刑事诉讼法热点案例及分析

第1篇

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学关注的重点是学生学习的思考性、自主性、独立性问题。教师的引导与学生的后续学习如何展开，就成为实践案例跟踪模拟教学的的关键。笔者认为，在整个刑事诉讼案例跟踪教学活动中，应遵循以下原则并贯穿始终。

（一）依据教学需要精选实践案例的原则。实践案例五花八门，教师需要依据教学内容选取典型性案例。案例的选取应遵循一致性、新颖性、贴近性的要求。具体而言，案例的选择要符合教学目标，与授课内容一致，最能体现理论知识的运用；注意选取当前生活中发生的具有研究价值的新发生案例；尽量选择与学生生活、学习相近的案例来探讨。如2006年的许霆盗窃案即是典型的刑事诉讼实践案例。案件的发生源于生活中的一次ATM机提款意外，贴近现实生活；案件发生在广州，许霆抓获于陕西，与管辖知识密切相关；案件历经广州市中级人民法院一审，许霆上诉上述，广东省高院以“事实不清，证据不足”为理由裁定案件“发回重审”等程序，不仅引起法学专家及社会各界的广泛热议，更是充分体现了关于刑事诉讼审判程序的知识点。

（二）注重实践、知行合一原则。任何教学模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事诉讼法学教学以讲授法学基本原理作为“知”的方法，以诉讼实践案例教学作为“行”的一种方法。刑事诉讼法学作为程序法，法条规定的诉讼环节具体明确。刑事诉讼授课中，先让学生了解法条规定，再理解相关理论知识，进而利用所学诉讼程序知识，分析讨论问题，最后锻炼学生自主解决问题能力。注重学生实践应用能力的培养，通过实践案例寻求刑事诉讼法学“知”与“行”的有机结合。

（三）注重教师的引导作用原则。诉讼案例跟踪模拟教学作为实施素质教育的有效方法，教师的引导作用不可忽视。课堂授课教师不再是传统教学中知识“满堂灌”的主讲者，而是学生参与课堂，自主学习的组织引导者。理论知识的讲授循序渐进，引导学生将理论运用于实践问题的分析，锻炼学生分析问题解决问题的能力。

（四）注重学生的教学主体地位原则。目前刑事诉讼教学中最常用的方式仍是课堂讲授，根据教学大纲，将重点和难点知识系统化，灌输给学生，学生被动的接受课堂知识。教学活动的有效性,除了课程本身的特点外，与教师的知识储备及传授能力有关，但不容忽视的关键还在于教学方式及学生的学习意愿和投入程度。传统教学方式具有学生被动接受、教师灌输讲授、课堂以教师理论讲授为主，课堂气氛呈现静态、学生兴趣小的特点。因此，教师要注重引导学生独立思考，鼓励学生各抒己见，甚至反驳、质疑或者辩论，充分调动学生学习的主动性和参与意识，将学生的学习成功地由被动接受式学习转为主动求索式学习。诉讼实践案例教学以学生主动参与思考、教师引导为主，课堂活跃、实务探讨学生兴趣浓厚为特点。学生不再是教学的附属者，而是成为教学的主体。

二、刑事诉讼法案例跟踪模拟教学的施行方式

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学是学生掌握理论知识，培养实践应用能力的有效方法。采用何种方式实施是其有效性的关键。实验心理学家赤瑞特拉关于人类获取信息的来源的心理实验表明：外界信息的获取=视觉83%+听觉11%+嗅觉3%+触觉2%+味觉1%。也就是说，通过诉讼实践案例掌握及运用刑事诉讼法学知识，要充分运用需求视觉和听觉能力的PPT多媒体、法庭模拟、课堂讨论等方式进行教学。

（一）PPT多媒体案例教学方式。PPT多媒体课件以其形象、生动、直观的特点，使展示给学生的教学内容易于理解和接受。刑事实践热点案件由于其关注度高，案件相关图片、视频、观点争议、案件最新进展等资料多而新，为案例的PPT课件制作提供了便利条件。PPT课件再辅以视听、录像资料，利用多媒体教室展示，大大增加了案例的生动性和实践性。以讲授刑事诉讼中死刑复核程序章节为例，先讲授死刑复核程序的相关知识点，再借助PPT课件介绍药家鑫的情况，最后由学生结合所学内容和案例发表法律意见，明确我国死刑复核权的行使主体、所需资料、程序步骤等知识点，此种形象直观的电教化案例教学其说服力、影响力是不言而喻的。与此同时，引导学生养成关注实践案例的习惯，养成运用所学理论知识分析案例的习惯。

（二）刑事诉讼实践案例课堂讨论方式。赤瑞特拉关于知识记忆持久性的实验结果表明，读、听、看、人际交流等不同模式导致的内容记忆程度不同。阅读内容的记忆成都较低，一般到10%；听到内容记忆程度略高，达20％；看到内容的记忆程度能达到30％；如果同时听和看，能记忆达到50％的内容；人际交流中，记忆自己所说，能达70％。也就是说综合运用读、听、看、交流等多种方式，有利于提升知识的记忆程度。刑事诉讼实践案例课堂讨论的实质是对看到或听到的案件进行交流、碰撞，重要的是参与，是过程，而不在于是否得出统一的结论。课堂讨论对学生和授课教师双方都提出了较高的要求。为了使课堂讨论取得良好的预期效果，课前要就讨论案例、讨论时间、讨论方式、讨论总结等进行精心组织和设计。实践案例课堂讨论一般分为四个步骤进行。首先回顾讲授课程的基本理论知识；其次针对典型诉讼实践案例展开讨论；再次教师归纳总结。一是综述学生的观点，二是结合理论知识讲解正确的答题思路；最后学生总结，自主进行案例的跟踪讨论。该模式的最终落脚点不在于学生分析问题的对错，而在与掌握分析问题的思路与方法，进行自主学习的锻炼。诉讼实践案例课堂讨论方式一方面锻炼学生的理论分析能力、语言表达及反应能力，更重要的方面在于强化学生对知识的理解和记忆。

第2篇

关键词：案例教学；刑事诉讼法学；教学改革

50年代末60年代初，美国首先掀起了以课程改革为中心，以提高科学教育质量、加快培养科学人才为目标的教学改革运动，大力提倡启发式教学，推广"发现法 "或"探究学习"。这一改革很快波及许多国家，并发展成为世界性的改革浪潮。国外的教学改革与发展，我们可以发现其教学改革主要突出启发式和实践性特点，刑诉法学的教学改革自然也是应当在教学中进行类似革新。在近年来，我国教育界借鉴国内外先进的教学经验方法，努力改变以往传统的教学模式，在实践教学方面进行了有益的探索。但是随着当前司法领域的改革逐步和经济社会的巨大变化，现有的实践性教学在方式方法上仍显单一，而且实践表明现有的教学改革做得还不够，课程的针对性和可操作性也不强。因此，我们有必要对现行的刑诉法学课程实践教学方法进行更深入的厘清，并紧跟社会的发展需要，进一步增强刑诉法学的实践教学，从而真正体现刑诉法学学科的理论性、实践性特征。

《刑事诉讼法学》是14门法学核心课之一，是法学教育的主干课程。由于传统文化重实体轻程序，所以这门课程难讲也难学，与传统习惯、观念的冲突比较多。刑事诉讼制度尤其表现于侦查、审查、审判的具体过程的刑事证据操作在教学中一直是教学难点。近年来，随着我国社会经济生活改善，我国法律制度建设速度加快 ，刑事司法的各个方面都表现出迅速变化。具体表现为，一方面刑事诉讼的基础理论出现较大变化，学科体系不断完善，对于具体司法过程的理论分析逐步深化，并且推动司法改革的逐步完善；另一方面刑事诉讼制度、刑事证据制度、侦查技术、以和解为代表的特别审判程序都有了长足的发展。刑事诉讼的操作性、技术性越来越强。学生学习压力明显加大，教师教学难度也随之加大。《刑事诉讼法学》课程教学中，必须注重加强实践教学环节，提高实践教学质量；同时也必须注重加强基础理论讲授的中心地位，改善教育教学方法，使基础理论教学能够做到全面、准确、科学、提纲挈领。必须使基础理论教学与实践性教学能够相互促进，相互协调。

刑诉法学是法学基础教学科目，如何在保障刑诉法知识得到充分传授的基础上，既汲取传统教学方式的精华，又寻求教学方法的改革，促进教学科研的创新和学科建设的发展，打造刑诉法教学的精品课程，这是为培养更优秀的法律人才而提出的一个重大课题。同时刑诉法学也是应用性极强的法学科目，刑事司法近年来的一系列改革实际调整了刑事司法职权配置，增强了刑事侦查、、审判的技术性。因此，刑事诉讼法教学必须充分运用各种教学方法，坚持基本理论讲授，也强调各种具体制度的学习、具体案件的定罪量刑过程和法律运用技巧的练习，从而有效地调动学生的学习积极性，促进学生积极思考，激发学生学习潜能，提高学生知识运用能力和司法实践能力。

一、适当划分课堂重点

在教学方式上，刑诉法教学提倡多种教学方法的灵活运用，除传统的课堂讲授方式外，提倡学生参与和师生实践性互动讨论、辩论、扮演模式，充分有效地调动学生的学习积极性，引导学生积极思考，激发其学习潜能，注重对知识运用能力的考察。这与刑事诉讼法学这一课程本身的结构体系是相互联系的。刑事诉讼法的特殊性决定了刑事诉讼法学必须有其自身的理论体系和学科话语。刑事诉讼法学对刑事诉讼本质的揭示，对刑事诉讼专门术语的准确含义的认识，对刑事诉讼结构模式、基本原则、证据制度和诉讼程序等重要问题的理论提炼，是刑事诉讼由感性认识上升到理性认识的必然结果。刑事诉讼法学要发展、要繁荣，固然要以刑事诉讼立法和司法实践为基础，但是仅仅停留在对具体问题的研究层面上，忽视对刑事诉讼基础理论的研究，那么刑事诉讼法学就永远只能在"注释法学"的低层次上徘徊，从而难以与其他学科正常对话，更不能使自身得到发展。

近代西方各国的刑事诉讼法学立足于资产阶级革命之后的基础之上，已经形成了系统的刑事诉讼法学和刑事证据法学等学科。德国、意大利、日本等大陆法系国家的刑事诉讼法学学科体系比较严谨、理论构建完善。英国、美国等海洋法系国家的刑事诉讼法学紧密依靠宪法学，更为注重社会功利分析。第二次世界大战后，美国的"正当程序"理念影响到了各国刑事诉讼法学，目前两大法系的相互学习、相互借鉴的潮流正方兴未艾。新中国的刑事诉讼法学创建于20世纪50年代，几经曲折，至今基本完成完整的学科体系。2012年3月14日的刑事诉讼法修正，是这一体系的代表。没有深厚的理论积累就没有高水平的刑事诉讼法学，也就没有文明、科学的立法和司法实践。因此，应当不断加强刑事诉讼法学的基础理论研究。

教学改革中对美国法学院相关教学模式的引入，即逐渐改革原来由教师在课堂上照本宣科的消极灌输模式，采取教师预先布置阅读教材和相关资料，在课堂上由指定预习者讲授或提出疑难问题，其它学生予以解答或讨论的主动式教学方法。采用这种教学方法在教学中之所以能取得良好效果，关键在于增强学生的主动性和参与意识，将疑难问题的解决放在课内，把握住教学要点，节省教学资源。但是教学改革并不能完全放弃传统教学在于基本理论方面的体系化积累中的作用。基于这一考虑我们认为在刑事诉讼法学教学改革中应当针对学生的具体情况，在大多数教学班级内的教学应当划分基础理论教学模块与程序实践教学模块。前者主要进行基础理论讲授及教学大纲里面规定的本科基础理论部分的讲授、讨论、布置阅读、读书P记考核；后者主要进行依托案件研究室、模拟法庭、实务部门讲座、案件角色扮演等活动完成，由学生相互打分，通过竞赛等环节完成，成绩计入教学档案。最终学生的本科门成绩由基础理论部分和程序实践部分完成，以取代传统的期末考试。在部分班级基础理论教学模块与程序实践教学模块可以有所区别，比如理论研究方向的班级更侧重基础理论研究，而实务方向的班级更侧重实践教学模块。

二、适当引导课外学习方向

随着学科体系的不断完善，刑事诉讼法学理论方面的争论并未见减少，反而争论日渐激烈；实务部门在各地进行的各种改革，以及"两高"出台的司法解释也在不断的增加。这些都对于学生学习刑事诉讼法学带来了越来越大的压力。有些学生就此感到有些沮丧，表述为"学得越多，知道的越少"，这当然是荒谬的，如同所有的学科一样，学习需要不断的投入注意力，但是在一段时间内我们很难从中得到学习进展的具体感知。

与学生面临的迫切需要相反的是，教师也面临许多困难。高校不断压缩课程教学时间，课程讲授压力越来越大，许多老师都认为无法在课堂教学时间内完成自己的课程讲讲授。许多老师将原本设计的课堂讨论时间压缩，进行课堂讲授。但是即便这样，原本72课时的课程压缩到54课时，时间依然非常紧张。有些老师因此倾向于进一步压缩实践教学时间。这就预示着随着教学时间压力，原有的教学改革成果朝不保夕。

我们的想法是组建刑事诉讼法学教研室统一的网页，让教师在网上对学生课外阅读的书目、论文进行推荐，在具体理论、判例问题上展开讨论。这样的好处有三个：其一，不同问题之间的不同意见可以形成课堂讨论的延伸，这样讨论就表现为一个开放的体系，允许学生在不同的时间段内进行比较深入的思考。其二，网络之中的资料可以被完全引入课堂讨论，加大对学生的引导，引发师生之间的讨论深度。其三，师生之间的讨论可以分为不同阵营，激发学生对于基础理论研究、实践操作的学习、研究热情。

案例应当以真实案例为最好，也可以是真实案例的改造。之所以要以这样的态度和方法选取案例，是因为只有真实的案例才能够反映生活，才能够更真切地使学生体会为何会发生这样的案例、案例所反映的问题错在哪里，怎样解决这样的案例。这是一个相当复杂的过程，需要一个教学团队的努力。据相关资料介绍，哈佛大学的案例库建立历经十几年，由专门人员负责案例的搜集分类，投入了大量的成本，并且在哈佛大学采取的是单纯的案例教学法。由此可见，我们有些学校所推行的教学案例库，只是对案例习题集的一个再汇编，充其量只能够作为课程考试的小案例，如果作为13常教学的案例使用，实在难以发挥其应有的作用。

好案例一定要进行深入的讨论，要组织学生畅所欲言。在进行教学时，我们发现，即使是如邱兴华案、重庆系列打黑案这些能够引人注目、震撼人心的案例，学生亦不能主动展开思维，诉讼法学的案例评论并非强调隐晦，但具体表达了什么样的情感，需要我们运用严谨的法学思维和诉讼法学的知识进行细致的分析，因此，案例不能只有教师在讲和评价，而是应当引导学生进行讨论，发表自己的看法，教师的作用主要放在点评方面。因此，我们可以认识到，案例教学法的本质，在于学生自身在案例中的探寻和发现，像律师和法学家一样思维。

案例教学应当更多地鼓励学生写出评论。这一要求是对学生深入讨论的一个延续。讨论，强调会说；写出评论，则是会写，强调的是学生的动手能力和书面语言的组织能力。作为初学者，眼高手低的大有人在，这种写作能力的培养，是学生写好毕业论文的准备，也是学生在毕业后进行法律文书写作的一个前期锻炼，而我们的教学恰恰忽略了这个问题，应该引起我们的高度重视。

三、适当改革考试方法

从就业范围越来越宽与就业率不高的矛盾中不难得出，目前高校法学专业所培养的学生和社会对人才的能力要求还有一段距离，高校对学生的评价标准和社会对学生的评价标准存在着误差。考试作为评价教学质量、检验学生能力的最重要手段之一，不应该仅仅对科目进行考核，应该针对市场的需求对学生的综合能力进行考核。为了学生毕业后能够实现优质就业，必须将考什么、怎么考、谁来考、什么时候考等问题都要精心的计划和设计。首先考试内容必须与市场对学生的能力需求相一致，其次考试模式必须能对学生的能力进行客观的评价。在这样的考试模式体系下合格的学生才能符合社会的真正需求，只有这样才能真正提高学生培养质量和就业质量。

笔者认为考试改革应当分别从所有教学课程整体定位出发，然后再具体到每门课程自身的考试改革。

（一）学校应当针对学生未来的事业发展，定位现有的法学教学科目所应具有的地位与功能。

在专业人才培养中课程考试模式应根据课程教育目标、考试内容和课程性质等设计。由于教育目标具有知识、能力、技能、素质的全面性或多面性，而常用的闭卷考试、开卷考试、口试、成果试（设计、论文、报告和制品试）、操作试、计算机及网上考试、观察考核（各种考试方法的解释见附注）等考试方法各有其特点和适用的局限性。因此，欲通过考试检测学生实现教育目标的程度，并促进其能力、素质的发展和提高，必然应采用由多种基本考试方法构成的考试模式进行多次测试综合评价，即：采用以国家职业资格鉴定考试为导向，以考核知识的应用、技能与能力水平为核心，采用课程教学过程中的形成性考核与期末课程结束的总结性、鉴定性考试并重的，由多种考核方式构成、时间与空间按需设定的多次考核综合评定成绩的课程考试模式。

当然，不同特点和类型的课程，其教育目标对知识、技能、能力与素质的要求是不同的。所以，在方案中应对不同类型课程的考试提出原则意见，包括考核内容的主次、平时形成性考核与期末总结性考核的方法和成绩比例、命题要求等。

课程分类建议：

（1）以知识和理论传授为主型：如法理学、法史学等，应突出理论知识运用的考核；

（2）理论知识和技能并重型：如刑法学、刑事诉讼法学等，既要考核理论知识的运用，又要考核操作技能；

（3）以技能、能力为主型：如模拟法庭、实习等，应突出技能与能力的考核；

（4）综合型：如综合课、毕业实习与设计等，应突出综合能力与素质的考核。

（5）选修课：根据课程特点和教学内容要求，可采用以形成性检测考试为主的考核方法，突出学生个性化能力的考查。

当然，根据专业特点也可以采用其他分类方法，以便形成操作性强的指导性教学文件。

（二）具体在刑事诉讼法学中考试系统应当考虑的是：

1.专业培养目标必须与社会需求相联系，针对西部基层执法人员的特点要求，确立"厚基础、宽口径"的职业教育方向。强调基础理论教育与职业能力教育的深度衔接。

2.应用性、复合型法律职业人才的考试考核系统必须综合考虑基础理论学习研究考核与实践性操作能力考核两部分内容。将传统型考试考核方法进行一定的改进，具体表现在平时成绩中应当包括基础理论部分的考核与课外法学实践活动考核两部分内容，减少到课点名形式的平时成绩；期末考试经师生同意可以采取口试或闭卷考试形式，但是闭卷考试应当更侧重实际案例分析和基础理论研究部分，杜绝"挖坑"形式的考核。

3.专业核心课程应当在整个考试考核系统中居于核心地位。实践课和课外实践活动应当围绕专业核心课进行。教师参加实践课程和课外实践活动应当计入教学活动，学校应当资助并尊重教师在此类活动中的主体地位。

4.适当考虑增加基础理论导读、讨论、研究在专业学习中的作用，包括前文谈到的刑事诉讼法学教研室网站的跟帖能否加入平时成绩，值得继续探讨。

5. 将平时成绩比例提高到40%，期末考试成绩占60%。平时成绩由以下几个部分构成：考勤纪律占10%、作业成绩占20%、读书笔记占10%；期末成绩由两部分构成：口试成绩占20%、笔试成绩占80%。最后综合评定，力求客观公正，让学生切实感到是"实力作证"，并非老师"手下留情"，营造你争我赶、积极向上的学习氛围。

【作者简介】：

祁平（1973-），男，汉，甘肃庆阳人，硕士，甘肃政法学院副教授，司法科学与区域法治协同创新中心常务主任 研究方向：刑事诉讼法学，证据法学

第3篇

关键词：对抗制 证据开示 信息共享

一、证据开示的内涵及其功能分析

（一）证据开示的内涵

1906年庞德提出的“竞技司法理论”对英美法系国家的诉讼程序产生了重要影响。20世纪初的“真实论”逐渐替代了“竞技论”成为当事人主义新的诉讼理念，证据开示制度应运而生。根据《布莱克法律辞典》证据开示意为“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的东西。”但是作为一种重要的诉讼程序，证据开示是“指一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判做准备。”

（二）刑事证据开示的功能

1.实现实质公正证据开示制度产生于对抗制基础之上，其法理基础是法官保持中立，控辩双方平等对抗。司法实践中控辩双方“武装”不平等非常明显，控方作为行使国家追诉权主体，其掌握的诉讼资源远超过辩方，因此控方更容易掌握案件证据。证据开示制度的设立就是为了控辩双方尤其是辩方在审判之前充分了解案件信息，一方面对案件情况进行详细分析并决定己方下一步走向，另一方面对案件相关证据进行仔细调查研究为案件的审判做好充分准备。这种做法利于法官及陪审团充分详细的听取控辩双方意见，判断证据的可信性并做出正确的判决。这种司法资源共享理念通过保障控辩双方法律地位的实质平等实现了刑事案件判决的实质公正。

2.提高诉讼效率效率与公正之间的矛盾长期困扰着人们，如何对二者进行选择是法律价值问题上的重大难题之一 。大多数情况下提高诉讼效率必须以牺牲一定程度的公正为代价，但是证据开示制度却可以在此问题上获得双赢。首先，证据开示制度使控辩双方资源共享，减少司法资源的总消耗量，提高司法资源的利用效率。其次，控辩双方通过证据开示充分了解案件详情后，控方可以分析是否提起公诉，胜诉风险以及是否建议法院适用简易程序等；辩方则可以通过衡量控方所掌握证据的分量来决定是否建议被告人认罪，从而适用简易程序或者辩诉交易来代替正式庭审程序的同时换取较轻处罚。再次，通过证据开示可以明确双方对案件的具体意见，同时归纳案件争议焦点。这样做的好处是一方面控辩双方在准备公诉、辩护时集中精力于争议焦点问题，对没有争议的问题可不必浪费时间精力；另一方面在庭审过程中还可避免对无争议问题的质证，以缩短庭审时间提高庭审效率。

二、美英日三国刑事证据开示制度

（一）主体

美国与英国的刑事证据开示制度经历了从无到有，权利从“单行道”到“双行道”，范围从狭窄到宽泛的发展历程。在其刑事证据开示发展之初控方只承担开示义务，没有开示权利。通过制度的不断发展完善逐步确立了控辩双方互负开示义务。日本刑事证据开示没有经历“单行道”向“双行道”发展的过程，直接采用控辩双方对等的证据开示义务。

（二）范围

首先，在美国控方应当向辩方开示的证据不仅包括准备在公诉中使用的不利于被告人的证据，还应当包括不准备在公诉中使用的但是有利于被告人的，经过辩方要求应当开示的证据。辩方应开示的证据有：辩方准备作积极抗辩时应当在审判前告知控方并向其开示相关证据；其他案件中辩方应开示其准备在庭审过程中使用相关证据。除此之外，辩方无需再向控方开示任何证据。其次，英国开示过程为控方初次开示、辩方开示和控方持续开示三个步骤，控方开示证据的标准为：所有可以被合理的认为能够削弱控方案件或能够助于辩方案件并且没有经过开示的证据材料（公共利益例外）。辩方应开示其辩护陈述。第三，日本2004年《刑事诉讼法》规定控辩双方需要开示的证据主要有：控控辩双方掌握的准备在庭审中使用的证据材料；控方不准备在庭审过程中使用但是与待证事实有关联的重要的证据材料

