时间：2023-06-27 17:59:36
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事法律行为的例子，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文关键词]意思表示；意思表示瑕疵；重大误解
一、意思表示瑕疵含义及产生原因
意思表示的含义是指民事主体将内心想要发生私法效果的意思，以一定的方式表达出来的行为。这里要注意意思表示有三个主要的构成要素，一是表示意思，二是行为意思，三是效果意思，三者缺一不可，无论哪个环节出现了问题，都将构成意思表示瑕疵。
（一）意思表示瑕疵含义
意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能发生或不能完全发生效力的欠缺状态。通常在理想状态之下，意思形成是无瑕疵地被完成的，法律行为意思也是无瑕疵地被表示出来的。但是在例外情况下，意思表示主体由于主客观条件的限制，意思表示主体内心最准确、最想表达的意思表示没有表示出来。民事法律行为以意思表示为核心要素，如果意思表示不明确、有瑕疵，民事法律行为无法正常完成，民事法律行为效力将受到严重影响，或无效，或可撤销，或效力待定，从而民事法律行为无法满足双方当事人的目的，进而不利于日常交易有效的进行，反而增添了不必要的社会成本，并且会造成社会资源的浪费。
（二）意思表示瑕疵产生的原因
瑕疵意思产生的主观原因也即内在原因是指在意思形成过程中产生了瑕疵，欠缺内心意思对于意思表示产生成立与否的影响，具体如下：三种内心意思均欠缺，即效果意思、行为意思、表示意思都欠缺，此种情况下，行为人内心无产生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而为的行为，因此意思表示不成立，因而也谈不上法律约束力。例如，梦游者在梦游时所签的字，对其没有约束力。行为人有行为意思但欠缺表示意思和效果意思，对于此种情形，传统的观点认为，法律行为的基础是当事人的自主决定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行为具有法律行为的意义，就不应受此行为的约束，因此欠缺表示意思时，意思表示不成立，此说被称为“表示意思必要说”。但晚近多数学者的观点认为，为保护相对人对表意人表示行为的信赖，维护交易安全，只要有表示行为，即使没有表示意思，意思表示也可以成立，此说被称为“表示意思不要说”，其符合单一式意思表示的要义。例如，以某天一位著名学者去某某大学作卖书活动宣传讲座，门外有一个本子专门记录当天要买书人员名单，即谁要买书便在本子上记录一下自己的名字，一位同学到来后，随手在本子上签下名字，他以为是例行签到，按照“意思表示必要说”，行为人签到不构成买书的意思表示，买卖关系不因此成立，行为人不必负支付书款的义务。但是按照“意思表示不要说”，只要行为人签到意思表示即成立，从而买卖合同成立，这样对行为人是极其不公平的，因为对于行为人而言，是将行为人自己不想发生的私法效果的意思强加于行为人身上，使行为人不仅承受巨大的经济压力，也承受巨大的心理压力。采“表示意思不要说”的情况下，虽然体现了对相对人信赖利益的保护，但是法律认定表意人所表示的意思与其内心意思毕竟不一致，使其承受这种意想不到的法律后果亦有失公平。为平衡表意人和相对人的利益保护，表意人可以依据法律关于意思表示错误的规定，撤销其意思表示。依法律行为撤销之规定，表意人撤销其意思表示时，法律行为溯及行为之时无效，表意人有过错的，应赔偿相对人的损失。这与“表示意思必要说”不同，依据“表示意思必要说”，无表示意思的意思表示不成立，行为人既不受其行为约束，自无损害赔偿责任的承担问题。两种学说在最终结果上都平衡了当事双方的利益。
二、我国民法中相关规定的缺陷及完善建议
（一）关于重大误解
首先，我国《民法通则》和《合同法》并没有直接规定错误，而是规定了重大误解，重大误解既包括表意人因自身因素而致的认识和表达错误，也包括相对人非故意的意思表示不真实而致的错误，但是重大误解不能涵盖错误，错误是指内心想表达的意思，所欲发生的法律后果或其所理解的法律意思与现实客观不一致，由此可见，错误包括误解，因而从立法技术上看，此种规定很不全面。我们的“重大误解”没有规定是哪一方的误解，在实践中，只要对合同的内容，或双方合意的其他事项产生了误解，似乎都可以使用这一条款。我国的“重大误解”不同于传统意义上的“误解”，应作扩张解释，包括相对人的误解和表意人的错误两种情况。在实践中，可能成为“布袋条款”，只要是误解不管是哪一方的，对什么的误解都归入到其门下，容易造成混淆。其次，我国的“重大误解”还以造成重大损失为条件，而脱离了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保护意思自由”，即充分保护意思表示人和想对人内心最想表达的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基础上，最大范围内保护、平衡两者的利益。最后，我国《民法通则》中规定的误传能不能归于重大误解，法律没有明文规定。
为了解决以上问题，首先，要对撤销权的行使主体进行严格的界定和限制。如属于一方的误解，只有一方有撤销权；如属于双方的误解，则双方当事人均有撤销权，因为重大误解是双方当事人都没有恶意的。其次，应对“误传”进行明确的规定。误传是由于第三人的原因发生的错误，但是其实际效果与表意人自己的错误一样。在现实中由于传达人的原因引起纠纷的种类和数量日益增多，由此我们应该在民法总则部分对“误传”有明确的规定，出现纠纷可以做到有法可依。“误传”在《民法通则》中没有明文的规定，但司法解释中有相应的体现。《民通意见》第77条司法解释说：意思表示由第三人转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达使他人造成损失的，一般可由意思表示人负责，但法律另有规定或双方有约定的除外。这一规定暗含承认了“误传”。即因传达人的传达错误而使表意人的表示与意思不符的情形，表意人负信赖赔偿，从而隐含表意人可以主张撤销，否则就不规定为一般由表意人负赔偿责任，而应规定为应由表意人按被误传的意思表示履行。
（二）关于显失公平
世界各国民法一般是将乘人之危与显失公平一起规定，但是我国显失公平和乘人之危是分别构成不同的意思表示瑕疵类型。本文认为这是比较合理的，因为乘人之危不一定导致合同交易结果显失公平，试举一例子进行说明。如甲由于生意上的不利急缺资金，找到乙，想让乙借给自己一笔钱，而乙早就看上甲家里一幅明代画，要求甲将这幅画卖给乙，否则不借钱给甲，乙知道甲没有乙的帮助根本借不到钱，甲由于急缺资金只好忍痛割爱。我们很明显可以看出，乙利用了甲明显缺乏资金，急缺资金之势，而使甲在违背自己的意愿下与乙缔结了合同，并最终以略低于市价的价格卖给了乙，我们可以看出，甲订立合同的客观结果并不一定使合同结果显失公平，但是虽然如此甲本意不愿意订立合同的，违背了自己的真实意思，因此乘人之危没必要和显失公平绑在一起规定，乘人之危只是显失公平有时候发生的原因，因此我国没将两者没有规定到一起是合理的。对显失公平的认定，不仅要由主张显失公平的人举证证明其合同订立显失公平，还需要由法官对显失公平的案件作最后认定，具体应该怎样把握、认定，如果法律没有明确规定，各个地方法官由于执业水平的差异和认识能力的局限，有可能作出截然不同的判决，对此，我国可以借鉴国外立法标准，例如法国《民法典》第1674条规定：如出卖方因低价所受损失超过不动产价金的7/12时，有权请求取消买卖；英美法系中无成文法确定的标准。但根据美国大部分州的判例，法院在判断一个合同是否显失公平时，首先要考虑的因素是合同价格与公平的市场零售价格的差距，当合同价格为商品的一般市场零售价格的2.5倍以上时，法院一般会宣告合同显失公平。因此，笔者认为，在今后立法当中应借鉴外国立法的一些做法，尽可能多地确定一些具体的标准来衡量是否构成显失公平，这样既可以减少显失公平制度的滥用，也可以保护交易安全和市场经济秩序。
（三）以合法形式掩盖非法目的
以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是违法的。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的并不是其真正要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。《民法通则》和《合同法》都规定此种行为无效。与“ 以合法形式掩盖非法目的”相关的两个概念有大陆法系规定的“真意保留”和“虚伪表示”，以合法形式掩盖非法目的，不一定如大陆法系的真意保留，一定要内心掩盖一个发生其他效果意思的想法，表意人可能仅仅为了一个非法的目的而为的意思表示，所以有别于真意保留。与“虚伪表示”相类似，都是为了掩饰内心的真实意思，而作出的意思表示，但两者是有区别的，大陆法系的“虚伪表示”要求表意人与相对人通谋为不真实的意思表示，因而所作的意思表示也是无效的，这里对相对人根本没有保护的必要，但我国规定的“以合法形式掩盖非法目的”在相对人不知情情况下，缺乏对相对人的直接保护制度的相关规定，如甲为了逃避债务目的，以合法买卖形式卖给乙，事后对合同宣告无效，使乙的权利不能得到有效的保护，不利于保护乙的权益，应增加对乙乃至第三人的保护制度。综上所述，我国规定的“以合法形式掩盖非法目的”与大陆法系的“真意保留”、“虚伪表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我国对 “以合法形式掩盖非法目的”只做了原则性规定，缺乏对相对人和第三人的保护制度，实践中对“非法目的”认定也不太容易，建议未来合同法解释将其明确化。
[关键词]法学方法论；语用学；语境；民法；意思表示解释
[中图分类号]DF0；H030
[文献标识码]A
[文章编号]1672-2728（2013）03-0204-05
一、语用学方法
（一）语用学主要特征
对语用学下一个明确性的概念存在难度，因为该学科包容了相对复杂的内容，具有综合性的视野。通常认为，语用学主要研究指示语、含义、语境、预设、言语行为等。Horn&Ward认为语用学的研究范围（the domain of pragmatics）包括含义、预设、言语行为、参照（reference）、指示、确定性与不确定性。索振羽认为语用学的研究范围包括语境、指示词语、会话含义、预设、言语行为、会话结构六个方面。语用学通过语境实现互动过程的意义理解与建构，除了通常情境下的直接的、简单的意义传递路径之外，强调特殊的意义，或者言外之意理解方式，即试图超越话语与文本本身，走向强调识别与认知的理解向度，即意义的本有层面。这种特别之处关系到语境、语言使用者和交际，即语境与主体间性。因而，无论是对含义的理解，对指示语的表达，对预设的推理及对言语行为的分析都是围绕着语境和主体间性而展开的。
（二）语用学通过语境探究盲语互动理解过程
语境是语用学的基本概念与核心范畴，旨在通过语言的上下文或者语言外的时空背景尽可能最大化地达致对话语本身意义的理解，进而对互动过程丰富的意义流转实现清醒的认识。不同话语在特定情形下往往表达了与其抽象解释相比更加具体、形象和独特的内涵。语境因素中包括了背景知识如时间、空间、上下文、对象和话语前提等，情境知识如交际时间和地点，交际主题及其正式程度以及交际主体之间的关系模式等，相互知识如主体之间的相互了解。它们作为生活世界的互动素材和语料库，诸如文化、社会以及个性结构等，构成了相互联系的复杂的意义语境，尽管它们的表现形态各不相同。尽管理解需要通过语言进行诠释，并且正如福柯所言：“任何话语机制都要依附于非话语机制才能得以运转，才能发生效果。”但需要注意的是，各种社会关系尤其是民事法律关系当中，基于互动参与者对语境要素的了解、遵循与掌控等可以确定民事法律关系的内涵、本质以及类别。
二、民法对语用学方法的倚重
（一）方法论与法学方法论
“方法”一词关于蕴含着实现特定目标的步骤与途径的问题，即理解问题后到解释如何解决问题的模式。严格来说，方法体现了一种对正确实现目标的路径选择，发现how to do的路径。“方法是任何特殊领域中实施程序的方式，即组织活动的方式和使对象协调的方式。方法论就是讨论方法的理论。”因而方法不是简单的工具性运用关系，更多地体现为主体之间就某种程序上的目的实现所表征的范式转化与思维方法。方法论即是这种方法的理性体系与演说，对所有学科都有重要价值。无论是哲学或逻辑学层面上的纯粹的一般的思维探究，还是具体地运用到不同人文或社会科学的、存在技术性色彩的方法体系，都属于方法论的范畴。“对那些总是指导着科学探索的推理和实验原理及过程的一种系统分析和组织……也称之为科学的方法。因而，方法论是作为每一门科学的特殊方法的一种总称。”在学理当中，方法论的运作模式主要就是通过特定概念或范式的理解走向一种结合判断、推理和论证的过程，从而走向某种特定的有效性目的。关于法学方法论的理解也存在诸多说法，但笔者认为，不同的理解总是遵循着某些特征。法学方法论应当建立在特定的哲学基础之上；必须具备逻辑性和分析性，尊重某种知识谱系的推进对方法论的影响；法学方法论需要在法律实践（法律效果的实现与法学研究，只强调前者的可以成为法律方法论）当中具有功能性，甚至体现不同学术思维的不同特色和价值判断选择。可以说，广义的法学方法论既关注法学研究的方法论体系，也包括实践向度的旨在达到司法判决有效性的法律方法体系。后者主要关注法律人的解释、推理、论证以及价值判断等思维模式。
（二）法学方法论的掌握无法离开民法体系
民法思维依存于法学方法论体系。民法理论的研究、理解和运用以及民法规范的适用与实现都必须和法学方法论紧密地结合起来。之所以如此强调，主要可以从以下三个方面进行解释：第一，法学方法论主要运用在民事争议解决当中。诸多方法论的逻辑原则、范式体系和运作模型，尤其是法律解释的方法都是从民法体系当中提取、分析、发掘、总结、归纳并整理出来的。这也可以解释为什么很多知名方法论研究者都出自民法领域的原因。第二，法学方法论当中许多方法在刑法和行政法体系当中是难以有效适用的。这不但涉及到刑法等领域当中的特定的严格原则，例如刑法中的禁止类推，也考虑到权力性运作与法律规范的理解之间的张力与矛盾，例如行政执法原则等等。这进一步解释了第一点当中指出的方法论能够在民法体系中充分展开的缘由。第三，民法体系框架和安排使其制度上规范相对完整、部门分类清晰明确。许多国家不但有总则性质的民法典，也有包括合同法、物权法、侵权行为法、婚姻家庭法和知识产权法等等比较完善的规范系统，这也为法学方法论以明确制度规范为前提的要求得到了相对充分的满足。
（三）法学方法论的语用学转向
人类通过理性来实现自身认知能力的提升和智识储备的增长，而要实现理性的表达方式和意义的传达，语言须臾不可缺少。20世纪初，哲学的研究发生了一个根本的转向，那就是从本体的实在论和认识论走向了语言学领域内“语词”、“话语”、“语句”的探究，语言成为了主要的研究对象。这是哲学研究在历史上经历的“思维转向”之后的第二次转向。意义问题成为哲学追求的根本。德国逻辑学家弗雷格的研究被认为是当代西方语言哲学的理论起点。维特根斯坦是这场哲学发展事件中的代表人物，他的后期思想着重于日常语言意义表达的作用，提出来一种称为“语言游戏”的分析范式，旨在考查语词和文句在语言游戏当中的确切含义，以实现有效的意义沟通和话语互动。因此，语言被要求放在日常生活当中语义分析，注重语境的限制作用，尽量回避对语言运用进行归类和模式化的倾向以实现语言真实含义不被模块化的归纳思维所抹杀的目的。维特根斯坦的思想使法学研究走向了一个面对日常语言分析而不是宏大的规约与定义的新维度。哲学上的语言转向必然引发对于法学以及法学方法论语言转向的思考。
语用分析法体现为法学方法论的原则性引导和重要组成部分。“从方法论的角度看，法学强调‘个别化的方法’，强调‘情境思维’（situational thinking，situative Denkweise）和‘类推思维’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思维，是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维，它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。”在此基础上法学方法论引导的法律思维不但强调规范性、说理性和逻辑性，更强调评价性、沟通性、语用性和情境化（或者类推思维）。“法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法庭与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化框架（frame）之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是‘正确’地解释和适用法律的最终保证。”显然，法学方法论的基本原则也应当顺应这个哲学转向，走向一种动态的、多主体的、情境化的和互动性的方法论体系。
三、民事法律关系及其对语境的依赖
（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律关系理论
民事法律关系可以说体现为一种基于统一化目的而结合在一起的民事权利、义务或者其他拘束的综合体。这些权利义务体系构成了民法任务的现实化运作机制，也表明了对民法调整对象的理解。从广义层面上来说，民事法律关系当中既包含积极层面上的主体权能，效果归属于他人的权限和取得期待等，也包括消极层面上的拘束、负担以及职责等。不同要素构成的民事法律关系的内容，左右着该范畴的理解、识别，运用于发展的机动性与特征。因而需要从语用分析的角度来予以探讨。
民事法律关系在不同的案件中是数量、结构、模式各异的互动关系，主要为主体之间的意义传递与话语互动关系。在特定的简单或复杂的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律关系，这是通过类型化的关系体系进行的演绎推理，也是进一步适用法律，确立规范效果的语用逻辑要件。法律关系的性质决定了案件的性质，民法理论体系、规范制度和思维进路也主要通过法律关系入手，因此，可以说法律关系是民法看待社会与世界的镜子，是衔接具体语境与范畴框架的桥梁，同时也是民法的核心纲领与分析进路。民事法律关系具有体系性、复杂性和时间性，强调意思表示的自由度。这都决定了主体之间的话语互动与语轮关联对于民事法律关系的形成、变更与消灭等都发挥了核心引导作用，并表征为其进展的存在状态。
（二）民事法律关系的特征可以通过语用学得以理解
民事法律关系具有有机性、规范性以及时间性。这些不同特性在现实生活中都需要从语用原理的分析引入，并将这种方法作为分解与解析纷繁复杂的关系模式的重要途径。
首先，民事法律关系具有有机性。民法的作用不能仅仅满足于概念体系架构的完美协调，其核心要义在于现实生活对民法的遵循以及民法精神与原则的实现。然而，特定案件当中往往不能从单一的关系类型入手，而是多重复杂的关系类型与主体关系的综合体。拉伦茨就说过，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他法律上的联系组成。因此，面临这种复杂的需要细细探究的有机组合体，法律人不仅要认同现实案例鲜活性对关系分析带来的难度，也要探寻有效地破解这种有机性的有效分析方法。语用学的关联方法可以有效地离析法律关系要素，并有效重构权利关系的序列。
民事法律关系的有机体之所以具有权能、负担、取得期待以及拘束等各方面的表现，主要在于主体之间互动的话语情境的多样性和复杂性。依据关联原则，说话人力图在听话人的语境假设中产生相应的语境效果，话语内容、语境和各种暗示，使听话人对话语产生不同理解，但不一定在任何场合下对话语表达的全部意义得以理解。他只用一个单一、普通的标准理解话语。这个标准足以使听话人认定一种惟一可行的理解。不管怎样，一个语言共同体的成员在实践中必须从这样一点出发，即说话者和听话者对一个语法表达式是能够以同一方式来理解的。他必须假定，同一个表达在使用它的多样情境和多样言语活动中保持同样的意义。即使在意义的符号基础中，多样的相应符号类型也必须是能够作为相同的符号来辨认的。关联性是与交际者认知能力紧密相关的，而互相明了又是理解会话含意的基础。否则，话语就无法建立适当的关联，最终造成误解、冲突。交际的直接目的就是用最小的心力，实现最佳的语境效果。“关联理论是解释语言的‘符号模型’和解释言语的‘推理模型’的有机组合，其核心是‘交际本身传递的就是关联的信息’，并用言语信息处理者在处理信息时所支出的认知耗费和得到的语境效果的经济比例效度，来说明话语交际的关联性。”优化关联就是语境效果和心力的恰当调配。每个人在认知语境中的背景知识都具有可及性，他按照深入程度的不同而被说话者斟酌采用，推定其话语达到了最佳的关联度（这一过程受到关联原则本身的制约）。
