时间：2023-06-26 16:25:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚的本质属性，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：行政处罚档案行政处罚自由裁量权
近年来，随着档案行政处罚工作的开展，档案行政处罚自由裁量权越来越多地受到人们的关注和重视。一些省市档案行政管理部门相继开展了规范档案行政处罚自由裁量权的工作，制定了档案行政处罚自由裁量权规范及其应用标准。笔者结合参与制定相关规范性文件的具体实践，从法学理论的角度对档案行政处罚自由裁量权的概念、遵循的基本原则和必要的制度控制提出一些新的认识。
一、档案行政处罚自由裁量权的概念
档案行政处罚自由裁量权，是指档案行政管理部门在法定档案行政处罚权限范围内，遵循公平、合理的价值目标，对档案违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。这一概念可以从三个方面去认识：
第一，这里所定义的自由裁量权主要存在于行政处罚中。按照档案行政执法行为的种类去划分，档案行政裁量权可以分作档案行政处罚裁量权、档案行政许可裁量权、档案行政征收裁量权、档案行政确认裁量权等。档案行政裁量权与档案行政执法行为有着密切联系，尤其是档案行政处罚、行政许可等主要行政执法行为，对行政执法相对人的人身和财产权益影响最为广泛和直接，对这些档案行政执法行为中自由裁量权予以规范和控制是档案行政执法工作的重点。
第二，自由裁量权的行使必须在法律、法规和规章规定的范围和幅度之内。行政处罚自由裁量权是一种相对的自由，必须受到严格的规范和控制。主要表现在情节轻重判断，事实定性，是否作出行政处罚决定，以及作出何种行政处罚决定，多大幅度，适用哪些程序的选择或判断，与其他档案行政执法行为的自由裁量权相比，行政处罚裁量权的内容最多，运用也最普遍。
第三，自由裁量权的行使必须符合依法行政的基本要求。“合法行政”、“合理行政”、“程序正当”、“高效便民”、“诚实守信”、“权责统一”是国务院对依法行政工作提出的基本要求。国务院还将“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”明确纳入“合理行政”范畴。由此可见，规范档案行政处罚自由裁量权，是从源头上缩小行政权力扩张，减少执法随意性，保障执法公正，提高执法公信力的重要途径，同时也是廉政风险防范管理，防止执法人员在执法过程中发生违法违纪问题的重要制度保障。
二、行使档案行政处罚自由裁量权必须遵循的基本原则
第一，自由裁量权的行使，要公平正义、合乎情理、仅为正当目的。公平正义，就是要力求做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，这需要档案行政管理部门的执法人员根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理，出于善良的意愿，不谋取私利，不打击报复。合乎情理，就是行使档案行政处罚自由裁量权时，要符合客观规律，符合人们的正常思维，不偏激、不执拗，是出于一个正常人的正常思维而做出的行为。仅为正当目的，是针对非正当的私利目的而言的。广义上的“私利”可划分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，档案行政处罚自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，档案行政处罚自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如果当事人违法事实轻微，却被处以最高额的罚款处罚，就明显违背了公平正义、合乎情理、仅为正当目的的基本原则。
第二，自由裁量权的行使，要综合考虑各种因素，符合法定程序。自由裁量权的行使，应当综合考虑违法事实（违法行为的时间、地点、起因、过程及其危害程度）、违法性质（违法行为所触犯的法律法规及其本质属性）、过错程度（实施违法行为的主观过错情形及其恶性程度）、法定情节（当事人是否具有依法可以免除、从轻或从重处罚的情形）和认错与整改表现（当事人对违法行为的认错态度和整改情况），要严格按照法定程序、法定情节裁量。《档案行政处罚程序暂行规定》规定：违法行为轻微，依法可以不予档案行政处罚的，不予行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，有下列情形的不予行政处罚：未达到法定行政责任年龄，不满14周岁的未成年人尚不具备辨别和控制自己行为的能力，因此，应当责令其监护人（父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、朋友、父母所在单位、住所地的居民委员、村民委员会或者民政部门）加以管教，并赔偿其造成的经济损失；精神失常，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，应当责令其监护人（配偶、父母、成年子女、朋友、父母所在单位、住所地的居民委员或者村民委员会）严加看管和治疗，并赔偿其造成的经济损失；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；依照法定形式裁量（不得采用法律法规规定以外的行政处罚种类）和依照法定幅度裁量（不得低于或者超过法律法规规定的行政处罚幅度）。
三、对档案行政处罚自由裁量权的制度控制
有了行使档案行政处罚自由裁量权必须遵循的原则，并不等于执法人员都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。对于自由裁量权还要从行政执法程序制度上予以保障。档案行政执法程序是档案行政管理部门在行政执法工作中应当遵循的方式、步骤、顺序和时限，除信息公开、回避、时效、听取陈述和申辩等一般性程序制度外，还包括了职能分离、说明理由、案件指导、集体讨论和备案等制度，这些制度是自由裁量权得以规范行使的重要保障。
第一，职能分离制度。职能分离制度有利于建立权力制约机制，防止档案行政管理部门及其执法人员腐败和滥用行政裁量权，保障行政执法决定公平、公正，消除公众对行政执法部门偏私的疑虑。我国行政处罚法规定，行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚的听证程序，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。因此，为了规范档案行政处罚自由裁量权，各级档案行政管理部门行使的调查、决定、执行等职能应当依法相对分离，由不同的内设执法机构、执法人员或者法律、法规授权的组织去行使。
第二，说明理由制度。在自由裁量权的行使过程中，说明理由是一项基本的制度要求，从执法相对人的角度来讲，它可以增强执法相对人对档案行政执法行为和处理决定的信服程度，避免对立情绪，有利于事后执行。从档案行政管理部门的角度来讲，它意味着其在行使权力，作出自由裁量决定的过程中，必须排斥恣意、专断、偏私等因素，因为只有客观、公正的理由才经得起公开地推敲，具有说服力和合理性，具体表现在三个方面：一是档案行政管理部门在作出行政处罚决定时，应当对行政处罚决定的事实认定、法律适用以及进行裁量的政策、公益等因素予以充分说明和解释。二是行政处罚自由裁量基准本身就是一种说明理由。三是如不予适用行政处罚自由裁量基准，档案行政管理部门应当在结案报告中充分说明理由。
关键词：高校教师；学术造假；法律责任
【中图分类号】G640
西安交通大学项目"涡旋压缩机设计制造关键技术研究及系列产品开发"，获得2005年国家科学技术进步奖二等奖，现在经国家科学技术奖励委员会审核同意，并经国务院批准，决定撤销了该奖项，收回奖励证书，追回奖金。西安交大对该项目的主要负责人之一西安交大能动学院原教授、博士生导师李连生解除了教师聘用合同。这一学术造假事件，最初是2007年底，西安交大6名老教授就李连生获奖项目中存在造假、侵占他人学术成果进行拼凑和包装等严重学术不端问题，联名进行实名举报的，耗时长达三年多，影响深远。
无独有偶，2009年12月19日，国际学术期刊《晶体学报》官方网站发表社论，认为井冈山大学化学化工学院讲师钟华和工学院讲师刘涛从2006年到2008年在这一刊物上发表的70篇论文存在造假现象，并作出一次性撤销的决定。《晶体学报》属于SCI收录的国际学术期刊。这篇社论一公布立即引起学术界的广泛关注。知名学术打假人方舟子介绍说，SCI是"科学引文索引"的英文缩写，是美国科学家创建的一个科学论文资料数据库，收录发表在较重要的学术期刊上论文的相互引用情况。获知两名教师涉嫌学术造假的消息后，井冈山大学立即对两名当事人予以停职调查，并成立调查组展开调查。调查发现，《晶体学报》反映的情况基本属实，但所涉及的70篇文章系钟华一人所为，其中29篇以刘涛为第一作者的文章也是钟华的。调查组专家分析了钟华发表在《晶体学报，E辑》的文章，认为存在三种情况：一类是伪造、篡改实验数据；一类是学术不严谨、记录不准确造成的错误；还有一类文章实验数据是真实的。12月28日，井冈山大学学术委员会认定钟华、刘涛的学术造假事实，分别属于教育部《关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》中列举的"伪造或篡改数据""侵吞他人学术成果""未参加创作，在他人学术成果上署名"和"未经他人许可，不当使用他人署名"等学术不端行为类型，情节特别严重，影响特别恶劣。根据相关规定，井冈山大学决定对钟华和刘涛作出"撤销造假学术成果、追回奖金、解聘专业技术职务、开除公职、等"严厉处罚。
从上述两例轰动全国的学术造假事件中，对造假者的处理可以看出，学术造假就是一种"学术欺诈"行为，就学术欺诈行为的本质属性而言，完全有法可依：首先，造假骗取经费、奖金，情节严重的，可能构成"诈骗罪"；其次，高校教师属国家公职人员，将政府经费据为已有，则可能构成"职务侵占罪"。但是，从目前对学术造假行为被发现后"追缴相应的拨款和经费"的处理来看，其性质是违背立项合同后的一种民事上的违约责任追究。除此之外，国家主管机关还为他们遮丑，基本的学术道德谴责都难以体现；更遑论行政和刑事责任。
学术造假中的责任问题包括两个方面，一是监管机关的失职的责任；二是造假者自身的责任。
对监管失职的行为，我国目前的法律有追究其刑事法律责任的依据。我国《刑法》第397条规定了罪："国家机关工作人员或者，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。"各级学术经费管理机构的性质都是国家机关，这些机关的工作人员对于发放的科研经费都负有监管责任。监管不力，"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的"，应当承担的责任。但是，过去的实践证明，这一责任在学术管理领域还仅仅停留在纸面上，我们至今还没有依照这一刑事法律追究渎职责任的先例。
对学术造假行为本身，除了各单位内部的处分规定以外，暂时还没有追究法律责任的依据。从行政处罚来看，我国根本没有对学术造假行为进行处理可以依据的法规。从刑事处罚来看，一般公民骗取国家财产可以构成诈骗罪；对在国家机关、国有企业、事业单位的国家工作人员骗取国家财产可以构成犯罪的情况，只规定了贪污罪。但是，前述两个罪名都要求以"非法占有为目的"，而学术造假行为中骗取拨款和经费并非用于据为己有，而往往是用于制造虚假的所谓学术成果，骗取个人经济利益、学术地位和职务职称，不符合前述两个罪名的构成要件。因此，依据现行法律无法追究学术造假者骗取科研资金的刑事责任，在刑法上通过立法确立类似于韩国立法先例的"欺诈政府科研资金罪"已经迫不及待。
最近，清华大学校务会议以"在申请清华大学职位、职务以及在个人网页中提供的个人履历、学术成果的材料存在严重不实"为由，解除与清华大学医学院院长助理、教授刘辉的聘用合同，但这仅仅是单位内部的一种解聘处理，政府没有任何行政处罚与刑事追诉行为。此后发生的几起学术造假事件中，也没有要追究行政和刑事责任的迹象。而行政处罚的实施，公安机关、检察机关的介入，既需要依据现有法律依法办事的决心，也需要法律依据的完善。触目惊心的学术造假事件为立法和司法机关提出了新的课题。
教育部前任部长周济在教育部"高校学术风气建设座谈会"上说过，学术失范、学风不正现象，损害了学术形象，败坏了学术风气，阻碍了学术进步，给科学和教育事业带来了严重的负面影响。对此，必须旗帜鲜明，态度坚决，严肃查处，决不能任其滋长蔓延。要深刻认识加强学术道德和学风建设的重要性和紧迫性。良好的学术道德和学术风气是高等学校健康发展的根本保证。加强学术道德和学风建设是提高科研水平、建设创新型国家的必然要求，是提高人才培养质量、建设高等教育强国的必然要求，是引领社会风尚、建设社会主义核心价值体系的必然要求。
加强学术道德和学风建设，净化学术风气，遏制学术不端行为，必须标本兼治，惩防并举，多管齐下，综合治理，自律与他律相统一，内部治理与社会监督相结合。一是加强教育引导，提高道德自律水平，发挥道德力量，使之不愿违背学术道德；二是加强制度约束，规范学术管理，发挥制度力量，使之不能违背学术道德；三是加强社会监督，形成良好社会氛围，发挥社会力量，使之不敢违背学术道德。培育优良的学风，倡导严谨规范的学术行为，营造良好的学术环境，学者自律是基础，制度建设是保证，领导重视是关键，只有全方面的下功夫，做到认识到位、组织到位、措施到位，才能在全面推进高等学校学风建设方面取得实效。