（三）时间

首先，美国证据开示一般无需法院干预，主要控由辩双方以非正式的方式在庭审前的预审阶段和审前动议阶段进行。但是为了保证证人作证的有效性，防止相关人员影响证人作证，关于证人身份以及证人以前陈述的开示一般要在庭审过程中证人接受主询问之后进行。其次，英国控方初次开示一般在移送过程中完成，辩方开示则在案件被移送审查至开庭审理之间内完成。控方持续开示可以在案件审理的全过程中，即只要控方发现可以被合理的认为能够削弱控方或能够有助于辩方件且没有经过开示的证据材料，都应尽快向辩方开示。第三，日本辩方一般在控方提起公诉之后，到检察厅阅览控方提供的证据并作己方证据开示。对于出庭作证的证人以前的陈述可以在庭审过程中，主询问结束之后应一方要求进行开示。

（四）救济手段

首先，作为美国刑事司法过程中的重要环节，证据开示具有强制性。违反此规则之后法院有权根据案件情况选择适用以下救济手段：命令立即开示证据；决定排除未经开示的证据及相关证据（最终的救济手段，一般慎用）；宣布延期审理；宣布审判无效；指示陪审团推人本可依未开示的证据证实的事实；以藐视法庭罪对拒不开示证据的一方当事人定罪判刑；驳回。其次，英国控方违反此规则时辩方可以申请法院强制控方对相关证据进行开示，并延期案件的审理以为辩方提供充足的时间作出准备。辩方违反此规则除了要被强制开示相关证据之外在法定情况下还要承担法官或陪审团对其作出的不利推论法律后果。再次，日本的刑事诉讼法及其刑事诉讼判例中都没有明确违反证据开示规则所应承担的法律后果。

三、英美日刑事证据开示制度比较分析及对我国现行司法改革之启示

（一）比较分析

美国和英国是典型的英美法系国家，采取对抗式诉讼模式，两国都曾长期受“竞技司法理论”的影响。随着“真实论”的发展两国都开始在其民事诉讼领域尝试证据开示并将此制度逐渐引入刑事诉讼领域。二战之后日本诉讼模式受美国影响巨大并修改其职权主义诉讼模式为混合诉讼模式，建立独具特色的刑事证据开示制度。证据开示制度有利于实质公正的实现与诉讼效率的提高，无论是以程序优先为原则的英美法系国家还是以发现实体真实为主要目的的大陆法系国家，证据开示制度都是其刑事司法制度中不可或缺的组成部分。

1．主体 刑事证据开示制度主要是通过保障控辩双方武装平等来达到实现实质公正的目的。所以控辩双方互负开示义务并以控方的开示义务为主的制度设计比较合理。

2．范围 证据开示包括两个方向的开示，即控方开示和辩方开示。控方开示的证据不仅仅是其掌握的准备在庭审中使用的证据而且还包括其不准备在庭审中使用但是有利于辩方的，经过辩方的要求也应当开示的证据。辩方只需向控方开示其准备在法庭之上使用的证据。

3．救济手段 无救济无权利，刑事证据开示具有一定的强制性。为了保障制度的有效实施，各个国家都规定了违反规则应当承担的法律后果。美国在这方面的规定采取了控辩双方统一的责任标准，这是相对公正合理的。“法律面前人人平等”，制度的设计是为了保障社会秩序，保护所有人的权利，违反制度应当受到法律的一视同仁式的制裁。于此不同的是，英国采取了辩方重于控方的责任机制。即对控方违反证据开示规则时一般可能只是被强制开示，但是如果辩方违反此规则，除了要被强制开示相关证据之外在法定情况下还要承担法官或者陪审团对其作出的不利推论的法律后果。日本在这方面的规定比较简单、粗糙，甚至没有规定任何行之有效的制裁方法。

（二）启示

我国早期刑事诉讼中采大陆法系国家通行做法，即检察机关向法院移送全部卷宗，律师通过阅卷权了解控方掌握的证据。全案移送固然可以保障律师对案件信息的了解，然而却无法防止法官预判，为避免此种弊端、增强诉讼对抗性，1996年《刑事诉讼法》的修改引入部分对抗制诉讼模式的元素。由此开始，我国刑事诉讼全案移送制度的历史结束。现阶段检察机关向法院提交的材料只有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，这导致了律师行使阅卷权能够了解的证据范围大幅缩减。

“打官司就是打证据”，2010年两个证据规定的出台初步建立了我国非法证据排除制度，非法证据排除规则入刑也是今年刑事诉讼法再修改涉及的热点问题之一。然而，我国法律赋予律师的调查取证权十分有限，实践中调查取证权的实现亦是困难重重，所以辩方律师能够掌握的证据情况不容乐观。于此相反的是，侦控机关拥有强大的国家侦查权以及大量的司法资源，因此控方掌握的证据远远超过辩方。只有知道案件的具体证据，才能判断究竟哪些证据可能是非法证据。在这种信息严重不对等的情况下怎样才能充分了解案件具体材料就成了非法证据排除请求权实现的前提条件。所以，要想突破我国现阶段刑事辩护制度发展的瓶颈期，实现诉讼公正，提高诉讼效率，完善我国刑事诉讼的各项制度，建立刑事证据开示制度及其相关配套措施至关重要。

参考文献：

[1]孙长永.美国刑事诉讼中的证据开示.[A]诉讼法论丛（第三卷）.北京：法律出版社，1999.

[2]宋英辉、魏晓娜.证据开示制度的法理与构建.[J].中国刑事法杂志，2001（4）.

[3]何家弘主编.外国刑事司法制度.[M].北京：中国人民大学出版社，2006.12.

[4]杨冠宇.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究.[J].比较法研究,2010(3).

第4篇

论文摘要:在整理有关诉讼效益理论的基础上，分析了我国司法制度现存的问题，提出一些相应提高我国司法制度效益的建议。

党的十四届三中全会基于我国市场经济和民主政治建设的实际，提出“效率优先，兼顾公平”的主题。最高人民法院院长肖扬在九届人大四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中也明确指出公正与效率是新世纪人民法院的工作主题。诚如美国法学家波斯纳所说，正义的第二种意义简单地讲，就是效益。如何提高我国司法制度的效率或效益，主要是诉讼程序的效益或效率，学界展开了热烈的讨论。本文在整理有关诉讼效益理论的基础上，分析了我国司法制度现存的低效益或低效率的问题，相应提出一些提高我国司法制度效益的建议。

1成本政策是提高诉讼效益的理论基础

效益是经济学的永恒主题，经济学中的效益是成本(投入)与收益(产出)的比例关系，经济学的理想是用尽可能低的成本获取尽可能大的收益。

诉讼效益是诉讼行为过程中产生的成本与收益的关系，包括经济成本和经济收益两个要素。诉讼的经济成本包括直接成本和错误成本。直接成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。这个司法资源有4个方面的内容:一是人力资源。指一定数量的法官、书记员、翻译、法警、陪审员等。二是物力资源。指办公设施、法庭设施、办案器材、监管场所建设、通信及交通设备等。三是财力资源。指司法人员的工资福利、办案经费等。四是时间资源。指办案花费时间的长短决定了法院在单位时间内审判活动效率的高低和耗费司法资源的多少。因此时间也是一种司法资源。这里有必要区别诉讼效率和诉讼效益的概念。前者只是后者的1/4，指诉讼主体以最快的速度终结案件，强调时间上的最少消耗，等同于“诉讼及时”。错误成本是美国法学大家波斯纳提出的概念，强调人们在追求正义、实现客观真实过程中不可避免所犯的错误所支付的成本。例如错判的国家赔偿，上诉或再审改判时所支付的多于一审结案的成本。诉讼的经济成本也可分为公共成本和私人成本两类。公共成本即国家为完成其社会管理的义务，维护统治秩序而投入的司法资源。国家握有公共成本和私人成本之间关系的主动权，可以通过各种灵活措施调整公私成本的负担利益分配。当诉讼案件数量激增、司法资源供给不足时，国家可以增加诉讼费用，提高私人成本以抑制滥诉;当诉讼涉及公共利益，或者诉讼程序成为民众不可企及的奢侈品时，国家可以减免诉讼费用，简化诉讼程序，增加公共成本投入，以换取民众对司法的信赖。这就是所谓的“成本政策”。在现代社会，成本政策已经成为国家对诉讼效益进行调节的有力杠杆。在运用成本政策提高我国司法制度效益时应强调两个标准:努力实现以最小的成本获得最大的收益;解决争端的程序应迅速。

2我国司法制度中存在的问题

2.1诉讼收费过高及结构不合理

诉讼收费是国家将诉讼成本向当事人转移，提高私人诉讼成本，从而降低国家公共成本投入的方式。对民事案件收取费用是国际通例，问题是我国的诉讼收费标准过高。表现在如下方面:第一，我国的诉讼收费高于发达国家。第二，我国诉讼收费增长远远高于我国同期GDP的增长。以财产案件为例，1989年我国当事人支出的案件受理费平均增长3.5倍，而同期我国的GDP只增长了1.3倍，人均国民生产总值也只增长了1.3倍，国家将大部分的审判成本转嫁给了当事人。第三，我国诉讼收费制度在实际运作中存在严重的超比例征收情况。人民法院往往规定各类案件的最低收费和加征收费。以湖南湘中某基层法院审理离婚案件为例，法定的收费为50元一案，执行中却收费达700元～800元，超标14倍～16倍。

我国诉讼收费结构的不合理主要表现在:第一，一审和二审中实行同额收费而非差额收费。由于二审当事人的请求标的额和争议范围普遍小于一审，法院在二审中的判决也往往只是一审的一部分。这样，二审的诉讼费用应小于一审。例如，一审中原告要求被告给付100万元，一审部分胜诉，获赔80万元，法院收取诉讼费用3万元。原告上诉时又对另外20万元提出给付请求，这时法院收取诉费只应就这20万元征收相应款项3 000元。这是国际通例。但我国现在的做法是再收3万元。这无疑不合理地加重当事人的负担。第二，调节制度与裁判结案的收费不分。各国的做法是为了鼓励调解或和解机制，一般调解的收费明显低于裁判。实际上由于调解制度的简化便利，法院应用调解的成本本来比裁判结案低得多。第三，法律援助制度中律师承担了全部义务。法律援助通过将弱势群体的诉讼成本向第三者如国家、律师等转移而充分维护他们的合法权益。我国的法律援助现阶段无法满足广大民众对其现实的渴求，原因之一是我国的法律援助制度只是将当事人的私人成本转移给律师。而后者显然单独难以支撑整个援助制度的庞大费用。

2.2部分诉讼程序的周期过长

时间也是一种司法资源，不合理的拖延与成本的最小化追求相悖。诉讼周期越长，当事人投入诉讼的人力、物力、财力越多，纠纷在社会上存续的时间也越长。这既造成当事人难以忍受的精神上和经济上的负担，又带来了社会的不稳定因素。鉴于此，西方各国在二战后普遍将缩短诉讼周期作为程序改革的重要内容，有的国家如美国、日本把“迅速审判”规定为当事人的宪法权利。

我国的诉讼拖延主要表现是刑事诉讼的超期羁押问题严重。例如逮捕后的侦查羁押，按我国刑事诉讼法的相关规定，最长可达7个月之久。而我国还存在着因审查起诉和审判合一而导致的无限期羁押问题。且不用说超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人的人权，这种时间的拖延就足以使我国的司法资源不堪重荷。看守所、监狱的硬件设施建设无法得到保障与这种司法资源超负荷运作有直接关系。

2.3刑事诉讼中的简易程序仍待进一步完善

简易程序就是对某些事实清楚、情节简单的特定案件不采取普通程序审结，而将普通程序简化便利，从而达到诉讼的效率。针对我国刑事简易程序的制度不足，结合国外关于这方面的立法经验，学界的共识是引进“辩诉交易”和“处刑命令程序”。

所谓“辩诉交易”(plea bargaining)，是指检察官与辩护律师在对抗式审判开始前对被告人定罪和量刑问题所进行的协商和交易。通过这种协调和交易，被告人放弃获得对抗式审判的权利，检察官则降低对被告人所控罪行的严重程度或所请求的量刑幅度，这样就使案件不经法庭正式审判而得到迅速处理。

处刑命令程序(the penal order)是大陆法系国家在一些简单、轻微案件中所适用的简易刑事审判程序。在这种程序中，法院或法官只对检察官提出书面申请和案件进行审查即可对被告人处以罚金等轻微刑罚，而不再进行正式的法庭审判程序。目前，这种简易程序被德、法、日、意等传统的大陆法系国家所采纳。

2.4我国诉讼的替代程序不完善

由于诉讼程序负荷过重，西方国家普遍在诉讼程序以外设计了大量替代诉讼解决纠纷的程序。如仲裁、调解、和解、行政裁判等民间的或行政性的替代程序。替代程序的特点是将法院解决纠纷的公共成本转移到其他纠纷解决机构身上，从而降低诉讼成本。我国现阶段对这一制度的利用还方兴未艾。

3实现“效率优先”的改进措施

如上所述，我国司法制度实现“效率优先”的主要思路是成本政策，就是在“兼顾正义”的前提下，尽可能地减小诉讼成本。

(1)完善诉讼收费制度，促进诉讼收费结构合理化、低额化。国家财政应考虑适当加大对法院系统的诉讼投入，法院内部应完善收费制度，禁止地方法院违规滥收多收诉费的做法，适度降低适用二审和调解程序结案的当事人的诉费，国家设立专项基金抵偿律师在法律援助活动中的部分遗物支出。

(2)严格规定和切实执行刑事羁押的最长期限，对确需延长羁押的情况建立严格的审查机制，赔偿被错误超期羁押的公民时考虑追究事实羁押措施人员的责任，加大看守所和监狱机关的硬件设施建设。

(3)完善我国现有的刑事简易程序，引进辩诉交易程序和处刑命令程序，实现对简单案件的简易化、高效化处理。

(4)学界应进一步展开关于替代程序的讨论。通过完善和建立如仲裁、调解、和解等民间性纠纷解决机制，将诉讼成本从国家和当事人移向民间组织，降低诉讼成本。

4结语

近5年间，从我国受理一审刑事案件来看，平均每年上升7.9%;从受理经济一审案件来看，平均每年上升12.2%;从受理民事一审案件来看，平均每年上升9.9%。我国的诉讼案件数量急剧上升。而一个国家，无论多么富裕，对司法资源的投入总是有限的，总是跟不上案件上升的速度。况且司法资源具有高消耗的特点。特别是刑事审判，要耗费巨额财政收入，要比一般国家机关日常活动的耗费大。因此，探讨我国的司法制度或诉讼制度如何实现“效率优先，兼顾公平”，探讨如何提高诉讼效率，节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，对于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益无疑具有重大的现实意义。而“效率优先”在诉讼制度中的实现必将促进我国社会主义市场经济的建设和民主政治的实现。

参考文献

[1]樊崇义.诉讼原理[M].北京:法律出版社，2003.

第5篇

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

关于刑事诉讼构造的概念，自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨，多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过，对于引进的具体程度，各派主张有所不同。但从总体上来说，学者们普遍认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统，传承历史积淀下来的精华，

关于公正或者说诉讼公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、争鸣，学界关于这一议题的研究日益深入。过去“重实体、轻程序”的主张已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”成为学界的主流观点。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为大家的共识。同时，为了确立诉讼程序独立价值的法律保障机制，学界也开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，论证了在我国建立程序性裁判机制的必要性及其基本构成体系，从而进一步拓展了我国刑事诉讼法学的研究领域。

关于刑事证据中的证明标准问题，即“真实论”问题，传统的“客观真实论”受到了学界的广泛质疑和挑战。有学者主张以“法律真实论”取代“客观真实论”，也有学者主张对传统的“客观真实论”进行修正，提出了将“客观真实论”和“法律真实论”辨证地结合起来的观点。此外，关于证明标准，不少学者对以认识论作为证据法学唯一理论基础的传统观点进行了批驳，提出了证据法学理论基础是价值论而不是认识论的观点，其后又产生了认识论和价值论都是证据法学理论基础等新学说。对“真实论”的争鸣，为确立适合我国国情的刑事证明标准及证据法学理论基础提供了坚实的基础。

“诉讼效率”也是刑事诉讼法学界长期关注的焦点之一。对于诉讼效率和诉讼效益的关系界定，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而诉讼效益则还包括对诉讼过程及结果社会效益的追求。在司法公正与诉讼效率的关系上，刑事诉讼法学界形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序设计问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上各派观点并不一致，但通过讨论，“要适当关注诉讼效率问题”已经成为学界的共识，围绕此问题形成的诸多研究成果也对立法和司法实务部门产生了积极影响。

关于刑事诉讼制度的科学化、民主化研究，也一直是我国刑事诉讼法学者关注的重点。随着国家在制定和修改刑事诉讼法、探索证据立法以及完善司法体制方面的前进步伐，刑事诉讼法学者们围绕改革、完善刑事诉讼具体程序、制度以及推进司法体制改革这些热点问题掀起了一波又一波的研究风潮。其中主要议题如下：

关于辩护权问题，针对我国立法没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位、律师参与刑事诉讼辩护的比率不高、律师在办理刑事案件时“取证难”、“回见难”、“阅卷难”以及程序性辩护缺失等立法、司法实践中存在的各种问题，学者们进行了较深入的探讨。随着研究的深入，“强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”已经成为学界的一致看法并完成了一系列代表性著作和论文。

关于刑事审前程序的科学、完善问题，随着我国学者对刑事审前程序的关注，有关刑事审前程序的基础理论以及侦查程序、警检关系、沉默权、强制措施、方式等具体问题的研究日益深入并形成了有一定影响力的成果。

关于证据规则，面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的客观实际，我国刑事诉讼法学者在学习、借鉴其他国家有益经验的基础上，就我国刑事证据规则体系的完善、具体证据规则的构建进行了一定深度的研究，形成的较有代表性的成果。

此外，长期以来，刑事诉讼法学者们针对刑事一审、二审以及再审程序立法及司法实践中存在的问题进行了深入探讨，在刑事案件庭前审查程序、庭审方式、审判公正、审判公开等诸多问题的研究上成果颇丰。

死刑复核程序是刑事诉讼法学界长期关注的重点问题之一，随着2007年最高人民法院收回死刑复核权决定的作出，学界有关此的研究和讨论也掀起高潮。通过讨论，通过程序来制约死刑的滥用，以落实我国“慎杀、少杀”的刑事政策，逐渐成为学界的共识。

此外，在构建社会主义和谐社会的大背景下，刑事和解制度作为继承我国调解等优良传统并借鉴外国恢复性司法等理念而产生的一种创新性理论和制度，受到了广大刑事诉讼法学者的高度关注。

（3）关于外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则的研究成就

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取，不懈努力，取得了卓越成绩。刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了一系列代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则；翻译出版了大量的外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；发表了许多全面系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果，为外国的先进经验、成熟理论为我们所用提供了丰富的资料依据。

随着在全球化进程中我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多，从90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题并形成了一系列研究成果，从而对于推进我国刑事司法改革并减轻国际公约对我国刑事诉讼制度的震荡，及为有关公约在我国的生效做了积极准备。

3．刑事诉讼法学科为国家立法作出了重要贡献

从1979年刑事诉讼法制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年刑事诉讼法再修改启动，刑事诉讼法学者在国家完善刑事诉讼法制的各个阶段热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

在1979年刑事诉讼法出台以后，刑事诉讼法学界针对立法确定的原则、制度以及实践中存在的问题进行了广泛研究，为进一步完善刑事诉讼制度提出了许多大胆的设想。随着时代的发展，1979年刑事诉讼法已难适应新形势。在此背景下，刑事诉讼法学者纷纷发表文章、出版专著并在年会上展开热烈讨论，就刑事诉讼法修改问题进行了深入研究，提出了许多建议，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年我受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学20多名刑事诉讼法学者成立了专门的刑事诉讼法修改研究小组，所完成的建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收。1996年刑事诉讼法修改以后，各地学者和司法实务专家围绕实践中的实施问题提出了许多有益的建议，这些建议在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也得到了一定程度采纳。2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了刑事诉讼法学界关注刑事诉讼法制进程、探讨刑事诉讼制度完善的又一轮高潮。围绕刑事诉讼法再修改的基本理念、途径、与宪法的关系、如何兼顾我国国情等宏观问题以及具体诉讼制度、诉讼程序的构建等微观问题展开了广泛的学术争鸣和探讨，涌现了一大批研究成果。其中，由陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法再修改专家建议稿与论证》、徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局考虑和系统研究，提出了许多新的设想，受到了立法和司法部门的高度重视。近几年，国家立法机关就证据立法问题组织了相关研讨，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、《中国证据法草案建议稿及论证》等成果。此外，有许多刑事诉讼法学者参与了《最高人民法院组织法》、《最高人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》等课题研究成果。在国家出台、修改《国家赔偿法》、《律师法》等法律、法规过程中，刑事诉讼法学者通过撰写文章、参与学术研讨、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、发表意见。

4．刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百家争鸣、百花齐放”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，并将重要的理论研讨成果经中国法学会向中央领导和中央主管部门发送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了大量有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们的讨论趋于集中，相关问题的修改方案也日益成熟，改革刑事诉讼制度并使之朝科学化、民主化的方向变化成为刑事诉讼法学界的共同态度。同时，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出中青年法学家”初评活动。这些活动，使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了积极的促进作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现名中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院作为我国诉讼法学科唯一的重点研究基地，在刑事诉讼法学科的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。在重点研究基地建设的示范作用下，全国多个政法高等院校成立了研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的相对独立的科研机构。这些机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了重要作用。

（三）刑事诉讼法学发展取得的经验总结

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学从相对薄弱逐步走向繁荣的经验，可以归结为以下三条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑有中国特色社会主义的刑事司法制度和刑诉法学。为此，我们应从本国的实际出发，正确对待西方的刑事诉讼理论与制度，既要吸收、借鉴有益经验，又要避免照抄照搬。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导我们的刑事诉讼法学的发展。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法提高而服务。只有理论与实践相结合，才能不断完善实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、自主创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展过程，就是解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，是要有自己的特色，而不是单纯的模仿；要有传承，有吸收；要有来自实践的体验，也有来自交叉学科的不断渗透。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然形成不同的学术观点，这就要求我们形成“百家争鸣”、“各抒己见”的民主氛围。

二、刑事司法职权的优化配置

（一）宏观层面——刑事司法体制改革与政治体制改革

首先，有代表提出，刑事诉讼中的职权配置应当立足于两点：一是国情。忽视这一点就会导致制度、规则在实践中难以推行；二是规律。忽视这一点就难以在国际上进行对话与交流。

有代表认为，刑事司法职权优化配置的核心内容是司法权和国家其他权力之间的相互关系，这是政治体制改革的内容。而中国的一府两院制度与西方的三权分立制度存在着本质差别，中国的司法是一种诉讼活动，所有的刑事诉讼活动就是刑事司法活动。比如劳动教养，如果由法院决定，就应当是一种司法活动。并主张劳动教养必须由法院介入。并认为，中国的司法体制改革最终会涉及政治体制改革。

其次，中国司法体制改革的总体目标是建立司法本位主义，使民众对司法信赖，但在追求专业化的过程中不能一味地追求司法专业化。中国司法体制改革必须杜绝各部门本位主义，避免权力扩张趋势。司法改革应当朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人权利，乃至全体公民的利益的方向发展，因为每个公民都具有涉入刑事诉讼的潜在性。

再次，还有代表认为，中国司法体制改革必须坚持党的领导，但是这不是一个空洞的口号，必须要提高公安司法人员的素质，审理和裁判案件必须严格按照现行立法规定。

代表们普遍认为，中国司法体制改革必须立足中国国情，坚持中国传统，辨证地分析和看待国外的经验，在中国的语境下深化改革。

（二）微观层面——公、检、法三机关的关系及职权配置

1．当前存在的问题

有代表提出，公、检、法三机关的关系在理论、法律规定与实践这三者间存在着冲突，即理论上强调法院至上，宪法规定的是检察至上，而实践中则是公安至上。实践中三机关在诸多问题上发生分歧、产生矛盾很多时候就是一种义气之争（如开庭时检察官该不该起立、如何起立的问题）。应该避免研究及立法上的部门利益倾向，客观地思考三机关的权力配置，改革目前“流水作业式”并以司法裁判为中心的诉讼构造。