民事法律关系的有机体只有通过这种关联性来提升自身得以认知和理解的程度，也只有通过前提的周密度、互动的程序性以及语境的抽象化才能找到该关系体系的共同目的和指导原则，从而有效地将其运用于具体规范中。所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。这些权能可以作为衔接最大关联度在特定语境中的导航，引导民事法律关系的走向符合法律范畴的预期和规划，从而在语用推理的基础上将语境的最大关联与规范的弥合联系了起来，最大化地激活了民法的现实力和关系主体的背景智识与意图的理性推导能力。
其次，民事法律关系强调规范性。民事法律规范通过民事法律事实对社会关系进行调整，使这种调整对象披上了权利义务的外衣，在认知层面上形成民事法律关系的同时，也使关系主体之间的互动和民事法律规范形成了语用关联。法律规范需要成为认知语境当中的有效协调性要素，从而保证法律关系的有效运转。这种保证就是建立在通过法律规范将主体之间的民事关系，如租赁、买卖、居间、甚至婚姻这样的人身关系的要素的分离使生活关系和法律关系得以区分，但这种区分也只是在理解层面和司法审判过程中具有方法论上的意义。此外，法律规范本身的意志和当事人之间的意志也能够通过这种区分得以协调起来。如果在认知语境层面上，将民事法律关系这一“心理结构体”通过规范要件得以辨别，就有助于在司法审判过程当中将不同法律关系层层抽离，层层分析。例如在一个案件中，原告作为母亲，数十年如一日地背着自己的聋哑孩子上学，对他辛勤教育，最终孩子考上了大学。当地的一个小报记者对此进行报道，后被改编为报告文学甚至排成电视剧。原告发现该报纸涉及到她家庭的诸多私密细节，随即至法院。一审认为构成名誉权的侵害。民法规范当中关于侵害名誉权的要义在于降低了主体的社会评价，对其名誉产生负面效应。该案显然不属于这种情形，事实上原告的社会评价反而因此提升了。因此依据法律规范无法认定名誉权受到侵害这一事实。该情境要素在现实生活当中起到了引导规范探寻的对应性的价值。根据侵害隐私权的规范要件，即“未经本人同意、披露个人生活秘密，造成损害后果”的规定，可以认为该案中原告的隐私权受到了侵害。原告对此表示接受。显然本案中的“主体”不仅是交往双方的法律人的概念，它涉及语境预设，通过包含了对规范价值的遵循的语境预设构建诸条件以达到沟通的成功。
最后，民事法律关系具有时间性。任何法律关系都在特定时间开始或结束。作为一种时间现象，法律关系的开始与消灭的时间通常有规范上的标准，基于此标准，特定语境要件通常可以作为这些时间点的开始、延续、变动、结束的参照，同时语境推理对于前提到结论的先后跨度也能够据此进行不断纵深、不断拓展以及不断推进的走向类型。在民法中，债权作为动态财产权的时间性表现是最明显的，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域和时间发生的商品交换得以实现。债权的消灭意味着特定物权或类似权利的实现，这最终也意味着债权价值的实现。有的权利，例如形成权，其行使过程一旦结束就意味着这种权利的消亡。其时间性主要体现在形成特定的权力，因此是可消耗性权利。
四、民事法律行为理论的语用反思
（一）民事法律行为是一种言语行为
《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法律设立、变更和终止民事权利义务关系的合法行为。”作为重要的法律事实，民事法律行为或法律行为表征了对于发生特定法律效果的需求，以意思表示为核心要件并且预设了合法性的判断。民法学界对于民事法律行为的本质合法性特点存在争议，这是因为没有注意到法律行为对于主体间互动商谈以及效力认同的程序性效用和听者说者之间对话的真诚性、正确性与可批判性的反思与理解。任何民事法律行为都表征为一种意义表达，其合法性要在结构性会话的过程中得到体现和认同。因而意思表示的解释对象无论是重在主体内心的真实想法还是主体实际的行为展现，都需通过语用学来协调这种通过意思表达与对方的理解之间的衔接与融贯。不同效力的认定意味着特定语境要素是否具备、是否缺失以及是否合乎结构性要求的分析，因而民事法律行为特定类型的效力（如效力待定的、可撤销的和无效的）本身反映了情境转换的制度性标准和时空延展。抽象性标准最终要落实到语境细节的辨析上。另一方面，情境的意外变化有时也可以作为特定民事法律行为必要性与责任判断的依据。情势变更原则就是一个典型的例子。该原则认为当合同在有效成立之后。得由于无法归责于任何一方的情形变化从而使合同效力实现结果显失公平的情况下，从而使其内容发生变更或解除的原则。这种变化对于权利和义务的影响应当基于该情境走向中的互动商谈，同时更加注重变更后的情境要素在双方对该背景知识的解释及其真实意思和对于各方当事人尤其是权利受损一方的利益评价。
（二）言语行为理论对意思表示解释的启发
言语行为理论是由奥斯丁总结出来的，他认为言说本身也是能够产生特定效果的行为，并相信“说话就是做事”（Austin，1962），说话人只要说出了有意义、可为听话人理解的话语，只要所说的话传达了一定的交际意图就可以说他实施了一个言语行为。通过话语表达实现特定意图成为言语行为的本质，作为解释民事法律行为以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意图实现某种法律效果的话语表达。通过语词，人们的真实意图可以通过言说表达，使主体之间的互动走向有助于促进特定民事法律行为的成立与生效。因而意思表示是一种行为，从事这种行为是为了将内心活动的某个过程告知于大家。语用评估在言语行为当中可以有效实现对话语意义的理解。例如，在合同行为当中，出卖人叫卖出价的行为表征了期待与他人订立买卖合同的意图或者“请求”，听者对此的回应也可以体现为言语行为，例如讨价还价或者提出购买需求。对于出卖人的“要约邀请”，听者无论给出肯定还是否定的回答都表征了体现为特定语用效果的言语行为。
意思表示包含着主体的内心目的、效果意思和外部行为三个部分。连接这三要素的意义表达过程体现了主体对其目的的思考、整合，理解、诠释以及表达方法。这些都在很大程度上决定着民事法律行为本身的成立与生效界限。意思表示的表现形态有时未必是通过语言文字的方式，各种姿态、肢体等符号性表示，例如拍卖中的举牌竞价等，也体现为一种表达内心针对特定民事法律关系的处分的态度和意志。信息的获取不一定要求一定是口语的直接表达，主体以其向外传达的意向而表征自身的独立性，即主体的存在意味着他在持续地不间断地表达和传递特定信息。“我们总是在说。哪怕我们根本不吐一字，而只是倾听和阅读，这时，我们也总在说。甚至，我们既没有专心倾听也没有阅读，而只是做某项活计，或者悠然闲息，这当儿，我们也总是在说。”说话是作为社会主体的人的天性。主体间的信息传达将不仅仅限于文字或者口头的意思表示，而扩展到了可能对行为模式选择趋向产生影响的任何信息表示。因此，应当分析当下信息爆炸时代对意思表示表现模式发掘与探究。可以说言语行为理论在意思表示解释方法当中将语用学与解释学连接了起来。语用学和意思表示解释的目的都是为了实现特定交际情境中主体意欲表述的看法，都是为了探寻某种意义的真实与正当性展现，因而言语行为理论是意思表示解释的核心要义和根本方法。
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[关键词]物权行为 物权变动 法律行为 意思表示 无因性
一、引言：
从我国民法典的立法活动开始以来，关于物权法的制定中是否应当采纳德国法的物权行为理论一直就是学界争论的焦点，关于支持和反对该理论的文章可谓不计其数，笔者认为，关于此项问题的争议的意义绝不仅仅在于该项理论优劣的本身，而是在于物权法选择了一种物权变动模式就必须在选择的基础上以该种法律逻辑来建构和设计整个物权法体系，换言之物权法中的各项制度的构成要件和适用范围都必须在我们所选择的物权变动模式的基础上来构建和设计。因此确立何种物权变动模式对于我们整个物权法乃至民法典的立法活动意义尤其重大。
通过大量的阅读关于物权行为理论方面的文章，归纳起来，我国学者关于物权行为的争议主要集中于以下三个方面，一是我国物权立法应否承认物权行为理论，二是物权行为究竟是法律行为、事实行为还是两者兼而有之，再就是应否采纳物权行为的无因性理论。[1]
笔者认为这三个问题是相互关联不可分割的，从法律逻辑上讲，各种理论都能够找到其支撑点，因此上述三个问题并非一个事实判断问题而是一种基于立法政策考量的价值判断问题。
二、物权行为的概念和起源
“物权行为理论”一般认为起源于《学说汇纂》，并由德国历史法学派的创始人——著名的罗马法学家萨维尼在他1840年出版的《现代罗马法体系》一书中明确提出，并最终为德国民法典所采纳和继承。他认为缔结契约或其它以移转所有权为目的之契约而践行之交付，本身就符合法律行为的一些基本特征，因此本身就是一个契约。他在19世纪初的大学讲义中针对物权契约下了如下定义“为履行买卖契约或其他移转所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之‘物权契约’。”[2]物权行为理论从创制至今其概念的内涵也在逐渐发生着变化，因此对其概念一直存在着不同的理解，“我国学者对物权行为的概念界定，从物权行为构成的角度出发，大致分为两种方式：一是单从物权行为的构成角度来界定物权行为。在这种界定方式之下，有两种对立的结论，一种认为物权合意本身即是物权行为；另一种认为物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。二是将物权行为的目的与其构成结合在一起来考虑物权行为的概念界定，认为‘物权行为是指以物权变动为目的并具备意思表示及交付或登记两项要件的行为’[3].”[4]笔者认为，不同的概念理解源于对交付或登记的性质的不同理解，从萨维尼创制物权行为理论的初衷看来，物权行为应该就是交付和登记本身，而他又把交付和登记理解为一种包含物权变动意思表示的法律行为。因此笔者并不完全同意以上的任何一种观点。从笔者对萨维尼物权行为的概念界定的理解，物权行为应该就是包含物权变动意思表示的交付或登记行为。
三、立论
物权行为理论由潜入深一般被分为以下三个层面，即物权行为的概念，独立性和无因性，笔者认为物权行为的存在与否，即其客观性，并非是一个逻辑上能否成立的问题，而是一个纯粹的立法政策的选择问题。也就是说从法律逻辑的角度出发去分析，你把它解释为独立的法律行为，解释为当事人为履行契约而为的一种纯粹的事实行为都是可以的，因此在法律逻辑和立法的选择上你可以让它独立于债权行为而单独存在，也可以只作为债权行为的一部分存在。这都能够在法律逻辑上找到它的支撑点。但立法政策的选择什么样的物权变动模式并不是一个在逻辑上解释得通就能够万事大吉的问题，关键在于我们在物权法的立法中所选择的立法模式怎样以对现行立法体系最小的冲击来实现对物权流转制度的规范和管理，怎样以最小的立法成本来实现促进物的利用，保护交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。
为什么我会有这种立论，原因在于物权行为理论的支持者们从来就认为物权行为理论的第一个层面即其独立性根本就是一种不争的事实，因为他们认为交付或登记本身就是一种意思表示为核心的法律行为。也就是说交付或登记行为是一种当事人以设立变更物权为意思表示的法律行为。上面萨维尼给物权行为下的定义已经清楚地表明了这一点。笔者认为，这种解释在逻辑上是能够成立的，但是将此种登记和交付行为解释为当事人为履行债权合同义务而为的事实行为同样也是可以的，这同样也符合法律逻辑。
四、交付和登记的性质分析（从法律逻辑角度出发）
作为法律逻辑，他从来就不是一个固定的只能一条路走到底的思维方式。王轶博士在他的《物权变动论》中曾经说过“法律逻辑只不过是实现立法目的的一种手段而绝非目的的本身。人们为了实现特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去创设不同的法律逻辑，何种逻辑前提可以实现特定的法律效果，这只是一个人们如何去选择的问题，而从来不存在逻辑上的一种自然律。”[5]
笔者认为以变动物权为目的的交付和登记是法律行为还是事实行为从不同的逻辑角度出发就能够得出不同的答案。众所周知引起民事法律关系变动的因素被称之为民事法律事实，它分为事实和行为两大类，其中依照有无“意思表示”的标准，行为又被分为法律行为和事实行为，所以我们判断交付或登记是法律行为还是事实行为的关键在于意思表示这一核心要素。而作为法律行为效力要件的主体、客体因素由于并非是两个概念的不同之处，因此在此不必考虑。
所谓法律行为就是“以意思表示为要素并因之发生此法效果的法律要件。”[6]它包括主体、客体和意思表示三个要素，简单的说，就是主体通过意思表示作用于客体而使之发生权利的得丧变更。而其中的意思表示，按照梁慧星老师的观点就是指“向外部表明的发生一定私法上法律效果之意思的行为。” [7]物权行为理论的支持者经常举的例子是我卖给你一本书，当我把书递给你或者说“交付”到你手中，这其中必然包含着一种“要把书给你并且移转所有权给你”的意思表示在里面，只有这种意思表示能够使书的所有权发生法律上的变动。如果我是以“把书借给你使用”的意思把书“交付”给你，这并不会发生所有权变动的效果，此时单纯地把书给你的行为是一样的，也就是说第三人并不能够从把书交给你这一现象判断出二者究竟有何区别，之所以发生所有权变动正是由于这种“意欲发生此法效果的意思表示”所导致的。所以他们认为此时的交付显然存在着意思表示的成分，因此交付是一种法律行为而绝非事实行为。首先我承认这种分析是有道理的，交付时确实存在的一方将所有权移转给另一方的意思表示的存在，否则我们就不能够区分一个简单的一方将物交付给另一方的行为到底是卖还是借，但是让我们从另一个角度讲，这种意思表示是独立的吗？是无缘无故的吗？显然不是的，之所以当事人会为这种移转所有权为目的的交付行为是因为其原因行为债权行为的存在，也就是说，没有人会无缘无故的以移转所有权的目的交付给你一本书。之所以这样交付，是因为当事人之间合同关系的存在，因此可以说这种意思表示是基于债权合意的内容而产生的，或者说这种交付中所蕴含的意思和当事人订立合同时的意思表示是完全一致的，都是一方将所有权移转给另一方。所以从这种角度来说，交付或登记中的意思表示并非是独立的，基于这种判断，我们也可以说交付或登记缺乏独立的意思表示成分因此是一种事实行为，这同样也不违反逻辑规律。
因此，说交付或登记是一个独立的法律行为也好，说他是当事人为履约而为的纯粹的事实行为也好，这都是可以的，在法律逻辑上都是能够站得住脚的。因此我们设计的物权变动的法律规则可以是德国法上的物权合意加交付或登记也可以是债权行为与交付或登记行为的结合，也可以向法国法那样仅仅是债权行为的本身，这都能够找到其法律逻辑上的支撑点。
但是如前所述，我们选择了一种逻辑解释方法就要用这种逻辑方法来解释和建构其他的物权制度，这样才能体现我们物权法的体系性和逻辑上的严密性，换言之，我们采用不同的逻辑方法去建构和解释物权法中的各项制度就必然会带来逻辑上的混乱和无所适从。因此，如果我们选择了把交付和登记作为一个独立的法律行为，也就是说承认了它的独立性的话，笔者认为，按照这种逻辑推导下去就必然会得出它的无因性结论。下面我就从法律逻辑的角度来分析一下物权行为的独立性与无因性的关系。
五、物权行为的独立性和无因性的关系
所谓无因性就是指物权行为的效力独立于作为其原因行为的债权行为的效力，即债权行为效力的瑕疵不能够影响物权行为的效力以及基于物权行为所产生的物权变动的结果。物权行为无因性理论因为对出卖人权利保护的不周以及对于恶意第三人的不当保护而颇受责难。于是有的学者便提出只承认其独立性而否认其无因性，他们认为“无因性问题和独立性问题并没有必然的联系，无因性固然建立在独立性基础之上，但是承认其独立性以后并不是意味着必然要成立无因性。”[8]因此选择独立性否认无因性就能实现物权行为理论的优点，又能够克服无因性的弊端[9]，从而实现趋利避害。这种所谓折衷说看似合理，但我认为无论从法律逻辑上还是从物权行为理论创立的本意上来看这都是站不住脚的。
首先，从法律逻辑上来看，承认物权行为独立性也就是说它是一个独立的法律行为，因此判断其效力在不违背强行法的前提下显然只要看其是否符合法律行为的成立和生效要件，具体来说只要其主体是否合格，意思表示有无瑕疵以及客体是否合法等等，只要符合生效要件他就当然的发生效力，这也是我们判断任何一个法律行为效力的基本方法。此时作为另一个法律行为的债权行为的效力根本就不可能也不应该作为判断物权行为效力的依据。因此物权行为的无因性显然应是其独立后的一种逻辑上的必然。反过来说，承认它独立，又拿别的法律行为的效力来决定它的效力，即债权行为有效它就有效，债权行为无效它就无效，我们还让它独立出来干嘛，何必徒增烦恼，直接作为一个法律行为不是更好。
再者，德国法创制物权行为理论并使之独立于债权行为的目的是为了保障交易的安全和效率，即当事人只要为物权合意和交付或登记就可以实现物权变动的目的，而根本不管债权合意的瑕疵或不当。举一个典型的例子就是甲将一幅名画买给乙并为交付，而乙再将该幅画转让与丙，假若甲乙之间的买卖契约的债权合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理论乙将因债权合同不成立而不能够取得该幅画的所有权，因此其让与丙的行为也就是无权处分行为，丙能否取得画的所有权必须按照无权处分制度来分析和确定，也就是说丙在为交易时不得不去考虑甲乙之间的债权合意的成立与生效，从而大大的增加了交易的成本，同时丙即使是善意也可能不能获得标的物的所有权（他有可能不符合善意取得的其他要件），这样一来物权行为理论保护交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本无法实现。再让物权行为独立存在也就根本没有意义。
六、结论
通过以上的论证，我的结论是，两种物权变动模式都具有其逻辑上的合理性和自足性，都能够在法律逻辑上找到它的支撑点。但是我们在物权立法中选不选择以物权行为为基础的物权变动模式并不是从逻辑上解释的通就万事大吉了，此时问题的关键不在于哪种规则设计更具有逻辑上的严密性和合理性，而在于我们所选择的何种制度设计能够更好的解释和协调中国的现行物权制度，以及能够以最小的立法成本来改进和完善中国的现行制度，如果采用一种新的理论需要对现行的所有制度进行重建，就要改变人们长期以来的固有观念，那么我认为无论这种制度多么好，我们都不应当采用。我们倒不如花点力气来弥补现有规则的漏洞，更何况物权行为理论还存在着许多的弊端。[10]
这里也引出了一个更深层次的我们引进外来立法时所要注意的问题，各国所采用的不同物权变动模式都有其产生和存在的政治和社会生活背景，而每一种模式在创立之初肯定都是不完善的，在不同的模式之下，各国法学家也都在创制相关的制度来压制该种模式所带来的弊病，从而以更好的方式来协调出卖方、买受方以及代表社会利益的第三人之间的利益冲突。各国物权变动制度虽不同，但立法的政策或者说立法的目标是相同的，那就是“（1）不违反法律行为之本质；（2）平衡当事人之利益；（3）维护交易安全。”[11]可以肯定的是不同的物权变动模式对三方的利益地保护是有不同侧重的，但是我们也很难说对哪一方多一些保护更加符合公平的原则，因为法律在面对利益冲突时总是不得不有所取舍。舍弃哪种利益，保护哪种利益，这就是立法者的一种价值判断。具体来说，在物权形式主义的立法模式之下，它采用物权行为的独立性和无因性理论以相对的牺牲出卖人的利益的代价实现了对交易安全的保护，但是为了弥补这种不公，他又通过解释的方法，通过“共同瑕疵理论”、“条件关联说”和“法律行为的一体化理论”[12]来对无因性理论的适用范围加以限制，从而趋利避害来更好地实现对交易双方和第三人利益进行调整。而法国法立法模式下的债权意志主义则刚刚相反，它在创立之初过分地强调合同法的意思自治原则，即当事人双方的意思表示就能够决定物权的变更，但与此同时带来的是对第三人利益的保护的不公，于是他又不得不采用登记对抗主义来弥补这一缺陷，以实现对交易安全和效率的保护，也就是说当第三人不主张异议时当事人之间可以适应意思表示就使得所有权发生变动的规则，但当第三人基于对公示的信赖而与第三人另为交易时，交易双方的物权变动的意思表示就不得对抗第三人，法律将会保护第三人基于信赖而为的行为，这同样是在压制制度的弊端以平衡三方的利益。