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论（注：孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。），但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”（注：李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。），将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。），有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础（注：经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。）。
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围（注：谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。），有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）。但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系（注：尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。），有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。），还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。
（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1.经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。）。凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。
2.经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展（注：李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。
3.经济法与行政法的法律性质不同
在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。
此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。
（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
1.在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识
具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第29—31页。），有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。），有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。），还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。），等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，目录第1—5页。），有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。），还有的认为经济法仅是指宏观调控法（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。
2.理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会
具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务（注：张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133—139页。），将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》（注：杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192—195页。）。
3.对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解
具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。
二、经济（行政）法的实质及其法律属性
如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及（注：梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196—213页。）。但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上
存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素（注：王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。）；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法（注：王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。）。
在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：
（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用
亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的（注：在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。）；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。（注：刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。
（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象
尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。
（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为
在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段
与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。
（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决
从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。
从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。
三、经济行政法的涵义及体系结构
在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。
（一）宏观调控法
宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。
（二）市场管理法
市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理，因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范，管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等，这部分法律是市场管理法的核心，而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是，规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质，这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用，因此，我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。
（三）国土资源、国有资产管理法
一、逻辑的概念和概念的逻辑
概念、判断、推理是理性认识的三大基本形式，概念则是其中最基本的一个。概念的产生是人的认识由感性阶段上升到理性阶段的重要标志。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。事物的本质属性是指那些决定事物之所以成为该事物并区别于其他事物的属性。人们在认识过程中，通过思维的作用，认识了那些决定事物之所以成为该事物且有别于其他事物的属性，而形成的一类事物之概念。概念有两个核心基本特征，即内涵和外延。内涵特指概念所反映的事物之本质属性; 外延是指概念所指涉事物对象的总和。前者是概念质的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思维的基本形式，是构成、进行法律判断和法律推理的基本要素。没有法律概念，就无法进行法律推理和法律判断，也就无法进行法律活动。法律概念，是反映法律规范所调整对象特有的、本质的属性之思维形式。所以，某一特定对象必然具有某一本质属性。因此，一个对象必然既反映某一特定本质属性，也因此圈定了具有同本质的所有对象。对任何问题的思考都与概念须臾不离，作为思维形式的概念又与语言密不可分。所以概念的基本逻辑要求首先是明确性，此乃正确思维的基本条件。概念不明确意味着概念不能清晰反映思维对象的本质，或概念所指称对象模糊不清，若此，法律判断和法律推理就无法展开。
为了准确、完整、全面的指称对象，法律概念的内涵就必须丰富无遗漏，这样才能为人们正确理解或适用法律奠定基础。然而，客观事物之间的关联是多种多样的，但形式逻辑并不研究所有关联，而只研究不同概念的外延关系。任意两个概念间的可能关系共有五种: 全同关系、种属关系、属种关系、交叉关系、全异关系。为此，就必须从内涵和外延两个方面明确概念，此即概念的限制通过增加概念内涵来缩小概念的外延，使一个外延较大的属概念过渡到外延较小的种概念的逻辑方法或通过减少概念内涵来扩大概念的外延，使一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的逻辑方法。沿着这种逻辑学的概念要求，要刻画出一个严格符合逻辑的概念确非易事。回到本文主题，我们在为环境行政公益诉讼进行概念界定时，就必须注意:一个准确的、有逻辑的概念最起码的要求应该是保证概念的内涵和外延之间的一致，明确且不矛盾、语言无歧义。也就是说，在为事物定义之时，必须遵守下列规则: 定义项与被定义项的外延必须完全相等; 定义项不能直接或间接地包含被定义项; 定义项中不能有含混的概念或语词; 定义形式不能是否定的。
二、环境行政公益诉讼的概念之研究现状与存在问题
我国学界对环境行政公益诉讼的认识始自概念。这也符合人类利用概念认识性质，然后借助概念与性质进行类型化再认识的渐进式认知模式。所以，首先要解决的是概念问题。在法学方法上，概念更是法律解释及法律体系化的基本前提，是法律实现正义的基本运作手段。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。由此认为，对环境行政公益诉讼的认识混乱始于概念不清也不为过。
( 一) 环境行政公益诉讼概念之研究现状
从我国学者们对环境行政公益诉讼的概念表述上看，总体上是围绕三个要素展开的，即主体、目的和行为。目的要素上，都强调环境公关利益，这已经达成共识，而且对公共利益的识别及其标准等在概念之中实在无法包含和体现，所以在此不进行讨论。但是在主体要素和行为要素上尚有争议，如果将主体和行为设定为两个变量，并同时考虑主体与行为范围的精确性，那么学者们表述的环境行政公益诉讼的概念就有以下四种抽象类型。
第一种类型，主体精确+行为模糊。如，有学者认为，环境行政公益诉讼是指，那些与诉讼请求无法律上利害关系的机关( 检察机关) 、组织和个人，以维护环境公共利益为目的，而针对违反或怠于履行环境保护职责的行政机关，依法向人民法院提起的诉讼。有学者认为，环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼。还有学者认为，环境行政公益诉讼是:公民或者法人( 特别是环保公益团体) ，认为行政机关( 主要是环保部门，但也包括政府其他部门) 的具体环境行政行为( 如关于建设项目的审批行为) 危害公共环境利益，向法院提起的司法审查之诉。
