时间：2023-06-29 17:09:54
2007年3月至6月，元通公司在A海关出口10票钢铁类产品，申报品名为镍铁，出口税率为10％。A海关在监控中发现其存在归类风险，认为该商品的正确品名为“合金生铁”，正确商品编码应为7201500010，出口税率为20％，对该公司进行补税处理。2007年7月至11月，该公司在B海关又申报出口9票同类产品，申报过程中，元通公司均向海关提供了真实的出口合同、发票、质检机构的检验报告，但没有接受A海关的归类纠正，仍然申报商品名称为镍铁，商品编码为7202600000，出口税率为10％。B海关发现该公司的违法行为，于2008年7月以申报不实对元通公司进行了行政处罚。
元通公司不服B海关行政处罚决定，向B海关的上一级海关申请行政复议。审理过程中，复议机关了解到：元通公司出口的钢铁制品在行业内俗称“镍铁”、“镍生铁”、“镍烙铁”，是通过进口的红土镍矿，运用创新技术冶炼而成，其含镍量不超过8％，其出口价格的构成是按照伦敦金属期货市场的每1％镍铁价格计价。按照《中华人民共和国进出口税则》的有关规定，商品编码为7202的铁合金中包括镍铁这一品名，为7202600000，要求镍含量必须超过10％，元通公司出口的含镍量不超过8％的钢铁制品，在《税则》中已明确归入7201项下的合金生铁。元通公司在被A海关纠正商品归类后，对此归类不服，曾向钢铁协会请求与海关协商，改变其产品的商品归类，未果。事后，元通公司仍坚持自己的观点，于是便发生其后故意向B海关申报错误的商品名称与商品编码的情事。B海关考虑到元通公司故意错误申报品名与编码，更多表现出采取了不正确不合适的方式表达对海关商品归类的不满，而非出于偷逃税款的主观故意，且向海关提供了正确的发票等相关材料，因此将其故意错误申报行为定性为申报不实而非走私行为。
复议机关确认原行政处罚认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定予以维持，同时告知了当事人解决行政争议的正确途径。
法律提示
元通公司在对A海关商品归类不服时，没有采取正确的方式表达诉求、化解争议，反而采用更换申报海关的方式规避海关对其商品的归类纠正，最终导致自身必须承担违法的后果。
那么，相对人应怎样正确认识海关商品归类？在对海关商品归类不服时，又应如何解决？
《中华人民共和国进出口关税条例》第三条规定：“国务院制定《中华人民共和国进出口税则》，规定关税的税目、税则号和税率，作为本条例的组成部分”。本条规定包含两个含义：一是确定了《税则》的法律地位，属关税制度的基本行政法规的范畴；二是规定了《税则》的基本功能，即规定关税的税目、税则号列（即商品编码）和税率。
本案中，《税则》第七十二章钢铁的子目解释明确规定：“税号72.02项下的子目所列铁合金归类，在运用本规定时，本章注释一（三）所述的未列名的其他元素，按重量计单项含量必须超过10％”，即表明72.02项下的镍铁，其镍元素按重量计单项含量必须超过总重量的10％。
《关税条例》第三十一条同时还规定：“纳税义务人应当按照《税则》规定的目录条文和归类总规则、类注、章注、子目注释以及其他归类注释，对其申报的进出口货物进行商品归类，并归入相应的税则号列。”《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》第六条明确规定：“纳税义务人应当按照法律、行政法规和海关规章关于商品归类、审定完税价格和原产地管理的有关规定，如实申报进出口货物的商品名称、税则号列（商品编号）、规格型号、价格、运保费及其他相关费用、原产地、数量等。”二者明确规定了纳税义务人应按照有关归类依据对其申报进出口货物进行商品归类，并向海关如实申报，同时应对申报的商品编号（税则号列）承担法律责任。
归类争议的解决办法
局领导：
我支队在处理“违法所得”相关问题时，存有一些疑问，特请示如下：
一、“违法所得”如何认定
《中华人民共和国行政处罚法》第八条第三款仅规定了“没收违法所得”这一行政处罚的种类，却未对“违法所得”的概念做出明确解释。而其他法律、法规更是将“违法所得”一笔带过，拿来就用。由于法律、法规对其缺乏科学、合理的确定，“违法所得”如何认定一直是行政机关在依法实施行政处罚时面临的难题。在实务当中，全国人大常委会、最高法院、国家质监总局、国家食品药品监督管理局、工商总局、农业部等对相应行业各有界定。
目前我支队在对违法行为提出实施行政处罚建议时，涉及的“没收违法所得”问题按照住建部《关于对河北省建设厅<关于提请解释“违法所得”具体含义的请示>的复函(建法函【2008】326号)》及《关于对界定违法所得问题的复函》（建法函【2010】56号）的意见，将“违法所得”理解为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得，由于房地产开发经营成本数额巨大，取得的证据中房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入往往不足以扣除开发建设经营成本，所以对于“违法所得”的认定，结果都是“无违法所得”。
这在一定程度上保证了行政处罚的程序合法、实体公正，但只是目前法制环境下的权益之举，并非最完善的解决途径。下一步工作中继续采用这一方法妥否，请指示。
二、“违法所得”问题在案卷中如何体现
目前我支队在办理案件时，凡涉及“违法所得”问题，一律按照住建部《关于对河北省建设厅<关于提请解释“违法所得”具体含义的请示>的复函(建法函【2008】326号)》及《关于对界定违法所得问题的复函》（建法函【2010】56号）的意见提出认定意见，在案卷中，这一认定过程具体体现为：1、根据取得的证据对擅自预售商品房的收入作出认定；2、根据开发企业提供的开发建设经营支出凭证对部分成本作出认定；3、收入小于支出的，皆提出“无违法所得”认定意见；4、在《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《案件调查终结报告》、《行政处罚上会建议》、《行政处罚审批表》中，皆体现这一认定意见，并经局长办公会议研究同意及经审批程序同意；5、下达《行政处罚决定书》时，在决定书中明确这一认定结果。
针对这一过程是否合法、科学有效，支队内部特召开了评议会议进行评议，所有办案大队一致认为目前的程序较为妥当：在法律没有明确规定的前提下，支队按照住建部的指导性意见提出认定意见，经审批程序后形成最终结果，并在《行政处罚决定书》中根据法律规定作出体现。
妥否，请指示。
附：1、关于对河北省建设厅《关于提请解释“违法所得”具体含义的请示》的复函
2、关于对界定违法所得问题的复函
XXXXXXXXXX监察支队
20XX年XX月XX日
附件1、
关于对河北省建设厅《关于提请解释“违法所得”具体含义的请示》的复函
建法函【2008】326号
河北省建设厅：
《关于提请解释“违法所得”具体含义的请示》收悉。经研究，答复如下：
《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条中的“违法所得”，宜理解为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得。
中华人民共和国住房和城乡建设部
二00八年十一月十四日
附件2、
关于对界定违法所得问题的复函
建法函【2010】56号
辽宁省住房和城乡建设厅：
《关于界定违法所得问题的请示》（辽住建【2010】55号）收悉。经研究，函复如下：
《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条中的“违法所得”，宜理解为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得。
一、行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行是有关法律的明确规定。
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，求得司法救济的法律制度。
所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。
从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：
一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。
二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。
三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。
二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。
第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：
1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。