因此，我们在引进一项具体制度时就特别要注意该制度产生的背景，要看看它是为了干什么而产生的，看看国内有没有类似的替代制度的存在，如果真的决定要引进了，就需要对它的生效要件和适用范围严格地加以限制，以防止和现行制度的冲突，防止法条竞合的出现。这一点尤其在引进不同法系和不同物权变动模式国家制度时尤其应当注意。
我可以用一个计算机操作中的简单例子来进一步说明我的意思，在使用计算机的过程中，我们经常会发现在一个操作系统下用的很好的软件安装到另一个操作系统他就运行不了。这就是一个程序与系统的兼容性问题。举例来说有的程序只是针对windows XP做的，在win98下面，安装它以后当然就不能够使用。若想在win98下实现相同的功能，你就要另外去寻找合适的具有类似功能的兼容性软件。制度的引进同样也是一个兼容性问题，这里物权变动模式可以理解为电脑的操作系统，它的意义并不仅仅在于其本身，更为重要的是它为其它程序规则的设计提供了一个操作和运行的平台，其它具体的制度只有在相应的物权变动模式下才能发挥其作用，其它具体物权制度如“无权处分制度”、“善意取得制度”、“权利瑕疵担保责任”就相应的可以类比为一种能够实现一定功能的程序，同样一种制度，你在物权形式主义之下用的好，在债权形式主义之下可能根本就用不了，这个兼容性的道理是相通的。
因此，可以肯定的是几种物权变动模式都存在自身的缺陷和不足，仔细推敲和比较之后，我们也可能得出某一种变动模式更具有优势，能够更好地调整三方的利益关系，但是物权变动模式的立法选择并非只是一个单纯的制度评价问题，我们更多的要考虑应该是我国现有的立法状况、立法传统和人们的交易习惯。所以我认为面对各有利弊的几种物权变动模式，我们没有必要再去探讨到底哪个制度更好，我们的着眼点应该放在研究现行立法上，虽然制定一个新的民法典第我们提供了一个重新建构物权体系的契机，但我们不可能不顾及以前的立法传统来个彻底的“格式化”，来重新建构一个新体系，我们应该做的是从现行立法中推导出我们所采用或者主要采用的是哪种物权变动的立法模式，从而针对与之不相协调的制度进行逐项修改，对立法空白进行弥补，这才是节约立法成本、制定我国物权法以及民法典的可行之道，只有这样制定的物权法和民法典才更容易为社会所接受，才不会带来颠覆传统而带来的无所适从。
七、债权形式主义——现行法的物权变动模式
笔者认为，我国的立法传统和现行的各种调整物权流转的各项制度基本上都建立在债权形式主义的立法模式之上，多数涉及因合同行为引起物权变动的立法都是采用一个法律行为（债权合意）加一个事实行为（交付或登记）作为物权变动的双重要件，其中事实行为是法律行为所设定的义务，也就是说合同订立之后，出卖方就负有为交付或登记并移转所有权的义务，当这种行为完成之后，就会产生物权变动的法律效果。下面我将结合一些法条来论证我国是采用的是债权形式主义的立法模式。
首先我们来看《中华人民共和国民法通则》第72条第二款的规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”
有的学者认为此的交付可以理解为有意思表示存在的法律行为，因此他们认为是物权行为立法例的体现，但如前面我对交付的法律行为与事实行为性质的分析所表明的那样，将它解释为事实行为也是完全可以的，因此我们同样可以将它理解为债权形式主义的立法模式。即交付是物权变动的生效要件，而非合同的生效要件。
再者，合同法第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”
本条规定更能够体现出我国债权形式主义的立法模式，因为它明确的将交付规定合同义务，在有有效合同存在的情况下当事人完成交付的义务，就实现了所有权的转移。
再如《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（一）》第九条的规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”
此时所谓的合同是指债权合同，标的物若要发生物权变动的效力，除要有这种债权合同外，还需要进行登记这种行为方可实现物权的变动。这种严格区分合同效力和物权变动的规定更充分的体现了法律行为加事实行为的物权变动模式。
最新公布的《中华人民共和国物权法草案》二次审议稿第16条也继续采纳了这一规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立生效；未办理物权登记，只涉及物权效力，不影响合同效力。”新物权法草案更是明确区分了物权和债权的效力，明确登记的性质为物权的生效要件而非合同效力的要件。
但是我国现行的立法中也存在一些不是债权形式主义的立法例的立法，因此可以说我国目前的立法是一种不够彻底的债权形式主义，这些条款将债权的效力要件以物权变动的关系设置中出现了一些问题，其中有代表性的就是担保法第41条，它规定“当事人依本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”此条就将作为物权变动生效要件的登记行为作为了债权合同的生效要件，这种混淆物权与债权效力的做法在实践中带来了很多问题因而备受学者的非议，当事人缔结合同后，出卖方故意不履行登记义务最后法院就不得不判决合同无效。从而使受让人只能够主张不当得利，买受人不仅不能够获得签订抵押合同所期待的抵押权，由于合同无效，当事人连基于合同的违约责任都不能够主张，的确是非常不公平。
我认为应当区分债权合同的生效要件与发生物权变动的条件，即仍然采用债权形式主义的立法模式，将抵押权设立或变更登记作为出让方的义务，而不拿它来评价合同的效力，这样出让方就有义务去做登记变更，一旦变更不成就要负违约责任，受让方即使不能够得到签订合同所期待的抵押权，至少也能够得到合同效力的保护。
八、对物权法草案的评价
笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：
一、关于医患关系的法律属性
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
二、关于医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。
医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。
按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：
一级医疗事故：造成病员死亡的。
二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。
三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。
从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。
国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。
医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。
也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。
综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。
三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考
医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。
部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。
由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。
以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。
1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。
2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。
我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。
上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。
参考文献：
［1］梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版
［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期
［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期
［4］瞭望新闻周刊，突破民事审判新难点，2000年12月4日第49期，第24页
［5］张俊浩，民法学原理，中国政法大学出版社，1997年7月，第570页
主题词：契约自由，公序良俗，法律规制
有人说，契约和上帝一样，已经死了。众所周知19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在20世纪受到了猛烈冲击，并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成，如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法、商业惯例等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。而作为个人自由相对面的公共利益、公共秩序等价值追求在社会生活中的作用则愈显昭彰。契约自由原则受到公序良俗原则的限制并逐步让位于公序良俗原则。其实，公序良俗并不是一个新鲜的问题，也不是市民社会和政治国家演进到今天才突然诞生的一个制度。实际上早在法国民法典和德国民法典中就有关于违反公序良俗的法律行为无效的规定，只是因为19世纪的契约法视自由为其生命和灵魂，极力张扬契约自由和意思自治，并由此而引出唯意志论的封闭的契约法体系。在这个体系中，自由被扩张到无以复加的地步，契约自由被认为是人类自由的核心内容之一。近代资本主义的出现，更使契约自由形成了一套以人文主义为哲学基础，以自由商品经济为根植土壤的完整的价值体系。也正是基于这一价值体系的完成，契约自由也进而晋升为资本主义民法的三大基本原则之一。而进入20世纪以后，个人利益逐步让位于社会公共利益，公序良俗对个人自由的限制也越来越多，从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则——契约自由变得有名无实或日渐衰落。
一、契约自由的产生基础及其对社会经济的影响
（一）契约自由产生的哲学基础。契约自由的哲学基础是席卷欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利，是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。人文主义把焦点对准了人。它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。1康德对自由作了精辟地阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”2进而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社会理想，并认为需要实现这种理想，应最大限度地限制国家的作用。
个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。就合同关系而言，只需要双方依自己的独立意志去共同磋商所达成的意思表示一致而决定，任何人包括国家公权都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依传统理论，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然依当事人自由意思之合致而订立，其内容之妥当性亦可因此而受到保障。”3
（二）契约自由产生的经济土壤。法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展，市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这个法律前提和基础促进了商品流通的加快和交易活动的频繁，从而使市场逐渐成为经济生活的中心，成为资源配置的基础性环节与主导手段。古典经济学大师亚当？斯密充分注意到自由经济对社会经济发展的巨大促进作用，并将国家置于经济生活之外。他认为每一个经济人在追求自己的利益的时候都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此最好的经济政策就是经济自由主义。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可使个人利益得到满足，国家的任务在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。亚当？斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值，将市场主体假设为“经济人”。作为经济人，“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。”4每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指引，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更能有效地促进社会的利益。”5与此相适应，法律应当保护市场参与者之间的平等地位，保护当事人的自由意思表达，保护自由竞争秩序。契约所具有的浓厚的平等、自由和世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性。契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。
契约自由思想的萌芽虽然始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，但很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。因为在有皇帝和臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由是不可能的。启蒙思想家们以非凡的想象力将契约自由理论引入到政治社会，针对‘君权神授’论提出了充满智慧的“社会契约”理论。“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。”6在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”7而契约自由作为契约的灵魂和生命，两者之间的关系犹如“心”与“体”的关系，没有了自由，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”。8所以捍卫契约自由不仅是近代民法的至高原则，同时也是近代资产阶级国家的宪法基础。
（三）契约自由的限制与公序良俗的登场。为了巩固资产阶级革命的成果，法、德等国纷纷进行了民法典的编纂，并把意思自治和契约自由作为整个契约法的核心。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。这对于促进和保障自由竞争、促进资本主义初期的资本积累发挥了重大作用。但随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，资本的有机构成逐步提高，社会财富也越来越向少数大企业过渡。大企业利用资金优势、技术优势和营销优势，对中小企业和消费者进行控制，签订一些不平等的合同。契约自由的实质逐渐丧失，贫富分化与对立加剧。这不但破坏了竞争秩序，而且也使得社会群体利益受到破坏。私法领域的平等性、个人自治、契约自由都显得名不副实。而那只被资本主义国家推崇备至的“看不见的手”对因市场自身的缺陷所引发的各种经济危机越来越感到无能为力。于是人们从绝对的个人主义和自由市场主义的狂热中逐渐清醒，个人主义思想也在进行自我扬弃，意识到个人不能真正独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展，绝对的个人自由、追逐个人利益会损害别人的利益和弱势群体的利益、会破坏环境和资源。博登海默认为：“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”9因此个人应该服从于社会、自由也应该是不触犯社会公序的自由。国家必须介入干预经济生活，扩大社会控制的范围。于是凯恩斯的国家干预学说开始在资本主义国家社会经济生活中占据统治地位。与此相适应，“公共利益”“公共秩序”等价值判断开始登上私法舞台，并开始对私法自治的自我负责机制进行社会评价和社会纠正，契约自由由于触及到社会公共利益的固有防线而开始受到较多限制。实际上，任何自由的边界都是以不损害社会整体的公共利益为条件，契约自由的边界也不例外。19世纪的契约自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在资本主义发展初期利用契约自由危害社会公共利益的情况还不是很突出。而20世纪的契约自由由于触及到许多社会公益的固有防线，因而不可避免地会受到较多限制。国家在消费者保护、劳动关系领域、不正当竞争控制、垄断、环境公害、自然资源保护、社会公共产品等方面加大了干预的力度，从30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域？，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破。作为这种私法公法化的结果，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。当然，“公序良俗”作为一项基本法律原则并非只是现代民法的产物。实际上早在1804年的法国民法典的第6条中就对此作了明确规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗。然而在那个崇尚绝对个人主义和自由主义的自由经济年代，公共秩序和善良风俗不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，不可能走到历史前台并占据一个重要地位。但是，随着国家干预的加强，自由主义受到批判，个人自由必须服从于社会正义和社会公益的法律思想影响甚大，公序良俗原则也终于得到重新的价值评估，“以其维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，成为现代民法的基本原则。”10公序良俗已成为支配私法全领域的基本原则，不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。11
二、公序良俗的概念及其在各国的运用