第二种类型，主体模糊+行为模糊。如，有学者则认为，环境行政公益诉讼是指当环境行政机关的违法行为或不作为对公众环境权益造成侵害或有侵害可能时，法院允许无直接利害关系的人为维护公众环境权益而向法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正或停止其侵害行为的制度。还有学者认为，环境行政公益诉讼是指，特定当事人认为行政机关的行政行为侵犯了公众环境权，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。
( 二) 环境行政公益诉讼概念研究中存在的问题
第一，宏观上的研究方法问题。目前学者对环境行政公益诉讼概念的研讨缺乏纵向上的系统性和横向上的和谐性。首先，学者们通过分解公益诉讼概念获取概念的基本构成要素，然后直接套用。公益诉讼的特征是目的上的公益性，主体上的多数性、复合性，性质上的客观性。这些特征即公益诉讼的本质属性，也是公益诉讼概念的基本构成要素，延伸套用之后的环境行政公益诉讼自然要符合这三项基本要素。然而，由于主体要素比较直观，较易把握，所以，对环境行政公益诉讼与其他公益诉讼进行区别的关键也竟全赖于主体要素了。不过，从学者们给定的概念来看，其主体要素并非臆想的那样直观易辨。因为，作为诉讼主体之一的被诉对象环境行政机关虽是确定的，但起诉主体却是不确定的，学者们各自进行了不同的主体资格筛选，从最宽泛的任何人、任何组织到特定人、特定组织实是难以确定的范围，各色各样的主体选择使得概念在主体要素上缺乏了一种系统性和稳定性。唯一比较明确的区分要素看来只能是被诉对象了。既然本质上还是行政诉讼，那么在诉讼对象上必然要求指向行政行为。然而这一要素也是不确定的，因为对此处的行政行为学者们所指的是具体行政行为，还是包括抽象行政行为仍不确定。若此，在诉讼对象上的不定性又增强了概念研究的非系统性，我们仍然无法进行概念区分。其次，学者对环境行政公益诉讼概念进行研讨时，多数没有下意识地考虑它与三大诉讼的关系，以致各色概念的内涵要么过宽而使概念可以指称的外延非常小，要么内涵太小，以至于外延过于宽泛，比如将环境行政公益诉讼进一步分为环境普通行政诉讼和行政公诉的做法就是如此。且不说这种纯粹依据主体的划分标准是否科学，但就可行性上就因与我国的政治、司法体制不合而饱受诟病。另外，由于概念不清，所以学者在讨论诉讼模式之时更是混乱不堪，一元说，二元说，三元甚至多元混合说等等竞相登台。而且，从研究的参与主体和成果来看，环境法学者占了绝大多数，行政法和行政诉讼法学者反倒参与较少，成果也较少，不同但相关的学科间交流和沟通不多。凡此种种，都说明概念研究缺乏和谐性，这直接导致深入研究时乱象百出。
第二，微观上的要素问题。微观上，学者们对概念的组成要素的具体指涉并不清晰或并不一致。问题主要存在于主体要素和被诉对象( 行政行为)要素上，即诉权主体混乱不一，被诉对象指涉范围不定。总体而言，无论是宏观上的问题，还是微观上的问题，都说明目前学者对环境行政公益诉讼概念的界定并不符合或不完全符合概念的逻辑要求，也就不存在一个逻辑的概念。为此，笔者试图主要从行政法和行政诉讼法的视角，运用比较和分析的方法，在求同的基础上，对环境行政公益诉讼的概念进行科学合理的界分。
三、环境行政公益诉讼概念的界定
研究中存在的问题既为我们指明了方向，也为我们准确界定环境行政公益诉讼的概念选定了着力点。因此，我们暂不考虑已是共识的公共利益这一要素，而重点以主体和行为这两个要素为对象展开分析。
( 一) 主体要素
对主体要素的笼统表述，因实无太大意义，所以我们在此忽略不计。然而，对于公民、个人、法人和其他组织这一组词语，却值得认真考究。首先，公民一词，意味着一种身份，即公民身份，是一个多学科性术语。它与我们普通意义上讲的自然人、个人不是同一概念。福克斯认为，在涉及公民身份的含义的文献中，可以归纳为三种主要定义:哲学的定义，即关注何种公民身份模式最有利于正义社会的构建; 社会政治的定义，即公民身份是一种地位，它代表一种社会成员牵涉一系列社会实践; 法律的定义，公民身份通常与国籍交替使用，在此意义上，公民身份的核心权利乃居住权。公民( 身份) 有形式和实质之分，形式上，它表明法律意义上的民族国家的成员身份，因此也得以享有或负担因公民身份而获得的权利与义务。实质上，它针对的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也许会或不会享有权利( 包括福利权利) 来确保有效的民族国家社群的成员资格。由此看来，公民这一概念由于注入太多诸如民族、国家、国籍、语言、文化等因素限制而使它具有很强的封闭性。
(二) 行为要素
学者们所讨论的环境行政公益诉讼概念的行为要素均是指向环境行政机关的行政行为。比如，有学者认为，当环境行政机关的违法行为或不作为向法院提起行政诉讼。显然，这里的作为或不作为我们一般只能理解为具体行政行为，但它具体指的是什么，可能还需要进行详细归类。如有学者认为，以从诉讼请求的内容为依据，环境行政公益诉讼大体可分为以下四类具体行政行为的环境行政公益诉讼，其主要可以划分为作为诉讼和不作为诉讼; 抽象行政行为的环境行政公益诉讼。的确，环境行政机关负有环保责任，它在对环境污染、破坏者进行行政管制时可能存在违法或不作为，于此情形下对其进行监督就非常必要，这也是目前很多国家环境行政公益诉讼的一个重要对象。这是针对环境行政机关的具体行政行为而提起的环境行政公益诉讼，它一般有以下救济方式: 请求撤销环保部门对第三人的许可、批准; 请求法院责令环保部门不得向第三人授予开发自然资源、排污许可证; 责令环保部门修改环境行政许可内容; 责令环保部门对第三人污染破坏环境的行为采取一定的行政处罚; 责令环保部门采取环境治理措施; 责令环保部门公开有关第三人生产经营的环境信息。针对抽象行政行为: 主要是针对环境政策，这些政策通常包括环保需要的环境标准、环境影响评价制度、排污制度、环境经济激励制度等。所以，我国应允许原告提起环境行政公益诉讼，以请法院责令被告限期制定合理的环境标准、环境规划、环境监测、环境统计、环境监察、环境税收、环境经济激励等良好环境政策，不过环境政策的具体内容还是应由行政机关自由裁量。 现实中负有环境保护法定职责的行政机关违法做出环境行政决策、环境行政许可，或者怠于履行环境行政管理、监督和执法职责，其对环境公共利益的侵害较之民事主体的违法排污等行为有过之而无不及。
一、行政法基本原则与软法互动基础。
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[]
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
关键词：行政法基本原则；软法；精神指导
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本文作者：吴敏工作单位：苏州经贸职业技术学院
1行政司法概念的界定
司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。
2当前我国行政司法所面临的挑战
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
3进一步健全我国的行政司法制度
鉴于我国行政司法存在的诸多问题,笔者认为应从以下方面来完善我国的行政司法制度:311要实现行政司法的规范化,也即行政司法的制度化和法律化倾向行政法制较为发达的国家都不乏有关行政司法的法律或政府规章,保证了行政司法的制度属性。市场经济下行政司法行为的急速发展对行政司法规范化提出了新的课题。行政司法必须被逐渐地纳入法制大系统和行政法制系统,以法规范行政司法活动,调整行政司法行为。从市场经济下行政司法的实践看,有三大类型的行政司法案件:一是具有民事性质又隶属于行政管理系统,带有很大技术色彩的案件,如专利、产权等;二是纯属行政管理系统的权属争议案件或因其它纠纷引起的案件;三是以司法程序实施的行政执行案件,如行政机关对公民、法人和其它组织实施制裁所必须经过的取证、询问、论辩、裁决等司法环节。对于后两类性质的行政司法案件,我国已有一些法律和法规作了规定。但第一类还没有较为完善的规范性文件予以调整,所以国家应尽快制定有关行政司法的法律、法规和规章。要实现行政司法体制的完善化行政司法体制是行政司法得以有效进行的组织保障和机构保障,行政司法制度完善的国家首先有一套完整的行政司法体系以及体制结构,在英国,有专职的行政裁判所解决行政执行过程中的争议,这些裁判所分门别类,独立性极强。如各种保险仲裁法庭、土地裁判所、工业伤害裁判所、商标裁判所、交通运输裁判所、矿山纠纷裁判所、劳资关系裁判所、专利裁判所、商标裁判所,等等。在美国,有各类负责解决行政纠纷的政府委员会,具有较强的针对性和专业性,如联邦贸易委员会、联邦电讯委员会、联邦动力委员会、原子能委员会等。行政机关的主管部门也负责一定的行政司法案件。[5]可见,行政司法体制的完善与专职的行政司法机构的建立是分不开的。所以我国的行政司法机构及其工作人员应该向专门化、专职化、专业化方向发展,行政复议、行政裁决、行政调解都应设立专门的相对独立的机构,以专职行使行政司法职能,并对其工作人员作为政府法制机构的专业人员的任职资格、任免考核、奖励升迁、培训和职称评定等都有一套专门的办法和规定,使行政司法机构和队伍建设制度化、规范化。我们既应保持和发扬我们国家的特色和优势,又应注意吸收国外行政司法建设的成功经验,并在我国行政司法体制建设问题上考虑到国际接轨的问题,努力使其符合国际上的通例。313应使行政司法与司法衔接化,健全行政司法体系行政司法虽然可以成为一个独立的系统,但它和司法制度不能完全分割开来,尤其有关行政管理相对人权益的争议。行政机关的裁决只是对司法权的必要补充,并不能完全失控,而且有些裁判不能具有终局效力。其目的在于有效保护当事人的合法权益,防止行政权的专断性。在市场经济下,我国一方面要加强行政权的权威性,提高行政机关宏观调控的能力,并尽可能使行政管理过程中发生的纠纷在行政过程中予以解决,而不能一股脑地推给法院。另一方面,对行政权的制约、监督、监控也应有所加强。其中,司法机关对行政权的约束、对行政权的司法审查尤为重要。因此,必须把行政司法限制在一定范围内,使司法和行政司法有机地衔接起来,形成一个连贯的纠纷裁审机制,一些重大的权属关系、敏感的案件可直接由司法机关受理和解决。一些行政技术性强的、较普通的权属案件可由行政机关最终裁决。还有一部分案件可以首先由行政机关裁决,若当事人对裁决结果不服便可进入司法程序。同时,我们还应根据经济和社会发展的要求,探索并及时设立新的行政司法形式。目前,建立和完善行政申诉制度应引起学者的注意。行政申诉在日本称作苦情处理,在台湾地区叫做异议申请,是指行政机关或专门机关为解决因国民对行政行为不满或不服所发生的争议而采取的一种措施,适用非正式法律程序,其范围远大于行政不服审查和行政裁判的范围。在我国,也有着建立行政申诉制度的客观需要,以补充现有行政司法形式的不足。例如,对已超过复议申请和时效的争议而当事人仍不服的;或当事人不愿通过行政复议或解决纷争而希望通过行政监督手段来解决的;或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况,都可以通过行政申诉途径予以解决。我国宪法明确规定,公民的申诉权利,虽然可以通过制度来进行申诉,但因未正式建立起行政申诉制度,有关的许多权利就难以得到有效保障和救济。
［关键词］质控制度；建设；出版质量；质控管理
出版业是推动我国社会前进和发展的重要行业，虽然我国近年来出版了很多精品图书，但总体的图书质量依然亟待提升，出版物质量已经成为不可忽视的第一发展要务。同时，随着我国互联网、大数据、云计算等网络技术的发展，新旧媒体的充分融合，既改变了人们的阅读习惯，也改变了出版业发展方向。传统出版业以规模和数量为主的发展模式已经捉襟见肘，而且还呈现出数量越多、质量越低的反比状态，出版物质量更是每况愈下。国家新闻出版广电总局更是连续多年开展出版业质量年活动，力求加强出版业的质量监督，希望从内容、编辑、校对、设计、印装、发行和管理等多方面改变这种反比例现状。但是，出版业质控制度的建立既需要出版社内部具有改革动力，也需要出版业外部持续给予压力。因此，从编辑视角、发行视角、管理视角建设图书质控制度，可以有效汇聚出版社内外各种力量，形成有效着力点，进而倒逼我国出版业的转型升级和新旧媒体融合发展的步伐。
1从编辑视角建设图书质控制度
