后责令当事人限期改正的，可以在行政处罚决定书中一并注明，应与具体的罚种区别开来，无论所引用的实体法是否有责令改正字样，都无需写出《行政处罚法》第二十三条的字样。如：根据《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条，第一款第（十一）项，责令改正违法行为并处罚如下：罚款人民币贰佰元。不能写成：“处罚如下：1.责令改正违法行为；2.罚款人民币贰佰元。”3.法律法规规定以不履行改正行为作为处罚条件的，行政机关应单独签发责令改正违法行为通知书并依法送达当事人。4.责令改正违法行为的命令发出后，行政机关执法人员应加强后续监管，包括对改正过程的监督和改正结果的检查和取证。同时可采取暂扣违法物品或先行登记保存证据等行政强制措施加以保障。5.如果当事人在行政机关作出行政处罚决定之前按要求改正了违法行为，则应有相关的证据材料记录和反映。
比如：改正后的照片或者现场检查笔录。如当事人拒不改正违法行为，行政机关可将其作为作出具体处罚的情节加以考虑并在行政处罚决定书中注明，如有需要可在决定书中再次责令当事人改正违法行为。6.如果责令改正违法行为与行政处罚决定合并在一个执法文书中下达，则执行时应将当事人改正违法行为作为结案的条件之一，而不仅仅是处罚内容的执行。7.对于责令改正违法行为本身就是行政处罚内容的，在处罚决定书中不再重复书写。
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
一、法律责任应以《档案法》的条文为据
所谓的法律责任，是指违反有关法律的规定而应承担的责任；作为《档案法》中的法律责任，则应该是对违反《档案法》中的有关规定所适用的处罚，目的是保证《档案法》的贯彻与执行。因而，应受处罚的行为也应该和《档案法》中的相关条文相吻合。但在《档案法》“法律责任”一章所列出的各种行为中，有些并没有在《档案法》中明确禁止，严格地讲，即处罚无据。
在《档案法》九项应负法律责任的行为中，明确援引《档案法》条文只有两项，大体可以在《档案法》条文中找到明确依据的也有两三项，而其余的违法行为很难在《档案法》中找到相应的规定，如在第24条第二、三项中所列举的擅自提供、抄录、涂改、伪造档案的行为，在《档案法》中均没有相对应的禁止条款，将这类行为列入《档案法》的“法律责任”一章没有依据。
这里需要明确的是：《档案法》中的“法律责任”并不是对所有与档案事务相关的违纪、违法行为的处罚办法，因为这不是《档案法》所能够承载的内容。另一方面，也并不是只有《档案法》才能保护档案，实际上国家其他的法律也在维护档案的管理秩序和安全。像“抢夺、窃取国家所有的档案”的行为，就是《刑法》的条款，并没有列入《档案法》之内。前文所述的擅自提供、抄录、涂改、伪造档案的行为，其实也能够依据《刑法》等相关法律予以处置，并不一定要《档案法》予以特别关注。如擅自提供档案的行为，如果这一行为不涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，基本上属于违纪行为，与法律责任无关。如果擅自提供的档案中涉及国家或商业秘密等，根据不同的情节，构成《刑法》中的“滥用职权罪”，或“故意、过失泄露国家秘密罪”，或“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”，或“侵犯商业秘密罪”，可以追究刑事责任。将所有涉及档案事务的违法违纪行为全部列入“法律责任”一章，既不可能，也没有必要。
退一步讲，即便是在档案管理活动中存在着其他所有法律都不适用的常见并且特殊的违法现象，也应该在《档案法》的相关条文中先明确禁止，然后才能规定相应的法律责任。
二、行政处分不是法律责任
《档案法》“法律责任”一章，共列出七种处罚办法，其中，虽然也少量使用了行政处罚的手段，如警告、罚款、没收违法所得等，但这些手段的适用范围受到了严格的限制，只适用于某些特定的行为和特定的情况。在七种处罚办法中占主导地位并广泛适用的是“依法给予行政处分”。但这并不是合理的处罚手段。对违反《档案法》的行为不能“依法给予行政处分”，而只能给予行政处罚。
行政处罚是国家机关对违反行政管理秩序的行为给予的制裁，按照《行政处罚法》的规定，处罚的种类主要有罚款、没收非法财物、暂扣和吊销执照、行政拘留等七种。而行政处分则是国家机关对内部违法违纪的公务人员实施的一种惩戒措施，其所依据的是调整行政内部关系的法律，如《公务员法》等。
《档案法》不是调整行政内部关系的法律，其所规范的是国家档案管理事务中的管理人(行政主体)与被管理人(行政相对人)之间的关系，属于调整行政管理关系的法律。行政主体处罚违法的行政相对人是维护行政管理秩序行为，也不是行政机关内部的事务，以行政处分制裁行政相对人显然和相关法律规定相悖。
“行政处分”严格地讲，不是法律责任，而是纪律责任。《公务员法》第55条明确表述：“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分”。法律和纪律是两个性质完全不同的规范。纪律是国家机关和社会组织的内部规范，单纯的违纪行为一般只会对国家机关、社会组织的利益和声誉造成危害，即使同时对社会造成了危害，也往往由国家机关和社会组织承担责任。而法律则是社会规范，违法行为直接危害的是社会秩序。违反上述两种不同规范有不同的制裁方法，违反国家机关纪律规范的制裁手段是行政处分，这一手段对国家机关之外的社会人员无效，给予一个自由职业者以行政撤职处分显然没有任何意义。对违反《档案法》等法律所明确的社会规范、但尚未构成犯罪的行为，只能给予行政处罚，这一制裁手段对社会所有组织和人员都具法律效力。以行政处分替代行政处罚，实际上是使违法人员逃避了法律制裁。
另外，在“法律责任”一章还有“责令赔偿损失”的处罚手段，“赔偿损失”严格讲是民事责任，也不是行政处罚。行政主体“责令赔偿损失”，行使的不是行政处罚权，而是行政命令权，从法理上讲国家行政机关无权通过行政命令的手段剥夺公民物权。“赔偿损失”只能由法院决定，行政机关无权裁决，也无权责令。
综上所述，对违反《档案法》行为的制裁，只适用《行政处罚法》中所规定的处罚种类。除此之外，如行政处分、责令赔偿损失等手段严格来讲都是非法的。
三、法律责任应该明确承担责任的主体
承担《档案法》中法律责任的主体，是国家档案管理事务中违法的行政相对人。行政相对人有两种，一是法人，即国家机关和社会组织；二是自然人，即公民个人。在何种情况下应该由法人或者由自然人承担法律责任，是一个比较复杂的问题。《档案法》中规定除了“擅自出卖档案或者转让档案的”；“倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的”两种违法行为是由“企事业组织或者个人”承担法律责任之外，其余各项违法行为都是由“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”，也就是公民个人承担法律责任。这里显然有商榷的余地。
在档案管理事务中，公民个人在履行职务活动中的违法行为，除本人应承担纪律责任甚至刑事责任之外，赋予其职权的国家机关和社会组织也应该承担行政责任。在《档案法》中所认定的违法行为：“不按规定归档或者不按期移交档案的”，或者“明知所保存的档案面临危险而不采取措施的”，或者“档案工作人员玩忽职守，造成档案损失的”，可能有多种原因，并不一定完全是档案工作人员的责任，但都是国家机关和社会组织在管理上的失职，是国家机关、社会组织自身未能认真履行《档案法》所规定的义务所致。因此，首先应该承担法律责任的是国家机关和社会组织本身，而不是这些组织“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”。在上述组织承担法律责任之后，是否追究、追究何人的纪律或刑事责任，则不是《档案法》所应该关注的重点。
行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。行政处罚作为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。