（一）公序良俗的概念及其主要内容。公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。在德国的有关判例中，公序良俗被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”两个方面的内容。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。在现代市场经济社会，其主要功能在于维护国家社会一般利益及一般道德观念。最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”此后德国、日本等国及我国台湾地区民法典都对公序良俗问题作了明确规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。这里的社会公德和社会经济秩序也有公序良俗的含义。
按照大多数国家的惯例，公序和良俗的衡量标准都可以归结为“社会妥当性”或“社会的正当性”原则，而且在实践中也没有对其加以区别。但公序与良俗在价值取向上和调整方式上仍是存在差异的。第一，二者的立法基点不同。一般认为“公序”是以国家的社会秩序为着眼点，而“良俗”则是以社会道德为着眼点的。第二，二者的规范内容不同。“公序”通常与强制性规范或强制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于维持社会的道德规范。第三，二者的作用范围有所不同。以前比较注重对“良俗”问题的关注，将良俗所追求的“社会妥当性”或“社会正当性”作为公序良俗的主要内容，而现代国家更加注重对“公序”的法律调整，其原因在于公序对社会公共利益的保护更为直接、作用更为明显。
对公序良俗可以按不同的标准进行分类，按其表现形态的不同可分为法规型与裁判型；按其实现目的的不同可分为基本权利保护型与政策实现型。（1）法规型与裁判型。关于“公序”的法规型是勿庸置疑的，而问题是否存在裁判型“公序”。有的观点将“公序”与强制性规范相等同，这种见解有失偏颇。公序虽然主要存在于直接法律规定中，但也不排除有裁判型公序的存在。与此相同，在“良俗”中也同样存在两种形态。比如：虽然、赌博等与“良俗”相关，但由于对这些行为都存在有刑罚内容的法规，因此可以说它们属于法规型。（2）基本权利保护型与政策实现型。“公序”主要属于基本权利保护型，但也存在政策实现型的公序。关于“良俗”的基本权利保护型是没有什么可争议的。其理由有二：第一，如果将社会中的“良俗”作为正当的道德规范来理解的话，正好可以说是由于与基本权利保护相关的道德规范的存在的原因。比如：可以说正是“勿杀人”、“勿盗窃”等这些根本性道德规范等，处于保护他人的生命权、财产权等基本权的位置之上。第二，社会中，不是所有的正当的道德规范都可以成为“良俗”，这一点非常重要。根据日本学者的观点，这些道德规范是否成为“良俗”，只能由日本民法第90条的立法目的所决定。？因此，如果认为民法第90条自身的规定是以实现一定公共政策为目的、那么，作为“良俗”所应该考虑的某种内容，就应该作为实现政策目的而发挥着作用。其中禁止、赌博等就是比较典型的例子。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则，在确保国家一般利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突，维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用，也是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择1，是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束，也是对社会公共利益的有力捍卫。因为按照传统的观点，在民法的制度框架下，只涉及私人权利，没有也不应当有一个高于私主体之上的主体，也没有把众多利益汇集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原则正好弥补了这一缺陷，通过使违反公序良俗的民事行为无效而把契约自由、个人自治限制在社会的一般利益和一般的道德观念的框架内。（二）公序良俗在各国法律中的运用。19世纪产生的公序良俗制度以德国、日本、法国和英国的法律规定最具有代表性。下面分别加以介绍：
1.德国法中的公序良俗制度。德国的公序良俗制度主要规定在民法典中。根据德国民法典第138条的规定，“（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）特别是法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上的利益对于该给付显失均衡者，该法律行为无效。”德国法的这条规定与其他国家的规定相比有以下自己的特点：第一，德国民法典中只有良俗概念而无公共秩序的概念。第二，把有关暴利行为的规定明文化。那么究竟是什么原因导致德国法没有公共秩序概念呢？其实在德国民法典的第一个草案中本来是有这一概念的，其106条曾同时规定了公共秩序和善良风俗。但在讨论时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为，在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时这一概念没有被采纳。而良俗概念则起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，这一概念从德国民法典成立的当初开始，本来的语感就表示了以道德为核心，同时包括营业自由、人权原则等也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。13在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师作为司法之机关的地位。14（5）通过法律行为设立义务的行为。如以有偿从事行为为内容的合同，即如行为，以展示为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。15（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间的订立的附条件抚养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。
与其他国家不同，在德国民法典中专门有一个条款是针对暴利行为的。之所以作此规定，主要是和当时德国的经济情势有关。19世纪60年代的德国在经济自由主义的基础上废除了利息限制的立法，实行利息自由化政策，由此造成金钱消费借贷通常以极高的利率约定。信用暴利成为严重的社会问题，引起社会的普遍不满。随着德国在刑法中规定了禁止暴利行为的有关条款，从而使在私法上对利益受损人的救济成为必要。正是在这种大背景下，禁止暴利行为作为良俗的一项内容被写入民法典中。近年来，由于良俗概念的不断膨胀，被纳入这一原则的规范呈多元化构造。现代的良俗概念包含有两个层次的内容：（1）关于道德、伦理的法律规范；（2）道德色彩比较淡薄的法律规范。即现行法律秩序内的原则、价值准则等。于此，不少学者认为这实际上是公共秩序概念的再生，他们认为，良俗的范围就其本身来讲应限于性道德及家庭道德等领域，而公序根据法国法（orderpublic）的意思，可以理解为既存的法秩序的原则、制度等的表示，特别是以宪法秩序为中心的考虑。因此许多学者呼吁应在第138条中增加公共秩序的内容，让公序和良俗分别承担不同的职能。
2.法国法中的公序良俗制度。与德国法不同，法国法对于公序良俗的规定是将公序和良俗相并列。《法国民典》第6条规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律第1133条规定：如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因。第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。o按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序（Orderpublicpolitique）和现代经济公序（Orderpublicéonomique）两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。16由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序。其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”（Orderpublicdederection）和“保护型公序”（Orderpublicdepretection）。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。17由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益。因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反则作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。18
3.日本的公序良俗法
。日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。日本公序良俗理论的最突出贡献是以我妻荣先生为代表的学者们对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，并正确区分连公序和良俗，并对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。在所有关于公序良俗的划分标准中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”——由我妻荣先生确立的标准。我妻荣对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为：（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射倖行为。19除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。
“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化，“人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。20人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。21
4.英国法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陆法国家的特有概念和制度，在英美法系国家同样被得到广泛的适用。在英国，与公序良俗相当的概念是Publicpolicy，这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”（Contrabonosmores）等，以上这些契约不具有法律效力。22这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗（Bonimores）”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。F？pollock极其概括地把认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positivelaw）；（2）违反道德和善良的风俗（Moralandgoodmanners）；（3）违反公共秩序（Publicpolicy）。23后来的学者又进一步把公序良俗的具体内容进行了类型化，其中Cheshire将其归纳为9种？，TrEitel将其归纳为14类？。其共同的特点是把公序良俗和普通法上的一般原则和法的一般精神作为同等对待。24英国法上的公序良俗的类型与大陆法国家大体相同，其主要不同之处在于，在现代英国契约法中，暴利行为和其他不当契约条款并没有规定在公序良俗概念里面，而是把它归入普通法上的“强迫（Duress）”概念和制定法上的“不当影响（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中国整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依据普通法和制定法所共同具有的“虚假陈述”或“不实表示（Misrepresentation）”的概念来进行处理。
（三）公序良俗概念的发展。直到现在，各国对公序良俗的概念仍有相当的暧昧，在民法中的地位也非常混乱。于是学者们又对其进行不断整理，其主要趋向是将公序良俗按其内容的不同而分为四个方面：（1）民法条款明确规定的公序良俗。这些内容主要存在于法律行为无效的场合。这种类型下的公序良俗也可以表述为私法自治原则下的公序良俗。其立论基础是法律虽然“应尊重当事人意思，然而在有害于公共秩序和善良风俗的场合，其意思却不该得到尊重。”25这种场合下的公序良俗，在日本简称为“90条？公序良俗法”；（2）作为所有法律体系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。这种意义上的公序良俗是“贯穿法律体系的根本思想”26，是“所有法律关系、法律全体系的支配理念”27.（3）作为基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是对公序良俗的违反，那么就不能仅仅把它放到对法律行为自由原则的限制概念的位置上，而应作为对行为本身的合法性的判断上。但是，作为基本原理的公序良俗是在返还请求的层面上出现的，虽然同时对基本原理和最高原理进行区别，认为后者是上位概念，是前提，但两者的差异仍不能明确，而且作为基本原理的公序良俗有什么样的意思和内容也是不明确的。（4）作为判断基准的公序良俗。这里的公序良俗是作为不法行为的“违法性”和不法原因给付的“不法”的判断基准使用的，这种类型下的公序良俗也被称为“判断基准？公序良俗”。
（四）契约自由与公序良俗的关系。通过以上对契约自由和公序良俗的概念、产生基础、社会背景、历史演进以及运用情况的分析，可以看出契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗也从最初的法国法中的对契约自由的一种限制，发展成为私法的一大基本原则，甚至成为制约私法自治的最高原则，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和芥川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。28
然而公序良俗并不是对契约自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由，即是说这种自由具有至高无上性，任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。而且公序良俗规范主要存在于民法中，在效力层次上，民法显然低于宪法。因此通过公序良俗对契约自由所作的限制，只能是在充分尊重宪法上的自由原则的基础上对契约自由进行适当的限制。这实际上就引出了民法典上的公序良俗法律条款的合宪性解释问题。同时，由于违反公序良俗的要件特定性低、不确定因素多，因此法院在具体诉讼过程中对其内容怎样确定就具有决定性的意义。换言之，并不仅仅是公序良俗法律规范在制约契约自由，而是司法实践在个案中把这种制约加以具体化。当然，法院作为国家机构的组成部分，其活动理应受到宪法的制约，因此，法院在对违反公序良俗的要件进行具体解释时，就应当以不对契约自由造成不当制约为条件。
同样不可否认的是，利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。当今的社会是一个协同体社会，法律对私法自治和契约自由的认可，不是为了别的，而是为了维护社会的根本利益。前已述及，在个人本位走向社会本位的过程中，契约自由由于触及社会公共利益而受到限制，所以，在违反公序良俗的场合也就不可能有承认私法自治和契约自由的余地。换言之，作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则，是判定一切民事行为效力的根本依据，只有在符合这个原则的前提下，才有所谓契约自由原则的运用问题。而不是相反把契约自由的大原则规定在先，作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。29这也就是说，私法自治、契约自由并没有它自身的意义，不过是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些，他认为“私法自治在今天之所以存在，并不是基于对人的天赋自然权利的要求，而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”，而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的，所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”30因此，“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理——“民主主义的私法原理”。31根据这样一种自由观，自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的，而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。私法自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以，作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对契约自由的限制和例外，而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对私法自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系，而是一种协调的关系。
三、我国公序良俗的制度设计
（一）关于公序良俗的判断标准。一般认为，公序良俗要评判的并不是当事人的行为，而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的，但其所从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果表现为不能为社会所接受，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。例如在德国有一个著名判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其丈夫作出下列承诺后，妻子撤回她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐履行的义务。”此项承虽然旨在防止丈夫实施有害于婚姻的进一步行为，以维护婚姻，在道德上是无可厚非的，但法院却认为这一承诺违反了公序良俗，其原因在于：对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。32
为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。德国民法典第138条、法国民法典第6条、日本民法典第90条、我国台湾地区民法第2条、第17条和第36条以及我国民法通则第7条，都对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。