提高图书的出版质量，首先需要从编辑视角着手，因为在实际出版过程中，出版的品种数量和出版的实际质量具有依存关系，当出版的品种数量超过一定限度时，出版的实际质量则难以保障。就当下而言，随着新旧媒体融合发展和传统媒体市场竞争日趋激烈，出版社编辑的工作量和出版的品种数量全面开放，只有下限、没有上限的考核制度，使编辑原有的工作量大幅提升。以往，出版社是按照编辑的实际加工字数或实际的出版品种，计算出版社的生产规模。但在出版社转企改制后，出版社经营、规模、管理、生产等均发生了重大改变，很多出版社为成为出版集团，大幅扩张生产规模，出版节奏持续加快，有些出版社甚至达到了日均十本新书的出版速度。然而，出版社编辑资源的紧缺和快速增长的出版品种形成了主要矛盾，很多出版社编辑工作量之大，出版物品种之多，都已经超出了市场和编辑的承受能力。尤其是2013和2014年，出版新书品种越来越多，2015年虽然略有下降，但总体依然保持高位运行，可以说近几年，我国582家出版社虽略有区别但大体相同。持续增长的出版品种数量，使编辑工作繁重且枯燥，编辑无暇跟作者交流、无法认真编辑加工、无法提高业务水平。除此之外，三审、三校、一读工作更是被无情地压缩时间或减少次数，导致出版物质量下降、库存增多、回款减少和编辑考核任务无法完成，进而再依靠数量和品种的增加弥补损失。这种再增加品种、再扩张数量、再超常工作和再降低质量的恶性循环，导致我国出版业整体水平的持续不前。因此，我国出版业图书质控制度的建设应优先从编辑视角开始，只有全面提高出版物编辑质量，建立有效、完善、严格和可操作的质控保障体系，才能有效提升我国出版物的整体质量。我国的图书质量保障体系虽然已经成为一个整体系统，但其只对出版单位具有较好效果，对于管理单位而言却不太适宜，一旦出版单位为适应市场竞争，超常运作、减少环节、流于形式，则管理单位无从监管，导致出版物质量难以保障。因此，从编辑视角建设图书质控制度时，首先，出版管理单位要在全程管控过程中，一张一弛、粗中有细，既要全面用力，又要重点抓手，既要在书号、选题、三审、三校、设计和印装等各环节规定明确，又要适应市场竞争主体的需要，使其主动执行。其次，出版单位要自觉贯彻图书质量保障体系，提高操作简易度，提升效果明显度。最后，出版管理单位要倒逼出版社从编辑视角重视图书质控建设，使出版社能够提高认识、加强内部管控、实现内外一致和齐抓共管，最终保障图书出版质量，达到各项图书质量保障规定的国家标准。
2从发行视角建设图书质控制度
从编辑视角加强图书质控建设是手段，从发行视角建设图书质控制度才是目的。因此，出版管理单位必须要求出版单位从数量效应型转型升级为质量效益型，然而，出版社全面转企后，质量参差不齐，有发展远见的未必有能力为之，有自觉为之的也会被书山文海所埋没，所以，出版单位没有内生发展动力，缺乏外在制度激励，经营方式的转变更是无从谈起。出版管理单位从发行视角建设图书质控制度，使其成为转变出版单位经营方式，提升出版业经济效益和社会效益的双实现，将是一种重要推手和最佳选择。首先，出版管理单位应加大图书质量监控结果的运用，将出版物质量同出版单位的书号挂钩，出版物质量越高，获奖图书品种越多，就能鼓励出版单位多出书，使这类出版单位能够自觉、自愿地重视出版物质量建设，使其生成内生动力，主动控制出版流程，积极提升编校质量，合理安排出版环节；其次，出版管理单位应引导大众消费，将质量好、效益好、反响好、内容好的出版物，扩大市场影响力，进而促使大众多读书、读好书、好读书，让出版单位将图书内容和质量作为经营发展的第一要务，迫使出版单位从质量要效益；再次，出版管理单位应引导出版单位形成可持续发行，实现统一的质量监管，营造统一的外部环境，形成统一的质量效益，迫使出版单位将出版物质量作为出版经营和市场发行的“生命”；最后，出版单位要加快自身质控体系建设，形成一套内控体系，多出精品力作，让具有生命力、影响力和传播力的鲜活出版物广而发行。
3从管理视角建设图书质控制度
从发行视角建设图书质控制度是目的，而从管理视角建设图书质控制度是实现目的的有效保障。我国出版行政管理已从事前、事中管理，向事后管理转变，国家质量监督检测中心对出版物的检查、查处、监督力度空前加大，已将质检范围扩大到出版单位的全流程之中。为此，出版管理单位应该建立一套科学合理、有效的出版物质控管理制度。首先，出版管理单位应该对出版物的质量采取分类管理，对于法律法规、政策解读和科学技术等内容的出版物，应该实施文字“零差错”标准；对于养生保健、科普知识、教材教辅等内容的出版物，应该实施内容“零差错”标准；对于休闲旅游、文艺文学等内容的出版物，则质量标准可以略微放宽。其次，出版管理单位应该细分图书质量标准，充分利用图书质量检测结果，鼓励优秀图书出版、鞭策良好图书修订、限制合格图书比例、拒绝不合格图书上市。再次，出版管理单位应该重视图书整体质控效果，图书质量主要包括图书内容、图书编校、图书设计和图书印装。只图书内容好设计不好，或只图书编校强印装不强，都是不行的，要全方位、立体化实现图书整体质量管理。最后，出版管理单位要实现图书质控问责制度。我国的《出版管理条例》对于出版物质量不合格的有关规定和标准还是比较严格的，但具体执行中多为“整改和警告”，出版单位的违规成本相对偏低，而且，具体执行时多为出现较大影响力的不合格出版物，并非对于全部出版物而言。因此，出版管理单位应将出版单位的全部出版物均按照比例进行质控监测，实现量化，从而加大违规出版和不合格出版物的惩戒力度。
4图书质控制度建设倒逼出版业转型升级的思考
图书出版是精神产品的生产，因此，一方面要发挥出编辑者的主观能动性，另一方面要提升图书质控制度建设，倒逼出版业的转型升级。从编辑者的主观能动性来看，编辑要充分发挥文化担当使命和引领文化发展使命。而图书的精神产品属性是其本质属性，主要体现在内容的科学性、知识性、思想性、学术性和原创性等多方面。图书质控制度的建设能够有效提升图书的本质属性，进而以图书内容质量影响人类生活，可以说，出版物质量居于核心地位，是图书的最深层。当然，出版单位能够提升图书质量的方法和手段很多，但是，从编辑视角、发行视角、管理视角，以图书质控制度建设为着力点，通过品种全覆盖、内容全覆盖、流程全覆盖和结果全覆盖等方式，不但有利于提高出版物的质量，而且能够有效倒逼出版业全面转型升级。
4.1以品种全覆盖建设图书质控制度
质量检测机构在监督出版物检测质量时，要以出版物的质量检测为基础，实行出版物品种的全覆盖，进而根据监测的规范性和科学性，避免监督和检测盲区。所以，我国品种全覆盖的图书质控制度建设，需要根据检测规模确定专家队伍，使每个出版社、每种新图书都能接受到质控检测，从责任编辑到总编辑都应具有质控意识，并通过科学制定检测制度、合理确定检测办法等制度建设，确保出版物品种的全覆盖。
4.2以内容全覆盖建设图书质控制度
品种全覆盖是建设图书质控制度的基础，而内容全覆盖是建设图书质控制度的核心，因为，图书内容是其生命线，是最深层次的质量。因此，我国的图书质控制度应建立严格的质检标准。就现阶段而言，我国的质控体系从编辑、三审、外加工、校对、设计、印刷、包装和数字产品等方面均有严格的质控要求，而图书内容的质控主要集中在重大选题备案。但在我国图书市场的实际发展中，低俗、暴力、不文明等出版物屡见不鲜，不但容易造成不良影响，而且容易形成盲目跟风。因此，对于一种精神产品而言，其内容是核心、是生命线、是不能碰越的红线，所以，我国亟需建立图书质控制度的内容全覆盖，勿使我国的图书出版文明堕落为复制和印刷经济。
4.3以流程全覆盖建设图书质控制度
如果说内容全覆盖是建设图书质控制度的核心，那么流程全覆盖就是图书质控制度建设核心的有效保障。我国图书质控监管已从事前监管、事中监管向事后监管转变，因此，建立图书质控制度的流程全覆盖，可以使出版单位从图书选题开始，通过编辑加工、三审、三校一读、设计等环节，提高出版物的质控监督前瞻性、有效性和针对性。与此同时，出版管理单位应该利用互联网、大数据、云计算等高新技术，对出版物内容施行重点监测，对出版单位施行抽检制度，进而将出版的内容危机消灭在萌芽状态，通过科学判定有效清除内容、质量隐患。
4.4以结果全覆盖建设图书质控制度
如果说流程全覆盖是图书质控制度建设的保障，那么结果全覆盖就是图书质控制度建设核心的源动力。图书质控制度的建设就是为了保障出版物的质量，因此要充分利用好质控结果，对出版单位、出版人起到鞭策、教育、引导和警示作用。对于好的优秀出版物，出版管理单位应该给与充分表扬，加大市场宣传力度，列入全国推举名单或地方优秀出版物名单，使质量好的优秀出版物获得经济效益和社会效益的双丰收；对于质量或内容较差的出版物，不但要行政处罚，还要责令出版单位收回，使出版单位从要我提高出版质量向我要提高出版质量转变。因此，以结果全覆盖建设图书质控制度，出版管理单位可以从完善监测制度、制定抽查办法、加大行政处罚等提升监测结果的约束力，进而不但要使出版单位把出版物质量作为出版的生命线，更要把出版物质量作为出版单位生存和发展的唯一途径，真正将图书质控体系作为出版单位的内部机制，融入出版单位的体制、机制内，从而实现我国出版业质量的整体提升。
5结语
图书出版物的质控制度建设是一个复杂和繁琐的过程，从编辑视角来说，编辑要随着政治、科学、思维、逻辑和语言文字规范等诸多内容的变化，对书稿进行考察和分析；从发行视角来说，图书质量是图书的生命，没有质量的图书无从谈经营；从管理视角来说，谁都会偶有失误，必须要依靠集体的力量预防个人的错误。由此可见，出版管理单位要想大幅度提升我国图书质量，先要从出版单位提升内部动力为出发点和落脚点，并通过我国图书质控制度建设的品种全覆盖、内容全覆盖、流程全覆盖和结果全覆盖，形成外部动因，倒逼我国出版业的全面转型升级，使我国不但成为出版大国，更要成为出版强国。
主要参考文献
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【摘 要】多年来，我国公安机关在行政执法活动中，普遍“轻程序，重实体”，这不仅使实体意义上的法律法规得不到有效运用，程序本身所体现的独有价值也无法实现。纵观世界主要发达国家，普遍把程序和实体并重，甚至不少国家把程序看得比实体还重，这其中就包括正当程序原则的运用。所以，本文致力于正当程序原则在我国公安行政执法活动中的价值求索，以此为我国公安行政执法活动提出一些建设性意见。
【关键词】正当法律程序；公安行政执法；人权保障
公安机关是国家的治安行政管理机关。公安行政执法活动及社会生活的各个方面，执法质量直接关系到公民、法人或者其他组织的合法权益及公安机关的执法形象。因此，在当前形式下，规范公安行政执法活动，坚持严格、公正、文明执法有着十分重要的意义。为加强公安机关依法行政的思想观念，提高民警的理论水平，有必要对公安行政执法的程序进行独立价值的思考，所以不能拘泥于保障实体法实施的层面上。因为整个行政程序法的兴起和发展的历史已经表明，它不是来自保证行政实体法良好实施的需求，而是来自社会整体人权状况出现重大发展的形势。而公安行政执法所涉及的行政处罚、行政强制、行政强制措施等权力，又紧密关系到行政相对人的人身权利，所以如果使公安行政执法的过程得到有效规范，已经成为一个急迫需要解决的问题。而如何把正当程序原则有效的运用到公安行政执法过程中，是解决这一问题的关键，也是一条最佳捷径。
一、正当法律程序的含义和内容
正当法律程序原则是指公安机关作出影响相对方或社会公众的权益的警察行为，必须遵循正当的法律程序。“正当法律程序”这个思想最早萌芽于1215年的《大英国协》。该第29条规定：“任何人非经合法审判与非依国家法律，不得予以逮捕或监禁、没收财产、放逐、伤害，或不给予法律之保护。”1354年的《自由律》也规定：“任何人不论其财产或身份如何，不得未经过正当法律程序，加以逮捕、禁锢、剥夺继承权，或处以死刑。” i 17世纪、18世纪，“正当法律程序”和英国法律随着英国移民一同移入美国。后来，美国人将其写入宪法修正案。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”这条规定适用于联邦政府机关。美国宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”这条规定适用于各州政府机关。宪法修正案这两条规定了美国行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的正当法律程序标准。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：第一，正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。这种思想实质上承认效力高于现实法的自然法的存在。第二，正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求一切权力行使，在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。ii在美国，“正当法律程序”的适用范围，不再仅单纯限于“程序”方面，已扩及“实体”方面，且不论是立法、行政，还是司法，都受此原则的限制，甚至各种规制领域都能一体适用。但是，行政法学所探讨的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序。
正当法律程序的内涵和外延都作出准确的和最终的界定是不可能的。“正当”乃是一个发展变化的概念。不同时代的人们都会对“正当”赋予不同的适合于自己时代特点的含义。以美国为例，程序之“正当性”须经法院审查。而法院所采取的态度随着时间而有所改变。早期，法院判断何种程序符合正当法律程序皆是通过机械方式，若机关的决定影响到多数人利益时，则无须举办听证会。1970年以后，法院放弃前述方法，开始评估特定类型的机关行为的特点，即进行利益衡量来决定正当法律程序所要求的程序性质。实际上，正当法律程序未必采取正规和对立的形式。到现在又有学者提出“人性尊严”的说法。看来美国法院在审查行政机关的行政行为程序是否正当，主要考虑的是：该行政程序是否与历史之惯例保持一致；根据该行政决定影响相对人合法权益的性质和程序不同，是否提供了相应严密的行政程序；该行政程序是否尊重了人性尊严。但是，美国式的正当法律程序在没有判例法传统和法律程序建设历史很短的中国，很难操作。我国应当有一套判断相应行政程序是否正当的标准。对于不同的行政管理事项，程序的“正当”性要求程序的严格程度当然不尽相同。但是，无论何种行政事项都应当有最基本的程序要求。这个最基本的程序至少满足程序的“最低限度的公正”。罗豪才教授和王锡锌博士指出，“最低限度的公正”的程序至少包括以下三个要素：第一，程序没有偏私地对待当事人；第二，在行使权力可能对当事人权利义务产生不利影响时，必须为当事人提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会；第三，为决定说明理由。正如他们所言：“如果一个法律程序缺乏这些要素，不论通过该程序产生的结果如何，也不论该程序多么具有效率，人们仅仅根据‘正义感’或一般常识就可能感觉到它的‘不公正’，程序的正当性也将因此而受到挑战和质疑。”