因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的，就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。
“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述，其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。
在行政管理法律关系中，处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权，具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展，国家行政日益深入到国民生活的各个领域，对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方，由于与行政主体的地位的不对等性，其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规，受到一定的行政处罚，其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的，就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述，便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚，且这种处罚必须是先有的、法定的。
“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处，导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之：
一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为，可以由几个机关去处理，与此同时，无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此，由于部门利益、权责划分不清，机关间协调不尽充分等原因，在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。
二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化，一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果，这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用，而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定，就明显违反“一个行为，不得两次以上处罚（此处亦可表现为几份处罚，但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同）”的原则。而如果只做出一项处罚决定，往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。
三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达，物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现，一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后，是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢？例如司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之，达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实，我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚，他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立，但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。
出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素，也有争夺部门利益方面的主观因素，笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。
一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏，首先应该在立法上引起重视，进而规范立法行为，减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”，从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前，可以依照以下三个原则来解决。
1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。
2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广，更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为，也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。
3、通过行政程序法的规定，将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作，要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理，实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端，所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。
行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题，其提出的定义为：“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”，但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”，而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象，这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。
二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中，“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚，这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上，随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密，这一行为被处罚的次数将不断增加，其后果不堪设想(引用1)。” 这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求，但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任，是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式，那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚，这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担；与此同时，法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲，稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此，笔者试给出几个冲突规则：