2．关于审判权及法院改革

有代表提出法院的审判权过大，在目前法官的素质、品质尚不足以信任的情况下，不应赋予法院过大权力，应将法院的一些权力向检察官和辩护律师分散转移，实现权力的重新配置。但是，另有一些代表对此则提出了质疑，认为目前我国法院的审判权不是过大而是过小，并提出审前程序中应当有中立的司法权介入，以实现对侦查权和检察权的司法控制，给当事人以法律救济，只有这样才能解决目前存在的“会见难”、“阅卷难”和“取证难”等诸多问题。并且，审前程序中应当建立预审法官制度和中国式的辩诉交易制度，在审判程序中贯彻传闻证据规则，以保证关键证人能够出庭作证。同时，还有代表还根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》最低限度标准的要求，提出了我国侦查行为应当实现可诉性和逮捕决定权交由法院统一行使的建议。

关于法院改革，有代表提出，法院的执行权属于行政权而非裁判权，应当从法院剥离出来交由行政机关统一行使；而就具体的刑事审判改革而言，应当对法院改判指控罪名的权力进行一定的限制，以保障被告人辩护权的实现。总体而言，法院的改革应该关注如何保证法官忠实地行使权力的问题，强调程序公开及纠错机制的设置，考虑如何加强司法制约，而不应该纠缠不现实的司法独立。

3．关于检察权

关于检察机关统一行使监督权与追诉权的问题，有代表指出两种权力存在着内在矛盾，两者应该分开，不能由同一主体行使。有的代表认为改革检察监督权应从两个方面入手，一方面要强化对侦查权的监督，另一方面要尊重法院的审判权威，弱化对法院审判的监督权，同时提出抗诉权是诉权的延伸而不是监督权内容的观点。来自检察实务部门的代表认为抗诉权应该备而不用或少用，不应把追诉权作为监督权的内容看待，并进一步提出即使没有了检察机关的法律监督权，检察院的法律地位也不会因此受到削弱，只要控辩审诉讼结构合理，同样能够达到理想的司法效果，因此应从正当程序方面加强对司法权配置问题的研究。但同时也有代表认为，应该思考体制下检察权的具体样态，可以考虑恢复检察机关的一般监督权，加强对政府强权的监督，以使检察机关的法律监督权名符其实。

关于具体的刑事诉讼程序的改革，有代表建议取消检察机关法庭审理阶段补充侦查的权力，认为这样既可以避免对法院审判权的侵犯，同时也可以避免因程序逆转给辩方带来的法律风险。此外，有的代表提出在司法权配置中应当体现对被害人权利的关注，赋予被害人独立的上诉权。但对此观点，也有代表提出不同意见，认为这样做会导致诉讼关系和诉讼结构的紊乱。

4．关于侦查权

关于侦查权问题，代表们普遍提出对侦查权应当加以适当限制，同时，侦查手段应当实现法制化，以保证所取证据的证据能力；实行逮捕与羁押相分离的制度，赋予紧急情况下公安机关无证拘留的权力。总之，既要赋予公安机关以必要权力去应对各类恶性犯罪，又要重视对被追诉人诉讼权利的保障，加强对侦查权和公诉权制约。

关于刑事司法职权的优化配置及刑事司法改革，总体而言，不能超越目前我国所处的阶段以完美主义理想来设计制度，现在面临的问题是如何增强法院的权威，同时如何对侦查权力进行限制，应当拿出具有可操作性的方案。我们既要考虑基层公安、检察人员办案中遇到的各种实际困难，又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得的落实，侦查权的配置将是今后一个阶段争议最大的问题。

三、宽严相济刑事政策的立法与司法化研究

1．对宽严相济刑事政策的理解

与会的绝大多数代表都对宽严相济刑事政策的重要意义给予了充分肯定。有代表提出，我国从强调“稳定压倒一切”转向“构建社会主义和谐社会”，这是刑事政策由“严打”转向“宽严相济”的根本原因。有代表认为，“宽严相济”刑事政策是在反思“严打”政策和控制死刑适用的背景下提出来的，具有积极意义。但也有个别学者对“宽严相济”的提法提出质疑，认为该提法和“坦白从宽、抗拒从严”一样具有有罪推定的意味，可能违反无罪推定原则。

来自实务部门的代表提出，宽严相济刑事政策的侧重点在于“宽”。这是因为，和谐社会应该是一个宽容的社会。我国每年被到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人数众多，对于其中危害不大的可以考虑作宽缓的处理。实践中司法人员的观念有待转变，过去对于打击犯罪应该怎么严、怎么狠，我们比较有经验，但是，如何实现宽缓，化解社会矛盾，我们的能力还有待提高。

有的代表对宽严相济刑事政策展开了反思，认为在立法不够规范的情况下，“当宽则宽”的思想容易导致司法自由裁量权的膨胀。刑事政策只能解决阶段性的矛盾，不能作为长远的治国思想。脱离了依法办案，片面强调刑事政策的贯彻是不可行的。针对这一观点，有代表给予了反驳，认为宽严相济刑事政策的提出有其特定时代背景，是对过去“严打”刑事政策的矫正。过去的经验教训告诉我们，一味地强调严打并不能有效根治犯罪率高发的症结，反而会刺激一系列恶性犯罪活动的频发，宽严相济刑事政策在处于犯罪高发期的现阶段，具有缓和人民内部矛盾，促进社会和谐的作用

2．宽严相济刑事政策的立法化

与会代表在宽严相济刑事政策的立法化问题上达成了共识。有的代表认为“宽严相济”政策主要体现在“宽”字上，应当从程序设计和立法上体现“从宽”内容。还有的代表认为，贯彻宽严相济刑事政策必须坚持证据标准，不能突破现有法律规定。所以，应当积极探索有利于贯彻宽严相济刑事政策的合法途径和程序设计。在具体制度设计上，有代表提出了建构“独立量刑程序”、检察官介入死刑复核程序等具体设想。

3．宽严相济刑事政策的司法化

与会代表们纷纷围绕宽严相济在刑事司法中的落实建言献策。有的代表认为，贯彻“宽严相济”的刑事政策关键是摒弃“严打”的惯性思维，重视人权的保障。有的代表提出，贯彻宽严相济刑事政策要从以下四个方面入手：一是要从严惩处严重刑事犯罪，在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的情况下，对于黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪应当加大打击力度；二是要从宽处理轻微刑事犯罪，对少年犯、轻微犯罪、偶犯和犯罪以后有重大立功情节的罪犯进行宽大处理；三是要完善宽严相济刑事政策的保障制度，从经费、人员等方面加大保障力度；四是要确立宽严相济的监督机制。还有的代表从司法实践的角度分析了宽严相济刑事政策面临的困境：一是现行考核机制过于僵化，很多考核指标不利于从宽政策的贯彻。二是实践中存在案件质量风险和职业道德风险。如果检察机关对于批捕从宽掌握，一旦案件出现了问题，会面临着来自侦查机关、被害人以及社会各界的谴责。三是法律规定不明确。刑诉法规定的逮捕适用条件弹性过大，办案人员对“确有逮捕必要”的标准难以把握，不捕的责任远远大于逮捕的责任，使办案人员在可捕与可不捕的选择之间无奈地做出逮捕的决定。四是执法的内外部环境不配套。一方面，社会化监管措施的缺失导致司法机关顾虑重重；另一方面，决定不批捕需要投入更多的时间、精力，使有限的司法资源不堪重负。针对上述问题，有代表提出以下对策：一是回归逮捕作为刑事强制措施的本质属性，辩证地理解宽严相济刑事政策，坚持宽大与严惩的统一；二是协调好宽严相济刑事政策在理想与现实之间的冲突，使其在实践中更好地得以贯彻落实，防止宽严相济成为一个空洞的口号。

与会代表们还普遍关注宽严相济刑事政策在死刑程序中的适用。有的代表认为，我国死刑适用应当贯彻“宽严相济”刑事政策，“少杀”、“慎杀”作为我国一项长期贯彻的方针不能动摇。在某些特殊情况下，个别案件“严”字当头也是可以的。同时指出，死刑只能“治标”而不能“治本”，我国的社会治安状况并未因死刑数量的下降而恶化，因此贯彻“宽严相济”的刑事政策只能向前走而不能走回头路。这一观点得到了与会代表的普遍认同，但也有个别代表认为，在目前我国治安形势严峻的情况下应当提倡慎杀，而非少杀。还有的代表认为，宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用应当注意以下几个方面：一是保留死刑，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑政策的连续性和稳定性；二是全面理解和把握宽严相济刑事政策，防止片面强调从严和片面强调从宽两种倾向。应当坚持该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。既不能片面强调从严，以致打击过宽，也不能片面强调从宽，以致打击不力。所以，关键是要在“相济”上下功夫。三是死刑适用应当注重法律效果和社会效果的统一。不符合法律规定，单纯追求社会效果而判处死刑，不仅是违法的，而且也不可能产生好的社会效果；反之，离开社会效果，片面强调法律效果，而对那些应当依法判处死刑的罪犯不判处死刑，或者把不该判处死刑的罪犯判处死刑，不仅社会效果不好，也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的适用标准，以最严格的标准确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。首先，对于因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，适用死刑要非常慎重。其次，共同犯罪案件死刑适用总的原则是，充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，区别对待适用刑罚。再次，处理好附带民事赔偿与适用死刑的关系。因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害方谅解的，可以依法从轻判处，但对侵害不特定公众，严重危害社会治安，严重影响群众安全感的暴力犯罪，如抢劫、绑架、等案件，就不能仅仅因为赔偿或者得到了具体被害人的谅解就不判处死刑。最后，严格把握自首、立功等法定从轻情节的适用，对不同情况予以区别对待。

4．刑事和解

刑事和解是我国地方司法机关在新形势下开展的一项司法探索，对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要意义。很多与会代表结合刑事和解来探讨如何贯彻宽严相济刑事政策。部分代表对刑事和解持谨慎态度。有的代表结合其所在检察机关刑事和解中存在的问题指出，检察官不宜过分介入刑事和解，和解的适用范围也不宜扩大，刑事和解应当谨慎推行。有些学者认为，刑事和解不应当被“运动化”，而应当实现规范化和制度化。但是，大多数代表呼吁进一步推动刑事和解工作的开展。有的代表认为，宽严相济刑事政策中的“宽”，具体到刑事诉讼中要通过刑事和解来落实。有的代表呼吁实现侦查阶段刑事和解的制度化。其理由在于，侦查阶段刑事和解的推行有群众基础，如交通肇事案件中双方相互达成谅解的可能性很大，而公安机关在日常工作中要花很多精力来依法处理此类案件。尽管公安机关有推动刑事和解工作的愿望，但由于没有明文的法律规定，实践中公安机关采取和解方式处理案件要承担很大的社会压力。有的代表则建议从制度上推进阶段的刑事和解。不少代表指出，现行立法规定的不制度实际上体现了宽严相济刑事政策的精神，但检察机关运用得很不够，其原因除了检察官为避循私枉法之嫌而不够积极以外，还在于实践中不以后还面临上报案卷、接受检查等繁琐的内部环节。这些所谓的“规范化管理”使得简单问题复杂化，所以，贯彻宽严相济刑事政策需要用足现有法律规定，减少对不适用的隐形制约。

四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建

本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”，因此，代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外，还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。

1．对“科学”这一关键词的理解

与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为，“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义，为全面落实科学发展观，推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。

有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为，十六大以来，中央提出了一系列重大的理论和战略部署，特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性，强调社会主义社会的和谐性，强调社会主义法治的公正性，强调以人为本，尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治，加快建设社会主义法治国家的战略高度，明确提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说，应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度：一是在价值取向上更加突出以人为本的理念，将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去；二是在立法目的上更加注重促进社会和谐，要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求，贯彻宽严相济刑事政策，建立科学合理的诉讼机制；三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制，使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好；四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估，要对每一条修改方案进行深入的论证，对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为，过去头痛医头，脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端，应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出，实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务，其制度构建必须科学合理。有的代表提出，任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段，而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时，我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以，刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为，我国司法制度与西方国家存在显著差异，因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性，很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度，也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。

另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出，目前的理论研究已很难找到新的增长点，应该注重实证研究，推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑，但同时强调理论研究者要关注实践，熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面，代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据，并展开对比分析。对此，有来自实务部门的代表指出，由于实践中统计方法的局限性，比如有的数据与地方官员政绩挂钩，所以，研究者在利用数据时要保持应有的理性，进行必要的过滤。还有的代表认为，到实务部门听取意见，通过兼职、挂职等方式观察和参与实践，从中发现问题并提出有针对性的意见，也是一种较好的实证研究方法。此外，还有的代表指出，实证研究不应该抛弃注释法学，避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式，而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出，刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合，进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出，应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉，比如，从管理学的角度看待法官的管理问题，从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面，有的代表提出，执行制度也是刑诉制度的重要组成部分，而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面，有代表提出，理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框，看待问题有时是扭曲的，应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出，理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点，实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面，有代表指出，学术研究需要正确的政治方向，这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为，学术研究应该百家争鸣，但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过，也有代表认为，宪法框架内也有技术性规定，良性违宪也是允许的。还有的代表提出，学术研究不应该讲求四平八稳，理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题，即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。

2．刑事诉讼原则的科学化

有代表提出，审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动，主要包括：院长庭长审批案件；审判委员会讨论案件；案件请示汇报；二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度，有的代表指出，科学在很多时候是与民主相结合的，而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出，案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判，违反层级独立原则。为此，学者提出以下建议：（1）取消院长庭长审批制度，还权于合议庭；（2）即使不取消审委会，也应将其转变为一个咨询机构，以便发扬民主，集思广益，或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭；（3）案件请示汇报制度应当取消，对于下级无法审判的，可以请求移送上级法院审判；（4）二审案件应当开庭审理，死刑复核应当听取双方意见。

我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上，不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为，劳动教养制度在中国具有存在的必要性，由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且，现行法律已经赋予当事人救济的权利，对公安机关的决定不服，可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出，劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势，并且公安部已经推出劳动教养听证程序，允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为，劳动教养的决定应当由法院作出，因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定，公民的自由必须由司法机关经过法定程序，才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。

新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利，给侦查工作带来了挑战，但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为，新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难，但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球，致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议，应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决，从而保障律师的有效辩护。也有代表提出，应当建立律师和警察之间的相互信任关系，消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出，应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益，应当作为启动再审程序的法定理由。

3．侦查程序的科学化

在职务犯罪侦查管辖方面，有代表指出，我国刑事诉讼法上有立案管辖，职能管辖和审判管辖的规定，但并未专门规定侦查管辖。然而，现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。

在侦查手段方面，有代表认为，我国刑法将“谋取利益”作为的构成要件，这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握，并且，此类犯罪往往是“一对一”，侦破比较困难，建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为，对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。

逮捕是最严厉的刑事强制措施，对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为，检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险，所以，批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出，尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段，但在检察机关审查批捕阶段，讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查，而是为了增加强制措施的司法性。所以，检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出，我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约，警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前，由司法人员审查继续关押的正当性。所以，检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造，听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利，还值得进一步研究。还有的代表认为，我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押，因此从整体上看，我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比，是不够科学性的，因为在我国适用治安处罚的案件，在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。

4．程序的科学化

有代表指出，我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度，但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系，还受制于被害人及其律师的取证能力，并且，司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔，由此导致立法目的难以实现。为此，建议在法律上明确规定，法院经审查认为应当立案的，通知检查机关启动公诉程序，或者构建公诉律师制度，为被害人提供充分的法律援助。

针对相对不制度，来自实务部门的代表提出，相对不本应当有助于节约司法资源，但在实践中实施程序非常复杂，既要得到来自部门领导和主管领导的审批，还要经过检委会讨论，因此，承办人在适用相对不方面比较消极。另有代表提出，为切实保障犯罪嫌疑人的权利，相对不的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时，应当增设附条件不制度，附条件不并不会侵犯人民法院的审判权。

5．审判程序的科学化

刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出，可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出，检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报，上级也会给予指导性意见，但这种意见一般由上级公诉部门作出，而不是经检察长或检委会作出，所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧，主张从概念上区分“审理”与“审查”，采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出，实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审，导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分，建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。

6．死刑复核程序的科学化

有的代表指出，死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念，有利于从程序上防止冤假错案的发生，有利于贯彻“慎用死刑，少杀慎杀”的方针。从实施情况看，总体上运转平稳正常，全国的治安秩序没有出现大的波折，死刑案件的质量得以提高，但目前产生一些新的问题，主要表现为：一是公安机关羁押的压力增大；二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为，加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手，目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护，甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式，有代表认为目前书面审的方式有必要改造，法官亲自审讯和听证。还有的代表认为，死刑复核应该有期限设计，无期限的复核不仅不符合效率原则，还会导致被告人精神上的煎熬。

7．刑事诉讼证明的科学化

与会代表普遍认为，证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出，尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分，但在具体掌握上，死刑案件的证明标准要更为严格，必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪，但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的，根据有利于被告人的原则，应当依法不适用死刑。还有的代表指出，在我国，和判决采取相同的证明标准，所以，证明标准要区分的是杀与不杀，所以，死刑证明标准是关键。为此，有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论，行为人的主观状态依证明程度而定，这可以为我国提供一种思路。

第6篇

论文关键词 羁押 必要性 审查机制 设想

羁押包括审前羁押和审后羁押，审前羁押是限制人身自由以保障刑事诉讼活动的顺利进行，审后羁押则是剥夺人身自由的刑罚手段。我国审前羁押审查主要为逮捕审查及审查起诉阶段羁押必要性审查，逮捕后至移送审查起诉前的羁押监督仍存在种种缺失。因此，构建我国侦查阶段捕后羁押必要性审查机制显得势在必行。

一、当前审前羁押制度问题及原因分析

我国的刑事诉讼法十分重视羁押措施对侦查工作的作用，基于查明案件实体真实的需要，审前羁押的目的在于保全嫌疑人或被告的人身、保全证据、预防再犯。即通过衡量案件情况，如果被追诉者自由在外将有损于上述三种目的，则为有羁押必要 。

我国的审前羁押制度存在诸多问题，主要表现在：审前羁押的期限比较长，对于不服羁押决定的，被羁押人没有任何救济手段；羁押期间，没有就羁押是否仍有必要进行审查的机制，也没有规定羁押的最长时限，羁押的延长由司法机关单方决定，当事人不能参与决定程序，无权发表意见，也无从寻求救济；另外羁押后很少变更强制措施，缺乏相应的替代措施 。导致审前羁押率过高，羁押为常态，羁押期间无比例性的现象 。究其原因，笔者认为主要有以下几点：

（一）审前羁押必要性审查制度上的不足

在新刑事诉讼法实施前，对审前羁押主要是侦查、起诉阶段对超期羁押的监督，而没有规定在法定羁押期限内发生不必要羁押的情形如何处理。同时由于缺乏相关法律规定，检察机关批准逮捕案件退回侦查机关继续侦查至侦查机关报请延长羁押期限前，检察机关无法获悉案件侦查的具体情况，难以进行监督。新《刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这一规定体现了对人权的保护，但也比较原则、抽象，在实际操作中对于审查程序的启动、审查的期限、方式、必要性标准及处理等问题仍然需要予以明确。

（二）偏重惩罚犯罪的刑事诉讼目的

我国《刑事诉讼法》第1条规定：刑事诉讼的目的是保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。惩罚犯罪和保护人权是不可分割的两方面，具有统一性，但在我国司法实践中，惩罚犯罪，保障国家安全，维护社会秩序仍是刑事诉讼法的最基本价值目标，大多数的诉讼规则都主要考虑了追究犯罪的需要 。这在侦查程序中体现的尤为突出。一旦惩罚犯罪与保障人权发生冲突，往往对后者加以限制，使得被羁押者的人权难以得到保护。

（三）以侦查为中心的刑事诉讼构造

侦查是刑事诉讼的起点也是中心点，它决定着国家惩罚犯罪的刑事诉讼目的能否实现。绝大部分的证据由侦查机关收集，新刑事诉讼法证据制度的实施加重了控方所负的举证责任，侦查阶段律师的介入使取证更加艰难。如果侦查阶段未能收集到有力证据，随着时间推移，证据灭失、证人记忆力减弱等因素将使控方难以作出有力指控，从而使实际有罪的被告人被无罪释放，国家刑事追诉利益不能实现 。侦查机关在掌握一定证据而证据又不充分的情况下，将审前羁押作为延长办案时间或保全证据的手段。此外，由于侦查机关办案人员、侦查设备有限导致办案能力大打折扣，陈案未破新案又发，无奈之际只能借羁押来争取办案时间。

（四）重罪行不重必要性审查的观念较为普遍

在拘留阶段，侦查机关或多或少的掌握嫌疑事实的一定证据。司法机关工作者对于逮捕条件的把握，主要也是在罪行要件而非逮捕必要性。新《刑事诉讼法》第79条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚的把握较为容易，而对社会危险性的判断则受证据、角度等因素的影响，同时因为有一定的证据，要承办人从内心坚持“无罪推定”是有困难的，更多的是基于不冤枉无辜及保全证据的诉讼理念，所以“够罪即捕”的做法较为普遍。

二、构建侦查阶段捕后羁押必要性审查机制指导思想

针对新刑事诉讼法对捕后羁押必要性审查提出的新要求，同时为进一步提高办案质量，切实维护社会和谐稳定。笔者以侦查阶段捕后羁押必要性审查为突破口，与浙江省人民检察院热敏感重大案件报告和备案制度相衔接，对制定侦查阶段捕后羁押必要性审查工作机制提出如下指导思想：

（一）完善法制，使执法行为有法可依

新刑事诉讼法对捕后羁押必要性审查提出要求，但规定过于原则，实践中缺乏统一标准，难免出现各种问题，不利于实现法律的公正、严谨，急需制定相应的制度和措施，确保法律的正确实施。

（二）改变观念，在思想上重视捕后羁押必要性审查

改变重罪行而轻必要性审查的观念，坚持“无罪推定”原则，既考虑保全证据、惩罚犯罪，也尊重、保护嫌疑人合法权益。对审查逮捕环节未能达成和解协议的案件，捕后继续开展调解工作，检察机关配合公安机关释法析理，积极促成刑事和解，及时变更强制措施。

（三）结合实际，细化配套工作具体流程

要使捕后羁押必要性审查工作成为检察机关的一项常规性工作，必须围绕一些实务性问题尽快研究和制定可行的工作流程与机制。丽水市人民检察院经研究讨论决定，在莲都区院、龙泉市院、缙云县院、庆元县院四个基层院开展捕后羁押必要性审查试点工作。检察机关与公安机关签署联席会议纪要，以条文的形式将捕后必要性审查机制予以落实。

三、构建侦查阶段捕后羁押必要性审查机制的具体措施

（一）捕后羁押必要性审查适用的时间及审查主体

捕后羁押必要性审查的适用时间应限定在执行逮捕后至移送审查起诉前的侦查羁押期限内。目前，就捕后羁押必要性审查的职能部门存在不同意见，第一种意见是检察机关的公诉部门。“对于犯罪嫌疑人可能无继续羁押必要性的案子，由公诉部门案件承办人就个案进行提请，向本部门提交《继续羁押必要性审查表》，启动审查机制” 。第二种意见是检察机关驻所检察室。“由驻所检察官根据在押人员实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议的工作机制” 。笔者认为捕后羁押必要性审查的职能部门为检察机关的侦查监督部门更为合适。第一种意见是从刑事诉讼的程序过程来分析，将审查权赋予公诉部门，实际上在逮捕后至移送审查起诉前，公诉部门无法全面了解案件，如需了解就需要办案人员的提前介入，而在审查起诉阶段案件承办人本身就有职责对被告人是否超期羁押及继续羁押必要性进行审查，并有权变更强制措施，故捕后羁押必要性审查职能部门为公诉部门，制度在执行上存在矛盾之处。第二种意见将捕后羁押必要性审查赋予驻所检察室的主要原因是可以“通过驻所检察室获取在押人员的一些信息”。不可否认，驻所检察室确实可以较为迅速的获取在押人员的一些信息。但其获取的在押人员在押期间表现、有无不利于羁押的疾病等情况仅为捕后羁押必要性审查的一部分。对于案件事实难以进行全面审查。而检察机关侦查监督部门对侦查机关的侦查行为有监督权，在审查逮捕阶段承办人就对案件情况有详细的了解，进行了全面审查，侦查羁押期限的延长审查职能部门也是侦查监督部门，对于案情变化情况的了解更为及时，故捕后羁押必要性审查职能部门为检察机关侦查监督更为适宜。