二、公安行政执法过程中注重正当程序的必要性
在法制进程中，最重要的就是最终和保障人权，公安行政执法也不例外，这首先要取决于权力的本质属性。国家应当尊重和保障人权，其方式通常表现为：将人权在宪法和法律中予以宣告，以此向公民展示其享有的权利；同时， 宪法和法律还对国家权力和公民权利的界限进行了严格的划定，所以，任何国家机关行使职权都要在法律规定的严格范围内。其次是由公安行政执法权的性质决定的。行政权所面对的对象广泛，是一种最活跃的面对广大人民群众的权利，在所有的行政权力之中，公安行政执法权又是强度最大的，法律法规赋予公安部门在行政执法过程中有行政强制和采取行政强制措施的权力，如果使用不当，必将严重损害行政相对人的合法权益。强调正当法律程序的意义正在于防止行政机关滥用权力和侵害当事人的权益。例如，《行政强制法》第7条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。第8条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。第15条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。这些行政强制规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯现象，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利、滥权和腐败。
关键词：行政强制执行；和解协议；约束力
中图分类号：D922.1 文献标识码：A
文章编号：1003—0751（2013）08—0048—07
我国《行政强制法》第42条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。”该条被认为是在我国行政强制制度中确立和认可了执行和解以及执行和解协议的制度。①毫无疑问，《行政强制法》在设定诸种强制措施之后，又设立了相对柔性的实现行政强制执行的方式，这在我国行政立法中是有革新和创造性价值的。②对于行政强制执行和解协议这样一个在刚性的行政强制制度中确立的柔性化的制度实现方式，究竟应如何看待，应当引起理论界和实务部门的重视。然而，笔者注意到，学界和实务部门对该制度的制度价值及相关学理问题并未给予高度关注。基于此，笔者撰就本文，试对行政强制执行和解协议的相关理论和实践问题作一初步探讨。
一、行政强制执行和解协议的制度属性
所谓行政强制执行和解协议，是指行政主体在实施行政强制执行时与当事人就有关其履行义务的行为在不侵害公共利益和他人合法权益的情况下所达成的一种谅解，这种谅解体现于和解协议之中。该定义包含三层意蕴：第一，行政强制执行和解协议既可以以书面形式出现，又可以以口头形式出现。《行政强制法》第42条规定执行和解必须达成和解协议，但没有具体规定和解究竟是以书面形式为之还是以口头形式为之。笔者认为这并不是一个立法上的疏漏，而是立法者给了行政主体和当事人在形成和解协议时的两个选择：达成口头协议或形成书面协议。换言之，行政主体与行政相对人无论是口头达成和解协议还是通过书面形式形成和解协议都是合法的，都是具有法律效力的。第二，行政强制执行和解协议是行政主体与当事人之间的一种谅解。通常情况下整个行政强制过程是在相互对立的法律关系中进行的，这种对立性可以通过行政强制实施的单方面性得到证实。③但是，行政强制执行和解协议是在行政主体与义务人双方意思表示一致的前提下形成的，它打破了行政主体与义务人之间相互对立的法律关系格局，双方就有关行政强制执行事宜形成了意思表示上的合致性，这种合致性是在行政主体与行政相对人同时作了适度让步的基础上形成的，因此可以说，行政强制执行和解协议是行政主体与当事人在行政强制实施中所形成的一种谅解。应当说明的是，这种谅解并不意味着行政主体对原来所设定义务的克减，也不意味着行政相对人对本应当履行义务的扣除。第三，行政强制执行和解协议是行政主体与当事人真实意思表示的体现。在行政强制中行政主体的行为既具有严格的法定性又具有较强的强制力，因此，行政强制行为在行政法治实践中都是对行政相对人不利的行为④，该行为在为行政相对人设定义务的同时，还要在行政主体单方意志的支配下将该义务予以实现。因此，在行政法治实践中行政强制行为与行政相对人的意志是难以调和的，这就隐藏着一个风险，即行政主体有可能采用胁迫或者其他诱导性手段使当事人接受和解协议。当然，还有一种情形是行政主体与行政相对人在执法实践中形成某种恶意串通，进而形成和解协议。⑤如果存在这两种情形，就可以认为行政主体与当事人之间即便形成和解协议，其也不是双方真实意思表示的体现，或者是一种虚假的意思表示的体现。毫无疑问，《行政强制法》所规定的和解协议是行政主体与当事人真实意思表示的体现，它既不是在行政主体与当事人恶意串通的情况下所形成，又不是在行政主体对当事人胁迫的情况下所形成。从某种意义上讲，这是行政强制执行和解协议的本质属性。通过对行政强制执行和解协议概念的分析，可以对其法律属性作出如下概括。
1.行政强制执行和解协议具有正式性。《行政强制法》第42条第2款规定：“执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。”该规定是对第1款规定的拓展，由此可以看出行政强制执行和解是一个正式的法律行为。其正式性体现在，当行政主体与行政相对人达成和解协议时，行政主体是以行政行为的方式为之的。因为一方面，行政强制执行和解行为具有非常明确的法律依据，另一方面，该行为是从行政机关所享有的行政职权中演绎出来的。⑥此两方面足以证明行政主体与行政相对人所达成的和解协议是具有正式的法律性质的。当然，和解协议作为行政主体的行政行为是附着于行政义务设定行为和行政强制执行行为之下的，换言之，没有行政主体的行政义务设定行为和行政强制执行行为，就没有行政主体作出和解协议的行为。这里有一个必须讨论的问题，就是当行政主体与当事人达成行政强制执行和解协议时，行政主体的该项行为是否具有独立性？笔者认为，由于和解协议确立了新的权利和义务，因此可以认为行政主体作出和解协议的行为具有一定的独立性。这是和解协议具有正式性的一个表现。从和解协议对当事人产生的影响来看，当事人通过和解协议已经获得了某种法律上的利益，如可以将原来的义务分阶段履行等。⑦至于和解协议究竟具有什么样的法律属性，则是需要另外探讨的问题。⑧
2.行政强制执行和解协议具有对等性。传统行政法学理论认为行政法关系具有不对等性，即“行使行政权的行政主体始终处于主导地位”⑨，行政主体可以单方面决定行政法关系的产生、变更和消灭，可以单方面为行政相对人设定义务、对行政相对人作出法律上的处置。尤其是在行政主体行使自由裁量权的情况下，其还可以单方面处分自己的职权。就行政强制执行的决定和实施而论，这种单方面性都是比较明显的，因为行政主体为行政相对人设定义务并促使该义务实现并不以行政相对人的主观意志为转移。⑩那么在行政强制执行和解协议中行政主体与当事人之间还存在这种不对等的关系形式吗？答案是否定的。在行政强制执行和解协议中行政主体与当事人之间的关系形式即使发生了变化，这种变化的核心内容也体现了双方处于平等的关系形式之中，这种平等性表现在行政相对人通过一定的承诺使行政主体的行政行为有了缓冲的余地，而行政主体通过对当事人的宽容而获得了使义务得以更好履行的机会，同时行政主体享有在当事人撕毁和解协议的情况下对其进行后续制裁的权力。从整个协议的形成及其履行情况来看，协议双方都对对方负有一种法律上的义务、承担某种法律上的责任，同时都对对方享有某种权利。也许协议双方在和解协议中并不是完全平等的，但就整个和解协议的形成和履行来看，双方在权利义务上是对等的。
3.行政强制执行和解协议具有灵活性。尽管《行政强制法》以法律形式确立了行政强制执行中的和解制度，使该制度具有了法定性，但不能因此就将行政强制执行和解协议视为行政强制实施中的必经程序。因为在行政法治实践中绝大多数行政强制并不需要这样的和解协议就能够得到执行（行政机关可以主动实施之），并且行政强制执行和解协议有两个大前提：其一，行政相对人在执行能力上存在一定问题，换言之，行政相对人对行政主体所设定的义务完全没有执行能力或者只有部分执行能力；其二，行政强制执行和解协议的达成不能损害公共利益和他人合法权益，当存在有可能损害公共利益和他人合法权益的情况时，和解协议就不能成立。总而言之，行政强制执行和解协议对于行政相对人和行政主体而言都具有一定的可选择性，这种选择性表明该程序的设立本身是非常灵活的，是从行政强制执行的客观实际出发的。同时还应指出，行政强制执行和解协议的内容没有必然的法定性，即每一个行政强制执行和解协议都是在当时当地的情况下达成的，其内容体现了个案中当事人履行义务的能力和行政执法的实际需要。
4.行政强制执行和解协议具有善意性。行政强制执行和解协议是《行政强制法》中的一个制度安排，这一安排考虑了两方面因素：一是行政相对人履行义务的情形。在行政执法中，行政主体面对的是不特定的义务人，不同的义务人有着不同的主客观条件，而条件的不同决定了其履行义务的能力的差异。行政强制执行和解协议就是在对当事人进行类型化处理后所作出的制度安排，它是在认可行政相对人中的弱势群体的情况下而设置的，充分照顾了一些没有义务履行能力的当事人，从这个角度讲该制度设置充分体现了执法人性化。另一个因素是行政主体行政执法的情形。对行政主体而言，只有当其有效地实施了法律规定的行为，其执法行为才算达到了法律上的目的。如果其行政行为没有被付诸实施，其执法行为就是存在瑕疵的。《行政强制法》对行政主体实施行政强制规定了灵活的方式，允许其对有能力履行义务的当事人采取一次性履行义务的方式，而对没有完全履行义务能力的当事人采取分阶段履行义务的方式，这对于行政主体的行政执法而言、对于实现全面行政法治而言都是非常必要的，它使行政机关的职权行使更加理性化。从整个行政强制执行和解协议的形成过程来看，双方当事人都有机会真实地表示自己的意思，行政主体有机会依据不同情况促使当事人履行义务。基于此，笔者认为行政强制执行和解协议是在双方相对善意的情况下而为的，这种善意性既给行政相对人带来了益处，又使行政执法目的得以最终实现。
二、行政强制执行和解协议的前提条件
行政执法目的能否通过和解的方式予以实现一直是理论界和法治实践部门争论的一个问题。20世纪80年代末在制定我国《行政诉讼法》时立法机关就没有接受有关行政执法中和解的理念，因此我国《行政诉讼法》就没有规定可以通过调解进行结案的制度，反而将不适用调解作为一个特有原则确立了下来。B11近年来随着人们对行政执法认识的不断深化，一部分学者接受了行政执法中行政主体可以与当事人和解的理念。这个理念的形成是基于行政机关享有职权处分权和一定的自由裁量权这一事实。就后者而论，由于行政机关在行政执法中可以行使一定的自由裁量权，所以其对行政执法方式往往可以作出多种选择，而选择的多样化为和解留下了空间。就前者而论，行政机关在有些情况下可以处分自己的职权，即其可以依据行政执法环境的变化而终止原来的行政行为B12，这同样为行政执法中的和解提供了依据。理论界的这种新的认知在《行政强制法》出台之前并没有被我国行政实在法所接受，最高人民法院颁布的相关司法解释也没有认可行政执法中行政主体与行政相对人可以和解。《行政强制法》创造性地规定了行政执法中行政主体与相对人之间的和解协议制度，这对于我国行政法治而言是一次比较大的制度创新。尤其值得注意的是，《行政强制法》是将行政主体与当事人之间的和解作为一种法律程序看待的，如前文所述，该程序虽然不是行政强制执行中的一个必经程序，但至少是其中的程序之一。换言之，行政强制执行和解协议并不是一个单一的行政行为，也不是一个简单的行政协议或者行政合同，它作为一种法律程序的属性对于我国今后制定行政程序法具有至关重要的意义。同时应当看到，《行政强制法》在确立这一法律制度或者法律程序时是相当谨慎的，因为该法只有一个条文对和解协议作了规定，由此也可以窥见行政强制执行和解协议制度在我国行政法治中尚处于一种初始阶段，还仅仅处于制度认知的过程中。正因为如此，笔者认为有必要讨论行政强制执行和解协议的前提条件，也就是说，有必要从法哲学和法理学的高度来证明该制度是否有存在的价值和必要以及其存在的空间大小。在笔者看来，行政强制执行和解协议的存在必须具备下列前提条件。
1.被执行人承受能力的有限性。《行政强制法》第1条表明了该法保护公民、法人和社会组织的合法权益的价值取向，在后续的制度设计和程序规范中也都充分体现了对行政相对人权益的保护。如该法在行政强制设定中规定了公民参与制度，在行政强制实施中规定了催告程序，第39条对行政强制执行的中止和终止作了下列规定：“有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。”这些规定均表明，《行政强制法》体现了一种新的立法精神，那就是通过行政执法人性化实现社会和谐。行政强制执行和解协议的制度安排同样具有这样的法律价值。具体而言，行政主体在行政执法中所面对的行政相对人并不是单一的或相对确定的，而是复杂的、不确定的。进而，行政主体在设定义务时必须考虑两方面因素：法律规定和行政相对人。就法律规定而言，行政主体设定义务的行为和将该义务付诸实施的行为是同一的；而对行政相对人而言，行政主体每一次设定义务的行为、每一次将义务付诸实施的行为都是不确定的、多样化的。有些行政相对人可能能够承受行政主体所设定的义务，有些行政相对人则可能无法承受行政主体所设定的义务。然而，对于一个法治国家而言，行政主体设定义务的行为一旦完成，该义务就应当被予以执行，否则就会降低行政机关的执法威信，也会破坏法治的统一。不能因为行政相对人能力的差异而降低行政执法的质量，这是一个正题。要实现这个正题就必须有相应的反题予以支持。《行政强制法》设立和解协议制度就是从反题的角度对行政相对人进行类型化处理，这种类型化的基础是行政相对人履行义务的能力，如此既保护了行政相对人的合法权益，又使行政管理得以继续。由此可见，被执行人承受能力的有限性是行政强制执行和解协议存在的一个基础。