（二）违反公序良俗的衡量基准。根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。对这部分公序良俗的内容必须在司法实践中通过判例加以类型化，即必须（中国整理）根据公序良俗法律原则规定的精神，在司法实践中加以具体适用。这部分内容主要适用于良俗的行为。另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。这部分内容主要适用于违反公序的行为。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性，因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化，但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。对于我国违反公序良俗的类型，梁慧星先生曾将其归纳为10种？。这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。其中违反公序的行为主要应包括：（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。（2）限制经济自由的合同。比如联合定价协议、禁止竞争合同等。（3）不正当竞争行为。“不正当竞争”一词最早见于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，该公约规定：凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争。在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。（4）垄断行为。根据日本《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》第2条（定义）第5款的规定：所谓垄断，是指事业者不论单独或利用与其他事业者的结合、通谋以及其他任何方法，排除或控制其他事业者的事业活动，违反公共利益，实际上限制一定交易领域内的竞争的行为。（5）暴利行为。即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。（6）赌博行为。所谓“赌博”，是指以偶然之输赢，定财物得丧之行为。对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者，其后不得请求返还。”虽说現行民法就此缺乏任何明文規定，惟学者通說則认为，赌博系法令禁止之行为；因赌博而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性規定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。另外赌债是不能利用法院的判決也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。对违反公序应以确认无效为立法基点。而违反良俗的行为主要包括：（1）反人伦和有违正义的行为。如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形象等为标的行为。比较典型的如买卖人乳行为？和买卖精卵行为？等。因为这种行为背离了包括人类在道德名义下曾经有过的羞耻之心、负罪之感、自省之德及由此而产生的对人类行为的价值评判。（2）有损人格尊严的行为。例如，过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为11等。（3）非良心交易行为。包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。（4）危害家庭关系的行为。例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议；约定断绝亲子关系的协议；婚姻关系中的违约金约款等。新出现的代替他人怀孕的所谓“母”协议，以及母仲介协会等，亦属此类型。33（5）违反道德风俗的行为。主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。如故意装扮成汉奸的经营行为12、将国耻纪念日作为卖点的行为13；残忍的动物搏杀游戏、虐待同类或虐待动物的行为、虐食行为等14；有色彩或有其他不健康色彩的广告行为15，上海市就曾查处过类似的广告16；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。比较典型的是性用品广告、治疗性疾病广告、避孕药和广告等。17（6）有伤风化的行为。所谓“风化”，根据《古汉语大词典》的解释，一为“风教、风气”。《诗？幽风？七月序》：“周公遭变，故陈后稷先公风化之所由。”《后汉书？第五伦传》：“光武承王莽之余，颇以严猛为政，后代因之，遂成风化。”二指“风俗”。明陶宗仪《辍耕录廉使长厚》：“此亦厚风化之一端，故记之。”三是指“社会上公认的道德规范”。34至迟在《汉书》中，我们就可以看到“以风化天下”（《礼乐志》）或“既伤风化”（《韩延寿传》）这样的话，既可作动词，也可作名词。后者化为“有伤风化”这一成语，通常指对社会风俗、教化产生不良的影响，并多用于指责男女关系不正常。35至今仍在现代汉语中使用。现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。所谓某个社会、某个时期的风化，通常总是当时的统治阶级所宣示的性道德、所主张的性观念。《欧洲风化史》的作者爱德华？傅克斯认为：“每个时代的风化行为、风化观念、规范并制约性生活的种种规定，最典型最鲜明地表现了各该时代的精神。每个历史时期、每个民族和每个阶级的本质都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。”36那些不符合当下风化的行为，主动或被迫冲破当下风化的行为，通常被称为“有伤风化”。主要包括不当、行为，营利性陪伺行为等。（7）违反职业道德的行为。职业道德，是指从事一定职业的人在履行职业职责的过程中应遵循的特定职业思想、行为准则和规范。它是一般社会道德在特定的职业活动中的体现，但同时又突出了在特定职业领域内特殊的道德要求。它既是对本行业人员在职业生活中行为的准则要求，又是本行业人员对社会所负的道德责任和义务。法律上所讲的有违公序良俗的职业道德主要适用于律师、会计师、税务顾问、教师和医生等。如律师必须忠于法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业；必须诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助；必须保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私等。老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，例如女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。18
（三）违反公序良俗的法律后果。对于违反公序良俗的法律后果，不同国家有不同的法律规定。1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在1967年颁布的《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》中又将这一原则扩大到涉外领域，在总则中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”。日本对公序良俗的法律规定采取的是双重立法体例：违反公序良俗的行为是无效行为，对此日本民法典第90条（公序良俗）规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”对于符合公序良俗或不违背公序良俗的行为则依法确认其行为效力，对此日本民法典第91条（任意规定与意思表示）规定：“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。”第92条（习惯）规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”在德国法中，对公序良俗的违反如对他人造成损害的，要承担相应的民事责任。德国民法典第826条规定：以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。我国台湾地区现行法律中对公序良俗的规定主要包括两个层面：一是宪法层面，主要侧重于对不违反公序良俗行为或权利的宪法保护，其宪法第22条规定：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保护。”第23条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二个层面是民法层面，又具体包括几个方面的规定：一是将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和判断民事行为有效与否的标准，对此台湾民法第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第17条规定：抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。“二是规定违反公序良俗的行为无效，对此台湾民法第72条规定：”法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。“三是对因违反公序良俗而无效的民事行为具体设定了相应的法律后果。对此台湾民法典第36条规定：”法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。“184条第一款规定：”因故意或过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。“
对于我国的立法，可适当借鉴台湾地区的立法经验，从要求和处理两个方面进行规定，即在未来民法典中明确规定民事法律行为的有效和民事权利的行使以不违背公序良俗者为限；同时规定违反公序良俗的民事行为无效或其权利不受法律保护。
由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且主要存在于个案的具体法律适用中，在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外，还要培养法官尊从公序良俗的法律意识，将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。
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类型缺乏体系性
民法体系不仅包括外在体系，还包括内在体系。内在体系是支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系，?瑏瑢其重要内容之一即表现在围绕着各该基本原则（核心价值）形成和谐一致的价值体系。我国民法学界对多数基本原则建立了较精致的体系。如私人自治原则不仅典型地体现为合同自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由等民法具体领域的基本原则，而且还隐藏在无权制度、无权处分制度、限制行为能力人所为的法律行为制度等背后，是它们赖以立基的价值判断，瑏瑣?不仅如此，仅就合同自由而言，其在合同法领域内还具体呈现为缔约自由、选择相对人自由、内容自由、形式自由等价值，由此所形成的树状结构完全符合体系性的特征。有关诚实信用、公序良俗等原则类型化的研究更甭多论。不过，我国公平原则类型化的研究却存在较大不足。如有观点认为，公平、等价有偿原则主要表现在由其派生的情势变更原则和公平责任原则两项民法具体原则上。瑏瑤?还有观点认为，公平原则主要有以下表现：（1）民事主体参与法律关系的机会均等，在民事活动中须进行正当竞争，反对任何不正当竞争行为。（2）在当事人的权利义务关系上利益应均衡，合理分配权利义务。（3）在责任面前要合理负担。?瑏瑥魏振瀛教授认为，公平原则主要体现在：当事人的权利与义务的平衡；当事人承担民事责任平衡；负担与风险的平衡。瑏瑦?有学者指出，公平原则具体体现为：（1）民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己合法的民事权益。（2）民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平。（3）民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度相适应。双方都无过错的，应由双方对损失合理分担。（4）当实际情况发生显著变化已导致维持原法律关系效力显失公平时，其民事法律关系的内容也应得到相应的变更。瑏瑧?大体上看，我国民法学界对公平原则类型的列举较为随意与粗疏，且各被列举的具体类型之间关联性不强，缺乏体系性。“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此之间具有一定的关系，如是才能由之构建出‘体系’来。”瑏瑨?笔者认为，公平原则表现为交换公平、归属性公平、分配公平与矫正公平等具体类型，而这些类型之间存在一定意义脉络。阐述如下：
（一）交换公平（commutativefairness）交换公平涉及个体之间的法律交往，其所关切者，为个体与个体在财产交易方面是否享有公平合理的对待。交换公平在民法中体现为：相互性原则、等值性原则、风险负担与利益承受的公平确定等。相互性原则强调“某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他”。?瑏瑩它极典型地表现在双务合同的牵连性上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。等值性（?quivalenz）原则要求给付与对待给付之间具有同等价值。“从道德层面看，参与贸易的每个参与者必须得到与他所放弃的相等的东西。这就是理解当今契约的公正性的核心。”?瑐瑠关键的问题是，应根据何种标准来衡量给付与对待给付之间具有“同等价值”。对此虽还有争议，但现代社会较普遍地信守主观价值标准，仅例外地采取客观等值标准。主观等值意谓“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断，认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系。”?瑐瑡简言之，“给付若保有形式的、主观的均衡，原则上即属充分。”?瑐瑢仅在显失公平、情势变更、格式条款有效性的判断、违约金的增减、瑕疵担保责任等情形，法律才例外地直接置评给付与对待给付之间的公平性，直接规定与给付相公平的对待给付的内容。风险负担关涉因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失的“风险”由谁承担的问题。依各国或各地区民法通例，一般实行“债务人主义”的风险负担规则。“债务人主义较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。”?瑐瑣利益承受则涉及应由哪一方当事人享有标的物所生收益的问题。对此，世界上多数国家或地区皆采与风险负担相同的规则。
（二）归属性公平（attributivefairness）物权法的重要任务之一是要解决如何使各人初始地获得物权的问题，从而为交易的展开奠定基础。藉先占（occupation）、时效（prescription）、添附（accession）等细密的制度设计，物权法提供了“一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。”瑐瑤?人们据此能初始性地获得对某项或某些财产的持有，从而实现“定分”的目的。由此可见，物权法领域不仅是公平问题的发生环境，而且其旨在实践的公平为归属性公平而非分配公平。德国宗教神学家白舍客将该领域的正义称为“归属性正义”，而美国政治哲学家诺齐克将此领域的正义称为“获取的正义”（acquisitivejustice），均十分精准。
（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理地承担义务。“分配正义是给每方应得之物，其结果必须与人们的自然禀赋相一致，与社会学或经济学的义务或是政府的意志相一致。其目标不再是确保公正和公正的契约程序，而是确保客观公正的结果。”瑐瑥?职此之故，分配正义主要涉及政治领域，“分配正义是政治的故乡”。瑐瑦?民法虽不以分配正义为念，但仍有不少制度以其为旨归，如民事行为能力（《民法通则》第9条）、无过错责任（《侵权责任法》第7条）、公平的损失分担（《侵权责任法》第24条）、抛掷物致损责任（《侵权责任法》第87条）等，均旨在实践分配公平。（四）矫正公平（correctivefairness）矫正公平意在矫正“不公”，“把事情矫正”（setthingsright），具有尽可能恢复被某种或某些不正义的行动所部分毁坏了的那种正义秩序的作用。瑐瑧?矫正正义因而成为现代合同法、侵权制度（虽然合同法和侵权法也允许超越“矫正正义”的损害形式———侵权法的惩罚性赔偿和合同法的期待赔偿）、赔偿和刑事司法的基础。瑐瑨?由于“矫正正义并不关注全社会的利益与负担的综合分配，因此区别于分配正义。……它仅仅关注双方当事人以及将他们卷入其中的私人交易。”瑐?瑩在民法中，矫正公平的理念尤其典型地表现在违约或侵权的完全赔偿、不当得利返还、损益相抵等制度上。瑑?瑠（五）诸公平类型之间的意义脉络人类力求将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。?瑑瑡藉精心的体系化，各民法基本原则有望被锻造成为有序、不可任意变动的整体，从而减少价值取向上的盲目或恣意，并成为约束立法者、司法者恣意擅断的利器。依笔者所信，公平原则依其适用领域分别呈现为交换公平、归属性公平、矫正公平与分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平为例外；而在交换公平的判断标准中，主观标准为一般，客观标准为例外。这一梳理相对清晰地凸显了公平原则的意义脉络，增进了公平原则的体系性，体系化后的公平原则相较于片段的价值主张，更能发挥对民事立法与裁判的正确性的控制功能。#p#分页标题#e#
将公平原则理解为结果公平
我国学界普遍性地将公平定性为“结果公平”。如我国学者指出，“‘等价有偿’或者‘公平定价’都是对一种结果公平的描述”。瑑瑢?“民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平。”?瑑瑣还有学者指出，对《民法通则》第4条所定公平原则，“从字面上解释，应着重从活动结果是否对等予以判断，结果不对等即与公平相悖。”瑑瑤?与此类似，我国有学者将公平原则之公平归结为分配公平：“公平原则的伦理基础是分配正义”。瑑瑥?中国传统社会多将公平理解为结果平等。“不患贫而患不安”、“不患寡而患不均”、“均贫富”等思想就是典型的实质公平观念。经过三十多年改革开放，“近年来中国社会所要达到的目标有了明显的变化，从比较单纯的经济发展转变为和谐社会的建立，从强调效率转变为强调公平和正义。”瑑?瑦这里所言“公平和正义”更多的是从结果公平视角立论的。由此可见，我国民法学者的上述观点有其思想渊源，亦不无合理之处。不过，由于民法基本原则乃是私法领域的主导性价值观念，作为市场经济的时代精神在私法上的写照，公平原则在精神气质上不可能是结果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正义并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平。”瑑瑧?“经济竞赛的基本原理认为，在经济竞赛中，正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。”?瑑瑨其原因在于，在祛魅后存在诸神之争的现代多元社会里，根本就不存在定于一尊、了无争议的客观价值标准，即使人们能就价值体系达成一致意见，但这些不可公度的价值之间势必仍会发生冲突；而且受制于各人的偏好及其所处的特定时空情势，每个人所追求的目的大都是独特、与众不同的，往往难以被他人所知悉，此种结构性无知状态势必难以使人们就大多数特定目的达成共识。不过，“人们却在很大程度上有可能因他们并不知道某些手段究竟会服务于哪些特定目的而就这些手段达成共识。”?瑑瑩由此所决定，私法很难就民事主体行动的内容或结果作出规制，而只能就民事主体行动的过程作出规制。只有程序公平与形式公平才堪任“构成自由人社会得以运转之基础的基本道德观念”，一如卡纳里斯所言，“若谈到契约正义的话，以前也好，现在也好，重点都在程序的，亦即形式条件的改善之上，这与多元开放的社会是相调和的。”瑒?瑠相较于程序公平或形式公平，结果公平与实质公平只能在民法上居立例外地位。