2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提起诉讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。
3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。
4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。
第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。
不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：
1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。
《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。
首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。
其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。
再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。
2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。
3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。
4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。
笔者倾向于第二种理解。
二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。
社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。
一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。
二是加强行政执法的宣传和行政执法的力度。凡法律法规对行政机关授权有强制执行权力的，具体行政行为一经作出在未经司法程序确认为无效前，为维护行政管理的连续性和社会管理的稳定性，就立即进入行政强制执行程序，以保证国家赋予的行政权得以较迅速的实现。
「关键词税务行政复议 救济 抽象行政行为 复议前置「正文
行政复议[1] 是公民、法人或其他组织获得行政救济的重要途径，它不仅可以使公民的合法权益受到保障，而且有利于行政机关在行政系统内部进行有效的自我监管。行政复议制度作为一项重要的行政司法制度是世界各国普遍采取的为相对人提供便捷的救济手段、解决行政争议的形式。在国家税收行政行为中，[2] 税收行政复议或税务行政复议是指税收相对人不服税务机关在税收征收和管理活动中作出的税务具体行政行为，向税务行政复议机关提出申请，税务行政机关依法对原税务具体行政行为的合法性与适当性进行审查，认定和裁决的一种具体行政行为。是税务机关系统内部建立的以解决税收争议为直接目的的行政司法制度。税收行政复议除具有《行政复议法》共通性特点外还有其自身特色：税收部门垂直机构特点，分税制特点以及委托代征、代缴代扣等特点，这些行业性特点大大增加于税务复议的复杂性。
一、我国税务行政复议存在的问题：
当前我国税务行政复议，一方面存在税务机关在执法中为了避免相对人申请复议，以少征少罚为代价与相对人搞协商办税。此外相对人为自身利益或商业利益也存在着不敢告、不愿告，害怕得罪了税务机关，在以后的管理中以报复的现象。另一方面，税务行政复议区域发展不平衡。有的地方复议案件多，有的地方复议案件少。呈现出：经济发达地区，在出现税务争议后，多倾向于通过行政救济途径予以解决。而经济欠发达地区，由于纳税人的法制观念较淡漠法制意识较差，税务行政复议案件比较少现状。分析其原因主要有：
（一）、行政复议法的阻却：
《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新的发展阶段，特别是关于抽象行政行为的审查制度，对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义。与此同时，由于其不完善的一面也给现实中的行政复议案件带来了一定的缺陷。
1、对抽象行政行为申请审查操作困境。
《行政复议法》第7条规定，[3] “公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”该条存在两方面限制：其一是向行政复议机关提出对“规定”的审查申请，是以对具体行政行为的复议申请为前提的，如果不是 “在对具体行政行为申请行政复议时”，就不能向行政复议机关提出对抽象行政行为的审查申请；一并向行政复议机关对抽象行政行为的审查申请，应当是认为抽象行政行为不合法，而非不适当。其二是并不是所有的抽象行政行为都可以申请审查，只有对“规定”即规章以下的规范性文件才可以申请审查，而税收规章与“规定”的界限不是很明确。而对于两者在实质上的区别，如内容上的规定权限、效力层次等，即使是在实践中也很难区分。目前税收立法还不规范的情况下，许多时候很难区分制定的规范性文件是规章还是“规定”。规章与规定的界限不明确，导致在行政复议实践中对规定申请审查缺少可操作的标准，从而影响行政复议制度功能的发挥。
《税务行政复议规则（试行）》是国家税务总局为贯彻执行《行政复议法》而制定的，[4] 第8条规定：“纳税人和其他税务当事人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法…… 前款规定不含国务院各部、委员会和地方人民政府制定的规章，以及国家税务总局制定的具有规章效力的规范性文件。”规章显然对《行政复议法》规定的不可申请审查的抽象行政行为进行了扩大解释，进一件小行政行为的可诉范围。
2、垂直管理体制存在弊端，复议机构缺乏中性。
税务行政复议管辖，是指税务行政复议机关之间及税务行政复议机关与其他行政复议机关之间受理税务行政复议案件的具体分工和权限划分。主要解决和明确的是某一具体的案件是否由税务机关管辖，以及由哪一些、哪一个税务机关受理的问题。根据《行政复议法》的第21条规定，“…对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税务行政复议实行垂直复议虽然有利于克服地方保护主义，能够解决行政复议对专业性和技术性要求较高等问题，但也有其不可避免的弊病，向上级事先请示，按上级意志办事，使税务行政复议失去公正性。也不利于纳税人复议的便利。成为税务行政复议受案少、监督功能不强的重要原因之一。[5] 程序公正有两大支柱，一是主持者的超脱性；二是程序的严密性。主持者的超脱性是指主持者在纠纷的解决中必须超脱、中立，与双方当事人都没有利害关系。众所周知，由于体制原因，下级税务机关在做出自认为可能产生税务争议的行政处理决定前，经常事先向上级部门请示，上级部门同意后才做出行政处理决定，因而上级部门很难纠正下级部门此类违法或不当的具体行政行为。
（二）、税收征管法的阻却。
《税收征管法》第88条规定：[6] “纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”不仅规定了复议前置，而且对复议前置附加了先行纳税或提供相应担保的条件。此即所谓的“税务行政复议双重前置”是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后才可以申请行政复议。
1、理论层面上。“税务行政复议纳税义务前置”[7] 的基础是公益为尊，公权至上，效率优先。这些观念在理论上还是在实践上确曾占据主导地位。现代行政民主、行政法治、行政文明的理念已经使这些观念受到了有力的抨击并因此而逐渐失去市场。首先是公共利益和私人利益的关系问题。公共利益未必就是国家利益。它还可以包含经过抽象和集中的私人利益。政府并不总是公共利益的天然维护者。从普遍的私人利益集合成公共利益的观点看，如果政府行为损害了普遍私人利益那就应当被认为是政府对公共利益的损害。而不应当被认为仅仅是对私人利益的侵害。其次是公权力与私权利的关系问题。市民社会以私人权利为本位，随着市民社会逐渐从政治国家中剥离出来，公权力尊重私权利成为民主和法治的一大要求。我国一些政府及相当多的政府官员在观念上和管理手段上尚不能适应市场经济环境。对传统权力运行模式心存难以割舍的情结，习惯于采用简单的行政命令方式为个人利益和社会组织的利益设置障碍、漠视、限制乃到剥夺个人和组织的宪法权利。“税务行政复纳税义务前置”这种“清债后再说理”的做法，显然不符合行政文明，民主和法治的要求。再次是公平与效率的关系问题。“税务行政复议纳税义务前置”的设置无疑是为了保障行政管理的效率，而疏于关注行政机关与管理相对方之间的公平问题。究竟是坚持“效率优先，兼顾公平”还是“公平优先，兼顾效率”？在经济社会已经获得显著发展、民主法制建设已经取得长足进步的今天，行政管理的价值取向显然已逐步倒向后者。