2.行政主体职权的可处分性。根据行政法理论，行政主体享有一项非常特别的权力——形成权。“所谓形成权，乃国家依法以意思表示创设、变更或消灭法律关系之权。就其所生法律效果而言，可谓是形成法律上之力，或参与形成法律上之力；就其对相对客体的作用而言，可谓是为行政客体设定行政法上的权利义务，或撤销变更其权利义务，故其作用具体显著。就其所采手段而言，包括一般执行法律、做成行政处分及命令的行为在内。”B13在这段表述中，实质上隐含了行政主体的职权处分权。所谓行政主体的职权处分权，是指行政主体在行政执法中根据执法的内（外）部环境而对自己的职权进行适当处置的法律权力。这项权力在我国行政法典中还未被正式认可，但从我国《宪法》第89条、第107条关于国务院和地方政府职权的规定中可以看出，我国行政机关在行使有些职权时是可以对其进行适当处置的。当然，有些行政权不可以进行处置，有些行政权的处置需要附加相应的条件，但不争的事实是行政主体的职权处分权是一个在我国行政法治中已经存在的概念和事实。可以说，《行政强制法》在确立执行和解协议制度时已经认可了行政主体的职权处分权。因为在我国传统行政法治中，行政强制中的义务设定和义务实施是有机联系在一起的，当行政主体为行政相对人设定了一定的义务后，如果行政相对人不履行该项义务，行政主体便可以转而实施代执行、执行罚等强制措施。传统行政法之所以没有设立强制执行和解程序，是因为传统行政法理论还没有认可行政主体的职权处分权。随着近几年来行政法理论和行政法治实践的发展，行政自由裁量、行政机关的职权处分等概念已经慢慢地从隐性问题变成了热点问题，从处于认知阶段的问题变成了行政法实在问题，这种变化的结果是行政主体职权的可处分性在相应的制度设计中得以体现。在行政强制执行和解中行政机关将原来设定的义务作了履行过程的阶段性划分，这种划分决定于行政机关对行政事态的认识及其享有作此划分的权力，而所有问题的根本点在于行政机关享有职权处分权这一事实。因此笔者认为，行政强制执行和解协议存在的第二个条件是行政主体职权的可处分性。
3.行政强制适用的现实可行性。我国《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”该法第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”这两个条文实质上规定了行政强制设定和实施中的两个原则：适当性原则和强制与教育相结合原则。这两个法律原则充分体现了立法者在行政强制的设定和实施中从实际出发的指导思想。笔者认为，行政强制是一种法律适用行为。所谓法律适用，是指行政主体在行政执法中将法律规定和法律事实予以结合的行为状态。B14行政法的适用必须具备三个要素：第一，行政实在法的法律规范。《行政强制法》是有关行政强制的程序法，它是行政主体在适用行政强制执行时必须首先考虑的法典。此外，行政强制执行中的具体法律适用还必须考虑相关部门行政法，如海关行政强制执行中海关行政机关要适用《海关法》，土地行政强制执行中土地行政机关要适用《土地管理法》，等等。B15第二，法律事实。法律事实是一个相对综合的概念，它包括当事人及其相关法律行为，如在行政强制执行中当事人及其所承担的义务就是一个法律事实。第三，法律适用机关。法律适用机关即行政执法中的执法主体，在行政强制执行中就是设定并实施行政强制措施的行政机关。上述三个要素对于行政执法行为而言缺一不可。如果把法律适用看做一个扁担，行政主体便是挑担者，他的一头是法律规范、另一头是法律事实。只有当法律规范和法律事实保持轻重上的一致时，行政主体的法律适用行为才是从实际出发的，反之，则是不切实际的。对于一个国家的行政法治而言，每一个法律适用行为都必须做到保持这个扁担的平衡。在行政强制执行中，也许行政机关设定的义务是合法的，当事人也是一种客观存在，但如果当事人不能够承受这个法律义务，实施这个义务的行为就是不科学的。行政强制执行和解协议就是把不能够适应法律义务的当事人予以灵活对待，使其由不适应变为适应。由此可见，行政强制执行和解协议的另一个前提条件是行政强制适用的现实可行性。
4.行政过程的行政主导性。行政法治有三种模式，即法律一体主义模式、法律分立主义模式、行政监督模式，不同法治模式中，行政过程的主导主体有所不同。我国采管理主义模式，整个行政管理过程是在行政主体的主导下进行的。正是由于行政主体对整个管理过程具有强烈的主导性，我国才制定了若干行政法典对有关行政行为进行针对性的规范，如通过《行政处罚法》对行政处罚行为进行规范，通过《行政许可法》对行政许可行为进行规范，通过《行政强制法》对行政强制行为进行规范。这三部有针对性的行政程序法典，其基本规制对象都是行政主体，这是不争的事实。那么，能否由此得出结论——我国的行政执法过程不是由行政主体主导而是由相对人主导的？笔者认为绝对不能。因为这些法典只是使行政主体规范地行使执法权、规范地作出具体行政行为，而并非要剥夺行政主体对行政管理过程的主导地位；相反，其强调了行政主体在行政过程中的主导地位。如《行政强制法》第1条表明该法旨在“保障和监督行政机关依法履行职责”，该法第2条对“行政强制措施”和“行政强制执行”的定义中也突出了行政机关的主导地位。笔者认为，《行政强制法》对行政主体法律地位的认可体现在该法的全过程中，该法在行政强制执行中既规定了行政主体设定义务的权力，又规定了行政主体督促这个义务履行的责任，行政主体在整个义务落实过程中是扮演主角的。行政强制执行和解协议制度同样认可了行政主体的行政主导性，表现在行政主体能够将当事人履行义务的行为分成阶段，能够接受当事人分阶段履行义务这一事实，更为本质的是，“当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行”。总之，行政过程的行政主导性是行政强制执行和解协议存在的前提条件之一，如果否定这一点，就不会有行政强制执行和解协议制度。
三、行政强制执行和解协议的法律效力
行政强制执行和解是一种相对柔性的法律行为，其相对柔性体现在和解协议是在行政主体和义务人双方自愿的基础上形成的，整个和解过程体现了行政主体对行政执法中说服手段的运用，也体现了行政相对人对行政主体此种说服手段的认同。从行政强制执行和解协议的形成过程来看，协议双方的地位是平等的，都有一定的、有条件的处分权。行政主体的处分权表现为其可以对行政相对人承担的义务予以适当减少或者作形式上的变更，这是其对自己职权的一种处分（当然，这种处分是受一些条件限制的）。行政相对人的处分权表现为其可以对行政主体促使其履行义务的行为作适当选择，这种选择本身就包含着其对自身相关权利的处分。可见，行政强制执行和解协议的形成过程充分体现了行政执法中行政主体和行政相对人之间相对人性化的关系形式。那么，能否由此得出结论即行政强制执行和解协议不具有拘束力？显然不能。为了说明这一问题，必须区分行政强制执行和解协议的形成过程与协议本身的关系：二者不是同一事物。因为行政强制执行和解协议虽体现了双方自愿的柔性，但其一旦达成，就具有了刚性效力（必须予以实施和执行），其内容不因外在条件的变化而发生变化。行政强制执行和解协议的形成过程与协议本身的区分是一个非常关键的问题，只有作出这样的区分才能正确理解行政强制执行和解协议的法律效力。在行政法治实践中，行政强制执行和解协议究竟具有哪些法律效力呢？笔者试从四个方面进行概括。
1.行政强制执行和解协议对社会的公定力。行政强制执行和解协议经签订后就完成了一个真正意义上的法律行为，该行为存在于社会系统之中（不仅存在于行政主体和行政相对人之间）。从行政执法的公开性来看，行政强制执行和解协议形成后就应当进入行政公开领域，因为社会公众有权了解各种行政执法行为，包括知悉行政强制执行中行政主体与行政相对人之间形成的和解协议。此外，法律监督机关也有权了解该和解协议。深而论之，行政强制执行和解作为一种法律行为是存在于社会机制之中的，其内容对社会公众而言具有明显的公定力。公定力是行政行为效力的一种，指行政行为作出后就公定了一种状态，这种状态或者是对社会秩序的一种认可，或者是有意识地形成了某种社会秩序，或者是对某种社会关系的调整、对某种社会事实的处理，等等。B16行政强制执行和解作为一种特殊的行政行为，其所形成的社会秩序、认可的社会关系、处理的社会事实等不因某种主观因素而发生改变。在这里，我们应当以一个较大的视野来认识行政强制执行和解协议的存在空间。在传统行政法理念中人们可能会将行政主体和行政相对人之间形成的某种关系形式仅仅放在行政法关系的角度来考虑，而不会将其放在社会关系的角度来考虑，对于现代行政法治而言这个认识进路已经过时。正因为如此，需要强调行政强制执行和解协议对社会的公定力。
2.行政强制执行和解协议对被强制人的约束力。在行政行为的效力中，拘束力或者约束力为人们普遍认可。B17所谓行政行为的拘束力，是指行政行为作出后，其内容对相关权利、义务主体和当事人产生了必须予以遵守和履行的效力。当然，在行政行为体系中不同行政行为之拘束力的强弱程度有所不同。通常情况下，行政行为可以分为单方行政行为、双方行政行为和行政合同行为B18。其中，双方行政行为是行政主体和行政相对人在形成共同意思表示后所产生的行政行为，这种行为的形成中，行政相对人作了充分的参与。行政合同行为是行政行为的一种特殊形态，它具有双方行政行为的特性，又区别于一般意义上的双方行政行为。双方行政行为与行政合同行为的拘束力怎样？笔者认为，尽管行政相对人对双方行政行为和行政合同行为作了充分的参与，但这种参与只是对行政行为形成过程的参与，当行政行为形成后就意味着一个正式的法律行为已经产生，因而无论是一般意义上的双方行政行为还是行政合同行为，其都不因行政相对人的参与而丧失对他的拘束力。行政强制执行和解协议是行政主体和当事人共同形成的双方行政行为，其内容对于行政相对人当然具有拘束力。事实上，《行政强制法》在认可行政强制执行和解协议的同时，也确立了行政相对人不履行和解协议情况下行政主体相应的制裁手段，这些制裁手段的目的就在于拘束行政相对人很好地履行和解协议。
3.行政强制执行和解协议对行政主体的规范力。根据行政优先权理论，行政主体在行政执法中可以单方面为行政相对人设定义务，可以单方面对有关行政事态进行处置。该理论被我国学界所普遍认同，在其支持下似乎可以认为行政主体有权改变和终止自己已经形成的行政行为。事实上在我国行政法治实践中，行政主体对自己已经形成的行政行为进行适当处置是普遍存在的情形，但根据行政行为效力理论，一个行政行为形成后如果没有内（外）部条件的变化，行政主体是不可以更改其所设定的权利和义务的。也许在单方行政行为中行政主体有权对其行为进行适当调整，但在双方行政行为的情况下行政主体便不享有这样的权力，因为双方行政行为是双方意志的体现，任何一方都无权改变另一方的意志。行政强制执行和解协议是在行政主体和行政相对人双方协议后形成的，故行政主体不能单方予以改变。从这个角度讲，行政强制执行和解协议对行政主体是有规范力的。另外，在传统行政强制执行中行政主体具有促使行政相对人履行义务的绝对权力，由此往往带来行政强制权的不规范行使。《行政强制法》设立了和解协议制度，该制度使行政主体在对行政相对人实施强制措施时需慎之又慎，从而使行政强制措施的适用更加规范，这也是行政强制执行和解协议对行政主体规范力的体现。
4.行政强制执行和解协议对第三人的执行力。行政执法中存在各种各样的关系形式，如行政主体与行政相对人之间的关系，行政主体与利害关系人之间的关系，等等。通常把行政主体与利害关系人之间的关系称为其与第三人之间的关系，当然学界对第三人认识各异，有的学者承认行政法上的第三人概念，有的学者不承认这个概念。由于我国行政实在法中还没有确立行政法上第三人的概念，所以目前的相关探讨仅仅是学理上的。不过我国一些行政法规范已认可了行政法上的利害关系人B19，笔者认为这一认可实质上是对行政法上第三人概念的确立，因为在法理学和其他部门法中第三人就是指利害关系人B20。对一个行政强制行为而言，必然存在相应的利害关系人（姑且将其作为第三人）。一个行政强制执行和解协议形成后，其可能会直接、间接地影响第三人的利益，但即使存在这种影响，第三人也应当遵守和解协议的相关内容。第三人如果对和解协议不认同，其可以通过其他法律手段寻求救济，但在和解协议的内容未作变更之前，任何利害关系人都应当予以执行。
注释
①在《行政强制法》的讨论稿中，行政强制执行和解是欲确立为行政强制的基本原则的，但后来颁布的《行政强制法》将之确立为一种制度。这一变化表明我国立法对行政强制执行中的和解采取了相对谨慎、严实的态度。
②在我国行政法中长期以来有一个理念，就是行政机关不应当享有职权处分权，这是我国《行政诉讼法》中没有设立调解制度的原因所在。《行政强制法》设置和解制度意味着我国对行政机关的职权行使有了新的认识，即允许行政机关在职权行使中享有一部分职权处分权。这对我国今后的行政法制度构建，对在行政执法中和谐行政主体与行政相对人的关系，都是有积极意义的。
③行政强制行为的逻辑前提是行政主体与行政相对人意思表示的对立，换言之，如果行政主体与行政相对人的意思表示一致，行政强制就没有存在的空间。正是这一对立性导致了行政主体必须通过国家强制力来实施自己的行政行为。