1、特别法优于普通法（一般法）的原则。这是法理学中的一项基本原则，采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。
2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实，新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性，也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识，避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理，导致降低行政效率与增加行政成本负担。
3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段，处罚不是目的，令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言，受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果，责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以，刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言，对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式，将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受，有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解，从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。
4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则，以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。
值得在此提出的是，在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后，行政主体应有义务对相对人进行告知教育，使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意，不致再违反他法而再受他种处罚。
三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。
笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的A、B、C三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则，因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚，虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗？笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权，也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家，而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此，这三个形似独立的主体其实质是一体的。转贴于
从法制的角度来考察，他们适用的是相同的法律法规，而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说，相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果，他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护，而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。
从相对人的角度来考察，行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的，因为这种处罚是一种国家行为，反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整，是国家行政管理的需要与体现，是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚，就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家？是不是一个处罚机关代表一个‘国家’？各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’？”的疑问。从某种意义上讲，这种疑问是对国家主权（对外最高代表权、对内最高统治权）、行政权统一的疑问，其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱，甚至会让相对人产生国家主权对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识，这对国家主权的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。
行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟，行政管理不是一种获利机制，我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范，而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚，是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题，不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题，基于上述这个问题的重大危害性，应该在《行政处罚法》中予以明令禁止，只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权，以维护主权法制的整体统一性，制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。
综上所述，笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的，是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中，我们还须进一步深入细致研究，以期尽识其真义，从而使其真正完备起来，为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。
（引用1）《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年版，205-206页