2、在操作层面上。《税收行政复议规则（试行）》第十三条规定：“申请人可以在知道税务行政机关作出具体行政行为之日起60日内提起行政复议申请”，而第十四条第二款却规定申请人必须在履行纳税义务前置后“方可”在履行纳税义务前置“得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复申请”。按照第十四条第二款，税务机关不仅有权确定申请人履行纳税义务前置纳税额。而且有权确定申请人履行纳税义务前置的期限。而法律，法规和规章对该期限并未作出规定，即该期限属于税务机关自由裁量的领域。
3、从法律经济的角度看，救济费用的高低直接影响到相关主题购买“救济产品”[8] 的积极性，进而影响到救济资源的有效利用。如果通过救济来“复原”权力的费用是如此之高，以至于把除富人之外的大多数主体都拒之于救济之外，那么救济就不能实现。税务行政复议程序就失去法律经济学价值上的意义。
4、此外在税收国际化的趋势方面。[9]中国加入WTO后，中国税法与国际的接轨就提到了日程上来。怎样让中国税法与国际接轨就是一个亟待解决的问题。如何在保持现行税法总体延续性的基础上，完善涉外税法制度，增强其征税管理制度和实践的透明度，与WTO原则和国际原则相冲突的税收政策及税收立法加以调整，以使其相衔接。以体现经济发展世界化的潮流。在国民原则和对等原则上处理好涉外税务问题也是“税务复议前置”面临的挑战。比如，外国企业在中国的涉税行政复议就需要复议前置程序，而中国企业在美国的涉税案件就不需要前置。这样在一定意义上就违反了对等原则。
二、我国税务行政复议制度之完善。
在“程序是权力之母，或程序是实体法之母已得到普遍认同。”[10] 的时代。国家征税不仅直接影响到纳税人财产权的损益，而且可能侵犯税务管理相对人的其他合法权益，因而，在税务行政管理相对人合法权益遭受侵害时，给予其申请行政复议的权利，及时地进行行政救济，亦是现代法治国家应有之意。
（一）增强对抽象行政行为审查的范围。
将税务行政规章纳入审查申请范围。在抽象税务行政行为中，税务行政规章占有十分重要的地位。同一般的税务规范性文件相比，税务规章具有制定机关级别高，影响面广，可以在一定范围内创设新的行政规范等特点。因此，税务规章一旦违法，其危害性比一般的税务规范性文件更大。将税务规章纳入审查申请范围，赋予税务管理相对人自己启动监督审查抽象行政行为的权利，通过税务行政复议的机制来解决税务规章的监督乏力问题，是十分必要的。
（二）废止先行纳税或提供相应担保的规定。
对征税行为申请复议以先行缴纳有争议税款或提供相应担保为前提，由此可以引发了一系列的问题。税务机关享有充分的强制执行权，且行政救济不停止具体行政行为的执行，如果税务管理相对人不缴纳税款，税务机关完全可以通过行使强制执行权来实现税款征收目的。以限制诉权的方式保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。
（三）设立税务行政复议听证程序
正当程序是美国行政听证制度的理论基础。在美国 [11]“正当法律程序”是由联邦宪法第5修正案、第14修正案所推崇的宪法要求，正当程序的本质要求通知（notice）和听证（hearing）即行政机关对特定的个人权利作出影响之前应通知受影响者，并经充分而公正的听证。根据《行政复议法》第22条的规定，税务行政复议审理方式以书面审查为原则，必要时行政复议机关可以听取意见。这种规定很不规范，因缺乏严密的法律程序，既不便于操作，也不利于监督。复议方式局限于书面审查，或者局限于把人叫来听听意见就结案，复议过程实际上封闭在“暗箱”当中，不符合法制进步的要求。因此，要开放行政复议的透明度，对案情复杂、与申请人重大利益相关的行政复议案件公开审理，让申请人参与整个复议过程。设立税务行政复议的听证程序，规定具体的条件、程序等，允许双方互相对质、自由辩论，使税务管理相对人有机会了解参与税务行政复议活动，对整个复议活动进行监督，从而使税务行政复议由公开走向公正。设立我国的税务行政复议听证程序，不仅是与世界接轨，还有助于将我国《行政复议法》赋予税务管理相对人的一些权利落到实处。
（四） 建立“纳税人权益保护日”[12] 可比照“消费者权益保护日”中的消费人，将作为纳税人的权益保护范围扩大到包含私人物品、服务与公共物品、服务在内的所有物品和服务。从强化纳税人义务的范围扩大到保护纳税人的所有权益上来。因为人们需要的是“个人需要与社会公共需要”的总合，人们的生活福利水平即包括公共物品和服务又包括个人物品和服务。
（五）建立比较公正的“准司法”[13] 行政复议体系。税收救济正义的最低要求，自己不可以给自己当法官。现行的税收行政复议就缺少公正执法的基本要件，即使行政复议行为实现了实体正义，对旁观者而言产生不公正的感觉是不言而喻的。现实中可设想成立独立于税务机关的行政复议机关，使之行使税务复议权，以达到最起码程序正义的基本要求。
经济法整个体系的重构是值得全社会关注的，因为其关系到每个公民切身利益，关系到个人、公共和国家的利益。一部法律在国家权力与个人权利和公共利益的平衡上如何选择不是仅靠政治利益来决定的，而是要靠人权的价值、法律的价值和公民的选择权来决定的。作为一个公民，作为一个纳税人，如何通过自己去争取属于自己的权力是至关重要的，而作为一个法律人，你怎样参与到法律的制定和实施中并通过自己的努力为其他人争取合法合理的权利，我想这才是法律人的使命和归属。“税法价值取向”应该注重纳税人的权利，因为公民个人在强大的国家机器面前就像大海中的一叶小舟。天平应倾向弱者，弱者需要救济，因该是法律所提倡的永恒法理。税法上的复议范围和前置程序应该修改，使其体现利民、便民原则。
「注释
[1]湛中乐主编 ：《法治国家与行政法治》， 中国政治大学出版 2002年版， 第270页。
[2]刘剑文主编：《财税法学》，高教出版社2004年版，第241页。
[3] 参见 《中华人民共和国行政复议法》，1999年4月29日全国人大常委通过。
[4] 参见《税务行政复议规则（试行）》，1999年9月23日国家税务总局颁布。
[5]参见刘红霞 《我国税务行政复议的缺陷及其完善》，载《财税法论丛》第3卷，第166页。
[6]参见 《中华人民共和国税收征收管理法》 ， 2001年4月28日全国人大常委修订通过。
[7]参见茅铭晨 ：《税务行政复议纳税义务前置的反思》，载《税务研究》2004年10期，第58页。
[8]转引自刘剑文著：《税法学》（第二版），人民出版社2003年版，第564页。
[9]刘剑文著：《税法专题研究》，北大出版社2002年版，第279页。
[10]日 谷口安平著：《程序正义与诉讼》，中国法制出版社1996年版，第7页。
[11]胡锦光、刘飞宇著《行政处罚听证程序》，法律出版社2004版，第18页。
[12]参见高培勇：《纳税人应有一个权益保护日》，载《中国税务》2004年11期，第97页。
关键词: 选举团制度；总统选举；自由；民主
汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇发出这样的疑问：人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政府组织？
历史证明，美国的制宪先贤们找到了一条建立良好政府的道路：宪政联邦主义、权力分立与制衡体制、总统制等。1787年5月25日到9月17日，制宪代表们经过116天的争吵辩论，终于达成妥协，向全美人民提交了一部“尽量合理”的宪法。
但是，在美国的政治制度中，有一点受到了人们的诟病，那就是总统的选举方式----选举团制度（Electoral College）。一般不熟悉美国政治的人对此都分不清楚：为什么美国总统的选举既不是直接选举可又不像间接选举？为什么美国作为最早的成文宪法国家，却要制定这样一个不尽民主的选举制度？为什么2000年大选戈尔在全国领先布什50多万张票，最后却是布什当选为总统？这些都是选举团制度惹的祸。尤其2000年的大选，惹得美国朝野议论纷纷，呼吁废除或修改的声浪滚滚；国际上也对此侧目而视，“民主楷模”反成各国笑柄。选举团制度的具体含义是什么？当时的美国制宪者们基于什么考虑而建立了这种选举制？选举团制度是否果如外界所言是过时了的宪政恶例呢？废除，修改还是保留，选举团制度在美国的前景如何？让我们揭开它的神秘面纱吧。
一、选举团制度的产生
在制宪会议上，一个最为棘手的问题就是如何选举总统。不过当时还没有“总统”（president）的提法，会议初期提出的弗吉尼亚方案和新泽西方案以及后来的讨论和各项决议中，都只是使用了“行政官”（Executive）的一般措辞，直到最后由莫里斯起草宪法文稿时，才采用president的头衔来称呼新政府的首长。 行政官的选举方式，在制宪会议上至少有四种方案：由国会选举，由各州州长选举，由全国人民直选，由选举团选举等。
由各州州长选举的办法，6月9日会议代表表决的结果为一致反对； 由人民直接选举的方式一开始也遭到了较多的反对。 选举方式于是集中于国会选举和选举人选举。会议之初，议会选举的方式获得了较多赞成。制宪代表谢尔曼先生的意见很有代表性，“由全国议会选举，并且要行政官绝对依赖议会，因为行政要做的事，就是执行议会的意志”，他还说，“世上若有所谓暴政，其实质就是行政独立于最高立法部门”。但到7月17日讨论议会对行政官的弹劾罢免权时，这个问题又被重新提起。莫里斯、威尔逊、麦迪逊等人认为行政必须与议会分开，“如果行政官既由议会选举，又由议会罢免，行政官不过是议会的产物”，