（二）捕后羁押必要性审查的范围及主要案件类型

对于捕后羁押必要性审查的范围不仅包括继续羁押是否必要，也包括原逮捕决定是否正确，重点是对证明是否有逮捕必要的原有证据和新事实、新证据的审查 。根据新刑事诉讼法规定，原则上应将所有案件纳入审查范围。丽水市人民检察院在莲都区公安分局、经济开发区分局调研后发现，近两年逮捕后变更强制措施的17个案件，类型比较集中，同时结合我国司法机关人力资源紧张的实际情况，笔者认为在制度实施初期，为确保执行力度，应有重点的针对几类案件进行审查：（1）轻微刑事案件和轻伤害案件。主要是：主观恶性小、情节轻微、初犯、偶犯、过失犯、未成年人犯，且有法定、酌定从轻情节，同时可能判处五年以下有期徒刑，不再具有社会危害性的嫌疑人。排除累犯、惯犯及恶性犯罪案件的嫌疑人。（2）老年人犯罪。我国刑法第17条规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”（3）外来人员犯罪。对外来人员涉嫌犯罪基本倾向于批准逮捕，但“大量外地人被逮捕，其中不乏在本地有较为固定住所、职业的人员，法律适用上的不平等现象非常普遍。故对于外来人员要区分对待，具备取保候审、监视居住条件的，应及时变更强制措施。（4）自侦案件，主要是行贿案件。近年来，逮捕的行贿犯罪嫌疑人增多，其中大部分行贿人是经受贿人索取，迫于无奈给予受贿人财、物及好处。这类嫌疑人主观恶性小、社会危害性不大，且很多是公司、企业高管、负责人，长期羁押不益于经济生产及企业运转，一般决定逮捕行贿人是基于案件进一步侦查，巩固证据的需要，案情稳固之后，侦查机关应及时变更强制措施。（5）热点敏感重大类案件。据调研发现热敏感案件在现实生活中发生概率小，并不常见。但受当前社会形势及信息传播技术影响，热敏感案件一旦发生影响面广、关注度高，且作为民众，更多地关注人权保障而不是法律本身，基于保障人权、维护社会和谐考虑，将此类案件列入审查范围。

（三）捕后羁押必要性审查的启动程序及审查标准

捕后羁押必要性审查的启动包括“被动启动”与“主动启动”两种方式。“被动启动”是指检察机关依侦查机关、羁押执行机关及相关部门（如信访部门等）申请启动；或依嫌疑人及其辩护人等申请启动；或嫌疑人及其辩护人向侦查机关、相关部门申请后，侦查机关、相关部门代为向检察机关提出申请予以启动。“主动启动”是检察机关在作出批准逮捕决定后由案件承办人每隔20日对羁押必要性进行跟踪审查。但是，对于申请撤销逮捕决定或因突发性严重疾病不适合羁押的，应立即启动审查程序。

目前，对于捕后羁押必要性审查的标准争论较大，观点较多。笔者认为捕后羁押必要性审查标准应参照逮捕审查标准，从羁押事实和羁押理由两方面考虑。首先审查案件事实、证据或者法律是否发生变化，嫌疑人行为定性或可能判处的刑罚是否发生改变；其次嫌疑人是否真心悔过，有自首、立功、积极退赃或赔偿等法定、酌定从轻情节；再次变更强制措施是否不致再危害社会或妨害侦查；最后是否具有患有严重疾病、生活不能自理等不适合羁押的情形。

（四）捕后羁押必要性审查管理方式和处理

捕后羁押必要性审查方式包括：（1）审查案卷材料，讯问嫌疑人，听取侦查机关、嫌疑人及其辩护人、未成年嫌疑人的法定监护人、被害人的意见，全面了解案情及嫌疑人的人身危险性。对于案情复杂的案件，可召集公检双方就羁押必要性进行讨论，确保制度的正确实施。（2）侦查监督部门与驻所检察室共同创建在押人员继续羁押必要性评估机制，评估结果作为审查的重要依据 。（3）检察机关对捕后羁押必要性审查实行“专人审查，检察长负责”制度。检察机关在对本文所列捕后羁押必要性审查的主要类型案件作出批准逮捕后，予以登记备案，并由案件承办人跟踪审查，对捕后出现可能影响羁押的情节，报请检察长同意，作出是否变更强制措施的决定。在审查过程中形成的书面材料和审查报告作为审查逮捕案件卷宗的组成部分统一归档。（4）依托公检协调制度，建立健全捕后审查工作制度，设立信息传报机制，积极推进捕后羁押必要性审查实践。

对羁押进行必要性审查后，检察机关审查后认为原逮捕决定正确且有继续羁押必要的，作出维持原逮捕决定；认为原逮捕决定错误，可以根据新《刑事诉讼法》第94条的规定，撤销原逮捕决定，通知侦查机关执行；认为没有继续羁押必要，则应当向侦查机关发送检察建议，建议释放或者变更强制措施。如果建议不被接受，必要时检察机关可以撤销原逮捕决定，通知侦查机关执行。

（五）捕后羁押必要性审查期限的限制

第7篇

一、引言

在崇尚反思和前瞻的跨越世纪之后的社会现代化转型背景中，未能超凡脱俗的刑事诉讼直面内在冲突和外在冲击响起的一片“困惑”、“困境”的呐喊。不排除可能存在的“无病呻吟”，刑事司法中存在一种理论困惑和运行困境已是不争的事实。出于对刑事司法更好地体现诉讼理念的变化、适应司法实践需要、与国际准则接轨等合理性建设的良苦用心，对颁布于1979年并于1996年进行较大修改的刑事诉讼法的再修改被提上议事日程。（注：相关论述参见陈光中、宋英辉：《刑事诉讼法再修改之思考》（2003年10月21日晚由中国政法大学刑事司法学院分团委、学生会举办的“刑事司法论坛”首场讲座）；陈光中教授：《〈刑事诉讼法〉）再修改问题）（中国政法大学诉讼法研究中心主办的“诉讼法学论坛”第一讲）。以上参见中国诉讼法律网。孙长永：《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》，李玉华：《论刑事诉讼法再修改的必要性》（以上两篇为中国法学会诉讼法学研究会2003年年会论文）等。）对刑事诉讼立法完善满怀热忱期望本身并没有错，但是这种皮格马利翁效应（注：据希腊神话说，皮格马利翁是塞浦路斯国王，曾钟情于阿芙罗蒂德女神的一座雕像。罗马诗人奥维德在名著《变形记》中对此传说加以改作与发挥，创造了一个更脍炙人口的故事：雕刻家皮格马利翁创造了一尊表现他心中理想的女性的象牙雕像。他把这尊女像比誉为神话里的海中女神伽拉忒亚，并渐渐对自己的作品产生了爱情。感于这位雕刻家的真诚的爱，维纳斯女神答应赐给这尊雕像以生命。）或许本身并不存在。

为实现依法治国方略和建设社会主义政治文明，在对传统局限的自觉基础上推进法治化进程的合法性建构色彩又对传统有着路径依赖，具体到刑事诉讼立法完善上表现出一种司法改革的不彻底性、妥协性和机制建设的不协调性、冲突性，甚至于裹足不前或“穿新鞋走老路”，重落传统巢窠而现代性不足。为满足总结司法实践经验、加强人权的程序保障、强化对公权力的程序约束、履行我国的国际法义务以实现刑事诉讼制度协调发展、逐步推进刑事诉讼制度民主化、实现刑事程序法治化、促进诉讼制度国际化等需要，对刑事诉讼法的再修改呼声日益高涨。

目前，各级司法机关的饱含生命力的如普通程序简易审、零口供规则、辩诉交易、先例判决制度等一类的制度创新试图以“非法”的方式对法治秩序的建构作积薪式的努力本身在合法与合理之间进退两难；同时在原有体制架构内中央高层对司法改革的积极推动各自为政而难免缺乏全局目标的指引；为遏制司法腐败而出台的错案追究制因对判决结果的过分关注、人大个案监督因对司法独立性构成损害等在某些具体制度上零敲碎打式的修补又举步维艰。刑事司法中诉讼角色预期的左右为难、程序运行机制的进退维谷和案件事实认定的逻辑悖论等困境的存在，表明对刑事诉讼的制度设计在逻辑论证上的完美，如果不是如“海市蜃楼”般的虚无飘渺，也可能缺少实践根基而如同“空中楼阁”。对刑事诉讼的理论困惑和运行困境提出疑问，并且对问题出路所作的如履薄冰的制度设计进一步追问，反而可能又置制度自身于度外的危险，或许这种循环往复或者周而复始本身就是一种困境。

二、诉讼角色预期的左右为难

依各自的内在实体利益追求目标、受特定的司法体制和诉讼模式的影响，刑事司法活动中扮演不同诉讼角色的参与者，在诉讼程序推进上所实施的诉讼行为各不相同。例如，我国司法机关因为不独立和受制约以及内部的行政化使其在寻求权威中反而因缺乏公信力而丧失权威。旨在增强控辩对抗的庭审方式因被告人“自证其罪”的困境及交叉询问制度的不健全、证人、鉴定人当庭作证制度缺乏有效性、传闻排除法则等证据规则的尚付阙如而又难以形成真正有效的对抗，诉讼中控辩当事人（这里“当事人”取其潜在的平等对抗涵义，与现实的立法称谓无关）双方在追求平衡中反而失衡。基于社会因素、诉讼模式因素以及诉讼参与者的个体心理因素等而产生的各个诉讼参与者的角色重叠、角色混淆或角色依附以及角色相互关系之间不协调又造成程序异化。以一种角色固化的方式来解决却总是不尽人意。具体的角色冲突有：

（一）诉讼参与者个体的角色冲突

其一，公安机关：“保一方平安”要求扩张其权力的角色期待与仅受有限制约形成“哪儿警察不打人”的公众评价之间的角色反差。对公安机关侦查手段授权性规范多，限制性规范少，也没有设置或很少设置违反程序的法律责任与程序后果，是否遵守程序往往不是取决于法律的要求，而是取决于侦查案件的需要，取决于侦查主体的道德自律性和守法自觉性，这种“弹性”约束会造成警察机关过多地依赖强制性处分措施。警察在自觉不自觉地区分好人与坏人甚至刁民与良民（最常见的是对外来人员、城乡接合部犯罪现象屡见报端的分析）基础上对犯罪现象“切齿痛恨”的普通情感诉求、对出色完成工作任务以回报怀有“善恶报应”朴素情感的社会公众或者向本部门邀功请赏的心理激励，加之，要求犯罪嫌疑人如实交待罪行的法律明文规定、“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策后盾、时间相当长的羁押措施保障，以及表现为既没有律师参与又几乎没有地点、次数和时间限制的警察独立讯问犯罪嫌疑人、警察对违法、违规讯问不承担举证责任和缺乏有效监督等侦讯体制特色及工作特点，以上诸种道德弹性与法律缺憾、人的因素与体制因素两者“一拍即合”很容易引发刑讯逼供。此外，在立法中对秘密侦查问题没有规范，而强制措施，尤其是监视居住，实践中问题很多，违反法律的现象比较严重，因而都可能对犯罪嫌疑人的合法权益造成严重侵犯。

其二，检察官：面向辩护方、审判者承担控诉职能的国家公诉人代表与其处于客观中立地位的法律监督者角色重叠。一方面，检察院可以单方面决定延长羁押期限，缺乏羁押复审制度，侦查监督上谁来监督检察机关的侦查权，这些都影响了诉讼过程的合理性。另一方面，在不起诉裁量权上，虽承认不起诉裁量权有其存在的必要和价值，但在案件范围、实际运作、裁量对象、严密的事后救济程序的制约等方面受到严格的限制，却又难以体现程序的分流作用。再一方面，公诉案件“复印件起诉主义”要求检察院起诉时除起诉书外还应移送主要证据的复印件和证据目录，法官出于把握庭审需要和防止办错案的责任激励难免进行实体审查而产生预断，而意图引进起诉书一本主义，但未设置庭前证据展示制度，控方依法“隐瞒”证据，又使控辩关系严重失衡，这种证据垄断和隐匿还可能留下质证困难，辩方要求延期开庭等“后遗症”。

其三，法官：在被信任和受怀疑之间的角色悖反。基于保障纠纷解决的合法性和权威性以及结构——功能主义共同要求法官处于中立位置，但两大法系的法官职责仍存差别：当事人主义实行起诉状一本、庭前审法官与庭审法官相分离、法官在证据调查中作用受限呈消极中立形式；而职权主义采全案移送制度、庭前审法官与庭审法官不分离、法官积极主动收集和调查证据的积极中立形式。

1.司法独立的绝对性与相对化之间。由于司法在权力体系中的弱势地位和法官人格缺陷，要求在司法资源、法官资质、身份和权利方面保障司法独立，以及通过管辖制度、回避制度、合议制和陪审制确保法官中立。作为计划经济体制产物的我国现行刑事司法体制，在法院的设置方面较少考虑司法权自身的运行规律，较少进行司法制度的成本分析，考虑较多的则是如何建立一套自下而上、层次分明的与行政体制一一对应的司法体系，明显带有计划的色彩。司法机关的财政权不独立，各级人民法院的人事编制权由各级政府所属的人事部门行使，人民法院对法官及司法行政人员的任用要受行政部门支配，其选拔、任用、晋级、管理上多仿行政人事制度，对审判进行行政化首长专断制管理。不过，除了一种“绝对的权力导致绝对的腐败”的司法独立在受制上的相对性以外，法院和法官与其他政府机构相互分离、彼此独立并非是公平的绝对要件。典型例子是，专制国家亦存在司法裁判。“进而，在社会主义国家乃至众多西方国家日益涌现出这样一种潮流：抛弃19世纪严格的三权分立的自由主义理想，将裁判职能授予构成现行行政机构的一部分或至少不完全独立于行政的机构。”（注：［意］卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第25-26页。）

第8篇

关键词：“两个证据规定”；刑事证据法；司法误判

中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0117-08

诉讼制度的变革总在悄然之间。2010年6月13日，承载着众多历史使命的中国刑事证据规则以“司法解释”①的方式闪亮登场，这便是《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），这“两个证据规定”已于2010年7月1日起开始施行。总体上，“两个证据规定”落实了高层的改革政策，响应了学界的普遍呼吁，同时也弥补了实践中的操作空缺，是我国刑事诉讼法的重要补充，也是我国刑事证据制度的重大发展。当然，在我国现阶段庞杂的诉讼制度变革任务中，“两个证据规定”能及时出台，客观上是有其背景与原因的。

一、通过完善证据法，防控刑事冤案与司法误判

在我国，随着法治话语的逐渐升温，不仅宏观理念问题（司法公正、诉讼效率等）、中观制度问题（司法改革、程序法治化等）是理论界检讨的热点议题，微观层面的刑事司法错误也渐趋成为“问题”而浮出水面，成为刑事程序法学界的关注焦点。近年来，我国诉讼实践中频繁发生的刑事司法错误，尤其是佘祥林、杜培武、李久明、胥敬祥、滕兴善、岳兔元、王树红等一批典型的、影响深远的冤狱、误判案件，也为社会各界反思刑事司法错误提供了充分的契机和素材。可以说，在媒体、数据与话语的多重催逼下，②我国刑事司法在制度设置与实践运作等双重层面均饱受着社会各界的关注、指责与批判，社会各界也对中国刑事司法制度的改革抱持着非常强烈的心理预期。由此，遏制司法错误、完善证据制度、推进司法改革，逐渐成为转型中国的核心任务与基本使命之一。

在中国转型期间，理论界对于遏制非法取证、防范司法错误、完善证据制度的呼声显然是最为强烈的。经过多年的理论探讨，通过完善证据制度实现“非法取证的治理”与“冤狱误判的防控”基本已成为理论界的共识。具体而言，从司法过程的角度讲，认知理性方面的局限和不规范的审前程序运作乃是各国导致司法错误的重要原因。③一方面，就认知理性的局限而言，各国关于刑事司法错误的归因几乎都提到了目击证人的错误辨认或瑕疵证言，而且，这种情况在更为强调人证的英美法系国家中更为常见，如在关于美国的研究报告中，目击证人的错误辨认和瑕疵证言基本上都占据司法错误诱致原因的第一位，在关于英国的研究中也位居前列，同样，在欧陆法系国家中也很突出。另一方面，就不规范的审前程序运作而言，这也是各国关于刑事司法错误的重要归因，④不仅包括检警机关因不合法的取证行为而导致被告人的供述不可靠，也包括检警机关因过分重视追诉而导致辩护职能的发挥被压制，还包括检警机关因塑造侦查案卷及结论的需要而导致审判程序流于形式。这些情况不仅在英美法系存在，在强调真实发现和犯罪追诉的欧陆法系表现得更为明显。另外，因诉讼传统和司法程序存在差异，如在辩护职能的发挥上，欧陆法系将司法错误归因为辩护职能受到压制和弱化，而英美法系则将司法错误归因为辩护律师不称职。当然，除此之外，诸如鉴定方面的问题也是各国刑事司法错误的重要成因。而在我国，何家弘教授指出，导致司法错误的主要原因包括侦查不当、被告人的虚假口供（占96%），虚假的证人证言（占94%），鉴定缺陷及鉴定结论错误（占28%），忽视无罪证据（占20%），审判不当（占18%）等等。⑤事实上，人类认知理性的问题恰恰涉及证据的审查判断规则，而不规范的审前程序则涉及证据的收集采纳规则，而防止误判的基本路径也主要就是通过证据认证规范限缩人类的认知局限，以及通过取证禁止规范防控公权力的不合理取证行为。

在实务界，实务观点、机关文件、领导讲话精神以及地方试点举措均在一定程度上对当下转型语境的刑事司法错误现象展开了有针对性的关注和回应。一些实务官员或实务专家提出了一些较为中肯的主张，如最高人民检察院副检察长王振川指出，“正视工作中存在的问题，不掩饰问题，是我们研究、解决问题的前提和最好的方法”，“遏制非法取证，防止刑事错案，是关系我国人权事业，关系法治文明，关系社会公平正义和和谐稳定的重要问题，也是司法实践中必须认真加以解决的现实问题”。⑥最高人民检察院副检察长朱孝清也指出，“在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，有利于防止错捕，保证办案质量，有利于全面履行侦查监督职能，及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，因此，要尽可能每案讯问犯罪嫌疑人”，并要求“应尽量扩大讯问的范围，案多人少矛盾突出、难以每案讯问的地方在四种情形之下必须讯问犯罪嫌疑人”。⑦另外，最高司法机关还下发一系列直接针对近年来接连不断的冤错案件的通知和决定，如最高人民检察院于2005年7月4日下发的《关于认真组织学习讨论佘祥林等五个典型案件剖析材料的通知》、2006年9月21日下发的《关于认真学习讨论滕兴善等七个典型案件剖析材料的通知》。同时，自2005年以来，针对实务界新近发生的刑事司法错误，一些省的高级人民法院会同当地的检警机关先后了一些地方性的刑事证据规则，以规范司法实务界在证据审查与使用方面的问题，力图减少刑事司法错误的进一步发生，如2005年3月16日四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合了《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》；2005年9月22日河北省高级人民法院会同河北省人民检察院、河北省公安厅了《关于刑事诉讼证据工作的指导意见（试行）》；2005年12月21日湖北省高级人民法院会同该省的检察机关、公安机关、国家安全机关了《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》。

综上可以发现，众多冤错案件的发生表明在我国刑事司法的各个环节均存在严重的问题，其中最主要的问题就是证据的收集与运用不规范。也正是基于此，学者们纷纷指出，“在刑事诉讼活动中，必须强调，证据是认定案件事实的唯一依据，依法收集和运用证据（才）是办案的出发点和落脚点。（而）侦查人员、检察人员、法官都应当强化证据意识，这是避免错案的关键”。⑧当然，强化证据意识不应仅仅停留在观念宣讲或一味强调刑事司法理念转型层面，显然，更可靠的路径，毋宁是证据制度的改革与完善。也正是在此冤狱治理的司法背景下，“两个证据规定”才应运而生，并对我国非法取证的防控问题⑨和死刑案件证据的审查判断问题⑩作了较为细致的规定。在此意义上，认为赵作海冤案是促使我国出台“两个证据规定”的直接原因的观点是有一定道理的。当然，客观地讲，赵作海冤案确实是近年来引发社会与司法高层深思的重要冤错案例之一，但也绝非唯一一例。

“在中国刑事司法的历史上，赵作海冤案是一个具有标本意义的案件。它涉及‘命案必破’的侦查方针；涉及公、检、法机关对刑讯逼供的态度及处理方式；涉及以口供为中心的侦查方式和证明方式；涉及辩护人在刑事司法中实际扮演的角色；涉及司法机关对刑事证明标准的折中把握；涉及案外因素对刑事司法的影响；涉及刑事案件纠错机制的失效等一系列的问题。……在全面修改刑诉法尚需时日的情况下，为了防止类似赵作海冤案的再次发生，率先进行刑事证据制度的完善具有某种紧迫性。”参见熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步：刑事证据两个规定评析》，载《证据科学》2010年第5期。

二、通过完善证据法，转变司法实践的办案模式

证据，是刑事诉讼中链接案件事实与裁判结论的桥梁。因此，“刑事诉讼之实务，除了实际上的案情了解与事实调查外，最不容忽略的应是‘证据法则’与‘证据认知’”。而各国尤以证据制度的建立与完善为要务，并致力于“通过解决作为定罪基础的事实认定的具体技术问题，为司法公正提供了基本的条件”。然而，考察我国刑事司法的办案模式，在转型期间还存在诸多不规范和亟待解决的地方。

第一，证据收集具有非法性，而非合法性。一方面，大多数误判案件的证据收集均存在刑讯逼供现象。根据笔者对90例样本案件的考察，只有1起明确没有刑讯逼供发生，另有14起因资料具体情况不详，剩余所有75起典型误判均存在刑讯逼供等非法取证现象，占比为83.3%。有一些还极为严重，如在魏清安抢劫案中，被告人被罚跪、捆打、电警棍捅、车轮战、不让睡觉等，还以家人身份诱供；在湖南杨明银行抢劫案中，被告人被以枪毙来恐吓，不让吃饭睡觉，用枪把殴打；在湖北杨锡发杀人案中，不让被告人吃饭、喝水、睡觉，并用橡胶棒毒打，致使其双眼几近失明，身体多次受重伤，几乎丧失劳动能力；在河北李久明杀人案中，被告人被电击，坐老虎椅，火烧，堵喉，灌辣椒水，抹芥子油，强灌凉水。又如，在吉林王海军伤害案、云南陈金昌等杀人案、云南杜培武杀人案、四川陈建国杀人案、山东陈世江杀人案、湖北吴鹤声杀人案中，均存在长时间的审讯，分别为7天7夜、7天7夜、31天31夜、8天8夜、6天6夜、71次等。另一方面，大多数误判案件的证据收集也存在指供、诱供的现象，其供述呈现出一定的规律性：虽然被告人均供述曾作案，但供述明显存在一个由不认罪到逐步认罪的过程，犯罪情节由不符合现场勘察情况到逐步与现场勘察情况基本吻合的过程。往往是先作一次供述后，紧接着对上一次的供述进行纠正或补充，最后又翻供。这也是为什么误判样本中被追诉人的口供情况基本上呈现出被逼供、时供时翻、前后矛盾或相互矛盾的特征。可以说，在这一过程中，基本上是侦查机关的刑讯在起着主导作用，诱供、指供起着指导作用，而相对而言，口供的主体——被追诉人到底是谁就显得无足轻重了，不论其是农村的还是城市的，不论是平民还是警察，都“一视同仁”。