主要参考书目：1、《行政法学》罗豪才主编，中国政法大学出版社1999年修订第一版
2、《行政法学》王连昌主编，中国政法大学出版社1999年修订版
关键词：按日计罚；行政处罚；执行罚
中图分类号：D922.68 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)04－0092－04
按日计罚是最近几年出现在我国环境立法当中的一种新型法律责任形式，有学者建议在准备修订的《环境保护法》中将该制度纳入其中。目前，我国的重庆市和深圳市都在地方环境保护条例中，明确规定了按日计罚措施。具体而言，按日计罚就是针对违反环境法律规范，破坏或污染环境的企业或个人，责令其限期治理并予以行政处罚，若在规定期间之后，仍没有达到要求的，则依据违法时间长短，按日期数连续计罚。我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了该项法律责任，比如其《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等，都规定了按日连续处罚。并且，针对按日连续处罚还制定了详细的执行准则。我国香港特别行政区的《水污染管制条例》、《空气污染管制条例》、《废弃物处置条例》等中也采纳了按日计罚的规定。在国外的环境立法实践中，美国、英国、加拿大、印度、新加坡、菲律宾等国的环境立法中也都规定了按日计罚。可见，按日计罚已经是被普遍接受并实施的一项法律责任。但是，不同国家或地区在适用此处罚措施时，有着不同的态度、立场和学理解释。特别是英美法国家同我国的法律体系上又多有不同。同样的法律责任在不同的国家或许会得到不一样的结果，这就让我们在引入这样一项法律责任的同时，不得不从我国的态度、立场来解释这个法律责任形式。
将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾?一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。
一、关于按日计罚法律性质的学说
目前，在学者当中，对于按日计罚法律性质的认识主要存在三种学说：行政处罚说、执行罚说和混合性质说。
(一)行政处罚说
行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。我国《行政处罚法》上对行政处罚做了以下分类：警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。而我们在此讨论的按日计罚非在以上分类之中明确予以规定。但是，有一种观点认为，如果从违法行为开始之日起，逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务，这就与罚款这类财产罚的性质非常类似，即是行政机关对违法行为人在一定期限内责令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。而这种法律性质中的按日计罚，也就是我国学者提到的英美法模式。这种性质之下的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算。这样，违法时间越长，应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。也就是说，在此处的按日处罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。
(二)执行罚
所谓的执行罚，本身并不是行政处罚的种类之一，它存在的目的在于督促义务人履行其应承担的法律责任。它属于间接强制执行的方式之一。在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。一些台湾的学者认为，按日连续处罚(也即按日计罚)本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一种追加处罚，而这种处罚的目的在于促使违法行为人早日纠正违法行为。所以，执行罚的存在必然以行政处罚的存在为前提，它依附于行政处罚而成立。这也是有学者所谓的大陆法模式。在我国目前环境立法上，《深圳经济特区环境保护条例》中按日计罚的实践，是采用了这一性质的按日计罚，它通过不断增加的经济压力，促使违法行为人早日停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，则按日计罚的目标在于实现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。
(三)混合性质说
持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。
以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。
二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系
(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义
《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意义在于
禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。
法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。
对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。
(二)按日计罚中“一事”的认定
按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待?以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：
1、作为行政处罚性质的按日计罚会面临到如何计算每一次违法行为起始点和终止点的难题。依据上述对“一事”的理解，不论一个违法排污的企业是连续排污，还是中间有间隔的排污，都应当被当作一个“违法行为”来认定。所以。作为行政处罚性质的按日计罚与“一事不再罚”原则最易产生冲突。要想不与“一事不再罚”原则相冲突，按照行政处罚性质说的按日计罚，过往所发生的违法行为应被按每一天一个单独的违法行为来认定，那么每日的排污行为就被当做“一事”来对待。例如，加拿大《水法》中规定的按日计罚将这种性质下的按日计罚中每一日的违法行为认为是一个单独的违法行为予以追究行政责任，以期通过这种解释调和二者之间冲突。但是，这就会产生另外一个难题，如何去认定每日的违法行为?假定按照每一日作为一个单独的违法行为来计算的话，甲企业在连续一个月内有时一天开工排污十个小时，有时一天开工排污五个小时，还有时法定节假日不开工就不排污。一个月后该企业被环保机关查处。倘若按照每日一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每日违法程度的不同，给予不同的处罚，这方能符合行政法上“过罚相当”的原则，但这也对执法部门提出了较高的要求。因为，在行政处罚性质说之中，按日计罚的性质是行政处罚，那么就要求它根据违法的具体事实来判定每一次违法行为所应当承受的法律责任。这无疑对环保执法机关增加了难题。一方面对违法事实难以取证，另一方面对执法过程提出了更高的要求。“一事不再罚”原则是根据“过罚相当”原则这个上位原则所确定的，如果为了不与“一事不再罚”原则相冲突，而概括性的按照每日一罚来做的话，则与其上位原则相冲突，反而越描越黑了。
2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定?因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。