④有学者从行政行为与行政相对人的利益关系的角度，将行政行为分为有利行政行为和不利行政行为：前者是指能够给行政相对人带来利益的行政行为，后者是指往往对行政相对人的利益实现造成障碍和制约的行政行为。（参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社，2010年，第155页。）如果这个分类科学的话，行政强制行为对行政相对人而言就属于后者而非前者。
⑤在行政法治实践中，行政行为的作出和履行往往是在行政主体与行政相对人双方参与下进行的（通常没有第三方的参与），这便导致在一个行政行为中有可能出现行政主体与行政相对人恶意串通的情形。这种情形在行政处罚中非常多见，如制造假烟的企业很可能愿意向处罚机关缴纳一定的罚款而继续从事假烟生产活动，一些行政主体在收取相应的罚款后常常对这些企业的假烟生产行为不予严格追究，在这种情况下，双方都得到了相应的利益，但国家利益和公共利益遭到了侵害。遗憾的是，在我国行政法制度中，似乎还没有一种有效的制度能够防范这种恶意串通现象。
⑥行政机关的职权行使可分为两种情形：羁束与自由裁量。在羁束的情形下，行政主体不能对其行政行为作出任何改变；在自由裁量的情形下，行政主体可以对其行政行为作出适度调整，可以对自己的相关职权在一定范围内进行处分。行政强制执行和解就是从第二种情形中演绎出来的。
⑦行政强制执行和解协议中的分阶段履行义务对行政相对人而言是一个人性化的处理，其从表面上看似乎并没有多大法律价值，但对行政相对人而言，实质上大大减轻了其履行义务的负担，可以说维护了义务人的利益。
⑧行政主体与当事人之间达成的和解协议似乎具有合同的性质，其从外形来看很像是一种民事法律关系中的合同。因为就和解协议本身而论，其是在双方自由、自愿的意思表示下形成的。当然，这种和解协议存在于行政强制法之中，其履行效果与行政主体的后续行政手段是有关联的，从这个角度来看，其又像是行政法关系的一种转换形式。
⑨参见应松年主编《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社，2009年，第17页。
⑩行政法关系的单方面性尽管在我国传统行政法教科书中是一个已成共识的论点，但近年来我国不少学者对其提出了质疑，认为该理论将行政主体的权力绝对化了。事实上，一旦行政主体与行政相对人进入行政法关系之中，其在权利义务上就是对等的，即一方是权利主体时、另一方就是义务主体，反之，一方成为义务主体时、另一方就是权利主体。行政主体和行政相对人都有可能既是权利主体又是义务主体，从这个角度讲，行政法关系单方面性的理论是难以成立的。
B11当时关于行政诉讼不适用调解是从下列理论进行推论的：当行政主体作出行政行为时，其行政行为要么是正确的要么是错误的，对于绝大多数行政行为而言，行政相对人没有讨价还价的余地。如果在行政诉讼中适用调解，就等于认可了行政机关对行政行为的处分权，也等于认可了行政机关可以在行政行为中与行政相对人进行讨价还价。正是在这一理念的指导下，《行政诉讼法》以及后来的《行政复议法》都没有将调解作为审理案件的原则。
B12我国多数学者都对行政优先权作过研究，但鲜有学者对行政主体的职权处分权进行研究，这可以说是行政法学研究中一个不够严谨的方面。我国行政法制度中似乎也没有行政主体职权处分权制度。笔者认为在发展服务型行政的现代行政法理念下，行政机关的职权处分权应当成为行政法治中一个带有普遍意义的问题，我国应当尽快构建行政机关的职权处分权制度。（参见关保英：《论行政主体的职权处分权》，《东方法学》2008年第1期。）
B13B16张家洋：《行政法》，三民书局，1998年，第152、637页。
B14参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。
B15我国行政机关在行政执法中所适用的大量行政法典其实都是部门行政法，因其设定了行政管理中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，所适用的其他一般性行政法规范主要是一些程序性内容，因而行政机关对行政管理部门法及其程序规范的熟悉是十分必要的。
B17参见张永明：《行政法》，三民书局，2001年，第270页。
B18参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，2007年，第134、298页。
一、构建会计诚信体系的必要性
市场经济的实质就是契约经济、信用经济，诚信是市场经济发展的基础，没有诚信就没有经济秩序。信用缺失已经成为我国乃至世界经济生活中的突出问题，给国家、企业、投资者的经济利益造成了严重的损失：
（一）危及国家市场经济秩序。近几年来，造假账、造假报表、虚列资产和权益等会计信息失真、不诚信行为比较严重。从我国的郑百文、银广夏，到美国的安然、施乐等一系列会计造假案，不但影响了国家税收，在一定程度上导致国家经济决策与实际的经济状况偏离，严重扰乱了市场经济秩序。
（二）损害企业自身利益。民源公司因为虚报利润、虚增资本公积、操纵股市受到行政处罚，并被停牌。
（三）危害投资者利益。就安然事件来说，它在申请破产保护后，安然的资产将优先缴纳税款、偿还银行借款、发放员工薪资等，普通投资者肯定血本无归。对于投资者而言，会计报表的失真将直接导致投资者的利益受损。
解决会计诚信缺失最根本的措施就是建立完善的会计诚信体系，制定有效的会计诚信激励约束机制和严格的失信惩戒制度，保证会计信息的真实、公允。
二、会计诚信体系存在的问题
（一）普遍缺乏现代市场经济条件下的信用意识和会计诚信道德规范。在建立市场经济体制后，由于社会经济的复杂化，加上国家整个信用管理体系和会计诚信体系都没有建立起来，相关法律法规和失信惩罚机制不健全，导致社会上信用缺失行为盛行，使得很多企业对于信用关系和会计诚信的重要性体会不深、认识不足。赖账、逃避债务、三角债拖欠和会计造假等成为普遍的企业行为。
（二）企业内部普遍缺乏基本的信用管理意识和会计诚信自律机制。一方面绝大多数企业没有将信用管理问题作为企业财务管理的重要内容来看待，信用管理处于薄弱环节，导致社会失信行为的大量发生和经济纠纷大量出现。据有关研究的数字表明，目前我国每年订立的经济合同平均只有60%左右的履约率，法院每年受理的案件平均有50%以上是经济纠纷和债权债务民事纠纷案件；另一方面国家没有建立起一个有效的会计诚信激励约束机制和严格的失信惩戒机制，在经济活动中，缺乏会计诚信自律机制。由于受利益的驱动，编造或变造会计资料，虚列成本、虚增资本、虚构利润，提供虚假的会计信息，欺骗国家、投资者和社会公众。如上面所举的银广厦造假事件、琼民源造假事件等。
（三）国家会计诚信法律体系不健全，缺乏有效的失信惩罚机制。在立法方面，我国的法律法规中也有对会计做假行为惩处的规定和对会计犯罪行为处予刑罚的规定，但还是不足以对会计失信行为形成强有力的法律规范和约束。在执法方面，政府对会计中介服务机构和企业的监管还比较薄弱，缺乏对其进行有效的管理和严格的失信惩罚机制，使已有的惩处会计失信行为的法律法规不能得到切实的执行，监管不到位。
三、构建会计诚信体系的手段
解决会计诚信的问题应该从源头入手。笔者认为，会计诚信体系建设应当从以下几个方面入手：
（一）建立政府诚信机制。政府诚信机制是会计诚信建立的基础，只有政府具有了诚信的品质才能谈其他方面的诚信建设。在市场经济中，只有政府的正确领导、强力推动和政府自身信用的积极参与，才能营造全社会的诚信氛围，才能形成整个社会的信用体系。
（二）健全监督机制，加快法制建设步伐，加大惩治力度。良好的社会信用环境和会计诚信观念的培养，要依靠对会计人员的职业道德教育，而且要辅以监督措施。由于我国还没建立起内容全面、操作性强大的会计职业道德准则，因此，加强对会计人员职业道德的监督和检查显得尤为重要。应着力加强在岗会计人员的职业道德教育，它应贯穿于会计人员的整个职业生涯之中。
在监督管理方面，主要包括两个方面：一是会计监督。它主要是包括审查、记账、报账、审核等会计程序，对在经济活动中发生的经济业务，依照国家的财经政策和财务管理规章制度，进行正确的核算和真实的反映。二是社会监督。由财政、税务、审计、监察等部门对会计人员遵守职业道德的情况经常进行检查、督促；由社会中介服务机构对会计行为进行查验、评估。三是发动社会成员对会计人员的职业道德进行监督。建立、健全失信退出机制，才能为提高会计诚信度奠定良好的社会基础。
（三）建立健全严格的诚信激励约束机制和惩罚机制。诚信的激励约束机制是会计诚信体系的重要组成部分，必须从根本上建立会计诚信激励约束机制。
1、守信者激励。将单位年检、会计从业资格证书登记、年检与会计诚信评价结合。具体讲，将单位的诚信评价结果作为年检的一项重要内容，给予适当的优惠，如优先信贷等；将诚信评价结果作为会计人员资格证书年检的重要证据，诚信的会计人员简化年检手续、晋升、职称评定等都要优先考虑。
2、失信者约束。抑制失信行为的重要措施就是要从根本上形成对失信者的惩罚机制。对于失信的企业依法惩处有关责任人，加大监管力度，提高信贷门槛、取消上市资格等。对于失信的会计人员可以采取取消晋升、评级资格、不予年检；严重违法的逐出会计行业等惩罚措施。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。” 与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行
政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等 。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域 。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。 (二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。” 行政相对人一般提讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、的案件。一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。 适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议>
！<,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。 6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。 行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧” 。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
刑事立案监督是刑事诉讼法赋予检察机关的一项重要的刑事诉讼监督职能。当前，对刑事立案监督的概念存在三种观点，本文对这三种观点进行了进一步的阐述，表达了自己对刑事立案监督概念的认识。对刑事立案监督的范围，包括“该立不立”、“不该立而立”、“不报不立”、“不破不立”等案件的监督均作了理论性的概述。在司法实践中，检察机关对公安机关的侦查活动进行监督一般从审查批捕开始，对报捕以前的活动成为监督的空白点，而检察机关自身监督过程也存在着一些问题，所以，本文对刑事立案监督的概念、对象、范围、现状、机构以及刑事立案监督制度中存在的主要问题进行了探讨，提出刑事立案监督的对象不仅是公安机关，还应当包括人民法院和人民检察院；刑事立案监督的范围除消极立案行为外，还应当包括积极立案行为和其他刑事立案活动中的违法行为等；分析了人民检察院内部现有的立案监督机构的不足，论证了设置专门立案监督机构的必要性；对刑事立案监督工作中的几个经常遇到的问题进行了剖析，以及如何完善刑事立案监督制度等问题进行了论述。
关键词： 刑事诉讼
立案
监督
完善
修改后的刑事诉讼法首次将检察机关实施立案监督的内容写进了法律条文中，这是我国诉讼法上的一大进步。但从司法实践来看，立案监督工作由于立法上的不完善，致使检察机关在司法具体操作上存在相当的难度，此项工作难以达到法律预期的效果。为此，本文拟对刑事立案监督的基本理论进行一些探讨，并就完善该项制度提出几点建议。
一、刑事立案监督的概念和范围
1、刑事立案监督的概念
刑事立案监督是刑事诉讼法赋予检察机关的一项重要的刑事诉讼监督职能，它与刑事侦查监督、刑事审判监督、刑事判决、裁定监督、刑事执行监督共同构成检察机关刑事诉讼法律监督体系。
目前，刑事立案监督的法律依据主要是《刑事诉讼法》第八十七条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”