因此，应让行政官摆脱对议会的依赖，反对由议会选举行政官。经过麦迪逊等人的反复说明和辩论，会议代表们最后接受了他们的意见，认为：一是由人民直接选举总统极其困难，因为国家幅员辽阔，北部各邦和南部差别较大，人民不了解情况，容易受少数阴谋家的操纵，被引入歧途。二是立法、行政、司法三权不仅应该分开，而且应该相互独立，总统应不受国会的控制，不应由国会选举产生，“行政官的选举应该交给别的源泉”，而用选举人替代，可能招来的反对最少。
最后，制宪会议达成妥协，采纳了选举人团的方案，至于选举人如何产生，由于代表们的意见很难一致，就把这个问题暂时搁置起来，留给各州议会自行决定。
选举团制度在美国正式形成。这构成了1787年宪法第二条第一款关于总统选举办法的规定（具体规定见下文选举团制度的含义）。在对联邦宪法的评析中，汉密尔顿对选举团的方式持高度赞誉，认为“此种任命方式即使未臻完善，至少也是极为美好的”。[5]他还分析了选举团制度下的几大优点：第一，人民的意志能起作用；第二，人民通过选出选举团，可以使选举团具有进行如此复杂的审查工作所必需的见闻和眼力；第三，尽可能地减少引起骚动和紊乱，不那么容易造成震动整个社会的非常的、暴乱性的运动；第四，选举团制度可以反对阴谋诡计、贪污腐化；第五，可以使总统在职期间除了人民本身之外不依赖于任何他人。
二、选举团制度的含义和“胜者全得”制的形成
所谓选举团制度，亦即：各州选举选出一定人数构成选举团，其数目等于各州在国会参众两院议员人数的总和，但议员本人不能当选。各州大选举团的选举人于同一时间在各州首府集会投票，然后密封选票后送到参议院，由参议院议长当着两院的面统计票数。得票最多，并且是绝对多数（过半数）的候选人就当选为总统，得票第二多的就成为副总统。当所有候选人得票都不到绝对多数，或者两个人票数相等的时候，就由众议院从得票最多的五人中选出一人为总统（第十二修正案改为不超过三人），剩下的人中得票最多的是副总统，如果这样的人有两个，则由参议院从中选出一人为副总统。
选举团制度在实践过程中还形成了这样的规定，除了缅因和内布拉斯加两个州的选举人票分配比较特殊外，其余48个州和华盛顿特区均实行“胜者全得”制度（the winner-take-all System），即把本州的选举人票全部给予在该州获得相对多数普选票的总统候选人。 其实这种“胜者全得”制度并非一开始就确立了，它的形成有赖于1800年的总统选举。这次选举中，美国政治中的一个重要角色----政党正式出现了，也正是政党的活动促使了“胜者全得”制的形成。
自2006年11月发起对中国进口铜版纸的反倾销和反补贴合并调查（以下简称双反调查）起，美国开始对中国的一系列出口产品频繁进行双反调查并采取反倾销和反补贴措施（以下简称双反措施）。双反调查对中国出口企业的利益损害极为严重，并且还有越演越烈的趋势。② 2007年7－8月，基于国内贸易保护主义势力施加的压力，美国商务部又先后对原产于中国的环形焊缝钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎发起双反调查，并随后作出对上述四类产品征收反倾销税和反补贴税的裁定。对此，一方面我国企业联合美国进口商在美国国际贸易法院提起诉讼；另一方面，在相关产业部门和行业协会的强烈要求下，我国政府代表相关企业于2008年9月19日启动WTO争端解决机制，正式发起与美国的双边磋商。在磋商无果的情况下，中国要求DSB设立专家组。由于对专家组的相关裁决不满，中国向DSB提起了上诉。
作为DSB裁决的第一起中美之间关于双反措施的案件，美国商务部在国内双反调查程序中认为，中国政府通过国有企业向上述四类产品的国内生产商提供原材料（如热轧钢、聚丙烯、天然橡胶、合成橡胶等）的行为、由国有企业将原材料卖给私营企业，再由私营企业低价转售给上述四类产品国内生产商的行为，以及中国国有政策银行和国有商业银行向产品国内生产商提供优惠信贷的行为，均构成事实上的专项性补贴。根据《SCM协议》第1.1条的规定，补贴需要满足以下几个要素：（1）存在财政资助；（2）该财政资助由政府或公共机构提供；（3）该财政资助使得受益人获得利益。其中，上述第2项要素涉及提供财政资助的三类主体：政府、公共机构以及受到政府或公共机构委托或指示的私营机构。在这三类主体中，确定政府和私营机构往往比较简单，但如何确定公共机构则是DSB尚未解决的问题。在“中美双反措施案”中，中美双方对于中国国有企业和国有商业银行不属于政府并无疑义，但对于这两类主体是否属于公共机构则持不同意见：中国认为，某一实体只有履行法律赋予的特定政府职能时才属于公共机构，中国国有企业和国有商业银行不属于公共机构，其被指控的行为不能构成《SCM协议》意义上的补贴，美国对涉案中国出口产品同时征收反倾销税和反补贴税缺乏法律依据；而美国则认为，某一实体只要由政府所有或控制就属于公共机构。
二、“中美双反措施案”专家组对“公共机构”的界定
（一）专家组对“公共机构”的文义解释
由于《SCM协议》并未对“公共机构”作出明确的界定，因此专家组遵循DSB解释WTO协议含义时一贯所采取的方法——文义解释，即首先审查字典中“公共机构”的含义，以此作为探求条约实际用语含义的出发点。专家组查阅字典后认为，“公共”指的是“属于人民全体或与团体、国家有关”，“机构”指的是“由个人组成的实体或公司”或“由若干个人基于共同联系或共同目的组成的整体”。将这两个词的含义组合在一起，就是“公共机构”的字典含义，即“属于团体或国家的公司”。这一含义的范围显然比中国所主张的“公共机构”含义要广。为了支持这一观点，专家组进一步从以下几方面展开了分析：③
第一，专家组审查了《SCM协议》第1.1（a）（1）条中“公共机构”一词在法语和西班牙语文本中的含义，认为该词在这两个作准文本中的含义范围同样比中国所主张的含义要宽泛。为了支持这一观点，专家组还考察了苏格兰、西班牙、加拿大魁北克省以及欧盟四个法域中关于“公共机构”的界定，发现这四个法域中的“公共机构”一词所涵盖的范围均不限于政府机构，而包括政府所有或控制的实体。
第二，中国主张，《SCM协议》第1.1（a）（1）条的文本将“政府”（government）和“公共机构”（public body）统称为“政府”，这表明两者在功能上有相同之处。但是，专家组认为，在《SCM协议》第1.1（a）（1）条中，“政府”与“公共机构”两者之间使用的连词是“or”，且“government”之前的修饰词是“a”，“public body”之前的修饰词是“any”，这表明两者各有其自身含义。而且，将两者统称为“government”，只是避免协议用语多次重复的一种立法手段，而不是像中国所主张的那样，意指“government”和“any public body”在功能上相同。类似的立法技术在《SCM协议》第2.1条使用的“某些企业”（certain enterprises）的用语中也有体现。④
第三，专家组提出，可以从字典中关于“private enterprises”和“public sector”的界定来理解“public body”一词的含义。“private enterprises”指的是“私人所有而非政府控制的企业”，“public sector”指的是“由国家控制的经济体或产业”。因此，专家组认为，所有权问题与国家控制高度相关。如果将公共机构狭义地解释为政府机构及行使政府职能的其他实体，并排除政府拥有、控制的企业，这意味着被排除的实体是私营机构。这一理解完全推翻了对私营机构的通常理解，《SCM协议》也不支持这种解读。为了强化这一论点，专家组还考察了《SCM协议》第1.1（a）（i）－（iii）条的规定，并认为这几项所列举的情形很多都是首先由企业而不是政府或者公共机构履行的职能（如贷款、购买货物等）。因此，认为“公共机构”一词不包括政府所有或控制的企业，这种理解与该词的含义相去甚远。
第四，“中美双反措施案”专家组援引“韩国商船案”⑤ 专家组的推理，以支持其在“中美双反措施案”中的分析。在“韩国商船案”中，韩国认为公共机构应该以政府职能行事或者追求公共目的，而在特定情况下部分或者全部按照商业化运作以获得利益的实体不属于公共机构，但该案专家组不同意韩国的主张，并援引上诉机构在“巴西飞机案”⑥ 中的观点，认 为《SCM协议》中的财政资助与获得利益是两个不同的问题。换句话说，一个实体是否成为公共机构，并不取决于该实体是否采取商业运作获得利益。同样，公共机构与获得利益也是两个不同的问题。我们不能认为，不追求利益的实体就一定是公共机构，追求利益的实体就一定不是公共机构；否则，就会导致一个实体有时是公共机构有时又不是公共机构，该实体是否公共机构完全取决于特定交易中是否存在利益。按照这种思路，“中美双反措施案”专家组认为中国的主张同样混淆了获得利益的确定标准与某个实体性质的确定标准。根据中国的主张，当政府所有或控制的企业事实上行使政府职能时，该企业才是公共机构，而《SDM协议》项下某个实体的性质问题与该实体在特定交易中的行为显然是两个不同的问题。专家组最后得出的结论是，公共机构并不限于政府部门和其他行使政府功能的实体，还包括政府所有或控制的实体。