在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。
三、按日计罚的法律目的与法律性质
除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在?目前有以下几种观点。
其一。认为一些企业在长时间内连续排放或偷排污染物质，给生态环境造成巨大的损失，而依现行立法只能在发现其违法行为后，认定其一个“违法行为”并给予处罚，处罚过轻，与其违法行为的严重性质不相符合。因此，应该针对这些企业的违法行为按违法期间逐日计罚，方能实现“过罚相当”的法律原则。
其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。
根据目前国内已有的立法实践，我们可以发现，设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为。因为，在行政机关对违法者采取按日计罚之前，必然要有个通知程序，命令违法者限期治理或停止违法行为，而按日计罚也必须要以这个通知程序为计算的起始日。在按日计罚之前，对违法者已经进行了行政处罚。因此。我国立法实践的目的已经非常明显。在实际操作中，《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定中具体指出了按日计
罚的期限计算起始日和终止日如何界定。只是。目前还没有配套规定，具体界定还显得比较模糊。
根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。
况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。
四、按日计罚的适用范围和条件
作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。
第一类，超标排放污染物质的违法行为。根据《水污染防治法》和《限期治理管理办法(试行)》的规定，环保行政主管机关可以除对其罚款之外，还可以要求违法者在限定期限内进行整治，以达到国家或地方规定的污染物排放标准。因为，如果在期间结束之后，违法者还不能将污染物排放减少到国家或地方排放标准要求的话，那么所面临的就可能是被责令关闭这样非常严重的后果。这样的后果虽足以对其进行积极整治起到足够的威慑作用，但不加区别地一律以责令关闭进行处罚，有违行政法上之“比例原则”。应该根据情节严重程度，由行政机关来选择实施按日计罚或责令关闭。正如现行的《环境保护法》第三十九条所规定的那样，提供可选择的制裁幅度。只不过，现行《环境保护法》上的规定，是在罚款和责令关闭之间选择，此处的罚款性质不甚明确。根据不违背“一事不二罚”原则来解释的话，此处是执行罚。因为，我国的《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则具体是指同一违法行为不得给予两次或以上的罚款，但不同形式的处罚不适用该原则。故而，同为罚款性质的处罚，在限期治理之后的罚款，只能当做执行罚来解释；而责令停业、关闭这种行政处罚因与罚款不属于同一类，故而不算“一事二罚”。
1资料与方法
1.1资料
本研究资料来源于徐汇区卫生局卫生监督所2002―2004年的卫生行政处罚文书。
1.2方法
对近10年全国范围内卫生行政处罚文书文献进行检索，拟定出评价卫生行政处罚文书的28项指标，对徐汇区卫生局卫生监督所2002―2004年1499份卫生行政处罚文书分别进行评分。将每份处罚文书的得分情况录入EXCEL数据库，建立多元线性回归统计模型：Y=β+β1X1+β2X2+......βkXk+μi(Y为总分，β为常数项，X为28项指标得分，k从1到28，μi为残差)。对所有记录进行编号，用随机数字法对数据库记录进行系统抽样，抽样比例为1/5，样本含量为300份。最后通过SPSS软件对数据进行分析统计。
2结果
2.1文书质量影响因素
对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，其中有20项相关，得到回归方程：Y=7.56+1.72x1+1.48x2+0.98x3+1.26x4+0.84x5+1.48x6+0.98x7+0.77x8+1.26x9+0.98x10+0.56x11+0.43x12+1.26x13+0.84x14+0.43x15+0.42x16+0.56x17+0.56x18+1.72x19+0.42x20;对模型进行F检验，F＝8.02×107，P
对回归方程各项系数进行t检验，各项指标的P值均小于0.05，见表1。
对数据的残差绘制直方图，发现其分布基本成正态分布，故回归方程成立。
多元逐步回归分析结果显示，卫生行政处罚文书质量受“适用法律条款准确齐全”、“引用法律、法规准确”等20个因素的影响。
2.2文书质量主要影响因素
对模型进行拟合优度检验，R2＝1，回归模型有效，发现20个自变量共同对应的要求得分线性相关十分密切(表2)。
拟合优度检验结果显示，根据不同指标相关程度的大小，对于卫生行政处罚文书制作中存在的主要影响因素，首先是“适用法律条款准确齐全”、“引用法律、法规准确”、“违法主体认定确切”等4项因素；其次是“证据符合法定形式”、“引用法律、法规完整”等3项因素。
3讨论
行政处罚是国家行政机关对违反法律法规以及规章的行政相对人一种法律制裁，而行政处罚文书是行政处罚的合法载体。本文的分析结果显示，徐汇区卫生监督所卫生行政处罚文书的质量还是存在着许多问题。
对影响卫生行政处罚文书质量的4项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现了卫生行政处罚过程中证据收集、适用法律法规、程序执行以及行政机关行使职权是否恰当等情况。在行政诉讼过程中，根据《行政诉讼法》第54条，判决卫生行政处罚撤销的情况是：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。由此可见，执法文书出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，将导致卫生行政处罚无效。
对行政处罚文书质量影响一般的前3项因素进行归类分析发现，这些因素主要体现执法的公正性、文书书写的规范性等情况。执法文书如出现上述问题，在行政诉讼或复议过程中将导致行政处罚被变更，虽不会导致卫生行政处罚无效，但作为一份合法、严肃的文书，这些因素也不容忽视。
依据《行政处罚法》、《行政许可法》以及《卫生行政处罚文书规范》等的法律规范要求，卫生行政执法人员在行政处罚过程中应加强对内部程序的控制，从处罚程序的特点入手，控制对自由裁量权的滥用，做到责罚适当，从而规避执法程序违法、、超越职权等一系列问题的产生［2］。
然而在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如合议程序、科室负责人及所领导的审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效地规范卫生行政处罚行为。所以卫生行政处罚文书产生问题的主要原因是制作过程中缺乏一个量化评分体系，没有明确的书写要求及评价指标，不能对文书质量进行评分考核，难以开展系统的质量监督。
根据《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》的要求，为加强卫生监督部门的内部管理，规范卫生监督执法行为，目前各级卫生监督部门普遍设置了法制稽查科。规范卫生行政处罚程序，提高卫生行政处罚文书质量是法制稽查科的主要职责之一［3］。法制稽查科应运用卫生行政处罚文书质量评价指标体系对文书质量进行常规考核，规范监督员对卫生行政处罚文书的撰写，从制度上加强对卫生行政处罚文书质量的控制［4］。
4参考文献
［1］王和平,张建勤.制作卫生执法文书须正确引用法律条款［J］.安徽预防医学杂志,1998,4(2):201-202.