第二，证据认定具有随意性，而非确定性。一方面，在处理口供与其他物证或其他环境证据之间的印证关系上，较为随意并缺乏确定性。这一定程度上是中国刑事司法采取印证模式使然。因为“作案人与被害人处于相对封闭的或独立的空间，较难有目击证人。作案过程中也未留下明显的痕迹，或因客观技术原因和其他原因没有及时找到相关的物证，或者没能对遗留痕迹进行鉴定。直接证据就只有作案人本人的供述，要满足查证属实的要求，就需要有间接证据来证实供述的真实性”。但印证证明方式也存在诸多缺陷，容易忽视根本性矛盾。所谓根本性矛盾，是指那些与基本事实即要件事实构成根本冲突的要素，如不在犯罪现场、缺乏作案时间、没有作案条件或作案对象以及缺乏罪过等等。根据笔者对90例样本案件的考察，一审中罔顾根本性矛盾而仍然通过印证方式定案的高达41起，占45.56%，还有一些次要性矛盾也被忽视。另外，证据本身（尤其是前后口供）存在矛盾的情况也较为突出，根据样本案例显示，明确记载着证据之间存在自相矛盾或相互矛盾情况的多达40起，占44.4%，除此之外，在那些没有明确记载的样本案件中也很可能存在大量的证据矛盾。在存在这些矛盾的情况下，一审裁判仍然判处被告有罪，甚至死刑。然而，在同样的证据情形下，后续的纠错救济程序却又得出相反的无罪结论。无疑，这显示出证据认定具有不确定性。另一方面，在如何处理庭前被告人供述与庭审被告人供述的证明力问题上，也较为随意，缺乏确定性。鉴于在司法实践中，间接性的物证往往难以获取，或者即使获取也并不具有当然的证明力——缺乏指向性，因此，一旦法庭审理中被告人出现时供时翻或被告人口供前后不一致的情形，刑事司法人员的处理对策也往往较为随意——到底采纳哪一份口供一般都取决于司法人员的自由裁量。而且当辩护律师针对已被的审前供述进行取证合法性方面的质疑时，法院的证据认定方式更是极具戏剧性，即一般都倾向于认定有罪的供述证据，并在定罪处刑问题上进行降格处理——“留有余地与疑罪从轻”。这在样本案例中较为多见，并受到学界和当事人的深度质疑。典型的如在广西许政伟、莫子开、谭光盛杀人抢劫案中，被告人亲属提出了质疑：“如果我弟弟真的杀了人，为什么不是偿命，而是在被关了9年之后判处死缓呢？”学者龙宗智也指出，“中国刑事诉讼中处理证据能力问题有一种特殊方法，即在有些情况下，回避证据能力问题，而将本属于证据能力的问题转化为证明力问题，即本应排除的证据不予排除，但降低其证明力，（有时）再转化为量刑问题，即因证据证明力较低，量刑上适当从轻，尤其是不判处极刑”。

显然，上述司法办案模式严重损伤了社会公众对司法机关的信任感。近年来，司法机关的工作报告在人大会议上的得票率基本上维持在一个相对较低的水准，甚至还出现某些地方法院没能通过的情形，不能不说与我国上述司法办案模式有很大的关联。而证据制度的完善不仅会涉及审前程序中的证据调查与收集，而且涉及审判程序中的证据采纳与采信。因此，“两个证据规定”的出台也与我国长时间对于刑事司法办案模式的转型诉求有直接的关联。

三、通过完善证据法，缓步推进刑事诉讼法再修订

刑事诉讼制度的修订与改革，是一个极为复杂的系统工程。尽管通过学者建言或实务试点的方式，提炼有利于刑事诉讼法再修订的改革方案非常重要，但在很多情况下，这却并非是推进一部刑事诉讼法的再修订就可以完成的。这一方面因为刑事诉讼的运行会受到外部因素的影响，只有在刑事司法体系的改良与外部系统（包括体制的建设、司法体制的设置以及监督制约体制的安排等等）之间建立起封闭而适度开放的合理机制，才能够实现相互之间的和谐与共融，也才能实现制度体系之间的最优绩效。另一方面，由于体制、环境、文化等外部因素在短时间内往往无法得以快速改善，因此，在确保刑事司法顺畅运行方面，更重要、更现实、也更迫切的路径在于刑事诉讼制度的协调与发展。其实，反思我国1996年刑事诉讼法的修订，之所以法律修订后在实践运行中仍存在诸多问题，关键原因恰恰在于各程序环节之间在规范上的不协调，如侦查制度内部的冲突，侦查制度与审判制度之间的矛盾，审判制度内部的矛盾等等。除此之外，笔者认为，证据法与程序法在规范比例和规范内容上的不均衡，也严重影响了整部刑事诉讼法的立法质量，更引发了诉讼实践运行背离现代司法价值目标的不良现状。

事实上，“证据制度（乃）是法治国家的一项基本制度，它处于诉讼制度中的核心地位”。着眼于证据法的制度演进与发展，如果说不是起着带动程序法变革的功能，至少两者之间也是相互促进、相辅相成的关系。以非法证据排除规则为例，非法证据排除主要包括两个方面：取证禁止与采证禁止。前者通过一系列的程序法规范，约束和控制追诉机关的证据取得行为，同时也禁止追诉机关采取不合法的证据获取行为。后者是通过一系列价值考量因素，督促司法机关的证据采纳行为，并要求司法机关排除那些严重侵犯公民基本权利而获取的非法证据。因此，非法证据排除规则的改良不仅牵涉着审前取证规则的变革，有利于推动审前程序（尤其是强制措施处分）的法治化，而且，非法证据排除规则的改良也关联着庭审质证认证规则的发展，有利于促进审判程序的规范化，尤其是严格证明原则的具体贯彻与应用。反观我国，在总体上，刑事证据法的规则现状尚显得粗陋而不成体系。一方面，在内容上，仅仅零星地涉及了诸如“证据的概念、种类”、“证据的收集”、“运用证据要求”、“向单位和个人收集证据”、“重证据、不轻信口供”、“证人证言的审查判断”、“证人的资格与义务”、“证人及其近亲属的保护”等等；另一方面，正如一些学者指出的，在我国刑事司法实践中，证据运行方面的“潜规则”极为普遍，包括但不限于以下方面：第一，无供不录案，口供中心主义流行；第二，笔录具有法定效力，侦查取得的口供先天地推定为真实；第三，证人基本不出庭，质证难以进行；第四，传闻证据不排除；第五，鉴定结论、勘验检查笔录具有当然效力，产生争议时以鉴定主体级别高低为准；第六，非法证据基本不排除；第七，证据之间相互印证就定案；第八，认证不说理由，自由心证太强。

正基于此，刑事诉讼法的再次修订一直以来都被认为是我国刑事证据制度得以改进的重要路径。学理界与实务界对此也做了非常卓著的努力。但经过多年的探讨，理论界对证据制度改革的基本理路仍莫衷一是。综合而言，关于证据制度的改革方式主要有三种学说：第一，统一证据规则说，即制定一部包含刑事诉讼证据、民事诉讼证据、行政诉讼证据的统一证据法典。例如，张保生教授认为，“证据规则不仅涉及如何认识周围环境的认识论问题，而且涉及法治理念、社会价值观念等证据政策问题。因此，普遍适用于三大诉讼的证据规则占有主要成分，可以用‘证据通则’来加以规定，而对不同诉讼殊的证据规则可以用分则或但书的形式来加以规定。这样做，有利于法官在把握证据法一般原理和三大诉讼中通行证据规则的基础上，把握刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据的特殊要求；有利于法官在把握事实认定一般规律的基础上，解决事实认定的特殊问题”。第二，分别制定刑事、民事、行政诉讼证据规则。第三，在三大诉讼法中分别规定刑事、民事、行政诉讼证据规则。该观点不仅在我国三大诉讼法学领域有诸多学者支持，而且在沿袭欧陆法系传统的国家或地区也有较大影响。例如，我国台湾地区学者陈志龙就指出，“翻阅刑事诉讼法制史当可发现一套数千年展而成的证据法则，而由于待证事项系犯罪行为成立的特征，此绝对不同于其他诉讼（例如民事诉讼、行政诉讼）。而刑事证据法则，其实就是建立在对于‘待证事项’的认知上，亦即如能够和刑事实体法结合的话，则目前很多争议将可化解，而且使证据法则符合简单、清晰、合体系化的要求”。

如中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约”。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第317条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”

可见，证据法律修订的必要性与必然性，并不意味着法律修订的及时性与现实性。由于证据制度改革极具复杂性，因此，如何通过证据制度的变革推进刑事诉讼制度的发展，只能是一个渐进的过程，不太可能一蹴而就。而社会各界在改革思路的观点争锋，也一定程度上决定着中国证据制度（包括刑事证据制度）只能稳步发展，以逐步谋求更广泛意义的改革共识。正如一些学者指出的，“我们起草的刑事证据法专家拟制稿并非谋求立法机关通过一部中国《刑事证据法典》，而是为改革和完善我国刑事证据制度，修改刑事诉讼法提供参考而已”。事实上，“两个证据规定”的规范形式表现为：“两高三部”为主体的带有中国特色的“司法解释”，也基本上体现着我国法制改革的基本规律；同时客观上也说明了刑事证据立法任务的艰巨性，以及刑事证据规则之改革与完善的复杂性。在此意义上，也许“两个证据规定”更多地只是一种过渡性或转型式产物，或许，也可以看作是社会各界在推进刑事诉讼法整体修订方面的又一次阶段性成效。

四、通过完善证据法，履行人权保障的国际法义务

在我国刑事诉讼法再修订的过程中，国际法上的优先原则基本受到程序法学界的认同。与此同时，中国政府对国际法优于国内法的一般原则及其所体现的国际法义务也是承认的，并且已经就“中华人民共和国执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的情况”向联合国提交了数次报告。可以说，国际人权公约中规定的诸多刑事司法准则一直都是中国刑事诉讼变革的重要影响因素。

刑事诉讼法中的证据制度也是如此。刑事证据法中所涉及的无罪推定原则、直接言词原则、沉默权、禁止酷刑等内容，在国际上均有一定的准则可以参考、遵循，甚至是作为一种标准推进世界各国（包括中国）刑事证据制度的演进与发展，如联合国的《公民权利与政治权利国际公约》，该公约不仅包括一系列具有普适性效力的刑事司法准则，而且还包含多项与证据法和证据规则相关的内容，如第14条第三项（戊）目规定：人人完全平等地有资格享受“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”的最低限度的保证。其中的（庚）目规定，任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪等等。“尽管这一公约须经全国人大常委会审查批准，才能生效。但在《公民权利和政治权利国际公约》正式被批准前，我们应该事先作必要的准备，促使我国刑事证据制度进一步法治化、民主化和科学化并与国际接轨，这就有必要改革现行的某些刑事证据法的规定”。

反观我国刑事证据制度，除了在规则内容上与国际上通行的人权保障水平还有一定差距外，更令人担忧的是，实践运行中的人权保障水准也远逊于西方国家。

第一，非法取证的方式更多，导致证据的可靠性更小。在我国当前转型期间，诸如刑讯逼供、非法搜查扣押、超期羁押等违法取证行为较法治发达国家要更普遍。这不仅是我国刑事司法错误成因的地缘性特点，也是导致我国司法错误较西方国家更多的重要原因。就口供的收集而言，我国侦查实践中长时间讯问、封闭式讯问以及变相的强制方式还较为普遍。就物证的收集而言，我国侦查实践中搜查的程序要件被规避，搜查的实施措施被替代的现象也较为普遍。律师辩护职能的发挥也受到极大的限制或自然萎缩。这些非法取证问题既有制度层面的问题，也有实践层面的问题，还有语境层面的问题。仅从制度层面讲，我国侦查制度的法治化程度不高决定着我国非法取证现象较西方法治国家更多。而非法取证虽然与冤错案件的发生在逻辑上不存在必然的因果关系，但是，非法取证行为更多，通常情况下会导致言辞证据的可靠性更低，因此司法错误绝不可能更少。因此，我国司法高层对程序违法现象的防治三令五申，如2005年最高人民检察院在全国检察机关第三次公诉工作会议上就强调，“刑讯逼供严重侵犯人权，同时又是冤假错案的温床，不仅人民群众反应强烈，而且严重损害党和政府的形象，危害十分严重，必须作为侦查监督的重中之重，坚决拔掉这颗刑事诉讼的‘毒瘤’”。

第二，口供证据的运用更多，导致证据的证明力更弱。据学者的实证研究显示，以某基层法院审结的刑事案件为例，1984年、1994年、2004年的证据卷宗分别呈现出如下特征与趋势：一是20年间口供证据一直是证据卷宗中的核心要素，在数量上均占据近一半的分量。二是三个时期证据卷宗中的物证数量并未如想象中那样随着科技的进步而逐渐增长，相反几乎无大变化。三是无技术含量的价格鉴定在增加，而对重大案件起关键作用的痕迹、物证、笔迹等鉴定并无任何增长。四是书证呈递增趋势，但其中主要成分为侦查情况的说明或关于被告人的品格证明，与案件侦破及事实认定几乎没有相关性。五是侦查成本较低的证人证言记录反而在减少。这一系列事实显示出，我国在案件侦破质量上还是存在着非常大的隐患，不具有可靠性的口供证据依然庞大，而具有可靠性的物证增加较缓慢；具有相关性的鉴定结论、证人证言无增长或在减少，而无相关性的侦查情况说明依然庞大。这些情况在西方法治国家是较少存在的，至少不具有相关性的“侦查情况说明”之类的证据是不具有证据能力的，口供的依赖性也相对更低，这些都使得我国刑事案件中的有罪证据体系更为薄弱，也更容易滋生司法错误。

所谓国际人权规范，是指国际性或重要的区际性人权公约中所规定、认准的关涉到公民基本人权和个性自由的保障性规范。而所谓国际性刑事司法准则，是指联合国于1945年创建以来所制定、认可或倡导的有关刑事司法的标准、规范和政策。

显然，上述实践运行现状是亟需改进的。其实，从关系性视角审视，“当下中国”刑事证据制度已深深地嵌入到以一系列国际人权规范和国际刑事司法准则为核心的“世界结构”之中，中国证据法（尤其是刑事证据法）“参与其内、寄予其间”，几乎无从摆脱。对此，如果从全球化与自主性的双重维度去考察，一方面，尽管当今时代的国际人权标准在很大程度上体现的是西方意义的现代性，所谓国际刑事司法准则也更多的是西方英美法系与欧陆法系国家刑事程序原则互相妥协、互相博弈的结果，但毕竟这些证据制度与诉讼原则体现着人类历史的文明成果，甚至在很大程度上具有普世的价值和效力。在此意义上，考虑到我国刑事司法实践中证据法的运行情况尚不容乐观，通过证据制度的完善逐步融入全球化体系，不失为合理举措。另一方面，尽管当前我国刑事证据制度尚不够完善，但是，“两个证据规定”的出台，未尝不是一种证据制度变革的尝试。更值得期许的是，在“两个证据规定”的基础上，未来的立法或司法解释以及实务试点，甚至有可能酝酿出一套彰显中国特色、并有可能成为全球化规则的刑事证据制度。由此观之，尽管新近制定的“两个证据规定”还不尽完善，甚至存在诸多漏洞，但是，也完全可以将之视为中国在证据制度改革领域中试图“融入全球化、自创主体性”的一种努力。

A Theoretical Analysis of the Simultaneous

Promulgation of “Two Provisions on Evidence”

LIN Xi-fen

第9篇

一、开刑诉法学科先河

1950—1955年，刑事诉讼法学科依托刑法教研室开展教学和科研活动。1955年法律系成立了审判法教研室，由刑法教研室的刑事诉讼、法院组织法、民法教研室的民事诉讼这三个研究方向组成，专门负责司法制度、法院组织法、诉讼法的教学和研究。当时，由苏联专家编写讲义，指定苏联的大学教材，讲授苏联刑事诉讼法学的相关知识，由翻译人员翻译，[2]教研室教师记录下来，据此准备讲稿，然后再向学生讲授。教学内容以苏联刑事诉讼法为主，先后翻译出版了《苏维埃刑事诉讼》（实物教材表册），[3]《苏维埃刑事诉讼教学大纲》，[4]《苏维埃刑事诉讼中法庭审理的准备工作》，[5]《苏维埃刑事诉讼中的提起刑事案件》，[6]《苏维埃刑事诉讼中的上诉审和监督审程序》（增订第二版）[7]等教材。

在学习和介绍苏联刑事诉讼法的同时，从1952年起开始收集和整理新中国成立后发布的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织、诉讼程序参考资料》，[8]先后共六辑。“大跃进”时期，审判法教研室师生合作编写了《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，[9]因为本书，审判法教研室当时被评为人民大学科研先进单位。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为文革后刑事诉讼法教科书的编写和刑事诉讼法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

在编写教材和培养政法师资的同时，老师们还对刑诉法的基础理论问题，如被害人的地位（如程荣斌教授在《法学》1957年第5期发表的《试论刑事公诉案件的被害人》一文），辩护人的作用（如程荣斌教授在《法学》1958年第2期发表的《辩护人必须为社会主义法制服务》一文）等进行了研究。这些教学和科研活动为新中国刑诉法学科的创立作出了重要贡献。

二、学科研究体系完整

本学科学术体系完整，涵盖刑事诉讼基本原则、刑事诉讼制度、刑事诉讼程序、证据制度、司法制度、律师制度等全部领域。例举如下：

刑事诉讼的基本原则。这是刑事诉讼理论中一个重大而又带有根本性的问题。它不仅是人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼所必须遵循的基本准则，而且直接体现我国刑事诉讼法的阶级实质和指导思想，制约着整个刑诉法的解释和应用，是整个刑诉法赖以产生和实施的根本出发点。深入进行刑诉法基本原则的研究，不仅能够使刑事诉讼理论日臻完善，而且有利于指导司法机关及时准确地查明案件事实，打击犯罪，保护无辜，保障社会主义现代化建设的顺利进行。[10]这些研究在后来得以深化，体现为刑事程序合法性原则和控审分离原则。关于刑事程序合法性原则，认为它是宪法性原则在刑事诉讼法上的直接体现。该原则的宪法根基在两大法系分别为正当程序原则与法律保留原则。该原则在我国未得到充分实现：法定程序得不到有效执行；隐形程序、潜规则大行其道；各地推出的许多改革措施突破刑事诉讼法及相关法律。该原则仅适用于公权力主体，一个重要例外是权利受处分人的同意。该原则与司法审查原则、比例原则关系密切。[11]关于控审分离原则，认为其主要价值在于保障裁判者的中立。在宪法和刑事诉讼法所规定的“配合”原则的影响下，我国刑事诉讼立法以及司法实践中的控审不分现象极其普遍，应当通过程序的完善和司法体制的改革，对中国刑事诉讼中的控审不分进行矫正。[12]

刑事证据理论。刑事证据理论是刑事诉讼理论中的重要组成部分。本学科对证据的性质、基本特征、分类，基本原则，证明对象，证明责任及其分配等争议问题，进行了积极的探索研究。[13]首先对我国刑事证据制度作了概括性总结，即“循法求实”，要求从实际出发，客观、全面地收集证据，查清案件真实情况；重证据、轻口供、严禁刑讯逼供；要求主观正确反映客观，符合案件事实真相。[14]对证据的基本特征，主张三性说，认为合法性是刑事证据必不可少的一个特征。它是刑事证据形成的前提条件和真实的保证。在证据的分类问题上，探讨了证据分类和证据种类的关系，得出应该在统一证据分类概念的基础上按科学的分类标准划分。[15]其次对证人资格尤其是同案被告人是否具有证人资格的问题进行了深入的探讨。区分了三种不同情况：具有共犯关系的同案被告人不具有证人资格；不具有共犯关系，但在犯罪中仅系牵连关系的同案被告人具有证人资格；虽有共犯关系，但已分离审判或已先行结案的同案被告人有证人资格。[16]这种具体分析、区别对待的解决问题的态度是科学的，得到了学界的认可。

律师制度。伴随律师制度的恢复，辩护律师的重要诉讼职能越来越受重视。1979年刑事诉讼法未颁布以前，就开始探索辩护制度。提出被告人所享有的合法权益和国家与人民的利益完全一致，并且是不可分割地交织在一起，都是受国家法制严格保护的。所以辩护人为被告人进行辩护乃是维护社会主义法制的一种手段，他所保护的被告人的合法权益，和国家利益相一致。[17]1979年刑事诉讼法对辩护律师的权利作了很大的限制。本学科的学者明确提出要充分发挥律师的作用，在立法上进一步完善辩护制度。[18]如要明确辩护律师的诉讼地位和权利；扩大律师进行辩护的范围，允许律师从侦查或起诉阶段就参加诉讼，诉讼文书应反映律师辩护的主要内容，从法律上保障律师的诉讼权利。同时提出辩护律师具有独立的诉讼地位，既不从属于被告人，也不从属于公诉人和审判人。律师不受公诉人意见的约束，不受被告人无理要求的约束，不受审判人员意见的影响。[19]1996年新刑事诉讼法的实施使得程序虚置的观念有了很大的扭转，但“重实体、轻程序”的观念依然根深蒂固，尚未真正革除。对此，本学科研究人员发表多篇文章，系统地论述了在控辩式诉讼下加强律师辩护职能的重要性，以及如何从立法上完善律师的辩护职能。[20]

三、搭建学术研究平台

1998年，本学科创办中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心（以下简称本中心）。本中心创立十余年来，每年都有二十余名研究人员从事与刑事诉讼法有关的教学、科研活动。在长期的教学科研活动中，本学科在指导教学方面逐渐摸索出来一套以科研项目促进学生成材的培养模式，将研究生引入到国际项目的研究过程中，通过理论与实践相结合、以理论指导实践、实践反馈理论的方式培养其兴趣、充实其知识、锻炼其能力，在成果频出的同时还增强了其实践动手能力、把握实践问题的能力。

本中心自设立之时起，就致力于完善中国刑事司法制度和推动中国司法改革进程。本中心现已发展成为中国刑事司法领域里一支以实证研究与国际交流为特色的新生力量。其合作伙伴基本上涵盖了在华的所有资助机构与国际交流机构，包括欧盟驻华代表团、英国使馆文化委员会、英中协会、美国使馆、福特基金会、美国耶鲁大学法学院、美国律师协会、美国纽约大学法学院、德国慕尼黑大学法学院、英国埃塞克斯大学法学院、荷兰马斯特里赫特大学法学院等。本中心承担并实施了二十余项国际、国内重大研究课题和国际合作项目，如与欧盟驻华代表团合作开展了“遏制酷刑”重大项目，与美国大使馆合作开展了“羁押制度与人权保障”项目，与美国律师协会合作开展了“重罪案件庭审演示”项目等，项目经费累计超过1200万元人民币，出版研究成果近二十部。本中心已成为国内领先、国际知名的刑事司法研究机构，目前正在努力打造成为学术研究、人才培养、国际交流的全新平台。

四、推动人权保障事业

伴随着我国法治建设事业的发展，尊重和保障人权已成为时代的强音。2004年我国宪法第四次修正案把“国家尊重和保障人权”写入宪法。如何把尊重和保障人权的宪法原则在部门法中予以贯彻和落实，成为我国人权保障事业发展的重大课题。素有“小宪法”之称的刑事诉讼法在宪法人权保障原则的实施中首当其冲。从司法实践看，刑讯逼供、超期羁押、违法搜查、扣押等诸多侵犯犯罪嫌疑人人权的现象十分突出。本中心自成立以来，一直致力于促进中国诉讼制度改革和人权保障事业的发展，在该领域进行了一系列卓有成效的研究，先后出版了《刑事审前程序研究》、《羁押制度与人权保障》、《刑事审前程序与人权保障》等多部著作，发表了一系列研究论文，专门就刑事程序中人权保障的理论、原则和制度进行了系统和深入的研究。

在欧洲实地考察中，本中心总结了英国、匈牙利、立陶宛三国的反酷刑经验。在对这些域外经验辨别与归纳的基础上，明确了我国进一步推进反酷刑工作的方向。提出要明确反酷刑的范围，酷刑不仅局限于刑讯逼供，还要扩大禁止酷刑的法律规范的范围；提高对反酷刑公约价值的认识，在立法与执法领域推进公约的落实与贯彻；要从遏制酷刑的系统论视角出发，建立并完善各种配套机制；要积极稳妥地探索司法程序之外的各种监督、预防酷刑行为的有效机制，提出在我国建立定期探访制度。通过建立独立的机构对羁押场所进行随机、定期的访问与查看，记录并反馈相关酷刑存在情形，以督促监管部门增强对反酷刑义务的履行程度。[21]