（二）专家组从目的和宗旨角度对“公共机构”的解释
“中美双反措施案”专家组首先援引上诉机构在“美国软木案IV”⑦ 中的论述与“美国外国销售公司案”⑧ 专家组的论述，认为应该尽量避免对《SCM协议》文本进行狭义解释，以防止成员方规避《SCM协议》的纪律。在此基础之上，“中美双反措施案”专家组认为，将某一实体定性为政府、公共机构或者私营机构，只是审查某一特定措施是否为《SCM协议》调整的第一步，这一步骤中并不审查措施本身，而只关注实施这一措施的实体是否WTO协议所涵盖的实体。如果此时就将政府所有或控制的实体排除在《SCM协议》适用范围之外，那么显然会削弱《SCM协议》的多边纪律规则。因此，将公共机构理解为包括政府所有或控制的实体是最符合《SCM协议》目标和宗旨的。这种理解确保无论政府控制的公共实体采取什么形式，控制该实体的政府都应该直接对与《SCM协议》相关的措施承担责任；否则，大量的政府控制实体就会在法律上被推定为与政府无关，政府可以轻易地躲藏在这些实体背后来提供扭曲贸易的补贴。⑨
（三）《国家责任条款草案》在解释“公共机构”时的地位和作用
在“中美双反措施案”中，中国曾提出，“公共机构”一词需参考《国家责任条款草案》（以下简称《草案》）第4条、第5条和第8条的规定来解释，尤其要考虑到第5条的规定：只有在政府所有或控制的实体实际行使政府权力要素时，其行为才应该归因于国家，行为的责任由国家承担。专家组认为需要就此考虑两个前置性问题：（1）《草案》是否为WTO承认的“适用于争端方的国际法规则”；（2）《草案》是否与“中美双反措施案”有关。对于第一个问题，专家组认为，虽然之前案件中的专家组和上诉机构报告中都曾援引过《草案》，但在这些案件中，《草案》只是用来确认、补充而非代替其对WTO协议文本通常含义的解释，并且在有些案件中，专家组和上诉机构都明确指出，《草案》没有法律约束力。对于第二个问题，专家组认为，《草案》只处理归责问题，而并不涉及如何判断行为是否违反国际义务。《草案》第55条明确规定，如果特别法规则对于国际不法行为的构成要件、国家责任的内容或履行有特殊规定的，那么就不适用《草案》的规定；而《SCM协议》第1.1条规定的是何种实体构成《SCM协议》项下的政府以及私人实体何时被视为以政府身份行事，这显然属于关于国家责任的特别法规则。因此，《草案》并不属于与解释《SCM协议》第1.1条中相关措辞“有关”的规定，“中美双反措施案”也无需考虑《草案》的相关规定。⑩
通过以上考察，专家组得出的结论是，《SCM协议》中“公共机构”一词，指的是由政府控制的实体。因此，“中美双反措施案”中向涉案产品出口商提供原材料和优惠贷款的中国国有企业和国有商业银行构成《SCM协议》第1.1条意义上的“公共机构”。
三、上诉机构对“公共机构”的界定
上诉机构推翻了“中美双反措施案”专家组关于“公共机构”的界定标准，转而支持中方的主张，将“公共机构”界定为“被赋予或履行政府职能的实体”。具体介绍如下：
（一）上诉机构对“公共机构”的文义解释
上诉机构同样以字典含义作为解释“公共机构”的出发点，并认为仅从字典含义来看，“公共机构”一词确实范围很广，其不仅限于政府机构，还包括行使政府职能的机构和政府所有或控制的实体。但是，《SCM协议》第1.1条意义上的“公共机构”究竟如何界定，还必须结合相关上下文来进行分析，具体而言：
第一，《SCM协议》第1.1条将“政府”和“公共机构”统称为“政府”，这种处理方法绝不是如专家组所说，是一种避免重复的立法手段。相反，《SCM协议》第1.1条将“any public body”置于统称意义上的“government”这一概念之中，恰恰表明这两者有共同点。如果按照专家组的解释，那么就会使得这种统称仅仅成为一个缩写而没有任何实际意义，不符合有效解释的要求，从而忽略了条文结构和措辞对于确定缔约方共同意图的重要性。
第二，既然“政府”与“公共机构”之间确实具有共同点，上诉机构在“加拿大奶制品案”(11) 中关于“政府”的界定对于确定“公共机构”的含义显然有一定的参考意义。在“加拿大奶制品案”中，上诉机构认为，通过行使合法权力来管理、限制或控制个体的行为是政府的本质属性。这种本质属性对于与政府具有相同点的“公共机构”而言，也是非常重要的。
第三，根据《SCM协议》第1.1条的规定，受政府或公共机构委托或指示的私营机构不属于“政府或公共机构”，因此，探讨这类私营机构的含义对于确定“公共机构”的含义具有重要意义。上诉机构随后审查了“public”与“private”两个单词的字典含义，认为这两个词都包含有“权力和控制”的意思，两者的区别只在于行使权力或实施控制的主体不同。而根据《SCM协议》第1条的规定，如果私营机构接受公共 机构的委托或指示而履行特定政府职能，那么就会被认定为存在财政资助，但这必须以公共机构拥有这些政府职能为前提，否则委托或指示就无从谈起。
第四，专家组曾认为，《SCM协议》第1.1（a）（1）（i）－（iii）条所列举的职能属于首先由企业而非政府履行的职能，因此不应将政府所有或控制的企业排除在公共机构范围之外。对此，上诉机构认为，这些职能中的部分职能可以同时由企业和政府来行使如购买货物、贷款等，有些职能的行使则似乎具有政府属性如放弃税收。并且，某种给予财政资助的方式更多地是由政府还是由企业采取，与确定《SCM协议》意义上的公共机构似乎没有太大的关系。
第五，上诉机构认为，《SCM协议》第1.1（a）（1）（iv）条中“通常应属于政府职能”这一措辞表明，在成员方国内法中通常被界定为政府职能的行为，可能是确定某一特定实体是否属于公共机构的考虑因素；而“与政府通常采取的做法无实质差别”这一措辞，则进一步说明成员方关于实体的定性和职能的规定，对公共机构通常具有的特性会有影响。
（二）上诉机构从目的和宗旨角度对“公共机构”的解释
在审查了《SCM协议》的全文后，上诉机构发现，虽然该协议并没有明确规定自身的目的和宗旨，但在DSB实践中，关于《SCM协议》目的和宗旨的分析并不少见。例如，在“美国碳素钢案”(12) 中，上诉机构曾指出，《SCM协议》的目的和宗旨是强化规制补贴与反补贴措施的多边纪律；而在“美国软木案IV”中，上诉机构也重申了这一看法；在“美国动态随机存取存储器案”(13) 中，上诉机构进一步指出，《SCM协议》反映了主张限制补贴使用的成员方与主张限制适用反补贴措施的成员方之间利益的一种微妙平衡。基于这种认识，上诉机构认为，探讨《SCM协议》的目的和宗旨对于确定“公共机构”的含义作用有限，因为某一个实体是否构成公共机构与该实体所采取的措施是否受《SCM协议》调整关系不大。换句话说，即使某一实体不构成公共机构，其行为仍然可能受《SCM协议》约束。尽管如此，上诉机构仍然认为专家组关于《SCM协议》的目的和宗旨的分析欠妥。如果按照专家组的结论行事，那么就会导致国内调查当局在进行调查程序时不再关注《SCM协议》第1.1（a）（1）（iv）条意义上的“授予或指示”，而是一味去纠缠实体与政府之间的联系问题。这会破坏《SCM协议》追求的成员方之间的利益平衡，(14) 从而在确定补贴存在的问题上赋予成员方当局过宽的权利，最终有损《SCM协议》所致力于形成的利益平衡。
（三）《草案》在解释“公共机构”时的地位和作用
在分析《草案》是否构成《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第31（3）（c）条意义上的“可适用于当事方关系的其他相关国际法规则”时，上诉机构认为需要解决以下几个问题：（1）《草案》是否属于“国际法规则”？即《草案》是否属于《国际法院规约》第38条所列举的国际法渊源；（2）《草案》是否属于与“中美双反措施案”相关的规则？即《草案》第4条、第5条和第8条与《SCM协议》第1条是否涉及“同一事项”；（3）《草案》是否属于“可适用于当事方关系”的规则？即草案是否构成对国际习惯法规则或一般法律原则的反映？
从实际情况来看，《草案》第4条、第5条和第8条以及《SCM协议》第1条处理的都是行为归因于国家的问题，只不过前者关注特定行为，后者还关注实体的类型。尽管如此，两者都强调被赋予或行使政府职能在归责时的重要性：前者规定私营企业只有在接受公共机构的委托或指示行使政府职能时才受到《SCM协议》的约束；后者则认为，企业中国有资本的比例或企业财产的所有权性质并不是企业行为归因于国家的决定性因素。(15) 将《草案》上述几条规定作为解释《SCM协议》第1条中“公共机构”的参考因素，并不会导致与《SCM协议》第1条规定相矛盾的结果，也不会取代对《SCM协议》第1条的文义分析，这种分析只是《条约法公约》第31条解释确定当事方意图的诸多方法中的一种。明确这一点之后，上诉机构认为，虽然美国认为《草案》所有规定是否都反映了国际习惯法规则值得怀疑，但在“中美双反措施案”中，探讨《草案》相关规定在多大程度上反映国际习惯法规则显然是不必要的。(16)