将公平原则定性为授权条款或完全否认其授权功能
作为民法基本原则的诚实信用、公序良俗等均为概括条款，具有授权法官为创造性司法活动的功能，此无疑义，但学界对公平原则是否有此项功能则有全然不同的见解。一种观点普遍性地认为公平原则为授权条款，如龙卫球教授指出，“由于公平观念实际是社会道德标准，具有不确定性，这一公平原则的规定实际成为对司法者的法律解释授权条款，是一项‘弹性’很强的条款。”瑒?瑢巫国平先生将公平原则等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并进而提出，“公平原则是为缓和法律过于僵化、严格而创设，以弹性补充法律，授予法官自由裁量权，由其根据案件的具体情况个别化地实现个案的公平正义。”瑒?瑣另一种观点则完全否认公平原则的授权功能，如梁慧星教授认为，“平等原则、公平原则、合同自由原则，不具有授权条款的性质。”不可以直接适用作为裁判依据。瑒瑤?这两种观点有商榷余地。笔者认为，公平原则一般性地或普遍性地表现为程序公平与形式公平，而程序公平意谓：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上”，瑒瑥?即原则上由当事人依其自由意思来评断法律行为内容的公平性。因为“市场意味着自我确定，也就是基于自己对物品价值的判断，而通过合同进行的价值交换。而何为正当的价值与酬金的古老问题，在这里交由参与者自己负责：在自由市场之下，人们都会想用自己的给付换取至少价值相当的对待给付，在存在相互竞争的选择时，人们当然更愿意获得价值超出自己给付的对待给付。”瑒?瑦第二，民法仅对法律行为实施的过程作程序控制。“契约程序的公正是假定不存在胁迫的同意和受控的行为。”瑒?瑧要求行为人有相应行为能力、斥拒意思表示不自由或意思与表示不一致（包括欺诈、胁迫、危难被乘等）等有关程序控制的规范多以刚性规则的规范形态而非以不确定概念或概括条款的规范形态呈现。此际，裁判者只需消极地、忠实地执行立法者预设的刚性规则即可践行其使命。较典型的例子如《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条为有关买卖合同风险负担一般规则的规定，旨在落实合同中均衡与公平思想，为交换的公平理念所要求。此际，法官只需为“涵摄”而无庸为“衡量”，无须作价值补充。由此看来，公平原则常态性、一般性地不具有授权条款的性质。当然，在旨在实践分配正义，以及交换正义采行客观价值标准的情形，裁判者也被授权置喙交易的公平性，但此仅为例外与异态而已。它们仅偏安于民法之一隅，且该等作业向来被从严控制。
如就显失公平制度而言，“考虑到不能客观决定公平价格，只有明显存在不公正时，才会直接申请重构契约平衡。”瑒瑨?就情势变更制度而言，“情势变更造成的合同困境只有达到不能苛求当事人继续履行合同的程度，即如果坚持原订的合同将会引起无法忍受的、与法和正义不相一致的结果的情况下，才能考虑适用情势变更原则。”瑒瑩?总之，由于作为公平原则主要方面的交换公平、归属性公平均未向法官授以能动司法之权，甚至根本就是要排斥公权力的染指，仅分配公平、实质公平或结果公平具有授权功能，将公平原则理解为概括条款无疑放大了公平原则中的非主导方面的功能，不仅有以偏概全之弊，且徒增私法的不确定性。
认为公平原则只适用民法的部分领域#p#分页标题#e#
我国有很多学者认为公平仅适用于民法的部分领域，一些学者进而据此否认公平为民法的基本原则。如刘士国教授认为公平仅为债法的基本原则。“从适用的情况看，公平主要适用于合同和侵权责任。公平原则主要是衡量合同内容是否公平，对已成立的显失公平的法律行为，当事人可行使撤销权。对侵权责任，公平原则进一步具体化为公平责任原则，以社会公平观念作为依据解决双方当事人均无过错的损害赔偿纠纷。总体而言，公平可作为债法的一项原则，不宜作为民法的基本原则加以规定。”瑓?瑠陈历幸教授主张公平仅为民法“责任法”的原则。“公平理念在私法上最为完整和显著的体现应当是契约法中的风险责任和侵权行为法中的危险责任。由此，我们可以运用‘义务与责任截然区分’的民法观念，将公平的适用范围限制在责任法中。”?瑓瑡梁慧星教授主张，公平原则的实质是要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重针对合同订立时权利义务的确定，至于合同的履行等则主要受诚信原则之支配，有必要将公平原则的适用范围限于“合同内容的确定”，以期明确。瑓?瑢其实，公平原则不仅适用于债法而且也适用于物权法。物权法的立法任务，首先在解决什么是物权，其次在解决如何使各个主体获得物权，亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则。物权最核心的内容与最根本的特征就是支配与排他。瑓瑣?各国物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。在界定了物权———“确定财产的归属”之后，物权法接着要解决如何使各人初始地获得物权———“如何确定财产的归属”。“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”瑓?瑤也就是说，各人获得物权必须具有道德上的正当性。先占、时效、添附等规则正是物权法提供的藉以评判各人获得物权是否公平正当的标准，若能恪守这些标准，则由此实现的财产归属状态即属“归属性正义”（attributivejustice）瑓瑥?或“获取的正义”（acquisitivejustice）。瑓?瑦除财产法以外，公平原则也适用于身份法。
虽然身份法领域基本上无涉交换公平，但仍存在着分配公平问题。德国学者齐佩利乌斯指出，“分配问题……也存在于私法领域。比如说在婚姻财产法上存在这样的问题，在婚姻解体之后财产应如何分配：如在婚姻存续期间新增加的财产是否应在配偶双方之间分配的问题，这是一个同时涉及分配正义与矫正正义的领域。在继承法中也需要规定，死者遗产应如何在其亲属之间进行分配。”瑓瑧?此际，民事立法者需诉诸某些堪称公平的标准对新增财产或死者遗产在相关主体之间进行分配。以上论述可表明，公平原则亦在物权法、身份法领域具有鲜活的体现，断言公平为整部民法的基本原则诚有所据。
青少年是祖国的花朵，民族的希望，广大还在求学阶段的中学生是我国构建法社会的后备军，中学生的法律意识健全与否一方面对中学生的自身健康成长有很大影响，另一方面，从长远考虑，中学是否具备健全的法律意识将在未来影响着我国构建法治社会的进程。
为什么一部分中学的法律意识非常淡薄？教师们应该怎样培养出执法、守法、用法的好公民？中学生可以怎样获得健全的法律意识？是本文要探讨的主要内容。
关键词：法治;青少年;法律意识
一、由一起欠下巨额赌债三名中学生故意杀人案件引发的思考
2003年9月24日上午，贺兰县新平村附近的一个排水沟里发现了一具男尸，贺兰县公安局刑警大队很快确认这具尸体系该县9月20日失踪的某企业职工马某，用了14个小时将涉嫌及此案的中学生铁某、方某和杨某3名犯罪嫌疑人抓获归案。
铁、方、杨3人均为贺兰县某中学高中学生。3人于今年6月至8月份，多次到马某家“诈金花”赌博，马某以记账形式给3人“放板”，致使3人共欠其赌债13.2万元，其中杨某一人就欠赌债11万元。因为3人都是中学生，没有能力偿还巨额赌债，他们便开始躲避马某。据铁某说，马某让熟人给他们捎话或打电话，催他们尽快还钱。今年秋季开学后，马某在校门口堵过他们两三次，威胁如果不还钱，就将他们赌博欠债的事告诉家长或学校。于是3人便密谋杀掉马某，以彻底抹去赌债。
9月15日，铁某让方某在市场上购买了一把斧头，自己又准备了一把军刺。9月19日晚，铁、方二人上完晚自习课后，将马某骗至一僻静处，将其杀害，并将尸体抛掷3公里外的新平村附近的一排水沟。此案在社会上引起了极大反响。［1］
虽然本案已事隔多年但本案所反映出的社会现象却令人深思。本案中的青少年们由于不懂法，不懂得用法律武器捍卫自己的合法权益是导致发生这起血案的主要原因。想想如果本案中的青少年们稍稍有一定的法律常识，他们就能明白赌债是属于非法所得不受法律的保护，他们完全可以通过司法程序的合法途径维护自身的权益，不必付出血的代价。
实际上，青少年违法犯罪行为并不仅仅局限于本文提到的这则案例，当今，青少年违法犯罪行为呈现出“数量多、危害大、蔓延快”［2］的特征。从数量上看，全国约2.5 亿学生，其中违法犯罪青少年约占青少年总数的万分之六。大城市更高，达到万分之二十点六。其中青少年犯罪占刑事犯罪的比例达70%左右；从危害性看，由于青少年生理尚未成熟，思想单纯，易于冲动，不计后果，其犯罪危害极大；从蔓延性看，青少年犯罪模仿性强，其犯罪行为、手段相互传播，结帮成伙，同一类案例在某一地区迅速蔓延开来，重复发生。团伙犯罪愈演愈烈。［3］
当前，青少年犯罪的主要特点有：①犯罪呈低龄化趋势。据有关部门统计，80年代初，青少年初犯的平均年龄为16岁，到90年代，初犯的平均年龄已降低到14-15岁。③在校学生作案逐年递增，其中以初中生居多，约占青少年作案人数的18-22%。④犯罪的类型复杂，他们或敲诈勒索，或盗窃抢劫，或聚众斗殴，或残害亲人，或吸毒，有的甚至是计算机犯罪。［4］
青少年违法犯罪行为是多方面原因引起的，中学生法律意识淡薄是造成青少年违法犯罪的最重要原因之一。在本文的第二部分笔者是从主观方面和客观方面这两个方面分别论证中学生法律意识淡薄的原因。
二、部分中学生法律意识淡薄的原因
法律意识是人们对于法（特别是现行法）和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。法律意识是一种观念的法律文化，对法的制定实施是非常重要的。它表现为探索法律现象的各种法律学说，对现行法律的评价和解释，人们的法律动机（法律要求），对自己权利、义务的认识（法律感），对法、法律制度了解、掌握、运用的程度（法律知识），以及对行为是否合法的评价等。［5］造成中学生法律意识淡薄的原因既有主观方面的原因也有客观方面的原因。
造成中学生法律意识淡薄的原因既有主观方面的原因是因为部分中学生认为法律离自己的生活很遥远，他们认为法律是司法执法人员以及律师维权的武器，与自己无关。许多中学经常发生这样的事情：学生被社会青年敲诈、殴打，他们本应理直气壮地用法律手段保护自己的合法权益，伸张正义，可是，他们都不懂得法律知识，或忍气吞声，或采取极端措施报复，有时糊里糊涂走上犯罪道路。某项调查表明，中学生中认为法律与我们的生活密切相关的不到一成；认为遇到不法伤害、被敲诈几块钱是小事不必计较的近一半。这不能不给我们深刻警示。［6］
实际上，法律与人们的切身利益是密切相关的。如果把法律比喻成一座大厦的话，那么，权利与义务就是这座大厦的基石。人们生活在社会中最基本的两件事情就是享有权利和履行义务。举个例子来说吧，比如某个人去商店买件日用品，他（她）必须要付钱。用钱买东西就是中很简单的民事法律行为的合同行为。很多人对合同的理解局限于书面合同因此日常生活中的许多法律行为被忽视了。由于部分中学生忽视了法律的学习使得他们认为法律很神秘，法律离自己的生活很遥远以至于当自己合法权益受到侵害却不懂得如何通过法律武器来维护自己的合法权益，有的人甚至是“以暴制暴”，以身试法，造成了很多让人悔恨的悲剧。要是这些违反犯罪的青少年能懂得法律，知道怎样通过法律武器维护自己的合法权益也许很多悲剧将会得到避免。
此外，当今部分中学生对我国具有中国特色社会主义的法律认识较为肤浅，他（她）们对法律的认识更多的来自于港剧中英美法系制度的律师的法庭辩论。社会主义法系法律制度与英美法系法律制度有着很大的差异，由于许多中学生主要是从自己的兴趣出发学习法律，他（她）们遇到一些法律基础理论通常有一定的畏难情绪，加上港剧中对律师法庭辩论的生动刻画，使得许多中学的法律意识今停留于港剧中律师们的法庭辩论阶段这就阻塞了中学生们对中国社会主义法律制度的认知。
部分中学生在思想上不能正确地认识我国具有中国特色社会主义的法律体系是有一定客观原因的。造成中学生法律意识淡薄的客观原因有，第一：在应试教育仍呈如火如荼之势的今天，德育本身就受到极大冷落，作为德育一部分的法制教育更是接近忽略不计。虽然初中阶段开设了法律常识课，可中考应试内容中比例很小，高中又不再开设，高考时只有文科考生才少许涉及一些法律方面的内容，很明显，中学生法制教育没有得到应有的重视。［7］第二：虽然现有的教材体系，在初二就已经开设了“法律常识”课，法律常识课的首要功能是要对中学生进行社会主义法治教育，然而部分中学的许多老师却简单地将法律常识课与其它“文化”课划等号，教学中讲授灌输、强记硬背，在最后的考试中用一个分数来界定学生的好差。没有教会学生在理解必要法律常识的基础上，用法律知识去规范自己的言行，维护自己的合法权益，同时学会用法律去分析身边的事。因为部分教师自己在思想上对法律常识课的教学产生误解，造成许多学生没有形成健全的法律意识，导致许多中学生面对侵害的时候并不懂得运用法律捍卫自己。第三：部分学校缺乏开展法治教育的组织和人力保障。法治教育没能做到常抓不懈，没能根据法治教育的需要，配有兼职或专职的“法治辅导员”。对中学生进行新法规的教育，进行义务法制宣传的力度还不够，造成了部分中学生体现不到法律的威慑、引导教育等作用。
三、培养中学生健全法律意识的方法与途径
作为一种特殊的社会意识，法律意识不同于一般的思想观念，它不会凭空产生，也不会自发养成，高度的法律意识内容需要经过长期的培养才能形成。［8］结合中学生自身的主观因素与客观因素，笔者认为可以通过以下三个途径对中学生进行法治教育：
培养中学生法律意识的方法与途径之一是重视青少年的家庭教育。“家庭是孩子与社会接触的第一站，是各种综合能力培养的基地”。中学生的思想、行为虽然已有一定的独立性，但家长的管教和言行对他们仍然起着重要作用。这不仅是由于他们从小生活在家庭、养育在家庭，与家庭之间有着天然的亲缘关系，而且还在于他们仍处于未成年、未完全自立阶段，生活仍依赖于家庭，学习也很大程度上依赖于家长的指导、管理和监督，其思想观念和行为习惯必然有着浓厚的家庭烙印。通常情况下，中学生在校由老师管，在家由家长管，家长算得上是子女最重要的启蒙老师。家长的行为习惯、思想作用、法制观念以及监护力度、管教方法等都在潜移默化地塑造着子女的内在素质和外在形象，有时甚至能够决定子女的前途命运。因此，法制教育也应是家庭教育的一个组成部分。家长的言传身教对未成年人的健康成长有很大的影响，良好的家庭法制教育可以抵御社会不良风气对未成年人的影响。这方面，目前大部分家长是能够注意做好的，但许多家庭同时又不同程度地存在着这样那样的问题如有的父母思想意识不健康，自身就缺乏法制意识，甚至家人中就有违法乱纪现象；有的家庭感情不和，父母离异，孩子缺少家庭温暖等等。而要改变这种状况必须要由家长、学生、学校几方面共同努力搞好配合。目前一些地方行之有效的方法是：（1）开办家长学校，开展家庭教育的教研活动；（2）学校与家庭建立联系制度，定期家访或开家长会，互相通报和交流学生表现及教育情况；（3）开展学生与家长之间的互相帮助和监督活动，相互检点日常行为；（4）开展对特殊家庭学生的特别帮教活动。［9］(5)希望家长能有意识地引导青少年们观看《今日说法》、《社会与法》等栏目在观看这些节目过程中家长应向青少年们讲解社会的稳定需要正义，法律是捍卫社会正义的重要武器。实践证明，这些活动如能很好开展起来，对增强中学生的法制观念是能起到积极作用。
增强中学生法律意识的方法与途径之二是思想品德课老师要力争上好法律常识课，努力提升中学生学习法律知识的兴趣。笔者曾经听过一位资历很深的思想品德老师讲授的财产属于谁这节法律常识课。这位老师在导入新课的时候问同学们说：“你们认为身边有价值的东西有哪些？”同学们显然对这么个提问很感兴趣于是便有很多同学发表了自己的想法。法律对一部分中学生而言是专业性较强，难度较大的知识，然而这位老师的导入提问使得同学们摒除对法律的畏难情绪，很好地让同学们感受到法律就在我们的身边。在上课过程中这位老师举出许多就发生在日常生活中的事情如她通过展示“某位农民伯伯拥有的一辆拖拉机”这段视频让同学们在愉快的氛围中掌握了所有权的四项内容：“占有、使用、受益、分配”。课后有许多同学围住这位老师问问题，从这么个热烈的场景我们可以看出同学们对法律是非常的感兴趣，这位老师和颜悦色地为同学们解答疑问，由于法律常识具有一定难度这就需要老师在课后要帮助同学们解答疑问以消除同学们学习法律的畏难情绪。有位女同学问了这么个让人感到很可喜的问题： “如果有位好朋友送我一件礼物，后来这位好朋友又想把礼物要回去，我该怎么办呢？”一个初二年的学生能较为深入地思考民事法律行为中的赠与行为是很难能可贵的。由这则事例我们可以看出教师能否以饱满的热情讲授法律知识，教师能否调动学生学习法律的兴趣、调动学生学习法律的积极性将在很大程度上影响中学生法律意识的形成。前文提到初中思想品德有部分内容已经涉及到法律常识，这些法律常识对于中学生而言是喜闻乐见的，教师要上好法律常识课。就必须自己懂得法律，由于法律本身的专业性很强，这就要求教师们要广泛阅读法律书籍。要阅读的法律书籍有法条与司法案例。弄懂法条为的是能准确地为学生们讲解司法案例，通过司法案例的讲解能让学生感受到法律就在我们的身边，有助于学生澄清对法律认识的误区。另外，通过讲解司法案例有助于学生提升自我学法、知法、守法和用法的能力。要是思想品德老师都讲授好法律常识课相信会有更多的中学生获得健全的法律意识。
提升中学生法律意识的方法与途径之三是在各个学科教学当中教师们要有意识地渗透法律思想与法律知识。法治教育不能仅仅满足于法律常识课，还要将其有机渗透到学生平时的学习生活之中，形成教育网络。法治教育不单单是法律教师的职责，更是全体教育工作者义不容辞的责任。教学中应结合学科的自身特点，不忘法制教育。例如，在化学教学中教师可进行《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国海洋污染防治法》《中华人民共和国食品卫生法》的宣传；在地理教学中，教师可加入对水土资源保护、环境保护等有关法律知识的介绍；上生物课时可贯穿珍稀动物保护等方面的法律知识；在语文教学中，也可结合课文人物性格分析，进行法律知识教育。［10］ 以语文课中的《祝福》为例，教师可以提出这样的设问：“假如祥林嫂生活在法治健全的社会中她会有怎样的命运？”通过这样的提问引导学生思考法治社会的优越性，让学生体会法律的价值。当然，学科教学渗透法制教育切忌生搬硬套，应该做到水融，恰到好处。
家庭教育与学校教育的有机结合是提升中学生法律意识的重要途径，希望家长们与老师们能把对中学生进行法治教育落实到实处，积极将法治教育的方法付诸于实践。
四、小结
培养中学生的法律意识对广大教育工作者们而言是件任重而道远的事情，但我们有信心也有决心相信通过有意识地对中学生进行法治教育，通过多种方法与途径的综合运用，会有更多的青少年拥有健全的法律意识，会有更多的中学生成为知法、守法和用法的好公民。(作者单位：广西师范大学附属外国语学校)
注释：
［1］百度.有关中学生违法犯罪的案例、视频、图片、问答.案例二十.
［2］黄冈中学广州学校网页.法制教育.加强青少年法制教育，维护青少年合法权益.
［3］黄冈中学广州学校网页.法制教育.加强青少年法制教育，维护青少年合法权益.
［4］黄冈中学广州学校网页.法制教育.加强青少年法制教育，维护青少年合法权益.
［5］百度.法律意识.
［6］黄冈中学广州学校.法制教育.强化中学生法制教育.
［7］黄冈中学广州学校.法制教育.强化中学生法制教育.
［8］谷春德.法学概论［M］.北京:中国人民大学出版社,2005:43.