推进反酷刑工作，首先要界定清楚何为酷刑。在此基础上，结合域内外反酷刑的经验及实践，探讨反酷刑的路径选择问题。通过分析法官、检察官、警察、律师等法律职业共同体在遏制酷刑中的作用和有效举措，提出反酷刑应实体与程序并重——从程序法上以完善的非法证据排除规则断绝酷刑实施者的动机，从实体法上给酷刑实施者以相应的责任；程序内与程序外并举——从程序内落实不强迫自证其罪原则、律师的帮助权、职务犯罪讯问录音录像制度等，从程序外动员社会的力量，建立独立的遏制酷刑机构。[22]

在遏制酷刑问题的研究上，取得了一项重大突破：首次将遏制酷刑的着眼点由查处酷刑转变为预防酷刑，并围绕着《联合国反酷刑公约》任择议定书的批准问题，对羁押巡视制度进行了深入细致的研究。羁押巡视制度的研究使用了全新的实证研究方法——实验法，通过在吉林省辽源市看守所试行羁押巡视制度，用实证数据表明了此类羁押巡视制度的功用。[23]羁押巡视制度的推行在中国首次向公众打开尘封多年的看守所，公众监督的阳光第一次照射在看守所这一长期与世隔绝的场所。羁押巡视制度的试点推动了中国看守所对社会公众开放的步伐，目前公安部正在全国推行看守所开放日活动，羁押巡视制度带来的一丝清风正在推动着观念的更新与制度的改变。

2010年初，本中心针对中国看守所频发的非正常死亡事件，就看守所法律修改这一新一轮司法体制改革的重大问题召开了国内首次有关看守所立法的专家研讨会。来自全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部的领导同志与学术界专家齐聚一堂，通过对话的方式就看守所改革与立法的问题进行了深入研讨。目前本中心正在积极推进看守所问题的研究，试图弥补长期以来学术研究的这一盲区，提高酷刑预防与查处的有效性。

五、国际交流合作频繁

本学科在已有的国际合作项目、交流项目基础上，加强推进对外法学交流。首先，针对国内出现的热点问题，邀请一批在国际学术界有影响力的专家、学者到国内开展讲学、讲座等学术活动，提高了学术交流的实效性和针对性，从而拓宽了国内研究的视野。为了真切地了解域外的经验，本学科组织全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等实务部门的负责人以及专家、学者、律师分别于2002年10月、2004年6月、2006年10月、2008年8月、2010年5月、2010年10月六次赴英国、法国、德国、意大利、比利时、荷兰、匈牙利、立陶宛、瑞士、丹麦、韩国、俄罗斯、美国等国家进行了保释、刑事诉讼法修改、反酷刑、量刑程序等方面的考察，了解两大法系刑事司法制度的最新进展。通过这些频繁的国际学术交流，使我们的眼界更为宽广、视野更为开阔。其次，把友好访问与专题考察结合起来，把比较研究和立法、司法实践结合起来，在对国外的相关制度进行专题研究后，思考其本土化的可能性、必要性和可行性。利用同国外学者交流的机会，介绍中国在刑事司法领域取得的进步和成就，以及中国刑事司法体制改革的方向和目标，增强沟通，减少误解，为国际间的平等交流创造了良好的氛围。

从2000年至今，本学科以本中心为平台，承担了一系列重大的国际科研项目，召开了二十余次大型的国际学术研讨会，在国内外引起了极大的反响。联合国际知名机构和国内高层机关，如最高法、最高检等，就死刑复核程序、律师权利与司法公正、刑事二审案件开庭审理、刑事诉讼的基本理念和原则、现代公诉制度等重大问题展开研讨，得到了司法界的广泛关注。同时，与最高法、最高检、公安部、司法部等实务部门合作，主持召开了关于审判、检察、公安、律师等方面的专题研讨会，引起了立法、司法机关的极大重视，受到高度好评。如2005年在北京举办“模范刑事诉讼法典论证国际研讨会”、“死刑复核程序完善专题国际研讨会”； 2006年在云南丽江召开“刑事法律援助培训研讨会”； 2007年和美国律师协会在厦门、驻马店、西宁举办“重罪案件庭审演示研讨会”； 2008年和欧盟驻华代表团、英中协会在辽源举办了“中欧遏制刑讯逼供合作项目结项暨辽源羁押巡视制度试点总结研讨会”。

在这些国际学术会议上，国内外专家同仁深刻地研讨了司法理论和实践中存在的重大问题，有力地推动了司法改革的理论研究和学术交流，掌握了国内外最新的学术动态和立法、司法资料。在研讨会的基础上，出版了一批研究成果，主要包括：《司法公正和律师辩护》，《司法公正和司法改革》，《保释制度和取保候审》，《“3R”视角下的律师法制建设》，《抗制酷刑——法官及检察官手册》，《中欧遏制酷刑比较研究》，《规范取证行为、遏制刑讯逼供——警察培训手册》等。

六、实践实证研究方法

自1999年在诉讼法学界开创调查研究的风气开始，本学科每年暑假均组织研究团队赴全国各地实施各种调研活动。2000年实施了“刑事诉讼法实施问题的调研与对策”的研究，课题组成员到深圳、烟台等地进行实地调研，广泛听取公、检、法、司等部门实务工作者对于刑事诉讼法实施中存在问题的意见和改革建议。通过实地考察和跟踪研究，出版了《刑事诉讼法实施问题调研报告》、《刑事诉讼法实施问题对策研究》，这两本书深入系统地归纳、总结了刑事诉讼法实施中存在的问题，并借鉴国外成功经验，结合中国的实际情况，提出了解决问题的对策，这可以视作我们在实证研究与法理研究的结合上迈出的第一步。

2002年，针对刑事诉讼法修正后出现的辩护难问题，本学科课题组成员赴山东寿光人民法院进行实地调研，了解证据开示在基层法院的运作情况，并成功进行了为期四年的证据开示试点。2003年，本学科教师与博士生赴大连、烟台进行实地调研。2004年，部分师生赴上海、重庆等地进行调研。2006年，本学科组织教师以及博士研究生前往全国十五个省、市、区高级人民法院、中级人民法院和检察机关就刑事二审开庭情况进行大规模调研，并出版了《刑事二审开庭程序研究》一书。针对2007年死刑复核权收回后的相关问题，本中心研究人员奔赴各地进行各种形式的调研活动，最后经过细致的整理分析，形成了书面调查报告，并结集出版了《死刑复核程序专题研究》一书。2008年，本中心与吉林省辽源市人民检察院合作开展了“羁押场所巡视制度”试点，在历时一年的试点工作中，辽源市共选聘了20名羁押场所监督巡视员，组织其到市看守所进行巡视21次，访谈在押人员32人，并查看了看守所的主要工作区域，向看守所反馈了审讯室不规范等6个方面的问题和建议，在规范羁押场所管理、提高在押人员基本待遇方面收到了良好的效果。辽源试点后，在全国范围内，羁押场所分多批开始面向社会开放，提高了羁押管理的透明性，提升了民众的信任感。

在从事大量实证研究项目的同时，本学科的老师、博士生开始思考实证研究方法论方面的基本问题。近年来，本学科陆续派出年轻教师、博士生赴美接受哈佛大学组织的实证研究方法培训班，专门学习、研究实证研究方法的设计与实施，与国外同行交流，沟通实证研究方法的相关问题与研究进展。本中心在实证研究方法的运用上积累了丰富的经验，研究方法也从简单的调研向更为全面的多种类实证方法综合运用的方向发展。在近期进行的芜湖量刑程序试点项目中，本学科师生已经开始熟练使用以实验法为核心的多种实证方法，包括科学地设置实验组与对比组案件，观察、调取司法统计数字、问卷、个别访谈、阅卷等。陈卫东教授在2009年第6期《法学研究》上发表了长达2万多字的羁押巡视制度实证研究报告，其中关于实证研究方法的展示引起了学术界、实务界的较大反响，对于推动中国刑事诉讼法学研究的转型产生了一定的推动作用。

七、积极参与国家立法

1979年，陈一云和张凤桐两位教授参与了《中华人民共和国刑事诉讼法》的起草，并参加了当时中央政法小组主持的草案修改稿的讨论。该法经全国人大通过并公布后，陈一云、孔庆云、程荣斌三位教授写了刑事诉讼法名词解释在《人民日报》上刊登。[24]刊登以后，湖北人民出版社集合出版了《〈中华人民共和国刑法〉名词解释、〈中华人民共和国刑事诉讼法〉名词解释》[25]一书。此外，本学科研究人员还出版了一批关于刑事诉讼法学的教材、讲义，如《刑事诉讼法讲稿》，[26]《中华人民共和国刑事诉讼法简明教程》，[27]《刑事诉讼法学》，[28]这些教材的出版，为我国刑事诉讼法的普及和刑事诉讼法学教育贡献了一份力量。

从1993年开始，陈卫东教授作为刑事诉讼法修改专家组六名成员之一，全程参与了1996年刑事诉讼法的修改。从2003年刑事诉讼诉法再修改启动时起，陈卫东教授作为再修改专家组成员多次参与立法论证。2004年3月，在欧盟主任机动基金的资助下，本中心启动了“刑事诉讼法再修改”项目的研究。同年6月，本中心组织全国人大常委会法工委刑法室、全国律师协会刑事业务委员会的负责人和专家学者赴欧洲五国考察。在细致的国内调研与欧洲访问基础上，本中心拟制、出版了国内第一部《模范刑事诉讼法典》，[29]共662条， 85000字左右，为我国未来几十年持续完善刑事诉讼法树立了一座航标，亦成为国际友人了解中国刑事诉讼法学研究的一个重要窗口。

八、献计改革服务实践

本学科一方面从学术研究的角度为司法改革提供理论支持；另一方面深入司法实际，推动司法实践的完善。

司法改革理论研究。建设公正、高效、权威的社会主义司法制度作为新阶段司法改革的目标已然确立。从制度层面建构公正的司法制度，是确保制度公正的核心问题；要实现高效就要坚定不移地贯彻宽严相济的刑事司法政策；而建设权威制度，则需要进一步强调严格依法办案，保证所有的司法行为都是以法律为准绳展开，都在制度框架下进行。[30]要实现这样的目的，必须正确处理好政体与司法体制、司法体制与司法运作机制、整体规划与局部推进、司法改革的合理性与合法性、借鉴外国经验与符合我国国情这五对关系。[31]

检察权基本定位研究。检察权的基本定位就是公诉权，检察机关的基本职能是公诉，应该按照检察机关就是公诉机关的思路改革检察制度。针对我国刑事诉讼中公安机关和人民检察院关系不顺的现状，应当提高检察机关在刑事审前程序中的主导地位，赋予检察机关指挥公安机关侦查活动的权力；改革现行的逮捕和其他侦查措施的审查批准制度，加强对刑事诉讼审前程序的司法控制，凡是涉及公民人身财产权利的措施的适用，均应由法官裁决并发布许可令状，以切实保障公民的人身、财产权利。[32]

司法权力和诉讼权利关系研究。司法权力如果不受法律约束，只能导致司法专制和司法腐败，诉讼权利如果不受法律约束，只能导致无政府主义。因此必须重视刑事诉讼程序。[33]关于刑事诉讼程序，本学科从权力属性分析入手，从法哲学、法社会学和法理学的角度深入地分析警察权、侦查权、检察权、公诉权、司法权和辩护权的性质和特征，从而给刑事诉讼中的各种权力（权利）以准确的定性，以此为理论依据合理配置各种权力（权利）。[34]

同时，本学科积极投身于司法实践，为我国司法实践服务。在完成本职科研工作的情况下，本学科研究人员长期坚持为全国各级法院、检察机关、公安机关授课、讲座，为全国高、中级人民法院副院长进修班、全国公安厅、局长讲授刑事诉讼法学课程，期望能以实际行动为提升司法队伍的综合素质贡献出一份力量，推动刑事司法实践走向良性发展的道路。在云南、贵州、四川、宁夏等中西部地区积极开展针对律师的培训工作，从根本上促进律师群体职业素质的提高，并争取逐步将培训的范围延伸扩大，使更多的律师可以接受先进的法学教育。

本学科今后要在这些活动的基础上，进一步加大实证研究的力度、深度和广度，通过不断地试点、召开研讨会、扩大培训范围等形式参与到司法实践中去，将实践中的问题反馈到理论研究中去，并在立法中提出解决方案，为解决这些实际问题提供可行的思路和对策。

注释:

[1]“八大金刚”包括吴磊、陈一云、程荣斌、孔庆云、张凤桐、周亨元、陈启武、陈士正八位教授。

[2] 当时的专职翻译人员有王更生、卢佑先等人。

[3] [苏]卡列夫（ДСКарев）、列维娜（ММЛевина）编：《苏维埃刑事诉讼》（实物教材表册），周亨元译，中国人民大学出版社1955年版。当时的专职翻译人员有王更生、卢佑先等人。

[4] 苏联高等教育部大学、高等经济和高等法律学校总管理局审定：《苏维埃刑事诉讼教学大纲》，周亨元译，中国人民大学出版社1956年版。

[5] [苏]别尔洛夫（ИДПрлов）：《苏维埃刑事诉讼中法庭审理的准备工作》，王更生等译，法律出版社1957年版。

[6] [苏]拉胡诺夫（РДРахунов）：《苏维埃刑事诉讼中的提起刑事案件》，王更生译，法律出版社1957年版。

[7][苏]格罗津斯基（ММГродзинский）：《苏维埃刑事诉讼中的上诉审和监督审程序》（增订第二版），王更生、卢佑先译，中国人民大学出版社1957年版。

[8]中国人民大学刑法教研室、民法教研室、审判法教研室：《中华人民共和国法院组织、诉讼程序参考资料》（1-6辑），中国人民大学出版社1952—1957年版。

[9]中国人民大学法律系审判法教研室编著：《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》，中国人民大学出版社1958年版。

[10]参见吴磊：《我国刑事诉讼的基本原则》，浙江人民出版社1981年版。

[11]参见陈卫东、程雷：《刑事程序合法性原则论纲》，载《法律科学》2004年第1期。

[12]参见陈卫东、李奋飞：《刑事诉讼中的控审不分问题》，载《中国法学》2004年第2期。

[13]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版。

[14]吴磊：《关于刑事证据若干理论问题》，载《法律学习与研究》1988年第6期。

[15]吴磊：《关于证据分类问题》，载《法律学习与研究》1989年第6期。

[16]陈卫东：《试论证人资格》，载《学习与探索》1985年第2期；陈卫东：《同案被告人是否具有证人资格应区分情况》，载《法律学习与研究》1987年第5期。

[17]参见程荣斌：《辩护人必须为社会主义法制服务》，载《法学》1958年第2期。

[18]参见程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版。

[19]参见程荣斌：《辩护律师的诉讼职能和诉讼地位》，载《法律学习与研究》1987年第1期。

[20]参见陈卫东、张桂勇：《论律师在刑事诉讼中的作用》，载《法学家》1996年第5期；陈卫东：《中国刑事审判制度的发展与完善》，载《中国律师》2000年第2期；陈卫东、石献智：《刑事诉讼律师代理之探讨》，载《福建政法管理干部学院学报》2001年第1期。

[21]参见陈卫东、刘计划、程雷：《欧洲三国反酷刑的经验及其启示》，载《人民检察》2007年第15期。

[22]参见陈卫东、李伟、王静：《对酷刑“酷”起来——“反酷刑公约及附加议定书”国际研讨会述要》，载《人民检察》2006年第10期。

[23]参见陈卫东：《羁押场所巡视制度研究报告》，载《法学研究》2009年第6期。

[24]参见陈一云：《我是人民大学培养的教师》，载《法制日报》， 2010年6月23日。

[25]湖北人民出版社编辑：《〈中华人民共和国刑法〉名词解释、〈中华人民共和国刑事诉讼法〉名词解释》，湖北人民出版社1979年版。

[26]陈一云、张凤桐、严端：《刑事诉讼法讲授稿》，中国政法大学出版社1986年版。

[27]张凤桐：《中华人民共和国刑事诉讼法简明教程》，山东人民出版社1987年版。

[28]吴磊：《刑事诉讼法学》，文化艺术出版社1987年版。

[29]陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。

[30]参见陈卫东：《论公正、高效、权威的司法制度的建立》，载《中国人民大学学报》2009年第6期。

[31]参见王新清：《论司法改革需要处理好的几个关系》，载《南都学坛》2010年第3期。

[32]参见陈卫东、郝银钟：《侦检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期；陈卫东、郝银钟：《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，载《法学研究》2000年第4期。

第10篇

    关键词：刑事诉讼法；学术研究；热点问题；综述

    刑事诉讼法学的理论研究，与整个国家的政治形势与发展状况是紧密相关的。1996年刑事诉讼法修改之前，大约有五年时间，刑事诉讼法学的理论研究基本上是围绕刑事诉讼法的修改进行的，各方面的同志提出了各式各样的意见，开展了激烈的争鸣；随着刑事诉讼法的修改，学理研究转向了对修改后的刑事诉讼法贯彻实施情况的跟踪研究。1997年，中国共产党第十五次全国代表大会把“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为党领导人民治国的基本方略，并提出了“逐步推进司法改革”的任务。这为刑事诉讼法学的研究提供了更为宽松的环境和更加宽阔的思路。此后，刑事诉讼法学界即对一系列深层次的问题展开了研究。近几年来，本学科研究的热点问题主要有：

    一、程序法与实体法的关系

    我国过去往往只强调诉讼程序的形式或工具作用这一面，而忽视其独立价值。在“依法治国”被确立为治国方略后，如何看待程序法的价值，遂成为法学界关注的一个热点问题。

    多数同志认为，程序法具有双重价值。程序法的首要价值是保障实体法的正确实施，体现出程序法的工具作用，或称“外在价值”；同时，程序法还有其自身的独立价值，或称“内在价值”，即保证程序正义和诉讼公正。

    程序法的工具价值表现在：通过明确授权实施实体法的专门机关及其分工，规定一系列基本原则和诉讼制度，以保证专门机关权力行使与权力制约相统一；规定运用证据的准则，规定一系列前后衔接的诉讼阶段，以保证实体法的及时、正确实施。

    程序法的独立价值，表现在以下几个方面：1.程序法规定的程序保障体制，强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制观念；2.程序法在某种程度上弥补了实体法的不足，并通过由司法机关审理具体案件不断丰富、补充甚至在一定意义上创制实体法；3.程序法规定的民主、公正程序使得判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理和行为上予以接受；4.程序法在特定情形下限制了实体法的实施，譬如：没有起诉就没有审判。

    由此可以得出结论，实体法和程序法相互依存、相辅相成，不能有主次、轻重之分。程序法的第一价值是保证实体法的正确实施，同时绝不能忽视其自身的独立价值。当前，我们应当重点纠正“重实体、轻程序”的观念和做法，但也不能矫枉过正。

    也有一些学者认为，程序法的双重价值——工具价值和程序正义价值应当是各自独立的。程序正义价值应独立于工具价值而存在，程序正义不应居于工具价值之下，甚至程序正义价值比工具价值还要重要。

    总之，上述两种观点都是强调重视诉讼法独立于实体法之外的程序正义价值，都强调了应当改变目前“重实体、轻程序”的现状。这对认识程序法的独立价值、强化司法实践中遵守程序法的意识，实现司法公正都将起到积极作用。

    二、关于司法改革

    司法改革是近几年来讨论的热点问题。主要就为什么要改、怎么改和改什么三个方面进行了热烈探讨。

    （一）为什么要进行司法改革？之所以要对司法进行改革，是因为司法在体制等方面还存在着不健全和不完善的地方，可概括为六个方面，即：体制不顺、队伍不精、作风不正、执法不严、监督不灵和裁判不公。司法改革的目标就是要消除以上不健全和不完善的地方。

    （二）司法改革的方法和步骤。司法改革是一项涉及面很宽的庞大系统工程。因此，司法改革的方法和步骤就成为争论比较激烈的问题。目前，争论性的观点主要有三种：

    第一种观点为“渐进论”。该论点持“相对合理主义”的方法论，认为只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，“不求最好，只求较好”，从“技术到制度”应逐步推进。

    第二种观点为“到位论”。与“渐进论”截然不同，认为司法改革应当一步到位，司法改革无非是对权力进行重新分配和合理的量化，目前我国的国情已经具备了进行彻底改革的条件，关键是要转变观念。

    第三种观点为“折衷论”。针对上述渐进和激进两种观点，有的同志主张司法改革既不完全是渐进的，又不能一步到位，要根据具体情况具体分析。对于必须改的事项，有的可以一步到位，有的则应分阶段实施。问题的关键是要对司法改革本身进行制度上的设计。

    （三）司法改革的具体内容。对于这个问题，讨论中提出了很多颇有见地和具有应用价值的意见或建议。

    1.修改法律规范。司法改革必然涉及到法律依据问题。目前改革的目标主要是司法公正和司法独立。司法公正还属于党的政策和国家政策的范畴，还没有上升为宪法性规范。司法独立的宪法表述相对于1954年宪法来说不能不认为是一个退步。因此，有的同志呼吁在必要时应修改宪法，修改司法独立的表述，增加司法公正的条款，同时修改相应的法律规范，如人民检察院组织法、人民法院组织法和刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等。

    2.重新界定检法关系。根据现行宪法的规定，目前我国实行检法并列为“两大机关”的格局，检察机关的职能多元化，既有侦查职能，又有起诉职能，还有法律监督职能。实际上这是一种检察权大于审判权的体制，必然会导致检察机关凌驾于审判机关之上，不符合以审判为中心和司法最终裁决的原理。有的学者主张对检察机关进行改革，并提出了如下具体建议：（1）将最高人民检察院与司法部合并，由司法部长兼任总检察长，这有利于克服检察院与法院“二虎相争”的弊端，突出法院在司法中的地位和作用，同时也可改变“司法部不司法”的局面。（2）建议将国家监察部更名为“廉正公署”，归属中央纪律检查委员会和国务院双重领导，同时将检察机关自行侦查的案件划归廉正公署管辖。这样既可以实行侦、控分离，又可解决纪律检查无法可依的现状。还有的学者主张取消检察机关的审判监督职能，检察机关仅有起诉权和侦查监督权，把审判监督权交给国家权力机关。

    3.转变观念。主要是转变三个观念：（1）从只重打击犯罪转变为惩罚犯罪与保障人权并重；（2）从重实体轻程序转变为实体与程序并重；（3）从只重国内法转变为注意国际刑事司法准则与国内法律的协调。

    三、关于司法公正

    一般认为，司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。近年来，司法公正是集中讨论的一个诉讼理论问题。

    （一）实体公正和程序公正的冲突。实体公正和程序公正统一于司法公正，但两者并不一定完全吻合。对于一个具体的个案而言，实体公正程序不一定公正；反之，程序公正实体却未必公正。诚然，程序不公正导致实体不公正的可能性较大，但不能由此断定程序高于实体。

    在实体公正和程序公正发生冲突时应如何解决？对此，学者们各抒己见。有人主张程序公正优先于实体公正，认为在实体公正和程序公正发生冲突时应选择程序公正，并形象地以数学中的解题为例：解题过程错误，答案正确也不给分；而解题过程对，答案错误则可以适当给分。但也有人主张在实体公正和程序公正发生冲突时，究竟是牺牲实体公正还是牺牲程序公正，要权衡利弊以后再加以选择，不能搞“一刀切”。

    （二）司法公正的主体。在刑事诉讼中，司法公正主体的范围究竟有哪些？学者们分歧较大，主要有以下几种观点：

    1. 认为刑事诉讼中司法公正的主体为犯罪嫌疑人和被告人。因为司法公正的主体与刑事诉讼中人权保障的主体应该是统一的，而刑事诉讼中的人权主体仅指犯罪嫌疑人和被告人。

    2.认为刑事诉讼中司法公正的主体，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，还应包括被害人。因为犯罪嫌疑人、被告人和被害人都是刑事诉讼中的当事人，对其中任何一方来说都存在着司法是否公正的问题。

    3.认为刑事诉讼中司法公正的主体，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至还包括诉讼参与人等其他人员，如证人、鉴定人和翻译人员等。因为他们也存在诉讼权利能否受到公正对待的问题。