随后，上诉机构指出了专家组界定《草案》作用时所出现的一些错误：（1）专家组提到，在此之前的其他案件的专家组和上诉机构都认定《草案》是没有法律约束力的，因此《草案》不属于“相关”规则。而上诉机构则认为，《草案》在之前的案件中是作为“相关”规则被考虑的，否则就不会对《草案》的法律效力做出界定了；（2）专家组认为，根据《草案》第55条的规定，相对于《草案》关于归责问题的规定，《SCM协议》第1.1条属于有关责任构成方面的特别法规则，应优先于《草案》在“中美双反措施案”中适用。对此，上诉机构指出，《草案》第55条的规定涉及的是两项规则处理同一事项问题时何者应当优先适用的问题，而在“中美双反措施案”中，《草案》只是作为解释《SCM协议》第1.1条中“公共机构”措辞的参考，而不是作为法律渊源适用，此时应该适用的法律渊源显然是《SCM协议》而不是《草案》。(17)
综上所述，上诉机构推翻了专家组将“公共机构”界定为“政府控制的任何实体”的观点。
四、对“公共机构”认定问题的若干认识
考察WTO协议的相关规定不难发现，WTO并没有否定一成员方对其他成员方进口的同一产品同时采取双反措施的做法，(18) 但这并不意味着成员方可以任意采取双反措施。事实上，美国在“中美双反措施案”中的很多做法就有滥用双反措施的嫌疑，将中国国有企业认定为公共机构就是这种滥用的表现之一。那么中美双方关于“公共机构”之争的实质何在呢？上诉机构对“公共机构”判断标准的实质又如何呢？对此，中国政府应当如何应对？
（一）“公共机构”之争的实质
从表面上看，“中美双反措施案”的“公共机构”之争似乎只是两种不同解释主张之间的 冲突，但究其实质却是不同WTO成员方国内经济体制理念在WTO中的激烈碰撞。长期以来，WTO主要成员方如美国和欧盟等均奉行自由竞争的经济理念，而中国则奉行计划经济体制。虽然中国在加入WTO时除了作出普遍性承诺之外还承担了大量的“超WTO义务”(19) 以表明融入世界贸易体制和促进国内经济体制改革的决心，但这并不意味着双方经济理念的冲突就能得到充分协调。“中美双反措施案”中的“公共机构”之争就是这一冲突的集中反映。在美国等发达成员方看来，中国还属于非市场经济国家，国内经济体制改革尚未完成，其国有企业和国有商业银行与政府之间的联系仍然过于紧密，这种紧密联系的首要表现就是政府与企业和银行之间的所有权关系。因此，这些机构在对外从事买卖、借贷等商业活动时，不可能完全不受政府行政力量的干预，其从事商业活动时所投入的各项生产要素的价格也不可能完全由市场进行定价。中国则认为，国有企业和国有商业银行与政府之间已经初步实现了“政企分离”，完全有能力独立开展正常的商业活动。从这个意义上说，“中美双反措施案”中的“公共机构”之争不过是中国的市场经济地位问题之争的一个反映。美国等发达成员方的上述经济理念对“中美双反措施案”专家组和上诉机构的审理思路产生了非常重要的影响：专家组在一味否决中国的抗辩而支持美国的主张，既没有在双方主张之外寻找可能与认定实体性质有关的因素，也没有探求除所有权之外的与“政府控制”相关的因素，更没有详细分析所有权标准为何能成为判断政府控制的标准，甚至采取先入为主的态度，否定中国国有企业在市场经济条件下从事商业行为的可能性；上诉机构虽然支持中国提出的“公共机构”的界定标准，但仍然裁定涉案的中国国有商业银行属于“公共机构”。
上述经济理念的冲突在“中美双反措施案”中进一步表现为以下不同内容的法律解释冲突：（1）专家组多次曲解中方观点以达到支持美方观点的目的。lwxz8.com 北京写作论文中方在专家组程序中曾多次强调，中方并不是主张国有企业不属于公共机构，而是认为只有在履行特定政府职能时，国有企业才可归类于公共机构，对国有企业的认定需要根据具体情况作具体分析。然而，专家组对此置之不理，径自将中方观点理解为免除政府对其控制实体的责任，并在此基础上展开分析和批驳。（2）专家组采取非善意解释方法，认定中方的观点可能使其逃避在《SCM协议》项下的义务。专家组在从目的和宗旨角度分析“公共机构”的含义时认为，如果将政府控制实体排除在公共机构之外，那么政府可以轻易地躲藏在这些实体背后来提供扭曲贸易的补贴。这种解释方法显然违背了善意解释的要求。事实上，《SCM协议》第1.1（a）（1）（iv）条规定私营企业在特定条件下的行为可归因于国家，这在一定程度上已经防止了成员方规避《SCM协议》的多边纪律。因此，专家组和美国国内调查机构不应该采取推定的方式证明争端方违法，而应该去寻求这方面的积极证据。（3）专家组在解释“公共机构”一同时对上下文的界定有误。专家组在分析时引用了“韩国商船案”的专家组报告，并将其认定为“公共机构”一词的上下文。这种认定显然不符合《条约法公约》第31条对于上下文的界定。此外，专家组生造联系，无中生有，根据字典中关于“private enterprises”与“public sector”的界定来说明“公共机构”一词的含义，已达到将“公共机构”与所有权相联系的目的，但这些词语并非《SCM协议》的文本内容。上诉机构对此明确表示，援引《SCM协议》中不存在词语的字典含义，对于理解《SCM协议》文本的特定措辞作用相当有限。(20)（4）专家组公然违反《关于争端解决规则与程序谅解》（DSU）第3.2条的规定，援引国内法规定作为解释“公共机构”的参照。根据该条规定，应该依照解释国际公法的习惯法规则来澄清WTO协议的含义，援引国内法的规定并不属于解释WTO协议所应使用的手段。但是，专家组却援引苏格兰、西班牙、加拿大魁北克省以及欧盟四个法域中关于“公共机构”的界定说明“公共机构”所涵盖的范围均不限于政府机构。这种做法在DSB之前的争端解决实践中是极为罕见的。专家组既没有解释援引国内法规定对于理解国际条约中的措辞有何帮助，也没有表明为何只选择这四个法域作为参考依据，更没有说明其他法域是如何界定“公共机构”的。因此，仅仅选择这四个法域的规定完全不足以说明中国关于“公共机构”的界定范围过窄问题。（5）专家组无视事实，否认《草案》的相关规定反映了国际习惯法规则。专家组认为，中国所援引的《草案》中的相关规定与“中美双反措施案”无关；而作为具有深厚国际公法理论背景的上诉机构，则对专家组的相关推理表示费解，并认为没有必要去探讨《草案》的相关规定在多大程度上反映了国际习惯法规则。上诉机构在此的潜台词似乎是，《草案》的相关规定构成对国际习惯法规则的反映，这一点是不言自明的。
（二）“公共机构”判断标准的实质
作为“中美双反措施案”的焦点问题，对“公共机构”的界定使得专家组和上诉机构颇费心思。在案件审理过程中，专家组支持美国的做法，将“公共机构”解释为政府控制的实体，并将这一解释简单理解为政府对实体的所有权问题，在此基础上认定中国国有企业和国有商业银行向涉案企业提供原材料和优惠贷款的行为构成《SCM协议》第1条意义上的补贴。根据这种解释，中国出口企业在国内市场中从国有企业购买货物，或者从私营企业购买国有企业出售给该私营企业的货物，都有可能被认定为接受了补贴，从而遭受进口国发起的反补贴调查，这对中国出口企业显然是非常不利的。虽然上诉机构推翻了专家组的上述认定并支持中国的主张，但如何确定实体被赋予或履行了政府职能，实质上仍然需要在个案中解决。对此，上诉机构明确指出：“公共机构的范围和特性因其所属国家不同而不同，也因具体案件的案情而异。专家组和成员方调查机构所面临的任务，是在个 案中对所涉实体的核心特征以及其与政府的联系进行正确的评估”。(21) 也就是说，在“中美双反措施案”中中国国有企业并没有被认定为“公共机构”，但在以后的案件中，中国国有企业完全有可能因为与政府具有某种联系而被认定为履行政府职能，从而构成《SCM协议》第1.1条意义上的“公共机构”。
（三）中国的对策
虽然中国在“中美双反措施案”中是申诉方，不需要根据DSB的建议修改国内法律、法规，但这并不意味着中国就没有必要根据DSB关于“公共机构”的裁定对其作相应的调整。虽然上诉机构在本案中推翻了专家组关于“公共机构”的判断标准以及将本案涉案中国国有企业认定为“公共机构”的裁定，但其仍然维持了专家组将中国国有商业银行界定为“公共机构”的裁定，理由之一是《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）以及中国银行《全球公开招股书》、天津市政府审核报告等多项中国国内法规和文件明确揭示了商业银行需按照国家政策开展贷款业务。(22) 这些法规和政策构成中国商业银行履行政府职能的直接证据。这一裁定对中国商业银行开展出口企业贷款业务十分不利。其原因在于，《商业银行法》规范的对象既包括国有商业银行，也包括其他非国有性质的商业银行。它们如果都要按照国家的政策来开展贷款业务，无疑使得非国有商业银行针对出口企业开展优惠贷款业务时同样面临构成《SCM协议》第1条项下“公共机构”的风险。笔者建议，中国应及时修改或删除《商业银行法》第34条的规定，同时尽量在产业政策、宏观经济规划和各级政府相关文件中谨慎使用相关措辞，以免引起成员方对中国国有企业、商业银行与政府之间关系的不利推定，从而在外国调查机关认定出口补贴程序时授人以柄。
注释：
①③⑨⑩(14)(15)(16)(17)(20)(21)(22) See Case Concerning United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R.