「关键词悬赏广告，法律效力制度，分类
「案情
1993 年3月30日，李珉捡到由朱晋华占有而李绍华所有的公文包一个，并交由自己的朋友王家平（身份是警察）保管，后失主朱、李先后在报纸上刊登了寻包启事，其中具有“一周之内有知情送还者酬谢15000元”内容。李珉得知该信息后，就委托王家平与李绍华联系，后在交付钱物的过程中，双方在给付酬金的问题上发生争执。李珉向法院起诉，要求失主朱、李二人支付其许诺的酬金。
天津市和平区人民法院一审判决认为，根据我国《民法通则》第79条第2款的规定，李珉应当将拾得的遗失物归还原主；王家平作为警察，属于法律上有特定身份的人，但在本案纠纷中却表现出了职务上的不作为，更是错误的。而且失主朱、李二人作出给付酬金的承诺不是真实的意思表示，是无效的民事行为。据上，判决驳回了李珉的诉讼请求。李珉不服该判决，向天津市中级人民法院提出上诉。该中级法院认为，争执中的“寻包启事”是个悬赏广告，李珉据此与失主朱、李二人建立了债权债务关系，失主朱、李二人应当按照自己的许诺给予李珉报酬。[1]
「评析
这是一个著名的悬赏广告纠纷案例，有许多学者著文对其进行细致的分析，其内容涉及悬赏广告的性质、成立、生效、撤回等问题。在这种好像“问题已经不成为问题 ”或者“问题已经被讨论完”的情况下，本文之所以冒有重复论述之嫌疑而产生，是因为笔者意欲通过这个“旧”案例来发现新问题。本文的关注对象是悬赏广告法律效力制度的适用范围，旨在讨论是否所有具有悬赏广告行形式的行为，均应被纳入悬赏广告生效制度所调整的视野这个问题。在笔者看来，这个问题在悬赏广告法律效力制度中，具有前提条件的地位，即只有需要用生效制度来规整的悬赏广告，才谈的上有什么生效标准和效力内容。笔者之所以提出这个问题，不仅在于学者们忽视了这个问题，而且还基于类型化的视角，试图将悬赏广告区分为需要进行法律效力判断和不需要进行法律效力判断这两种类型，其区分意义在于为司法实务提供一种分类方法，减少一些无谓的争论。
一、关于悬赏广告法律效力制度适用范围的两种观点
悬赏广告是否应当受到法律保护，这在明确赋予其合法地位的国家，一般不生疑问，即只要一个行为符合悬赏广告的客观外形，法律就承认其是一种法律存在，而不问其具体内容为何，也不问完成指定行为的人具有什么身份，都应受悬赏广告法律效力制度的调整。这样，如果悬赏广告符合特定的生效要件，就可以生效；反之，就不具有法律效力。德国、日本等民法的规定就是这样的，这些法律文本提出的是一种普适性观点，认为悬赏广告不仅是形式上具有同一性的经济行为，也是一种无区别性的法律机制。可以说，这是主流的观点，诸多关于悬赏广告的学说均由此展开。
但学术的生命在于争辩，而不在于附随。有论者就基于法社会学的思考方法，分析了上述这个案例，认为悬赏广告可以分为对世型和对人型两种。其区分标准在于：前者是实质意义上的悬赏广告，而后者只是采用了悬赏广告的形式，向特定的“隐蔽的人”发出的意思表示；前者具有进行效力判断必要性，而遗失物悬赏广告这类的对人型悬赏广告是确定无效的。[2] 换言之，只有对世型的悬赏广告才是悬赏广告法律效力制度的适用范围，而对人型的悬赏广告不属于此范围，且遗失物悬赏广告属于无效法律行为类型。也就是说，对悬赏广告法律效力制度适用范围的限制，应当考虑该广告的内容是什么事，通过对事的限制来规范法律效力制度的适用范围。无疑，这种区别性观点具有创新性和实用性，其提出了对悬赏广告进行区别性调整的主张，值得我们思考。
实际上，本案中的两级法院作出的判决，也分别代表了这两种不同的观点：一审法院显然采用了区别性观点，而二审法院采用了普适性观点。就一审法院的判决而言，一旦其得到司法界或者社会公众的认可，就足以导致遗失物悬赏广告被认定为自始无效、确定无效这样的后果，这是一个类型化或者模型化的结果，其对法官以及一般社会公众的观念指导，是排除对遗失物悬赏广告的法律效力作进一步探讨的可能性，从而也就缩小了悬赏广告法律效力的适用范围。而根据二审法院的判决，就还需对悬赏广告的法律效力进行价值判断。
二、对区别性观点的评析
区别性观点是区别和划分方法的应用，[3] 而这种方法的适用，要考虑区别标准的合理性和区别所具有的实益性，只有细致地论证这两个方面，才能对区别之观点作出妥当的判断。据此，笔者认为：
第一，从悬赏广告的内在构制而言，这种区别标准没有合理性。
首先，悬赏广告是一个找人机制。悬赏广告的发出，其目的是无限多样的，但共同之处在于借助他人的力量来达到广告人的意图，而“他人”对广告人而言是不可知的，所以其才借助悬赏广告来对世寻求能完成指定行为的该“他人”，此人出现之时，也就是悬赏广告目的达到之时，只有在这个时候，此人才是特定、具体和明确的。无论对世型悬赏广告或对人型悬赏广告均如此，我们不能因为对人型悬赏广告中的相对人潜在的特定化，就否认其不是悬赏广告。其次，悬赏广告中有优势机制。在悬赏广告中，只有完成指定行为的相对人，才能成为报酬的获得人，不能完成指定行为的人处于劣势，其不能获得报酬，也就根本不能为悬赏广告法律效力制度所容纳。这在对世型的优等悬赏广告中犹为明显，即相对人之间相互竞争，优胜者才能成为悬赏广告中的权利享有者。在对人型的悬赏广告中，同样适用优势机制，只不过在一般情况下，处于优势的人不是从竞争中产生的，而是取决于其对信息的占有（如发现逃犯线索之人，可以从悬赏追寻逃犯之人处获得报酬），或是对事实的掌握（如拾得遗失物之人，可以从悬赏寻找遗失物之人处获得报酬），只要这种垄断优势没有违法性，都不防碍优势之人成为悬赏广告的受益人。当然，这并排除对人型悬赏广告也具有竞争机制，例如发现逃犯线索的人为多人，一般就只能由最先向广告人提供线索的人取得报酬，在这里也存在竞争性优势机制。可见，这两种悬赏广告在内在的构制上没有区别，那么这种区别就难言合理。
第二，否认遗失物悬赏广告之类的对人型悬赏广告的法律效力，将破坏悬赏广告的利益交换或资源配置机能。
悬赏广告具有利益交换或资源配置的功能，即广告人为获得对方完成指定行为中所包含的利益，就支付报酬给行为人，而对方行为恰恰是广告人自己不能完成的，其中包含的利益就成为广告人的收益，这样，就完成了一次资源配置过程。对于广告人而言，如果其既保留报酬，又能完成指定行为，就将获得最大的效益。但这是不可能的，因为广告人所拥有的资源是有限的，其在发出悬赏广告之时，只具备拥有报酬而无完成指定行为的能力，这就要求其只能在二者之间择一而为。由于经济学一般认为并假定个人是其最大利益的最佳判断者，那么，无论广告人发出悬赏广告意在征文还是找物，都表现为理性的选择，悬赏广告中指定行为的完成也给广告人带来了最大利益。同时，广告人发出悬赏广告，并非单纯的利益驱动使然，其往往还有一定的目标指引（如找人是为了弥补感情，找物是为了睹物思人等），一旦目标通过相对人完成指定行为而实现，就是一种非常有效率的资源
配置。[4] 相对人完成指定行为的过程也可以作出以上的分析。可以说，正是双方的合作完成了资源配置的过程。
更为重要的是，这种资源配置的过程，并不因为悬赏广告是对世型或对人型的分类而改变。如果否定遗失物悬赏广告的法律效力，则这种类型的广告人就“鱼和熊掌得兼”，其不需要转移报酬就可以取得相对人完成指定行为的利益，无疑是超效率的，但这是以相对人转移自己的资源而不能取得任何收益为条件而实现的，在此，相对人处于零效率状态。而报酬对于广告人而言并不具有最大化的效益（否则其不会作出支付报酬的意思表示），但对相对人却有最大化的效益，这样，悬赏广告的资源配置作用就不能达到最佳。而且，如果将悬赏广告作为一种抽象的模型，广告人和相对人是抽象的双方当事人，其二者是通过悬赏广告进行反复的多次的利益交换，其前提是双方合作，即相对人完成指定行为，广告人支付报酬，从而可以达到效益最佳状态。这种结果的产生，在很大程度上是相对人信赖广告人的信息而引起的，其无疑是有积极意义的，对他人可以产生激励和示范效应。如果双方不合作，即遗失物悬赏广告没有法律效力，相对人就不会完成指定的行为或广告人明知指定行为已经完成也不支付报酬，则资源不能合理配置，利益也不能达到最佳。
三、本文对悬赏广告法律效力制度适用范围的看法
本文驳斥区别性的观点，并不代表对普适性观点的支持。
笔者认为，悬赏广告不仅是一静态的器物，也是一动态的过程，即其经历了一个广告人发出悬赏广告、相对人完成指定行为、广告人给付报酬这三个紧密联系的步骤，形成了一个完整的形态。其中，第一个步骤揭示了悬赏广告的静态存在（称之谓存在型悬赏广告），第二个步骤表明悬赏广告在相对人参与下正趋于有效（称之谓生效型悬赏广告），第三个步骤则是悬赏广告丧失经济效能及法律意义的表征（称之谓实效型悬赏广告）。存在型悬赏广告表明了悬赏广告中行为的内容和类型以及报酬的内容，是悬赏广告成立的标志；生效型悬赏广告则使相对人特定化，至此，悬赏广告中的找人机制已经完成；至于其优势机制是否已经发挥作用，则需在有关因素（如悬赏广告的内容、生效条件等）的配合下，在实效型悬赏广告中得到确定。后两个步骤正是悬赏广告利益交换机制运行的过程，也是展现其法律效力的过程。就上述案例而言，失主发出“寻包启事”就标志该悬赏广告的客观存在，此“寻包启事”就是一静态悬赏广告；李珉委托他人与失主联系并送还遗失物，意味着其完成了悬赏广告中指定的行为，从而有可能使广告人负担支付报酬的义务，此时就标志着生效型悬赏广告的产生；之后，李珉从广告人处得到报酬或者不能从广告人处得到报酬的状态就是实效型悬赏广告的表现。
由此可知，悬赏广告是否具有法律效力，应在生效型和实效型这两个阶段中进行确认。因为存在型悬赏广告只是说明了悬赏广告的事实存在性，是广告人依据自己的意志对有关内容作出的规定，而这些规定是否符合法律的规范目的或者价值，相对人从事的行为是否与这些规定相符合，还必须做进一步的考察。也就是说通过生效型悬赏广告对存在型悬赏广告的法律效力进行确定，如果相对人确实按照广告人的要求完成了指定行为，而广告人的这种要求又符合法律的规定，则就会产生实效型悬赏广告，广告人就应给付相对人以一定的利益；否则，悬赏广告到生效型阶段就停止了其在法律上的逻辑发展，就不能产生法律效力，也就不存在实效型悬赏广告。可见，判断一个悬赏广告是否具有法律效力以及有什么法律效力，主要应根据生效型和实效型悬赏广告进行判断，那么，悬赏广告法律效力制度的适用范围也就应从这两个类型的悬赏广告处进行确定。其标准应当是：相对人完成指定行为与其获得悬赏广告中的报酬之间是否具有必然关系，如果有（如不完成指定行为就不可能取得报酬），则应在悬赏广告法律效力制度的调整范围之内；如果没有（如即使完成了指定行为也不可能取得报酬），则说明这不是悬赏广告的法律机制，就不应为悬赏广告法律效力制度所调整。
而上述的两种观点，都是在静态意义上对悬赏广告进行分析，普适性的观点主要强调悬赏广告形式的同一性，区别性的观点则强调悬赏广告在内容上的分离性，它们都是在存在型悬赏广告这一平台上进行分析，而没有透视到悬赏广告的动态过程，没有关注悬赏广告的动态意义。
在悬赏广告法律关系中，相对人完成指定行为是其取得报酬的必要步骤，但这不是其必须履行的法律义务，而是其为取得报酬自愿实施的行为，对此，相对人有选择是否从事的权利。如果完成悬赏广告中的指定行为是相对人应承担的特定的法律义务，其在完成后仍可以取得报酬，即取得实效型悬赏广告中的权利，则可能导致以下不良后果：第一，义务权利化。悬赏广告的作出，旨在通过利益（即报酬）的激励，使相对人完成其本来没有义务完成的行为，完成者取得的报酬是其选择了完成指定行为的权利所获得的对价。但如果相对人负有完成悬赏广告指定行为的法律义务，其就应无条件地予以完成，不能因为完成指定行为而让其获得报酬。否则，逻辑就会变成相对人为得到报酬，就有义务去完成指定行为；不欲取得报酬，就没有完成指定行为的义务。这样，义务人就可以借口不欲取得报酬而不完成法律义务，使法律义务呈现任意性的色彩，这既不符合法律义务的强制性特点，也不利于广告人的利益保护。第二，利益失衡。悬赏广告本身具有利益平衡功能，实效型悬赏广告最终使当事人双方各得其所，达到利益的协调。其前提是相对人完成指定行为是自己的利益，是自己拥有的资源，否则就不存在利益互换。如果相对人完成指定行为是其对广告人或对社会应承担的义务，就意味着相对人要么对完成指定行为不享有利益，要么已经享有了利益，再使其因此取得报酬，就加重了广告人利益支出的负担。
因此，悬赏广告法律效力制度不适用于完成指定行为的相对人负有特定的法律义务，而完成指定行为又是其义务要求的生效型和实效型悬赏广告。具体而言，这主要有以下两种情形：
第一，相对人对广告人负有特定的合同义务。例如，甲乙之间有雇佣合同关系，约定乙应为甲寻找沉于水底的珠宝，甲支付相应的报酬；同时，甲为了增加寻到珠宝的机会，又发出悬赏广告，表明对寻找到水底珠宝的人给予一定的报酬。之后，乙首先搜寻到了珠宝，其仅仅能要求甲支付合同约定的报酬，而不能再要求获得悬赏广告中的报酬，否则，就加大了广告人的费用支出，不利于保护其利益。
第二，相对人负有完成指定行为的法定义务。这主要包括以下两种情况：
1.一般人都负有不得侵犯他人人身和财产的义务，否则就应承担损害赔偿责任。这样，在诸如寻找窃贼、寻找驾车闯人逃逸者之类的悬赏广告中，窃贼、逃逸者不能自现其身而要求取得报酬，这也是“任何人不能从自己的过错中取得利益”的法理要求。
2.国家公职人员在执行公务时，依其法律职责所从事的行为，即使与悬赏广告所指定的行为相吻合，也不能取得报酬。如技术监督部门的工作人员在执行公务时，发现了商场所售出的货物存在质量瑕疵，其即不能因为该商场发出“凡发现本商场销售××的商品存在质量问题，一经告知，即可获奖金一千元”的悬赏广告而请求商场（广告人）给其报酬，因为查处假冒伪劣产品，是法律赋予技术监督部门及其工作人员的职责，目的在于维护社会公共利益。当然，国家公职人员在非执行公务时，是民事主体，理应享有民事权利，在完成悬赏广告的指定行为后可享有报酬请求权。
在此，
我们应特别注意警察在完成指定行为后的报酬请求权问题。在我国，《人民警察法》第19条规定：“人民警察在非工作期间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”可以看出，警察对职责范围内的紧急情况的处理义务，没有时间间隔性。也就是说，警察与一般的公职人员相比，负有高度的“为人民服务”以及善良管理社会事务的义务，这是其职业特性使然。但何谓“ 紧急情况”，该法无明文规定，参照该法第21条的规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或处于其他危难情形，应当立即救助。”可以将诸如解救人质、追捕逃犯、捉拿盗贼、寻找价值重大遗失物等列入紧急情况，这样，警察在完成以上悬赏广告所指定的行为时，无论是否在执行公务期间，都不能取得报酬。
就本案而言，王家平如果是遗失物的拾得人，就应被排除在悬赏广告的法律效力制度之外，不能享有支付报酬请求权。但是，王家平并不具有拾得人的地位，因为，尽管王家平是遗失物的事实占有人，但这个占有是基于李珉的委托而发生的，而李珉拾得遗失物这个行为具有合法性，作为人民警察的王家平对该行为既无权力也无职责去进行法律意义的评价，在这个纯粹的民事法律关系中，王家平要受到自己承诺的制约，即其不能擅自将该遗失物返还给失主。因此，一审法院针对王家平的评论，与案件的实质内容并没有关联。
注释：
[1] 详细案情参见：《最高人民法院公报》，1995年第2期。
[2] 所谓对世型悬赏广告，是指广告人向不特定的人作出意思表示，相对人没有完成广告中指定的行为的法定义务，广告人有依约履行的义务。所谓对人型悬赏广告，是指广告人是对特定的“隐蔽的人”作出的意思表示，其实质上是特定当事人之间的一种要约和承诺的合同行为，其典型的例子是遗失物悬赏广告。参见姚德年：《浅析悬赏广告——对一则遗失物悬赏广告纠纷案的分析》，载《民商法论从》第9卷，第402－417页。
关键词：委托 所有者 经理人
委托理论一般认为，所有者与经理人之间存在着委托关系，经理人是人，具有信息优势；而所有者是委托人，具有信息弱势，委托人不得不为人的行动承担风险。用这个观点解释下面的案例就会出现矛盾。私营企业的所有者聘用经理开发项目，当业务开展起来，所有者感觉到自己有能力经营的时候，会以各种借口“炒”经理，经理与所有者发生了冲突。在这个案例中，所有者在雇佣经理时，就知道要经理做哪些事，还知道当经理把项目做到什么程度时，自己就能独立承担了，而这一切经理事先不知道。在这个事实里，所有者是知情者具有信息优势，经理是不知情者具有信息弱势，经理在为所有者承担着开发项目的风险。
以上事实提出的问题是：所有者和经理人谁是委托人？谁是人？更普遍意义的问题是：委托人和人的实质是什么？所有者与经理人的关系如何解释？
委托权的实质
委托理论天然的设定所有者是委托人，自然也就回避了谁应该是委托人的问题。为什么所有者对经理人具有委托人的资格？委托权的实质是什么？这是定义一个委托关系的关键所在。张维迎解释“委托权的实质是承担风险。”并用这个观点回答了在所有者与经理人之间，为什么所有者对经理人具有委托人的资格；在经理人与生产成员之间，为什么经理人对生产成员具有委托人的资格。
（一）所有者的委托人资格
按照张维迎的观点，所有者把资产的使用权托付给经理人，为经理人承担了经营风险，所以所有者是委托人，作为承担风险的回报，所有者享受资产经营的剩余索取权和控制权，并从经理人的经营成果中得到分配。本文对此的解释是：由于所有者向经理人出让了资产的使用权，双方就资产使用权发生了所有者为委托人的单向的委托关系。从认定所有者是委托人看出委托人的资格有两点，一是出让自己的资产使用权，二是为人承担了风险。
（二）经理人的委托人资格
经理人和生产成员都是所有者的雇员，经理人与生产成员之间没有资源权力的转让条件，经理人又是怎样获得委托人资格的？张维迎先证明了经理人与生产成员构成委托关系的理由是双方存在着合约，只要有不完全的合约，问题就会存在，经理人代表企业一般与生产成员有不可能完全的劳动合约，所以委托关系存在。然后以“委托权的实质是承担风险”的观点说明了经理人被定义为委托方，理由是“对他方的行为承担一定的风险因而获得监督他方的权力的一方”。张维迎从承担风险和监督权威两个角度说明在不对称契约条件下，拥有权威的一方做委托人是最优的安排，前提是不拥有权威的一方同意在某种限度内服从拥有权威的一方。从张维迎对经理人、委托人资格的论述，本文给出委托人资格的又一种解释：契约赋予了经理人在契约限制内的监督权威，经理人与生产成员由于监督和被监督发生了以经理人为委托人的单向的委托关系。从认定经理人是委托人看委托人的资格有两点，一是契约授予的，二是监督权威是承担风险的回报。
委托人和人的定义补充
法学上称委托人是被人，“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，被人对人的行为承担民事责任”。法学角度研究委托人和人的关系，更多的是考虑权的性质，或认为权是一种权力，意味着人可以以委托人的名义直接从事民事活动；或认为权是一种资格，是为了便于委托人充分行使其行为能力或者使其欠缺的行为能力在法律上得以补救的一种资格，基于这一资格，人所为的行为由被人直接承担后果。
经济学对委托人和人的解释是：一个人或一些人（委托人）委托其他人（人）根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予人某些决策权力的契约关系。
博弈论认为，拥有私人信息的参与人称为人，不拥有私人信息的参与人称为委托人。人指知情者，是不对称信息交易中具有信息优势的一方，委托人指不知情者，是不对称信息交易中具有信息弱势的一方。
从以上关于委托人和人的定义，可以看到各种解释都有不完整的地方。法学的定义是从权力安排角度，强调了委托关系中的权力让渡，却没有说明委托人和人对转让权力后的信息分配情况，因此不能完整解释由于权力转让和信息不对称地位两个方面带来的委托人与人的互相管理问题。博弈论和经济学的定义从契约和信息分配角度，指出了委托人和人契约中的信息不对称，却没有明确信息的主体是谁，是关于谁的信息分配，即知情与不知情中的“情”是指谁的哪些情况，信息优势中的“信息”是指关于谁的哪些信息。可见，各个定义所包含的内容都是必要，而不是充分的，两类定义的内容不是抵触的而是互相补充的，较完整的委托人和人定义应该说明权力转让和信息分配两层意思，因此，本文给出如下定义：
委托人指在不对称信息交易中出让权力的一方，并且对自己所出让的权力在双方谈判中具有信息弱势，对出让后的权力使用情况是不知情者；人是指在不对称信息交易中获得权力的一方，对委托人出让的权力在双方谈判中具有信息优势，对委托人出让权力的使用情况是知情者。
转让权力是委托权的必要条件，但不是充分必要条件，作为委托人的充分必要条件是出让权力且对出让权力后的权力使用处于信息劣势地位，信息劣势导致了委托人不得不为人承担风险，因此他从合约中获得了监督人的权力；作为人的充分必要条件是获得权力且对获得权力后权力使用处于信息优势地位，人因为有信息优势地位，就占有了先行动的优势，增加了背叛的可能性，因此在合约中的表现为他是被监督的一方。
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所有者与经理人冲突的原因
用本文给出的委托人和人定义，解释开始提到的私营企业所有者与经理的关系，可以找到发生解释矛盾的原因。