关于刑事立案监督的概念，从当前的司法实践中看，主要有以下三种观点：第一种观点认为，立案监督是指人民检察院依法对公安机关的立案活动是否合法进行的监督。第二种观点认为，对立案的监督，简称立案监督，是指对立案程序是否合法所实行的监督。……立案监督有广义和狭义之分。狭义的立案监督是指检察机关对立案实行的法律监督；广义的立案监督还包括其他单位和个人对立案进行的监督。第三种观点认为，立案监督是检察机关对刑事立案主体的立案行为是否合法实施的法律监督。不同的观点反映出个人对事物概念的不同认识，反映了人们对事物本质及其属性认识的差别。我认为，第一种观点有失于全， 刑事立案监督的对象应当是刑事立案活动的主体，刑事诉讼法第八十六条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……”也就是说，人民法院、人民检察院和公安机关都有立案的职权，都是刑事立案活动的主体，也就都是刑事立案监督的对象。如果把刑事立案监督的对象仅仅局限于公安机关，那么检察机关和人民法院的刑事立案活动就受不到刑事立案监督的约束。第二种观点过于宽泛，错误地将不同种类的监督混为一谈。人民检察院是我国唯一的检察机关，独立行使检察权，刑事诉讼监督权是检察权的一项重要内容，刑事立案监督权又是刑事诉讼监督权的一个重要组成部分。其他单位和个人不具有刑事立案监督权，他们对立案的监督只能是作为人民检察院刑事立案监督的材料来源由人民检察院依法启动刑事立案监督程序。另外，这一观点将刑事立案监督做广义和狭义划分并无实际意义。第三种观点是比较可取的，从理论法学角度上来看，所谓刑事立案监督是指检察机关依据刑事诉讼法的规定对刑事立案主体的刑事立案活动是否合法进行的刑事诉讼法律监督，它既是法律赋予检察机关的一项重要职能，又是刑事诉讼法规定的一种特别程序。只有将人民法院和人民检察院列为刑事立案监督的对象，刑事立案监督制度才科学、全面。
刑事立案监督的特征是对其本质属性的反映，它首先表现为刑事立案监督是一种司法救济程序，而不是刑事立案程序必经的法定监督。其次，从刑事立案监督的目的来看，是为了纠正刑事立案主体在刑事立案活动中的司法不公现象，确保刑事立案活动正确合法地进行，防止司法腐败，维护司法公正。再次，刑事立案监督具有强制性。检察机关发出的《要求说明不立案理由通知书》和《通知立案书》具有强制性和确定性，不得复议，刑事立案主体必须按要求及时履行职责，否则即为违法；其四，刑事立案监督既包括依据刑事实体法进行的实体监督，又包括依据刑事程序法进行的程序监督。其实体监督主要是对刑事立案条件等的法律监督；其程序监督主要是对刑事立案程序是否规范以及管辖等的法律监督。加强刑事立案监督，有利于增强人民检察院的刑事诉讼法律监督职能，有利于打击犯罪，防止罪犯脱逃惩罚，保护被害人的合法权益，有利于保护国家、社会和人民的利益，维护法制的统一，同时，通过立案监督，可以发现渎职罪案线索，拓宽查处渎职犯罪的案源。
2、刑事立案监督的范围
根据我国《刑事诉讼法》第18条、第87条的规定和司法实践中的实际操作，检察机关刑事立案监督的范围有：
①、依法应当立案侦查的案件，公安机关是否立案侦查。即符合《刑事诉讼法》第83条、第86条规定之情形，公安机关均应立案侦查。公安机关对其所发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，或对于报案、控告、举报和自首的材料，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的案件，应立案侦查而不立案侦查的，检察机关依法对此予以审查和监督。
②、公安机关对应当立案侦查的案件是否有管辖权。根据《刑事诉讼法》第18条的规定，除了由检察机关立案侦查的案件和自诉案件，其他刑事案件均由公安机关直接受理。检察机关通过立案监督发现和纠正公安机关越权立案的违法情形。
③、不符合法定立案条件不应当立案，而公安机关予以立案的，检察机关通过立案监督予以纠正。刑事诉讼法对立案监督只规定了对“该立不立”案件的监督，而没有规定对“不该立而立”案件的监督。但实践证明，在刑事诉讼中对“不该立而立”案件进行监督是完全必要的，例如有的公安机关由于受到利益驱动，地方、部门保护主义的影响，越权办案，非法插手经济纠纷，不惜利用立案采取强制措施等手段，向对方施加压力，达到讨债催款的目的等等，其社会危害不比“该立不立”小。因此，检察机关发现公安机关不应当立案而立案侦查的，应当向公安机关发出纠正违法通知书，公安机关接到通知书后应当撤案，并将撤案情况回复人民检察院。
④、应立而不立的案件。所谓“应立而不立”，是指刑事立案主体对符合法定立案条件的案件故意不予立案或者以罚代刑、以劳代刑等。这种故意往往出于执法人员权钱交易、以权谋私、徇私枉法等原因，是人民检察院进行监督的重点。此外，刑事立案监督的内容应当不仅局限于对是否立案的法律监督，还包括对刑事立案程序是否规范以及立案和不立案的决定是否合法等相关刑事立案活动的法律监督。
⑤、不报不立和不破不立的案件。所谓“不报不立”，就是刑事立案主体已经发现并掌握了犯罪事实，本该立案，但由于缺乏控告、举报等材料而不立案；所谓“不破不立”，是指刑事立案主体对案情复杂，一时难以侦破的案件，不立案就开展侦查，待破了案再补立案手续。这两种做法都违反了刑事诉讼法规定。
二、刑事立案监督的现状
从司法实践来看，检察机关对公安机关的侦查活动进行监督一般是从审查批捕开始，这势必造成在公安机关报捕以前的阶段成为监督的空白点，而在检察机关进行刑事立案监督过程也存在着一些问题：
1、法律制度不健全，有关司法解释滞后。有些新的法律法规出台后，与之配套的相关司法解释却迟迟没有制定，给公安机关在实际操作上带来不便，造成有案不立的现象。
2、检察机关与公安机关在同一案件事实的认识上存在分歧。对有些案件，公安机关认为可不作为犯罪处理，造成以罚代刑。这在、、拉皮条、赌博等案件的处理上比较突出。
3、检察机关对公安机关治安处罚案件的立案监督。公安机关自己提供的劳动教养和治安处罚案件，至于是否有某些确实存在问题的案件没有提供出来接受监督就不得而知了。也就是说，公安机关提供的进行立案监督的治安处罚案件存在着被筛选过的可能。
4、执法环境不尽如人意，刑事立案监督阻力重重。在实际操作过程中，检察机关提出的意见往往不被公安机关认可，这与现在定罪以法院的意见为准是有联系的。有些案件，公安机关与检察机关的意见产生分歧时，公安机关就会请教法院，听取法院意见后才作出决定。毕竟犯罪分子最终是接受法院审判的，法院的意见最具权威性，这也造成了检察机关刑事立案监督的难度。
三、刑事立案监督制度中存在的主要问题
我国现行刑事诉讼法关于立案监督的依据主要是刑事诉讼法第87条。刑事诉讼法第87条规定：人民检察院认为公安机关应当立案而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。由于仅有此一条过于原则的规定，明显存在以下缺陷和不足：
1、立案监督的对象过于狭窄。按照刑事诉讼法立案监督条文的解释，检察机关监督所指向的对象只能局限于公安机关的立案侦查活动，对其他同样具有立案职能机关的立案活动的监督就明显缺乏法律依据。例如我在工作中接受到一起轻伤害案件，公安接案后要求被害人去自诉，而人民法院却认为应当由公安机关侦查，属公诉案件，互相推诿，导致被害人上访，要求检察机关对公安机关立案监督，而检察机关只能是对公安机关进行监督，而无法对法院不立案活动进行监督。可见，如果把刑事立案的对象仅归结为公安机关，那么检察机关和人民法院的刑事立案行为就成了不受监督的盲区。这样一方面对这部分案件的监督检察机关无法可依，另一方面公民的合法权益也不能有效保障。我认为：除公安机关外，检察机关和人民法院既然可以成为刑事立案的主体，也理所当然属于监督的对象，所以应当修改立案监督对象。
2、立案监督包含的监督内容片面。按照刑诉法第87条规定，立案监督的内容只能是应当立案而不立案侦查的情况，对不应当立案而立案侦查的情况则不在立案监督内容之列，由于立法上的疏漏和缺陷，公安、检察认识不同，造成了检察机关对违法立案行为无法实施应有监督的局面。如果只对违法的消极立案行为实施监督而对违法的积极立案行为不实施监督，立案的合法性、公正性就失去了保障，这样的立案监督机制就是片面和不科学的。因此，我认为：应当修改立案监督内容，将监督的内容扩大为应当立案而不立案和不应当立案而立案二方面的监督。
3、立案监督的手段不够完善。一个完整的立案监督权应当包含对立案活动的知情权、涉嫌违法不立案的质询权和对违法不立案的纠正权三个基本部分，然而按照刑诉法规定，检察机关的立案监督权，只规定了质询权和纠正权，即发出要求说明不立案理由通知书(质询权)和认为不立案理由不能成立通知公安机关立案(纠正权)，而检察机关对公安机关立案情况的知情权却没有规定。由于立法上的纰漏，检察机关缺乏立案案件的知情权，造成司法实践中存在“无米之炊”、信息渠道严重不畅、力不从心的局面，使立案监督工作局限于等待受害人申诉、人民群众控告、上级部门交办的被动范围之内，致使相当多案件未能进入检察机关监督的视线，检察机关缺乏了监督主动性。
4、立案监督措施不力。 由于种种原因，检察机关对公安立案活动的监督不力除了立法上不完善以外，也有主观上的原因。一方面，立案监督是新刑诉法颁布后实施的一项新制度，公安机关中有些干警对此项制度了解认识不多，认为是检察机关插手公安立案工作，对人民检察院的立案监督存在抵触情绪。另一方面，检察机关对此项工作也存在不同的认识。有的同志认为立案工作是公安机关的事，立不立由公安决定，对于违法立案或不立案可通过追究办案人员的责任来解决。也有的同志害怕立案监督存在一定的风险性，因为不了解案件具体情况，容易造成“立也是检察院决定，撤也是检察院决定”的被动局面等。由此也造成检察机关“等米下锅”和公安机关拒不配合的局面。因此健全检察机关立案监督措施是十分必要的。
5、立案监督案件线索渠道不畅。 案源问题是立案监督工作的首要问题，案源渠道不畅，线索不多，势必直接影响和制约立案监督的展开。自刑事诉讼法规定立案监督以来，各地的检察机关虽然积极从公安机关内部“找米下锅”，但效果不佳，且各地作法不一，无章可寻。究其原因，一是公安机关以罚代刑、该立不立的案件具有一定的隐蔽性，往往难以查获。二是被害人对检察机关立案监督职能了解甚微，无处可告。三、检察机关法制宣传不到位，发现案件线索措施不完善等。
6、对立案监督的范围认识不一。 刑事立案监督的范围，是开展刑事立案监督工作的前提。根据刑事诉讼法规定，人民检察院对公安机关应当立案侦查而不立案侦查或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。因此，司法实践中对公安机关应当立案而不立案侦查如何理解认识不一？我认为：刑事诉讼法第83条和86条是立案的根本条件。对于符合立案条件的案件都应纳入监督范围。
7、对立案监督程序认识不一。 在司法实践中，有的同志认为根据刑事诉讼法第87条规定，被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，向人民检察院提出的，人民检察应当要求公安机关说明不立案理由。由此可见，只要被害人要求立案监督的，人民检察院均有义务发出要求说明不立案理由。因此，对确实符合立案条件的案件，检察机关可以不要求公安机关说明不立案理由，直接要求公安机关立案。但并不能将通知公案机关说明不立案理由排除在经常性的立案监督程序之外。
四、完善刑事立案监督制度的几点建议
当前我国的立法对刑事立案监督制度规定得不够具体，可操作性较差，因此，当前完善刑事立案监督制度的首要任务是完善立法规定。
1、完善刑事立案监督的对象和范围。明确人民法院和人民检察院的刑事立案监督对象的地位以及人民检察院对刑事立案主体的“不应当立案侦查而立案侦查”和其他刑事立案活动中的违法行为如刑事立案程序违法等的立案监督权。只有将对积极立案行为的监督同对消极立案行为的监督有机地结合起来，形成一个完整、严密的刑事立案监督体系，对所有的刑事立案行为进行全面监督，才能确保刑事立案监督制度的科学性和有效性。
2、从立法上赋予人民检察院在刑事立案监督活动中的相应权力。主要有：刑事立案监督调查权，包括：有权调取和审查刑事立案主体的案卷材料，有权审查刑事立案主体受案、立案、破案的登记表册，有权审查刑事立案主体的立案、不立案和撤案决定书，有权对刑事立案活动中的违法行为作进一步调查；刑事立案监督决定权，包括：有权作出变更刑事立案主体应当立案而不立案的决定的决定，有权作出变更刑事立案主体不应当立案而立案的决定的决定，有权作出变更刑事立案主体的违法立案程序的决定，刑事立案主体在接到决定书后应当遵照执行；刑事立案监督处罚建议权，包括：人民检察院发现刑事立案主体工作人员在刑事立案活动中存在违法行为时，在发出《纠正违法通知书》进行纠正后，对方仍然拒不改正的，人民检察院有权依照监督处罚程序，建议刑事立案主体停止其职务活动，由刑事立案主体另派办案人员，并将处理结果书面告知人民检察院；人民检察院在纠正违法过程中，认为需要给予违法责任人员行政处罚时，有权提出行政处罚意见书，刑事立案主体接到意见书后，应当对违法责任人员给予相应的处罚，并将处理结果书面告知人民检察院。
3、制定刑事立案监督实施细则。通过修改《刑事诉讼法》来完善刑事立案监督制度难以将其面面俱到，尤其是涉及具体实施的一些问题。最高人民检察院应当在不违反立法本意的情况下，依据《刑事诉讼法》制定刑事立案监督实施细则，增加一些操作性强的内容。针对刑事立案监督案件周期长的特点，对刑事案件的受理、审查、移送、反馈、答复等各种环节都应当制定明确的时效规定，以提高工作效率，切实保护刑事案件当事人的合法权益。
刑事立案监督制度不仅要在立法上予以完善，在司法实践上，人民检察院还可以结合工作实际，逐步完善刑事立案监督制度，如设立专门的刑事立案监督机构，行使刑事立案监督权，实际负责刑事立案监督工作；在刑事立案监督的各个环节要以书面形式进行，并规定统一的法律文书；在乡镇和刑事案件多发地区设立刑事立案监督联络员，为人民检察院提供刑事立案监督线索，拓宽刑事立案监督渠道；建立刑事立案监督的听证制度，让刑事案件当事人了解刑事案件的立案条件和程序，提高刑事立案监督的透明度等等。
[参考文献]
1、《人民检察院刑事诉讼规则》释义与法律文书实用指南（1999年），中国检察出版社
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