［2］王立群,毕见冬,林丰全.卫生行政程序违法问题分析［J］.中国卫生监督杂志,2005,12(6):403-406.
［3］宋增平，杨俊德.“两化一制”促进依法行政［J］.中国质量技术监督,2002,6:34.
［4］朱水之,唐继亮,李志坚.食品卫生监督文书制作质量评析［J］.实用预防医学,1999,6(5):399.
(收稿日期：2006-09-22)
随着我市经济的快速发展，外来务工人员快速聚集，低价、高效、安全的医疗服务需求日趋提高，非法行医行为屡禁不止。如何公正、合法、有序、高效的对非法行医行为实施打击，已成为规范医疗市场秩序的一项重要工作。
非法行医主要有流动性强、送达难、执行难等特点。在检查中，非法行医者为逃避查处时有阻碍执法行为的发生，面对执法人员的调查、询问以沉默不答或以暴力抗法行为抵制。建立非法行医快速查处方法可以有效解决非法行医违法行为行政处罚与司法制裁的有效衔接，追究非法行医者的刑事法律责任，震慑非法行医的猖獗势头。根据我市非法行医市场特点，建立程序合法、处罚准确的非法行医快速处罚程序，建立打击非法行医长效管理模式，在此谈一些对实施非法行医快速处罚要掌握的几项要点及看法：
1 非法行医快速处罚程序
现场检查现场合议现场告知现场处罚。
2 实施快速处罚的关键
2.1 准确认定违法主体即非法行医者，核实身份信息、确定其是否具备承担法律责任的能力。
2.2 现场笔录的书写，通过制作现场检查笔录和询问笔录对非法行医事实进行确认。
2.2.1 现场笔录制作要点及证据采集方法：
(1)被检查人：确定违法主体为自然人。
(2)现场笔录描述现场能证明非法行医事实的相关内容，主要可能存在的情况有以下几种：
①现场发现的药品(查看是否假药、劣药、过期药等)、器械载入现场检查笔录；②现场发现有患者正在进行治疗载人现场检查笔录；
③现场发现使用过的药品空盒(瓶)载入现场检查笔录；
④现场发现的处方、收据；
⑤非法行医点进行的广告宣传(如广告牌、疾病名称、治疗方法、治疗效果等)载人现场检查笔录；
2.2.2 针对非法行医者询问笔录提问时至少问清以下情况：
①非法行医者姓名、家庭住址、年龄；
②是否因擅自执业受过卫生行政部门处罚；
③执业人员的执业资格情况；
④擅自执业时间有多久；
⑤擅自执业期间非法所得多少；
⑥是否还有其他人一起开办诊所一起从事诊疗活动；
⑦其他可以认定非法行医违法事实的相关内容。
2.3 实施快速处罚程序时，必须由三名以上监督员实施并在现场检查笔录、现场合议记录等文书上签字。
2.4 现场发现的药品、器械采取强制措施予以取缔，制作证据保全及证据保全处理决定。
2.5 现场制作陈述申辩笔录，在确认非法行医者放弃陈述申辩权的情况下，现场填写行政处罚决定书。
2.6 现场制定各类文书时注意时间前后的记录。
3 案由的规范名称及法律适用
3.1 未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动案。
违法事实构成要件：
(1)违法主体为具有民事行为能力的自然人；
(2)执业资格条件
a、未取得《医师资格证》从事诊疗活动；
b、取得《医师资格证》未经注册取得《医师执业证书》从事诊疗活动；
(3)设置了行医场所从事诊疗活动；
(4)实施了诊疗行为或医疗广告宣传。
法律适用：违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，罚则《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条
3.2 未经批准擅自行医案
违法事实构成要件：
(1)违法主体为具有民事行为能力的自然人；
(2)执业资格条件：
a、未取得《医师资格证》从事诊疗活动；
b、取得《医师资格证》未经注册取得《医师执业证书》从事诊疗活动；
(3)未设置诊疗场所(以游医形式)从事诊疗活动；
(4)实施了诊疗行为或医疗广告宣传。’
法律适用：《执业医师法》第十九条的规定，罚则《执业医师法》第三十九条。