所有者向新项目投入了资本，是向经理转让了资本的使用权；经理向新项目投入了智力，是向所有者转让了智力的使用权。二者互相转让又互相获得了对方部分权力，仅这一点还不能说明谁是委托人，谁是人，还要看互相转让权力以后二者的信息地位。所有者获得经理转让的智力使用权后，很清楚他使用什么，也知道他在什么时候就不需要这种权力了，所有者不仅对自己转让后的资本是知情的，而且对经理出让的智力资源也是知情的，对自己的经营能力也是知情的，具有人信息优势，所以，所有者不符合委托人条件，而符合人条件。
相反，经理的智力是新项目建设的专用资产，经理的智力所有权和使用权不可分割，一经付出劳动就转让了智力使用权，转让后的智力化为效益沉没于项目中，经理失去了对智力的控制能力。经理由于不能了解到所有者隐藏的使用其智力真正目的，对自己转让后的智力使用权具有信息劣势地位，而所有者仍能通过资本的所有权控制企业，经理比所有者有全面的信息劣势，所以，经理不符合人条件，而符合委托人条件。
值得指出的是，此例中表现的所有者与经理人的冲突，仍然是人背叛问题，经理实际是为所有者承担着经营风险，这与张维迎的观点“委托权的实质是承担风险”并不矛盾。只是在此例中，经理人没有从契约中取得作为承担风险回报的监督权威，更增加了经理人的风险，这也进一步说明委托权的实质是委托人出让权力，因为委托人出让权力而对出让的权力处于信息劣势，因为信息劣势而使委托人不得不为人承担风险。
重新诠释委托关系
在给出委托人和人定义并回答了本文提出的问题后，可以看到在所有者与经理人的关系中，经理人可能是委托人，也可能是人，反过来对所有者也是一样。究竟哪一方是委托人身份，不仅仅取决于权力的转让，还取决于双方的信息地位，由此得出一个重要结论：
在所有者与经理人共建的企业中，所有者与经理人具有双向的委托关系，所有者出让了自己的资产使用权，同时获得了经理人的智力使用权；经理人出让了自己的智力使用权，同时获得了所有者的资产使用权，双方的身份是双重的，既互为委托人，又互为人。
关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿
一、概念的界
（一）无因管理
1．无因管理的含义
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。
2．无因管理的成立条件
无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面
(1)客观要件
第一、管理他人事务
所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。
所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务
所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。
（2）无法律上的义务
管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。
第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。
第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。
管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。
(3)主观要件
无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。
客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。
3．无因管理的类型
无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。
（二）不当的无因管理
1．不当的无因管理含义
不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。
2．不当无因管理的构成要件
不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。
（二）无因管理不当损害赔偿
无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。
无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错,应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析,管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行,承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的,必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的,不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁,如管理事务为救火、救死扶伤等情况,管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故,用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”,一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例,这个比值原则上不能大于1,超过部分,即为不当。
（三）无因管理不当损害赔偿的意义
要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。
无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务,凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务,也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务,也可以是继续性的事务；可以是事实行为,也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。
二、无因管理不当损害赔偿的适用
（一）向被管理人承担的责任的性质
要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：
1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理
对这一类型还可以作进一步分析：
第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。
第二、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但却符合社会公共利益或社会道义。例
如：甲跳水自杀，乙跳入河中将其救起，但自己的手表丢失于水中。这类型也与前一类一样，无因管理之债成立，以本例来说，乙应当支付甲为救自己而导致手表丢失的损失费用。第三、管理行为利于本人，但违背本人意思，又不属前面所列的本人应尽的法定义务或抚养义务，或管理行为符合社会道义的其他情形。
这一类型是否产生无因管理之债，在理论上有重大分歧。我国台湾民法学家王泽鉴先生对这一类情形又作了分类分析：“(l)本人主张享有无因管理之利益应偿还管理人所支出之债务(即无因管理之债)。例如，甲违背乙之意思，出卖乙的古董，得价金1万元，但支出费用500元。如甲主张享受无因管理之利益1万价金时，应清偿乙所支出的费用500元。(2)本人不主张享受无因管理之利益时，对管理人，自无须偿还其所支出之费用，清偿其所负担之债务，或赔偿其所受之损失(即不产生无因管理之债)，惟若本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利之规定，负返还责任。例如，甲之屋顶漏雨，因甲喜听风雨声而不愿修理，乙明知其意思而违反之，擅自购买材料为之修缮，不慎跌下摔伤，当甲不主张享受无因管理，虽应依不当得利之规定，返还其因修缮屋顶所获之利益，但对乙跌倒所受之损害，则不必负损害赔偿责任。”
笔者认为依我国《民法通则》的规定，当本人为无因管理的受益人时，管理人享有的无因管理之债权是统一的，不以是否符合本人的意思为要件，因此，我国大陆地区法律适用无须象王泽鉴先生那样做出分类。其实，象他那样的分类，还可能产生本人利用法律，损害管理人利益的后果。如他所举的这个例子，如果本人甲主张享受无因管理之利益，那么甲不仅要支付管理人乙购买材料，及进行修缮所开销的费用，还要赔偿管理人乙为此所受的损害。这笔费用肯定比依不当得利负返还责任所支出的费用要大得多，这种情况下，有谁会主张无因管理之利益呢?因此，只要本人获益的情况，不管是否违背本人的意思，无因管理之债都应成立，即无因管理产生无因管理之债的法律后果。
2．不利于本人，不违反本人意思的无因管理
无因管理要件有管理人为他人管理的意思之要件。但是，我们不能以管理人是否有利于本人来推断管理人是否具有为他人管理的意思，即不能认为管理的后果不利于本人时，就说明管理人没有为本人管理意思。事实上，管理人由于过失或不可抗力造成不利于本人后果的情况是经常发生的。例如，天下大雨时，甲将未在家的邻居晾晒的衣服收进家中炉火旁烧干，但不慎将衣服烧坏。
这种情形，也是构成无因管理的，但由于没有使本人获益，故依我国法律不能产生无因
管理之债。那么，管理人是否应当对不利于本人的管理行为承担责任呢?以及责任限度应该怎样确定?我国法律中没有规定，属立法的一大疏漏。我国台湾地区民法第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”例如为救治车祸受伤的人，因轻过失而损坏其衣物或擦伤其身体时，不负损害赔偿责任。但对于管理人因故意或重大过失不法侵害本人之权利时，应构成侵权行为。我国台湾地区民法虽对此也未作出明文规定，但在实践判例中已得到赞同。
所以，笔者认为如果管理行为不利于本人，也不违背本人的意愿，构成无因管理，但不产生无因管理之效力。当管理行为所造成本人的损失不是由管理人恶意或重大过失引起的情况下，管理人应当免除或减轻损害赔偿责任;当管理人故意或重大过失造成管理人损失时，应承担侵权之责任，管理人负完全赔偿责任。
3．管理行为不利于本人，也违背本人的意思的无因管理
首先应说明的是，这里讨论的违背本人的意思不包括管理人代本人履行法定义务或抚养义务，及虽违背本人意思但符合社会公共利益或道义的情。
还要强调一点的是，我们也不能以管理后果不利于本人，又违背本人的意思，即肯定管理人没有为本人谋利益的意思。正如前文所论及的管理人的主观意思不能以客观效果评论。例如，甲违反乙的意思，擅以乙的古董拿去出买，在路上时，非乙的原因，而为第三人将之摔坏。这种情况下，管理人不享受无因管理之债权是肯定的，而他的责任承担的原则又是怎样的呢?我国民法中也未规定。本人认为管理人在违背本人意思的情况下，即使无过错造成本人的损失的，也应该承担侵权责任。本人并且认为这种情形下，管理人的责任采用严格责任的归责原则。
综上所述，管理事务不利于本人或违反其明示或可推知的意思者，虽仍成立无因管理，但因其不具有阻却违法的效力，故管理人因故意或过失而侵害本人的权利的，应按侵权行为的规定，负赔偿责任。也就是说，不当无因管理仍然属无因管理，而非侵权行为之债，不过参考适用侵权行为的有关规定。它和侵权行为的区别在于，如后文所论述的，前者的条件之下，本人可以适用无因管理的原则而有选择权，可以主张承受管理人管理所得的利益，也可以主张管理人的行为为侵劝行为而要求管理人承担损害赔偿责任。那种认为“如前所述，无因管理主要是以管理人具有管理意思为成立要件，而无因管理成立后，在管理过程中，管理人有过错的侵害了本人的人身权、财产权同样应构成侵权行为，而不应以无因管理的阻却违法性来否认构成侵权行为，阻却违法性只是无因管理成立之时，才具有不构成侵权行为之理由，但无因管理成立之后，管理过程中就不能以阻却违法性来否认构成侵权行为，因为此时管理人的主观意思已经发生了转化，其为本人谋利益之目的已经变成了幌子，其行为实质却已经是为自己谋利益，因而构成侵权行为。否则，便无从保护本人的合法权益。只是在无因管理之债中，构成的侵权行为只能是一般的侵权行为，而不构成特殊的侵权行为，这也是符合民法通则第106条规定的。因此，就无因管理过程中构成的侵权责任问题，应适用侵权行为法，管理人向本人承担浸权责任”的观点是站不住脚的。
（二）向本人承担的责任的范围
对于不当无因管理应向本人承担的责任的范围，有不同的认识，有强调主客观结合的，认为，对无因管理给本人造成财产损失的应作具体分析。首光，从客观上看，管理人的行为给本人带来的受益(包括避免的损失)超过管理人过失造成的损失，那么管理行为应视作本人得到利益的行为，不应再追究管理人的责任。相反，如果管理人的行为使本人受益小大，以至于不足抵销由此所受到的损失，则应由管理人承担一定的责任。其次，从主观上讲，如果财产损失是由管理人漫不经心或不负责任造成的，是显而易见或重大过失引起的，则应负一定责任。总之，管理人的责任，应主客观条件相结合，依损失的大小和过失程度而定。
有强调加重责任，认为只要管理人主观有过错，就应承担责任：管理人违反本人明示或可推知之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿责任。对不适法无因管理人责任加重的规定，应注意两点：其一，当管理事务违反本人明示或可得推知的意思时，不问管理事务是否符合本人的利益，只要造成了本人损害，管理人即应负赔偿责任。其二，只有管理人对于违反本人意思而为管理事务之承担时具有故意或过失，才对因其管理行为所产生的危险性负责，承担无过失责任。例如管理人故意违背本人的意思，擅自将本人的名贵花瓶拿往市场上拍卖而在路上被他人毁坏时，即使管理人对于损害的发生没有过失，仍应负损害赔偿责任。
当然，在管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理时，对于因其管理行为所产生的损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。应该说，坚持加重责任的方法更加全面，也更加科学。
另外，对于不当无因管理，本人可以主张享受其所生的利益(例如因管理人修缮房屋而使房屋增值、管理人出卖本人的财产而获得价金)，也可以不主张享受其所生的利益。对此，本人享有选择权。因此，本人的权利与义务，因其是否主张享有无因管理的利益而有所不同。此时，在本人不同的选择之下，管理人是否赔偿以及赔偿的范围也不同。具体说来：
1．本人主张享受无因管理的利益。如果本人主张享受不适法无因管理所生的利益，则应当偿还管理人为管理所支出的必要费用，清偿管理人因管理事务所负担的必要债务，赔偿其所受的损失(但以本人所得利益为限)。例如管理人违背本人的意思，出卖本人祖传的名画得价金100万元，但为此支出费用5万元，若本人主张享有因此无因管理的利益即价金100万元时，便应清偿管理人所支出的费用5万元。在因不适法无因管理发生利益(例如管理人处分本人的财产取得价金)时，本来本人可以依不当得利的规定向管理人请求返还，或者依侵权行为向管理人请求损害赔偿。但依照法律规定，本人依不当得利的规定请求返还时，受益人的返还责任以其所得利益为限。而如果管理人以高价出卖本人的财产，其超过财产的价值部分，本人将无权向管理人请求。又本人依侵权行为向管理人请求损害赔偿时，管理人的赔偿责任也以本人所受损害为限，对于管理人出卖本人财产所得超过其价值的部分，本人也无权向管理人请求。如此，管理人将会依其不法行为获得利益，违反任何人不得因不法行为取得利益的原则和法律的公平正义精神。权衡本人和管理人之间的利益，并考量不适法无因管理的性质，赋予本人以主张享受不适法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不适法无因管理所生的全部利益，则可妥善解决此一问题。
2．本人不主张享有无因管理的利益。本人不主张享受不适法无因管理所生的利益时，对于管理人即可不负必要费用偿还、必要债务清偿以及损害赔偿的义务。本人因不适法无当管理受有利益，管理人因此受有损害的，管理人得向本人请求不当得利之返还，本人于其所得利益的范围内，负不当得利返还义务。本人对管理人因管理事务所受的其他损害不必负责。如上述，设本人之名画市场能卖120万元，而管理人以100万元出售，在此情况下，本人自不必主张享受管理的利益，而直接提起侵权行为之诉，请求管理人赔偿损失120万元。且在此时，因本人不主张享受无因管理的利益，因此亦无须偿还管理人为此所支出的费用S万元。但如果本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利的规定，负返还责任。又如在此例中，设名画出售须经专家鉴定，管理人事先曾请专家出具鉴定书花费2万元，则本人即使不主张无因管理的利益，也应依不当得利之规定而偿付管理人所支付之鉴定费。
三、立法完善的建议
我国《民法通则)第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一法条确定了我国的无因管理制度。但这条规定是很简陋的，对不当无因管理完全没有涉及。借鉴国外法治发达国家和我国台湾地区的立法经验，完善无因管理立法尤其是针对不当无因管理的立法显得很有意义，特别是在我国制定民法典的大背景，更加有必要。
《德国民法典》第678条规定了违反本人意愿管理事务的义务，事务管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务而可知这一情形，对于因管理产生的损害，即使无其他过失仍应对本人负赔偿义务。从德国民法典的规定可以看出管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务既有故意也有过失。故意方面是管理人可能借为本人管理事务之名达到侵权的目的，作为侵权行为产生的损失，侵权行为人理所应当赔偿。对于管理人应当注意本人的真正意愿或按常理应当推知本人之意图而疏忽大意未能推知，通过管理而导致本人利益受到损害，管理人应承担过失责任。如果管理人在管理中还有其他过失，对于因其他过失造成的损害，管理人更应当负赔偿责任。但实践中存在着管理人管理本人的事务时，由于本人意志存在着与法律或社会公序良俗相背的情况，作为管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定义务后，在法律上应当予以免责。我国台湾地区民法第174条第1项规定：“管理人违反本人明示或可得推之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失亦应负赔偿责任”。该条的立法理由为无因管理，不许与本人之意思相反。故因故意或因不注意为人管理事务时，管理人应赔偿由其管理所生之损害，不必区别其管理之有无过失。然本人应履行关于公益之义务，例如纳税，或法定的扶养义务，而为其管理时，虽与本人之意思相反，亦不得使管理人负赔偿之责。因为公益上及法律上之义务，应该予以鼓励而不是打击。无因管理中管理人管理本人事务皆因本人事务处于急迫之危险中，管理人又无法通知本人的情况下进行的。日常情急之中，管理人对本人事务的管理，刻意的要求管理人对他人事务管理时予以周考虑为要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，会扼杀社会互助精神的弘扬。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事务时欠缺善良管理人的应有的注意。作为法律不能强人所难，但也需防止过于懈怠。因此对无因管理中管理人的注意义务为一般人的注意义务，惟独管理人在管理他人事务是有故意损害或重大过失时，才负赔偿之责。《德国民法典》对此情况予以了专门的规定，第680条规定为免除本人的急迫危险而管理事务的，事务管理人仅在有故意或者重大过失时，始负责任。日本在立法上对无因管理的立法层次更为清楚。作为管理人立法先赋予了管理人一般的管理义务，此后又以专条规定了紧急情况无因管理，规定为管理人为避免对本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负因此而
产生损害的赔偿责任。我国台湾地区的民法也有专条与日本民法典类似的规定。第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”
综上所述，在我国未来的民法典总则中可以专设一条做如下规定：管理人因过失造成本人损害，应当承担赔偿责任。但若管理人为避免本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
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