    （三）司法公正的标准。关于司法公正的标准，各国有所不同，但也有其共性，可以在不同的国家间相互借鉴或移植。有学者认为，司法公正在世界范围内有其一般的、普遍的共同标准。1998年10月我国政府加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约对司法公正的最低标准作了规定。根据条约必须遵守的国际法原则，我国应当做好以下几个方面的工作：

    1.加强司法独立的制度保障；2.强调无罪推定原则；3.确立有中国特色的人身保护令制度；4.认真推行刑事法律援助制度；5.赋予犯罪嫌疑人、被告人拒绝强迫自证其罪的权利；6.禁止双重追诉；7.改革劳动教养制度。

    （四）制约司法公正的因素。学者们认为，司法公正是诉讼的价值目标，当前制约司法公正的因素很多。概括起来主要有以下几种因素：

    1.认识因素。人们往往重实体公正而轻程序公正。

    2.立法因素。法律并未真正确定司法最终裁判原则，使审判机关应有的地位发生信念动摇。宪法第129条虽然把检察机关定位为法律监督机关，但是其他法律对检察机关实施法律监督的程序和措施规定得不明确、不具体，使检察机关的法律监督有责任无权力，监督不灵，效果不佳。

    3.执法因素。实践中的有法不依、执法不严使得司法公正成为空谈。

    （五）实现司法公正的措施。与制约司法公正的因素相适应，实现司法公正的措施相应地也就包括认识措施、立法措施和执法措施：1.强化程序公正观念；2.统一司法解释权；3.落实刑事诉讼法的基本原则和制度，如人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则、审判公开、陪审制度和辩护制度等；4.审判前程序应当进一步民主化。

    四、关于司法独立

    司法独立也是这些年讨论的热点问题之一。一般认为，司法独立的对外价值是司法权摆脱其他国家权力的干涉，其对内价值则是保障司法公正。

    （一）司法独立的主体范围。对于司法独立的主体范围，学术界的认识不尽相同，主要有以下观点：第一种观点是“两家说”。即概括现行有关法律规范的规定，司法独立的主体应当包括人民检察院和人民法院，人民检察院实行检察独立，人民法院实行审判独立；第二种观点为“一家说”。认为无论是从司法独立的产生还是从现行的运作来看，司法独立的主体仅指法院，不应包括检察机关。个别同志主张“三家说”。认为公、检、法在我国刑事诉讼中都是司法机关，因而，在刑事诉讼中不能把公安机关排除在司法独立之外。

    （二）司法独立的种类。主要有两种观点：第一种观点是外部独立说。认为司法独立是指司法机关独立于其他国家机关；第二种观点是内外独立统一说。认为司法独立既包括外部独立，也包括内部独立，即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立，司法独立最终应体现为法官独立。当然内部独立仅限于审判机关。

    （三）司法独立的制度保障。要真正实现司法独立，必须使之制度化、规范化。应当从以下几个方面进行制度保障设计：1.理顺法院审判与人大监督的关系，并使之制度化、规范化； 2.赋予承审法官以独立裁决自己所承办案件的权力，理顺合议庭与庭长、院长、审判委员会的关系，防止法院系统形成行政化体制；3.理顺上下级人民法院的关系，防止上级法院以种种方式提前介入，非法干涉下级法院审判，使审级制度切实发挥保障诉讼公正的作用，以健全的诉讼机制维护当事人的合法权益；4. 改革法官、检察官任免制度，为法官、检察官提供职务保障，防止专断性的开除和调动工作；5. 建立防止司法权力被滥用的制度。

    还有学者认为，保障司法独立的制度设计目标，应当从外部的司法独立发展为内部和外部独立相结合的司法独立。当务之急，是要建立相对集中的、垂直的司法人事管理制度和财政保障制度。

    （四）关于党的领导与司法独立。大家首先肯定，党的领导必须坚定不移，不是要不要党的领导，而是解决如何改善领导的问题。党的领导不应是直接办案，不应是直接决定审理结果。党的领导表现在：制定方针、政策，把党的意志转化为国家的法律；选拔、培养、使用、管理干部，把优秀人才推荐到司法机关的领导岗位；党的领导应体现为对司法机关内部党组、党委的领导；对执法中违法违纪的党员司法干部进行事后监督，等等。

    目前这方面存在的问题有：一是党的政法委员会协调办案；二是反贪中县处级干部立案先走党的组织程序，后走司法程序；三是在一些地方还存在着党委审批案件的现象。

    针对上述情况，有的学者提出在目前情况下可以推行以下办法：

    1.高层司法官员的任命权统一由中央行使。

    2.改变司法机关按行政区域设置模式，采用类似银行、海关、税务等垂直管理体制。

    3.强调由法院独立向法官独立过渡，强化法官个人责任。

    4.把党对司法工作的领导纳入法制轨道，明确其权力、义务、责任及参与司法活动的程序，废止政法委员会协调办案制度。

    （五）关于个案监督与司法独立。针对现实中存在司法不公正的问题，人大提案准备通过个案监督法。围绕这个问题展开了热烈讨论。主要有三种观点：一种是肯定个案监督；一种是否定个案监督；还有一种认为，监督从长远看不应肯定，但从现实看具有存在的必要性。

    1.肯定说。主要理由是：

    （1）司法权是人民代表制的二级分支。宪法规定人大的主要权力是保证法律实施，监督“一府两院”，因此，司法权和人大的监督权相当于“孙悟空和如来佛的关系”。（2）个案监督的起因在于司法腐败。宪法和法律赋予检察机关法律监督权，虽然实践中法律监督发挥了重要作用，但检察机关同样也存在腐败现象，公民在走投无路情况下选择向人大申诉。可以说，人大搞个案监督是现实客观形势之所需。那么，人大会不会有腐败的问题？学者认为有，但可能性较小。首先，人大权力必须集体行使，不是个人行使；其次，人大监督是事后监督，目的是为了扼制地方保护主义，惩治腐败，减少冤假错案。（3）人大监督有利于减少审判错误。人大行使个案监督权有合理依据。一是现行的宪法体制不是三权分立，人大当然享有监督权，这项权力不容否认；二是人大是代表人民的，人民群众的呼声可以而且应当通过人大提出来，实践中人大的提案确实能解决问题；三是检察机关作为司法机关，当然应当接受监督，就是作为法律监督机关，其本身也应接受监督。因此，个案监督不是要不要的问题，而是如何搞的问题。

    有的认为个案监督是权宜之计，是没有办法的办法，人大干预的现实性和必要性只说明离司法独立太远。

    2.否定说。主要理由是：

    （1）违背司法规律。司法权属于解决争讼的权力，具有强制性、亲历性、终局性。人大是实行代议制的，做不到这一点，而且人大的专业化不够，没有司法机制和司法程序。人大有什么理由证明自己比司法机关更高明呢？

    （2）个案监督无法解决面临的问题。一是证据效力。人大代表调查取得的证据有没有证据效力？二是人大监督后得出的结论要不要通过法院审判委员会？如审委会成员不同意怎么办？

    （3）解决司法腐败不应头痛医头，脚痛医脚，而应完善诉讼机制和诉讼制度。因此，应对外部制约机制进行根本性反思和探索。首先，不应舍本求末；其次，个案监督缺乏合理性，与社会发展趋势不相符合；最后，个案监督成本太高，必然增加各方面负担。

    五、关于证据立法

    证据是诉讼法中相对独立的部分。近些年来，由于在刑事诉讼法贯彻实施中遇到了种种问题，普遍感到有关证据的立法过于粗略，因此诉讼法学界和司法实际部门都提出了需要加强证据立法的问题。

    （一）加强证据立法的必要性。

    1.证据立法极为重要，是保证诉讼公正的首要问题。但刑事诉讼法典只解决了一些司法实践中迫切需要解决的问题，证据一章基本未作改动，只增加了视听资料和证人保护的原则性规定，条文只有几条。

    2.司法实践中提出的许多问题需要回答。例如，怎样掌握“证据确实充分”？对此，公检法机关都感到为难；在逮捕条件中规定的“有证据证明有犯罪事实”怎样理解，如何掌握？这一点高检的掌握偏严，主要是考虑一旦错捕了就得赔偿：“主要证据”指什么，使用不合法手段取得的证据要不要用？高法、高检规定了言词证据如果是由刑讯逼供取得的应当排除，但公安机关对此采取回避态度，形成了不一致。再如，非法证据排除规则是否适用，是绝对排除还是相对排除，怎样排除，沉默权要不要搞等问题，都需要进行立法回答。在这些问题中，特别突出的是证人出庭问题。这个问题三大诉讼都存在，但刑事诉讼相对更严重。有学者说，我国证人的出庭率不到10%.调查发现，像上海这样的大城市，证人出庭率不到5%，其他地方便可想而知了。这个问题不解决，审判方式改革面临破产的危险。证人不到庭，抗辩怎么搞？最近还出现了新问题，如测谎、鉴定等。公检法都在搞测谎，尽管最后不作为证据使用，但却对定罪起了重要作用。高检的文件说，测谎可以作为重要的辅助手段，但不能作为正式的证据。鉴定的问题主要出在：对于同一个需鉴定的东西，不同的鉴定机构所作出的鉴定结论往往不同，让法官无所适从。面对这一大堆问题，怎么办呢？必须将这些问题纳入法制的范围，而且不能只由哪一个执法部门自己去规定。

    （二）证据立法怎么搞？学者们提出了三种方案：第一种方案，搞单行立法。先解决一些最迫切的问题，制定《证人出庭法》；第二种方案，搞一个统一的证据规则或《统一证据法》，认为现在条件已经成熟；第三种方案，主张三大诉讼各搞各的。有的学者已经搞了一个民事证据立法小组。究竟是统一搞还是单独搞？如果独立搞的话，又是怎么个搞法？对此，陈光中教授认为统一搞的条件还不成熟，主张三大诉讼法各搞各的。统一证据法在世界上很少，美国虽有，但主要适用于陪审团，不符合中国国情。借鉴各国的立法经验，结合我国三大诉讼中的证据有的接近，有的大相径庭，如行政诉讼中举证责任倒置等的实际，分别搞可能容易一些，难度小些，可借鉴得多一些。三大诉讼各搞各的，哪个先搞都行。如果正式的立法还不成熟，不妨先搞个规则、规定。

    （三）关于立法框架。有学者主张证据立法搞总则、分则两大块。总则解决原则性、原理性的问题；分则规定证据种类与证据规则。大框架设想是：第一条，宗旨；以后陆续是基本原则、证明标准、证明要求、无罪推定、疑案从无、非法证据排除规则，等等。理论上的分歧在立法上如何体现？在人大近期内似不大可能把证据立法纳入立法规划的情况下，学者们提出不妨先搞个《学术刑事证据法》，设计一个蓝图出来，供立法机关参考。即使最后在正式立法时不按这个办，立一个靶子也好。否则没有一个参照数，也难搞立法。

    （四）关于证据规则的概念、功能和具体内容。证据立法的核心问题是确立证据规则。有学者认为，证据规则的涵盖面比较宽泛，包括证据的收集与审查判断的各种规范。也有学者认为，证据规则主要是关于证据客观性的规则，这个规则可以分为指导性规范和强制性规范。

    关于证据规则的功能，有学者认为，确立证据规则是为了限制法官的自由裁量权。证据规则的多少和是否明确与法官素质紧密相关，如果法官水平低，就需要明确化的规则。另一些学者则认为，证据规则的功能应是确保实体真实和保障人权的统一。

第11篇

关键词：沉默权 条件 价值取向

保障人权

沉默权在当今中国是个颇具争议的焦点之一，尤其在1998年10月5日中国政府签署了联合国《公民权利与权利国际公约》之后。2002年全国的法学学者召开会议讨论沉默权制度在中国是否适用实施的更是推动了法学界讨论的热潮。笔者探讨该问题旨在通过对沉默权的渊源、基本内容及人文背景的分析，结合中国当今刑事诉讼法的现状、社会文化倾向，针对沉默权在中国的适用及发展趋势得出自己的结论。

一、 沉默权在西方国家

（一） 沉默权的产生及其发展

真正意义上的沉默权制度最早源于英国。1639年，英国王室特设法庭星座法院在审理约翰李尔本从荷兰往英格兰输入煽动性书籍一案中，强迫李尔本宣誓作证，被他拒绝。李尔本拒绝作证的理由是：任何人都不得发誓使自己受折磨，来回答那些即将使自己陷入刑事诉讼的提问，哪怕是装模做样也不行。星座法院以拒绝宣誓为由判处李尔本蔑视法庭罪，将其收押看管。1640年，李尔本在英国议会上呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到了议会的支持，议会不但废除了星座法院，而且禁止了在刑事案件中使用“依职权宣誓”。一直到1688年，沉默权规则在英国得到了巩固的确立。1898年，英国在《刑事证据法》中率先确立了反对强迫自证其罪的规则。后来，这一规则又被《法官规则》、《警察与刑事证据法》等法律间接确立。至此以后，沉默权规则的确立波及到世界其他资本主义国家，并逐渐在国际法中占有一席之地。1789年，美国宪法修正案规定：“任何人都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第38条规定：“任何人都不得被迫要求作出对自己不利的供述。”澳大利亚1942年判例宣称：“任何人均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚或刑事定罪。”还有法国、德国、意大利等国家的刑事诉讼法中相继对沉默权制度作了不同的规定。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这一规定被认为是沉默权的最高的国际准则依据。后来，《联合国3年司法最低限度准则》和世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》中更进一步明确规定了被告人的沉默权。

（二） 沉默权的存在条件

任何制度的产生及存在、发展都有其现实性和合理性，沉默权制度也不例外。从沉默权的产生、确立过程来看，不难发现其存在的、现实基础，我们分三个方面来看：

首先，我们解析一下沉默权确立的价值取向。一种制度的确立有着深刻的人文传统和精神基础，在这里，我们有必要追踪一下西方的法制精神。被称为“民主法制摇篮”的古希腊是西制的精神家园。无论是法制理念（如正义和理性），还是法制政治要素（如民主宪政），法制的核心价值要素（如自由），亦或法制伦理基础（如正义论），都是古代希腊世界为后人特别是西方人作出的杰出的贡献。古代希腊理性主义法制观再加上罗马人体现民主和人权的法律共和国创举，为西方传统法制价值理念、思想理论和制度机制提供了基本的理念。所以我们认为作为其中之一法律制度的沉默权，法治是其内在生命力的逻辑起点。

其次，沉默权的产生有着鲜明的特点和社会基础。十七世纪西方在资产阶级革命时期，为了反对中世纪的神权和贵族、僧侣的特权，资产阶级启蒙思想家提出天赋人权的思想，认为人生具有生命、自由、平等权利，公民的人格尊严及自由是普遍的、不可侵犯的。在一种当时世界上先进的法制模式下，必然要贯彻的极其重要的原则是：人权神圣，不可侵犯；法律至上，法律面前人人平等；三权分立。无罪推定等法律制度也就是在这个时候成为法制原则之一的。而沉默权的确立，可以限制政府对公民自由意志和私人生活权利的侵犯并防止在刑事诉讼中的刑讯逼供。美国联邦最高法院在1964年的一个案件中指出：“第五修正案中反对自我归罪条款反映了我们的许多基本价值和最高尚的精神”。人权保护是贯穿始终的一条主线，或者说，人权的尊重和保护是沉默权制度得以确立的主要的、内在的根据。

最后，沉默权制度有其存在的司法制度基础。这里以美国的司法制度为例说明沉默权存在的制度基础。美国的刑事司法制度起源于英国的刑法和实施，法律体系的根本是1787年制定的美国联邦宪法，它规定了一整套保障公民权利、保护公民免受政府侵犯的条款和修正案。美国实行三权分立，政府很少干涉司法。美国的司法制度是沉默权存在的基础。资产阶级所建立的三角型刑事诉讼模式，赋予了犯罪嫌疑人、被告人与追诉者平等的诉讼主体地位。为了能与国家追诉者相抗衡，改变犯罪嫌疑人、被告人的弱势地位，必须赋予被告人更多的法律上的权利和保护自己的手段，除了无罪推定、辩护权等外，沉默权作为抵御追诉机关的强烈攻势和刑讯逼供的有效武器，便变得十分必要。可以说，沉默权是控辩双方平等对抗的必然要求。

（三）沉默权的内容

沉默权作为一种权利，一般认为包括以下两种基本形态：一是保持沉默。其中又包括两点：第一点，犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉一方或法官提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何有损被告人人格尊严的方法强迫其作出供述或提供其他证据；第二点，犯罪嫌疑人、被告人有权在询问中保持沉默或是有权拒绝回答追诉方或法官的讯问，司法警察，检察官法官及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人，被告人行使这一权利作出不利于他们的推论。二是作出陈述。犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在他们意识到自己的行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述，法官不能将他们并非出于自愿而迫于外部强制或压力所做的陈述作为定案的依据。沉默权制度的发展达到高峰是在美国的米兰达规则的确立，所以米兰达规则能够全面具体的反映沉默权内容.即：第一、犯罪嫌疑人、被告人享有针对讯问保持沉默并获得律师帮助的权利；第二、警察在开始讯问前必须告知其这一权利；第三、如果嫌疑人表示希望行使这一权利，讯问必须立即停止，直至其放弃保持其沉默的权利或者其律师到场；第四、放弃保持沉默的权利的行为必须是在嫌疑人充分地意识到自己的行为后果的情况下作出的；第五、违反米兰达规则获得的证据必须予以排除。

（四）沉默权制度在英美国家的变革

英国在1994年对沉默权制度作了修改，从1995年开始实行了改变。现在的做法是，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，讲完“你可以保持沉默，你可以不说任何话。”之后还要说：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，你如果保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生不利的。”这同原先的沉默权大不相同了。英国对沉默权制度的重大调整，反映出当今刑事诉讼制度改革的一种新动向。随着刑事犯罪客观形势的变化，各国的刑事立法也不断进行调整。当今世界，暴力犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪、贪污贿赂犯罪等严重犯罪的控制能力。

美国确立“米兰达规则”实施后的30多年中，司法实施中不断出现种种问题，要求联邦最高法院对如何贯彻这一规则作出解释，而它所作出的许多解释，似乎并不清晰，实践中很难操作，致使确立这一规则的联邦最高法院也不能不认为，僵硬的要求，警察在任何情况下都必须执行“米兰达规则”是不现实的。因此，后来它又通过判例，承认了在特殊情况下可以有例外，包括公共安全例外和抢救例外，分别指在危害公共安全和营救被害人的情况下可直接对犯罪嫌疑人进行讯问。

从英美国家对沉默权所作的限制来看，任何自由都不是无限度的，否则它就不能称之为自由，也可以说，英美国家对沉默权制度的改革是它本身发展的必经步骤，而不能把这种限制视为否定沉默权的做法。随着社会发展进程的加快，它将被人们逐步完善成一项完整的法律制度。

二、沉默权在中国

（一）我国的沉默权现状

中国1979年的刑事诉讼法没有确认被追诉者的沉默权，但它明令禁止强制取供。根据刑法有关规定对于刑讯逼供、情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。①然而对于强制取得的口供，法律并没有否定其证据效力。刑事诉讼法第64条规定：“侦察人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。被告人对于侦察人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”并在审查起诉程序和法庭审判程序中设置了“讯问被告人”的程序。1996年修改后的刑事诉讼法继续保留了旧法关于“供述义务”以及起诉、审判阶段讯问程序的规定。②其主要原因可以归结为以下几点：

第一、文化传统方面的原因。沉默权的本质在于尊重个人的尊严和自由，法律中规定沉默权，就意味着把个人与国家摆在同等地位，个人可以与国家相对抗。国家不得要求受到刑事追诉的个人提供协助惩罚自己的行动。而中国社会的传统特征是等级和身份，即“权力”而非“权利”，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有什麽尊严可言。故现实中不把犯罪嫌疑人当人看待的做法也就堂而皇之地有它存在的市场以及一部分人认为的“合理性”。有人认为中国社会的传统文化可以区分为制度上的和观念上的。③从而为沉默权轻易地开拓市场，却忽视了制度上的传统与观念上的传统关系。之所以我国法律仍然把犯罪嫌疑人的“如实供述”作为义务，沉默权的本质缺少中国文化背景的依托。

第二、社会现实方面的原因。中国社会内部正处于市场和城市化社会转型的时期，犯罪率居高不下，社会治安压力很大，社会公众当前普遍存在不安全感。立法机关似乎没有时间真正面对不直接威胁大多群众“生存”的沉默权问题。外部，当今社会国际不稳定因素增多，随着国际经济的一体化和文化交流的扩大化，国内局势受国际局势很大影响，英美等国对沉默权加大限制，当然在中国，沉默权这个鼓励犯罪嫌疑人、被告人拒绝与国家合作的权利不可能得到首肯。与犯罪率形成对照的是，我国刑事侦察的资源非常有限，不仅物质装备条件落后，而且欠缺先进的及时的侦察技术及侦察人员素质低下，所以法律上侦察人员必须依口供取得更多的线索。如果确立沉默权制度，对侦察工作将会十分不利。

第三、诉讼模式的原因。我国《刑事诉讼法》第7条规定：人民法院、人民

检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。可见，中国的刑事诉讼模式是一种线形结构，与英美国家的三角形结构诉讼模式相比截然不同。虽然自1996年刑诉法修改后，随着职权主义诉讼形式的淡化，对侦察机关权利的削弱及有关程序的限制，以及允许律师在侦察阶段介入，庭审时控辩双方交叉讯问方法的运用，我国的刑事诉讼模式已趋于折衷主义化。④但是在此中模式下的诸多具体司法制度并没有形成系统的体系，如不能确立法官独立审判的保障制度，律师介入诉讼程序的权利得不到保障等等，也就是说沉默权的实施没有可供操作的具体法律制度作保障，相附助。

将以上原因来看，在我国，沉默权制度并没有得到真正的确立，存在着许多障碍和困难，但是不管是传统文化、社会现实条件诸多侦察能力、还是诉讼具体制度的欠缺，都不能构成否定其存在、适用的因素。

（二）我国沉默权制度的确立

修改后的刑事诉讼法实施之后，公、检、法三机关相继出台了各自带有实施细则性质的具体规定。一些共同性的，通过全国人大常委会法工委的协调而得到初步的解决。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：严禁以非法的收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑诉法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。这表明，与沉默权有关的非法取证的排除规则在实践中得到一定程度的承认。

1998年10月5日政府签署《公民权利与权利国际公约》之后，根据国际条约必须信守的原则，我国的制度必须保证公约确认的权利得以实现，即我国的法律制度应当与公约的规定相一致。所以我国既然已经签署了该公约，就应修改相应立法从而与国际公法的基本原则相符合，以达到保护人权的目

的。我国签署该公约时充分考虑到世界趋势及其使国家法律制度融入国际的必然性的。所以说针对沉默权来说，是有着确立该制度的合理性和必然性的。之

所以如此说，卞建林教授言曰：“赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，是诉讼发展的大势所趋，是依法治国的必然要求，也是我国政府决定签署《公民权利与政治权利国际公约》时应当预期、已经预期的必然结果。”

从沉默权起源的来看，沉默权是人们在反对封建专制制度之下实行的纠问式诉讼的斗争中取得的重大胜利成果之一，它不仅是封建刑讯制度下人类痛苦呻吟的经验成果，而且也是人类对自身进行反思的理性结晶。对于这一具有世界性意义的重要成就，我们没有理由将其拒之门外。从整个人类历史的宏观角度来看，沉默权的确立是人类文明的先进成果，是进步的、的。

沉默权的存在体现了保障人权的思想。这一思想的自由优先为依据，以被告人人权优于被害人人权为其制度保障，自由优先的根本原因在于尊重人的主体性，尊重人的人格尊严。的，我们不能在人的权利上仅仅强调人是否有权存在，而应当强调人是否能够作为一个有尊严的理性主体仍存在。我国在政治上是个社会主义国家，我国公民理应享有比资本主义国家的公民更多的民主权利，所以没有理由不确立沉默权制度。

沉默权在诉讼法程序上体现了诉讼公正的程序价值，加强了控方的举证责任，从而提高了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，为实现真正的控辩平衡奠定了基础。根深蒂固的刑讯逼供的制度传统对人民的思想观念发挥着挥之不去的历史烙印，所以就需要我们通过制度上的检讨来促进人们观念上的变化。而这种法治的思路，是我们接纳先进文化制度的一种重要方式，否则单纯依靠我国法律的本土资源是无法与当今的需求相一致的。