② 参见龚柏华：《中美“双反措施”WTO争端案上诉机构有关双重救济裁决述评》，《国际商务研究》2011年第3期。
④ 例如，《SCM协议》第2.1条规定：“为确定按第1.1条规定的补贴是否属于对授予机关管辖范围内的企业或产业、或一组企业或产业（本协定中称“某些企业”）的专项性补贴，应适用下列原则……”
⑤ See Korea-Measures Affecting Trade in Commercial Vessels, WT/DS273.
⑥ See Case Concerning Brazil-Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/AB/R.
⑦ 在“美国软木案IV”中，上诉机构认为，如果赞同加拿大对《SCM协议》第1.1（a）（1）条中“货物”一词进行狭义解释，那么就会给成员方规避补贴纪律打开方便之门。See Case Concerning United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/AB/R.
⑧ 在“美国外国销售公司案”中，专家组认为，美国关于“政府放弃税收”的解释会导致成员方规避《SCM协议》项下的义务。See Case Concerning United States-Tax Treatment for“Foreign Sales Corporations”-Recourse to Article 21.5 of the DSU by the European Communities, WT/DS108/RW.
(11) See Case Concerning Canada-Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DSl03/AB/R.
(12) See Case Concerning United States-Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R.
一、行政复议范围设置的缺陷及其修正
从法理学讲，权利是人们为满足一定的需要，追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。权利归根到底是受社会经济关系所制约和决定，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”(马克思语)。社会主义国家的一切权利属于人民，社会主义社会将为公民提供越来越多的权利享有和权利实现的机会和条件。但在现实生活中，由于主客观条件制约，立法技术达不到，使得法律对公民的权利保护不充分、不完善。在行政复议范围设置中，就存在对行政相对人权益保护范围过窄的问题：
1、将法律法规授权组织排除在行政复议之外。《行政复议法》第6条用列举式与概括式相结合的方式明确了行政复议的受案范围，确立了对行政相对人权利的保护与救济，但是该条所列的11项，只包括行政机关而言，不含法律法规授权的组织。事实上，法律、法规授权组织也是行政主体，其在授权范围内作出的具体行政行为也属于行政复议的对象。《行政复议法》这种规定无疑受到原《行政复议条例》受案范围的影响，也与《行政复议法》第2条规定相出入。该条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益……”，据此，只要是认为具体行政行为侵犯其合法权益，公民、法人或者其他组织都可提起行政复议，而具体行政行为为何种单位做出，在所不问，从而将法律法规授权组织涵盖于内，这种自相矛盾不能不说是立法的疏忽和立法技术上的缺陷。为避免同一术语在同一部法律中出现不同含义，应对“行政机关”这一概念作出法律上的界定，增加一个定义条款：“本法所称的行政机关，包括法律、法规授权的组织。”或在“行政机关”后增加字段“法律、法规授权的组织”。
2、关于“规定”的规定缺陷及其修正：《行政复议法》第7条将“规定”纳入行政复议范围，无疑是一个巨大的突破，但在实际操作中存在诸多问题，需要予以解决：(1)法律规定对具体行政行为所依据的“规定”可以申请复议的同时，又以“一并”加以限制，表明对“规定”的审查只能依当事人的对具体行政行为不服申请而发生。如果当事人没有对具体行政行为不服申请事项，而单就“规定”提起，复议机关就会拒绝对“规定”进行审查，从而使行政复议机关的复议监督权大打折扣。应当增加一款：“公民、法人或其他组织也可单独就该具体行政行为所依据的规定向行政复议机关提起审查申请。”(2)《行政复议法》关于“规定”审查的程序规定使申请人的权益保障受到影响。根据该法第26条、第27条的规定，在对具体行政行为所依据的“规定”进行处理期间，中止对具体行政行为的审查。但是，行政复议期间具体行政行为又不停止执行。一旦具体行政行为违法或不当，则当事人也必须履行违法或不当具体行政行为所施加的义务或不利影响，从而使本可通过行政复议来获得的权益却由于提起对规定的审查申请而受到损害甚至丧失，也影响行政相对人对法治建设进程的关注，不利于法治建设。应当在第26条、第27条增加一款：“同时裁定停止对具体行政行为的执行。”以保障行政相对人的合法权益和其参与法治建设的积极性。(3)未能明确规章与规定的界限。依《行政复议法》第7条，“规章”与“规定”是两个不同的概念。对于具有规章制定权的机关而言，如何区分其制定的规范性文件是“规章”还是“规定”，对于能否启动对“规定”的审查至关重要。在实践中，对于“规章”与“规定”区分主要是形式上的，如规章须制定机关全体会议或常务会议讨论通过，经行政首长签署，需报国务院备案等。而实质上的区别，如内容上的规定权限、效力层次等，即使是在实践中也很难区分。规章的制定机关包括国务院的部委、省级人民政府、省会市和较大市人民政府，这些机关在我国的行政管理体制中均居于非常高的层次，其制定的规范性文件往往涉及面广、影响大，这种规范性文件是否合法直接关系到法律、法规和行政秩序能否正确实施和维护。在修正过程中，应将有关形式和实质上的审查标准予以列举，并规定有关机关逃避行政复议的法律责任。(4)对“规定”的处理机关单一，处理程序不健全。依《宪法》和有关组织法的规定，有权处理规范性文件的机关分别是：对政府制定的规范性文件，由同级权力机关和上级政府处理；对政府部门制定的规范性文件，由同级政府处理。因此，在行政复议中，能够处理附带申请审查“规定”的仅限于权力机关和政府，对于有领导关系的上、下级部门之间，对于那些实行垂直领导的行政机关，如海关、国税、金融、省级以下的工商部门等行政机关，处理附带申请审查“规定”的机关就不够明确。在《行政复议法》中虽然允许政府所属部门对“规定”附带申请审查，但与有关法律相抵触。即使对权力机关和政府这些有权机关，《行政复议法》也没有规定其处理程序，更没有规定有权机关未依法处理的法律责任，致使这一制度的实际效果并不理想，需要进一步修改完善。
3、需及时补充的内容。《行政复议法》第28条第三款将与具体行政行为明显不当作为具体行政行为被撤销、变更或者确认违法的两种情形，实际上否定至少是大大缩小了《行政复议法》第1条规定的效果。根据《行政复议法》第1条规定，行政复议针对的是违法或不当的具体行政行为，而第28条第三款则规定明显不当的具体行政行为才属于该法的救济对象，这显然有违立法者的本意，属于立法技术上的重大法律漏洞，需要予以及时修补，使法律保持前后一致。
二、行政复议机构设置的缺陷及其修正
任何人不能成为处理自己案件的法官，这是人类历史上最古老的自然正义原则。根据这一原则，与案件有利害关系的官员或机关应当回避，这是程序公正的基本要求。《行政复议法》却违背了这一原则：
1、行政复议机关不是独立性。根据《行政复议法》第3条规定，行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。由于负责行政复议工作的法制机构本身隶属于承担行政复议的行政机关，无论在经费保障、干部任免上，还是在考核奖惩、机关福利上，都离不开行政机关的支持和帮助，不具有独立性和超脱性，使人们对行政复议的公正性产生怀疑，而且存在着以下可能：法制机构按照行政复议机关领导人的意图处理复议申请；行政复议机关与被申请人有着或多或少的亲近关系，难以达到中立性，甚至难以防止行政复议机关与被申请人之间的亲近关系可能带来的严重危害；当
复议机关与被申请人联合起来侵害当事人权益的现象发生时，当事人的行政复议权更无保障。原国务院法制办主任杨景宇在《关于的说明》中就曾指出：“有的行政机关怕当被告或者怕麻烦，对复议申请应当受理而不受理；有的行政机关‘官官相护’，对违法的具体行政行为该撤销的不撤销，对不当的具体行政行为该变更的不变更。”修正行政复议机构设置的缺陷，应将行政复议机构从行政复议机关中独立出来，从内设机构转变为一个独立于相关行政机关的机构。如何独立?英国的行政裁判所制度和美国的行政法官制度可供借鉴。英国的行政裁判所是根据法律设立的专门裁判组织，既裁判行政争端，也解决公民相互间某些和公共政策有密切联系的争端。其运转及独立性以1971年的《行政裁判所与调查法》为准绳。行政裁判所虽属行政组织系统，但独立性很强。美国的行政法官既不是法院中的法官，也不是一般的行政官员，而是在行政机关中裁决案件的“法官”。行政法官按照条例，通过“职业功绩选拔制度”，由各行政机关根据工作需要，通过法定程序，从文官委员会的注册名单中任命，其在组织上隶属于各级行政机关，而在职业上独立，无确定任期，如无正当理由不得被免职。
2、行政相对人诉讼对象设定不合理。根据《行政复议法》第14条规定，行政相对人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决，国务院的裁决为最终裁决。行政相对人向作出自己不服的具体行政行为的行政机关提起行政复议，似乎不是在寻求法律上的救济，而在寄希望于行政机关的良心发现，甚或与虎谋皮，在行政救济上没有法律保障。为保障行政复议救济的充分性和有效性，应将《行政复议法》第14条修改为：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向国务院申请行政复议。也可向国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府所在地中级人民法院提起行政诉讼。”