沉默权制度在中国的确立也是有着其存在的可能性的：自我国上世纪90年代确立依法治国的目标后，我们的法制局面迅猛壮大，新时期下的民主法制要求保障人们生活的方方面面的权利。人们的权利意识增强，沉默权的确立势必成为人们追求的目标之一；在我国司法体制改革的大环境下，诉讼模式折衷化发展，各项司法制度急需配套改革。理所当然，被告人的权利保障体制中必定包含沉默权的。

以上几个层面所归结出的沉默权在我国确立的科学性与可能性，和沉默权在我国法律中的现状是矛盾的。当然，这在一定程度上反映了我国立法步伐的滞后。但更重要的是，反映出立法者还有许多学者在沉默权是否在中国适用的问题上无法把握沉默权的价值取向，无法把它与现阶段司法制度改革相联系，造成了法学界在一个十分鲜明的主题下模糊了争议的论点，并不是讨论中国社会适用与否沉默权制度的问题，而是从我国国情出发探究如何在诉讼制度中建立与沉默权制度相配套的制度和运行机制，为沉默权真正的走向公民的权利世界保驾护航。

（三）建立与沉默权制度相配套的制度和运行机制

在诉讼制度中应该确立沉默权的同时，还应当建立与之相配套的具体制度与运行保障机制，以确保沉默权能真正落实，这也是学者们讨论沉默权制度的实质目的所在，而它们又是和司法体制改革的方向、步骤等密切相关的。

第一、优化诉讼模式。的确，我国长期以来职权主义的诉讼模式有其传统渊源。但自刑事诉讼法修改之后，法律对侦察机关权利的削弱及有关程序的限制，以及庭审时交叉讯问方法的运用，已趋向英美式的当事人主义模式，旨在推行控辩平等对抗的三角形结构，但又不同于英美式的诉讼模式，一方面需要吸收英美式的诉讼模式的优点，一方面要克服西方当事人主义模式中自由心证的缺点，更好的优化现行诉讼模式，旨在追求公正与人权的双重保障。

第二、提高追诉机关的破案能力。我们欲改变侦察机关依靠刑讯逼供、主要依靠犯罪嫌疑人的口供破案局面，现行刑法规定的“无罪推定”原则是刑法史上的一个巨大的进步，同时也为沉默权的确立奠定了一定基础。当然，改变口供乃“证据之王”的传统观念还需要一段时间，这与整个法治环境、公民的意识有关，但这个时间并不是无期限的。我们的、每天都在飞速前进，侦察机关的侦察技术必定越来越先进；我们的司法体制改革随着经济的发展进程在不断加快，在全球范围内加快改革资源的配置是必须而且可行的。

第三、健全律师制度。刑事诉讼制度中要改变律师与追诉者不平等的地位，赋予律师更加全面的权利，从而为更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的权利服务。如保证被告人一开始就实现聘请律师的权利，羁押中的被告人有权与律师秘密交谈，刑事讯问时均有律师在场，律师可以阅看追诉人的各项文件等等。律师制度的健全随着公民法律意识的增强逐步提升了日程，而广大的律师们也在着眼与提高自身的业务素质，并日益发展成为一只壮大的律师队伍。

第四、建立相应的证人制度。确立证人的出庭制度、证人的权利保障制度以及证人作证权利与义务相一致的目标机制的建立正在热烈讨论之中，除了要借鉴西方法治国家的做法之外，还要结合我国的国情，从公民的意识观念层抓起，尔后逐步建立一套证人的人身、财产权利得到切实保障的运行机制，虽然有可能在现阶段造成司法资源的巨大耗费，但是这些并不能否定诉讼的基本价值要求-----公正和效率。

总之，建立起包括沉默权在内的一整套权利保障机制并不是一朝一夕的事情，但是我们不能单方面消极的看问题。实际上，正如有的学者所言：“我国目前的经济状况与公民的文化素质比起世界各国实施刑事司法国际准则当初水平，没有落后可言。法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势，而这个趋势并不与我国的价值观念和国家利益相冲突。因此，需要我们主观上适应并勇于面对这一现实，形成一种全球化的思维方式，从积极的方面思考问题。 ：

[1]易延友. 沉默的自由[M]. 北京.中国政法大学出版社.

[2]郭敏锋、胡健泼著. 沉默权：借鉴还是移植[J]. 政法论坛，2002，（4）.

[3]张彩凤. 英国法制[M]. 北京：中国人民公安大学出版社.

[4]崔敏. 关于“沉默权”的理性思考[J].中国律师，2001，（2）.

[5]张中秋. 中西法律文化比较研究[M]. 南京大学出版社.

[6]卞建林. 沉默的权利[N]. 南方周末，1999.8.6.

[7]任际. 全球化与国际法律意识[J]. 法学研究.2003，（1）.

注释:

①参见《中华人民共和国刑法》第247条

②参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条

第12篇

为了推动中国刑事诉讼制度的现代性转型，确保《刑事诉讼法》与《宪法》的良性互动，回应社会各界已经达成的程序正义共识，贯彻十八届四中全会公正司法战略部署，中国需要进一步修改《刑事诉讼法》。具体改革应该着眼于以下方面：打造充分体现宪法精神与人权保障优先的刑事诉讼制度，真正构建以审判为中心的刑事诉讼制度，推行普遍有效的刑事法律援助制度以及契合中国国情的陪审制度，并着力解决非法证据排除难的问题。

关键词：依法治国;《刑事诉讼法》;立法改革

中图分类号：DF73

一、为何要第三次修改《刑事诉讼法》？

从大历史的角度观之，中国刑事诉讼的制度变革从根本上讲是由中国的政治、社会、经济及文化等方方面面因素所决定的。因此，是否需要修改特别是大改《刑事诉讼法》，必须从理论与现实层面论证其改革的必要性和可行性。笔者以为，由于影响或决定刑事诉讼制度发展的政治、社会与文化因素仍处于不断变化之中，中国刑事诉讼制度改革是一场正在进行但远未完成的现代化革命。基于中国刑事诉讼制度现代转型的正当性，针对《刑事诉讼法》立法与实施中的重大问题，考虑到已经初步形成的对程序正义重要性的社会共识，在十八届四中全会做出全面推进依法治国战略部署的推动下，《刑事诉讼法》有必要展开第三次修改。理由如下：

（一）中国刑事诉讼制度现代转型的根本要求

从历史性维度看，中国刑事诉讼制度的变革是一场从传统型刑事诉讼制度迈向现代型刑事诉讼制度的革命

关于20世纪中国刑事司法制度由传统向现代大跨度转变过程的论述，可参见：左卫民，王凌. 中国刑事诉讼法制现代化历程论纲[J]. 法律科学， 1995（1）：44-50.，在相当长的时间范围内刑事诉讼制度的改革都将围绕如何更好推动现代刑事诉讼制度的转型而展开

（二）确保《刑事诉讼法》与《宪法》保持良性互动

《刑事诉讼法》直接关涉公民的基本权利，素有应用宪法、小宪法之称。因此，《刑事诉讼法》与《宪法》之间应当呈现紧密型关系[2]，二者保持良性的互动尤为必要。具体而言，这种紧密联系与良性互动必然要求《宪法》的精神与原则及时反馈到《刑事诉讼法》中来，发挥对《刑事诉讼法》的统领性作用，并使之落实到刑事诉讼的具体规定之中。

整体来看，我国当前《刑事诉讼法》与《宪法》的关系尚属疏远，《宪法》有关公民基本权利的原则性规定并未在刑事诉讼立法中得到充分体现。例如，刑事诉讼中对人身自由干预最深的强制处分措施，是极为典型的国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的利益冲突，但为了确保诉讼的顺利展开，通过羁押等强制处分措施隔绝犯罪嫌疑人、被告人与外界的联系或者防止其逃逸成为常态

参见：王戬. 规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动[J]. 法学， 2003（7）：37. 。这种羁押为常态、非羁押为例外的实践状况无疑是对《宪法》规定的公民人身权利的严重限制，导致这种状况与《刑事诉讼法》关于逮捕必要性的过严规定与难以操作不无关系。又如，《宪法》规定“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，但《刑事诉讼法》对于被追诉人财产的保护并未对实践中存在的问题进行充分、适当回应，特别是搜查、查封、查询、扣押、冻结等最易侵犯被追诉人财产权利的侦查措施在实践中问题众多[3]。这种落实不足与贯彻不力的问题显然应当得到改善。尤其在十八届四中全会通过的《决定》所强调的从宪法实施维度来讨论和开展法治建设、司法改革的背景下，从确保《刑事诉讼法》与《宪法》紧密关联及良性互动的角度看，中国《刑事诉讼法》进行第三次修改在所难免。 （三）程序正义重要性的社会共识已经达成

随着信息社会的兴起与发展，特别是互联网中交互性新媒体的出现与迅猛发展，社会公众、新闻媒体、律师群体等对冤假错案的揭露越来越多，对程序正义的讨论也越来越热烈。同时，社会各界通过各种新兴媒介对域外法治理念与司法实践的了解与感知更为全面与深刻，这也从某种程度促进了程序正义观念在中国的迅猛传播。从冤假错案每每被曝光之后社会各界对中国刑事诉讼制度的反思性评论与改革展望即可知道程序正义的观念在中国已经深入人心

需要指出，作为依法治国的一个纲领性文件，十八届四中全会通过的《决定》契合了社会各界对程序正义的期待。《决定》要求加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制等。要落实《决定》中这些体现程序正义的宏观战略部署，就必须适时修改《刑事诉讼法》的相关规定，将这些原则性规定予以细化，形成具有可操作性的法律规范。

（四）贯彻十八届四中全会公正司法战略部署

观察中国当下法治进程，尤其是刑事诉讼制度的建设、改革，不难发现，公正的提升与凸显是其着力之处，国家与社会视司法公正为法治的生命线。针对中国司法运行的现状，并根据实现司法公正的具体要求，《决定》提出了“完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法改革目标。同时，为确保改革目标的实现，《决定》就完善依法独立公正行使审判权和检察权、优化司法职权配置、推进严格司法、保障人民群众参与司法、加强人权司法保障、加强对司法活动的监督等方面提出了一系列具体改革措施。毋庸置疑，《决定》对公正司法的关怀为《刑事诉讼法》的进一步修改指明了方向、提出了明确要求。从这一点来看，《刑事诉讼法》的第三次修改正是贯彻落实十八届四中全会所做出的公正司法的战略部署。

二、如何推进第三次《刑事诉讼法》修改？

在明确了《刑事诉讼法》需要第三次修改之后，接下来的问题便是如何修改《刑事诉讼法》。根据前述讨论以及《决定》的内容，笔者认为具体的修改应该在以下方面着力：

（一）打造充分体现宪法精神的刑事诉讼制度

“刑事诉讼法是国家基本法的测震器。”[4]然而，《宪法》与《刑事诉讼法》之间的关系在中国理论界并未得到充分讨论

其一，宪法所规定的公民权利与自由应在刑事诉讼立法中得到充分体现。多年以来，我国刑事诉讼立法与司法的最大问题就在于公民的宪法性权利并未受到应有的重视。就刑事诉讼立法而言，《宪法》所规定的公民人身权利与自由只在某种程度上得以体现，《宪法》所规定的公民财产权并未作为明确的权利对象予以保护

当然，也应当肯定刑事诉讼法在某些方面对宪法精神的反映。如新《刑事诉讼法》第50条“明确禁止非法取证行为”条款即反映了《宪法》第37条、第38条和第40条有关公民人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护的规定。。在司法层面，众所周知，《宪法》所确立的这些权利并未得到充分的尊重与保护，公权力机关非法侵犯乃至任意剥夺公民宪法性权利的情况时有发生。针对这些问题，未来《刑事诉讼法》修改应在总则部分旗帜鲜明地提出充分保障公民的宪法权利，而在分则部分应建立具体的制度机制保障公民的宪法性权利。

其二，《宪法》第126条与第131条规定，法院、检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。虽然《刑事诉讼法》重申了《宪法》的这一规定，但并未形成保障审判权与检察权独立行使的充分、完备的程序规则，以致审判权与检察权的独立行使难以真正落实，甚至还出现领导干部插手案件、干预司法的情况

虽然造成这种情况的原因是多方面的，但《刑事诉讼法》没有形成保障审判权与检察权独立行使的程序规则是其中不可忽视的重要原因。，社会各界对此的诟病也“苦秦久矣”。十八届四中全会通过的《决定》再次明确要“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”，并进一步提出“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”。中央近期审议通过《关于领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》、《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》以及最高人民法院公布的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》等对此做出具体部署，为禁止领导干部干预司法划出红线。这些规定或意见不仅重申了《宪法》中有关审判权与检察权独立行使的内容，而且还提出了落实《宪法》规定的行动措施。因此，笔者认为，今后刑事诉讼立法必须强化审判权与检察权独立行使的宪法性原则，并将之细化为具有可操作性的实施细则。换言之，要确保法院、检察院依法独立行使审判权和检察权的宪法条款在《刑事诉讼法》中得到更具体、细致的反映。 （二）确立人权保障优先的刑事诉讼制度

为保障查证需要，极少数案件如恐怖犯罪案件侦查早期可以适当限制律师会见，但必须明确规定限制的时间与天数。笔者以为，以不超过三日较为合适。，让律师充分会见、尽早介入，不受会见时间与会见次数的限制。再如，对于侦查中的羁押性讯问，应该明确反对长时间的讯问，确立起讯问原则上白天进行与全程录音录像的基本原则

最高人民检察院检察长曹建明认为，在询问职务犯罪嫌疑人时，必须对询问全过程进行不间断的录音录像，并规定录音录像时必须对询问起止时间和现场的环境、设备等情况进行记录，全面、真实地录制询问活动的全过程，切实强化对检察机关查办职务犯罪工作的监督，防止发生刑讯逼供等违法违规行为。（参见：曹建明. 依法履行法律监督职责 加强对人权的司法保障[J]. 人权， 2010（1）：4.），并杜绝看守所之外的讯问。另外，从长远看，可以考虑规定，只有在看守所内讯问获得的口供方才具备证据能力，在看守所之外的讯问所获得的口供一律无效。事实上，有关人权保障的制度改革与调整一直在展开，并不断有新的突破，新近公布的《最高人民法院关于全面深化人民法院改革意见》明确提出“彰显现代司法文明，禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审”。这一改革举措无疑值得肯定，在《刑事诉讼法》第三次修改时应予以体现。与之相应，相关的法庭结构与布局、戒具的使用等也应作相应修改调整，并明确规定于《刑事诉讼法》之中。

（三）构建真正以审判为中心的刑事诉讼制度

长期以来，我国刑事诉讼制度中的审判程序并不具有“中心”的地位，现代程序法治意义上的“审判中心主义”的理念付之阙如。从公、检、法三机关的关系角度来看，它们在刑事诉讼过程中事实上平分秋色，不分伯仲，是一种名义上互相制约，实质上更多互相配合的“伙伴关系”。在这种关系模式下，审判机关天然地缺乏对侦控机关的控制力与威慑力，审判权应有的权威以及权力控制功能无法充分彰显，被追诉人的合法权利也难以得到有效保障。从实践看，审判程序更多属于一种类似宣告性的程序，是对侦查、起诉程序正当性的背书，侦查、起诉阶段所确立的意见与结论，往往会直接成为审判机关最终的判决意见;一旦侦查、起诉机关与被告人及其律师甚至是审判机关存在明显的矛盾冲突时，若干显性或隐性的机制便从中“协调”，以确保侦控机关的意见在某种程度上得到确认而不至被推翻，“政法委”协调便是其中的典型一种。这事实上使审判程序偏离了其应有的中立性与独立性，也与宪法有关审判权独立行使的原则与精神相悖，更在一定程度上引发、加深律师与控、审机关的冲突，导致大众对司法公信力的怀疑，有时还促成了刑事错案的形成。

有鉴于此，十八届四中全会提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，可谓适当其时，意义深远。当然，为了真正建构起审判机关在诉讼结构中的中心位置，《刑事诉讼法》需要进行一系列的改革与调整。具体来说，首先需要从程序上将侦查、起诉程序改造为控方的准备性程序，将审判程序由原先侦查起诉的宣告性程序转变为侦查、起诉之上的决定性决策程序。只有对诉讼程序进行这样的改造，才能真正确立起控辩平等、法院居中裁判的诉讼理念。以此为改革的出发点，还需注意两个方面的问题：一方面，在审判阶段，需以庭审为中心。所谓以庭审为中心，就是“从起诉的有罪认定到审判的有罪判决，必须经过法庭的调查、辩论和裁决，法庭审判才是确认与解决被告人罪责刑问题的最终阶段和关键环节”，做到“真正使诉讼各方有证举在庭上、有理说在庭上。”“只有坚持以庭审为中心，将诉讼各方的注意力聚焦到审判法庭上来，我们才能为各项刑事司法理念的贯彻和落实提供一个比较合适的载体和比较坚实的基础。” [5]这在重大复杂案件、控辩双方存有争议的案件中尤为重要。另一方面，真正确立直接言词原则。在直接言词原则之下，证据要以口头方式提出，法官必须在庭审过程中直接判断证据与认定事实。为此，我们需要切实贯彻证人出庭作证制度，尤其是争议案件中重要、关键证人出庭作证制度，甚至可以考虑规定，在重大复杂以及控辩双方有争议案件中，除非证人死亡或身处国外无法出庭，否则证人不出庭，证言不能作为证据使用的制度。

（四）构建普遍有效的刑事法律援助制度

刑事诉讼的历史就是某种程度上不断扩大辩护权的历史[6]。辩护权的行使状况被视作一国刑事诉讼文明程度的重要指针，也成了一种国际共识

联合国先后制定了一系列涉及律师辩护的法律文件，如《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等。《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪”;《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款中规定“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”。。事实上，从保障被追诉人的权利，从正确处理案件的角度而言，刑事案件中的律师辩护是不可或缺的，也并非所谓的“奢侈品”。然而，中国现阶段刑事案件的律师辩护率相对较低，未及30%，大量刑事被告人缺少律师的帮助[7]。其重要原因在于被告人的经济状况较差，无力聘请律师。为了提高刑事案件的辩护率，中国出台或修改了相关法律，明确政府负有推动法律援助工作的责任 《法律援助条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作。”，包括财政支持、设立专门的法律援助机构等。从实践看，应当说近些年来政府在法律援助方面的支持力度不小。笔者的实证调研发现，部分地区法院刑事法律援助已经占据其所审理案件的不小比例

在某些中级人民法院审理的案件中，刑事法律援助案件比例已经达到66.62%。（参见：左卫民. 中国应当构建什么样的刑事法律援助制度[J]. 中国法学， 2013（1）：80-89.）。从程序正义与人权保障的要求出发，基于现阶段政府实际的财政支付能力

具体而言，应当加快推动我国法律援助服务体系建设，制定出更为详细的法律援助标准和服务范围，不断扩大经济困难群体法律援助的覆盖范围;进一步扩大刑事法律援助范围，比如可考虑将基层法院审理的重罪案件、被告人不认罪的轻罪案件都纳入援助范围之内。此外，推动法律援助制度的贯彻落实还有赖于充分的经济保障和相关配套制度的建设，如制定法律援助法;还须加强法律援助监管，规范法律援助的申请和监管程序，提高法律援助的办案质量，维护受援助困难群体的合法权益

参见：吴爱英. 认真学习贯彻党的十八届四中全会精神 切实履行司法行政机关全面推进依法治国职责[J]. 人民论坛， 2014（31）：8.。总之，我们应当打造一个普遍、有效的刑事法律援助体系，争取实现依普通程序审理的一、二审案件、死刑复核案件、再审案件中都有律师的介入与帮助，最终使得刑事案件的律师辩护比例从目前可能不到30%上升至50%到60%，甚至更高。

（五）构建真正契合中国国情的陪审制度

群众参与审判被视为新中国的重要的司法传统，人民陪审制便是这种司法传统的制度表达。但是，人民陪审制度在实践运行中暴露出了很多原生性、结构性的问题，以致部分学者认为人民陪审制度是“鸡肋”、“天使的面孔、魔鬼的身材”，从而主张废除人民陪审制度

参见：廖永安，刘方勇. 社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析[J]. 中国法学， 2012（3）：155.。考虑到作为民众参与的一种方式，人民陪审制度承载着司法公开、司法民主和司法公正等重要价值，提供了公众直接参与案件审理的机会，具有制度化、程序化和规范化特点

参见：范愉. 人民陪审员制度与民众的司法参与[J]. 哈尔滨工业大学学报（社会科学版）， 2014（1）：51.，所以笔者认为应对这一制度进行深化改革，构建真正契合我国国情的人民陪审制度，以彰显司法的公共性品质。基于当前绝大多数陪审员在审判过程中通常一言不发，在很大程度上更多充当着“陪衬员”、“陪听员”角色，既不能依法对控辩双方的主张进行裁断，也不能对案件的具体问题进行处理的现实

在《刑事诉讼法》的第三次修改中应从以下两方面着力对人民陪审制度进行改革：首先，应将当事人主义诉讼模式下的一些价值理念融入我国职权主义的诉讼模式之中。整体而言，我国法庭审判模式类似超职权主义，它以审判者为中心，强调法官的主导地位而漠视当事人在诉讼中的积极性。这种审判模式对人民陪审制的运行会带来两方面负面影响：一是职业法官可以通过阅卷提前接触案卷，而陪审员只能在开庭时才能介入案件，从而使得陪审员在案件信息的获取上处于劣势;二是职业法官对司法过程具有控制权，审判进程并非由当事人双方推动，陪审员无法通过当事人双方的积极对抗了解案件情况[8]。所以，在陪审制度改革中不能简单地修正既有的不合理规定，而是应该在诉讼理念上汲取当事人主义诉讼模式中的一些主张，构建一套与人民陪审制度相协调的配套制度，尤其是应该考虑建立人民陪审员在职业法官不参与的情况下单独裁决事实的程序机制。其次，改革既有立法体例中有关人民陪审制度不合理的制度规定。例如，人民陪审员选任条件的“精英化”就将大多数没有专科学历以上的民众拒之门外，从而牺牲了人民陪审制度的人民性、代表性，最终导致现实的人民陪审制度难以体现司法的民主性和公平性。因此，未来《刑事诉讼法》的修改应该科学合理地规定人民陪审员的任职条件与选任制度，以保障符合条件的公民都有机会参与到陪审之中。

（六）着力解决非法证据排除难的问题

参见：左卫民. 热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究[J]. 未刊稿。。可以说，“不愿排”、“不敢排”、“排不动”是非法证据排除规则遭遇的重大困境。

笔者的一个基本判断是，中国《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则之所以遭遇困境，在很大程度上源于非法证据排除规则在立法和实践中呈现出披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的面相。换言之，非法证据排除规则的表面出发点和落脚点是保障被追诉人的权利从而维护司法公正

立法机关对非法证据排除规则立法目的的阐释是：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和诉讼参与人的合法权利，对于非法取得的证据严重影响司法公正的，应当予以排除。”（参见：全国人大常委会法制工作委员会刑法室. 关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定――条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京：北京大学出版社， 2012：57.），但其本质及实践操作是国家权力本位，即优先考虑的是国家权力运行，保证行使这些权力的机关的组织目标与利益得以最大限度地实现。无论是从刑事诉讼制度现代转型的理论诉求还是从全面推进依法治国的现实要求来看，国家权力本位模式的非法证据排除规则都应予以改变，即从有利于侦控机关转向制约侦控机关，这应该成为未来第三次《刑事诉讼法》修改的基本方向与重要任务。就具体的制度机制改革而言，可以考虑从如下方面着手：第一，对于非法证据排除程序的启动申请，规定辩方可以提出线索，但不是必须提出线索;第二，降低法院启动非法证据排除程序的标准，规定只要辩方提出非法证据排除的，法庭必须要启动相关的调查程序;第三，提高侦控机关对于取证程序合法的证明标准，规定只要侦控机关不能确定无疑地证明取证程序合法，而不能排除非法取证可能性的，原则上应当排除。