3、行政复议机关的法律责任欠缺制度上的保障。根据《行政诉讼法》的规定，复议机关作出维持决定或者不作决定的，时以最初作出具体行政行为的行政机关为被告，复议机关改变原行为的，以复议机关为被告；根据《国家赔偿法》的规定，经复议的案件，由最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。立法上的这种责任分配极易导致复议机关为了避免自身成为行政诉讼的被告或者国家赔偿的义务机关，对于其受理的复议案件，明知具体行政行为违法或者不当，却仍然作出维持决定或者不作决定。对于行政复议机构在行政复议过程中违法、失职的法律责任，应在立法中规定，经复议的案件，在行政诉讼中，一律以复议机关为被告；在国家赔偿中，一律以复议机关为赔偿义务机关，复议机关在履行赔偿义务后，可以向最初造成侵权行为的行政机关追偿，如此，必将促使复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议的功能。
三、行政复议程序设置的缺陷及其修正
程序设置的价值在于保证实体权利义务正确顺利地实施。由于行政法律关系的单方面性，使得公正透明成为现代行政程序的基本要求。公正即行政机关作出行政行为不偏私、不专断、不单方接触和实行必要的职能分离。透明即程序公开，要求政府将涉及行政相对人权利、义务、利益的信息，包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等，只要不是法律规定应予保密的，均应以一定方式向社会公开，允许相对人获取、查阅或复制。探寻《行政复议法》中行政复议程序公正透明情况，存在以下几个方面缺陷：
1、适当性审查的标；住不明确 《行政复议法》中列举了具体行政行为违法的具体表现形式，为行政复议进行合法性审查提供了一定的标准，并对具体行政行为的不当审查也提出了明确要求，但没有规定具体行政行为不当的认定杆准，因而对不当行为进行监督的可操作性比较差，对行政相对人合法权益的保护打了折扣。应当从动机是否正当、是否考虑了相千因素、是否符合法律目的等方面加以规定，以此为标准确定具体行政行为是否适当。
2、行政复议程序行政化色彩浓厚 《行政复议法》设三章规定行政复议程序，体现了对行政复议程序的高度重视，但其行政化色彩十分浓厚：(1)在效率原则支配下的书面审理方式使行政相对人缺乏陈述和对质的机会，与公开原则不相吻合。毋庸置疑，效率原则是行政机关应当遵循的基本原则，并发挥着重要作用。然而，效率并非行政作用的目的，而是实现行政目的即更好地为公民谋利益的手段，如果仅为效率忽视效益而设置书面审理方式，实属本末倒置。是否保障行政相对人陈述和对质的权利，是现代行政是否体现公正透明自治的试金石。应将书面审理方式改为以公开为原则、书面为辅助的审理方式，增设听证程序，保障行政相对人陈述意见的权利；(2)行政复议程序规定不完善，现行规定具有内部审批的行政色彩。在行政复议程序规定中，对于已在《行政处罚法》、《行政诉讼法》中确定的司法化程序，如有关参与人的复议申请权、申请回避权、陈述辩论权、律师权及其行使，未能加以确认。即便已有的程序，因其公开透明度差、主要在行政机关内部运行而具有内部审批的行政色彩。修正时要将有关参与人的复议申请权、申请回避权、陈述辩论权、律师权等程序性权利写入法律，进一步强化行政复议程序司法化，以保障行政复议的公开、公正。
一 我国行政法渊源的主流观点：
形成过程、社会原因及最近修正
二 反思法律渊源的性质
（一）作为依据的法律渊源？
（二）作为论据的法律渊源
三 行政法渊源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各种法律渊源间的“优先性规则”
三 行政法渊源重述
按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。
（一）行政法的成文法源
与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。
1、宪法的司法适用
在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。
2、国际条约、公约的适用方式
各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。
3、法律解释文件
在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。
4、其他规范性文件
“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。
5、与制定法有关的背景材料
当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]
（二）行政法的不成文法源
与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。
1、法律原则
我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。
法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]
需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。
诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。
比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。
平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。
正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。
信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。
行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]
2、先例、惯例和习惯
一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。
司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关发布的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。
与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]
在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]
3、法律学说
法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。
4、公共道德
如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。
5、行政政策
政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。
6、比较法
一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。
四 各种渊源的优先规则
在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？
在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]
一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]
本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。
在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。
法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。
但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。
无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]
一、工程监管范围
投资总额在1万元以上（含1万元）、群众自筹资金未达到足额要求的新农村示范点基础设施建设、农田水利基础建设、农村公路建设、扶贫项目建设和其他项目建设
二、工程监管原则
1、各项惠民工程的实施，必须在乡党委、政府的统一监督管理下实施，未经批准的工程，任何组织个人不得擅自开工建设。
2、各项惠民工程的实施，必须在资金落实到位，村民代表大会表决同意的情况下实施。
三、工程监管办法
1、成立惠民工程项目建设监督管理领导小组，由乡长担任组长，分管工程建设的乡领导、纪委书记任副组长，各村支部书记、主任为成员，具体负责日常监管工作。
2、由村委会组织实施的工程项目，在项目资金筹集到位、群众代表会议表决同意后，向乡政府书面报告项目实施的准备情况，由乡政府组织人员深入一线进行核实，提交党政联席会议研究通过后，下达书面批复意见，由乡政府派出监督代表对整个工程的招标、队伍的确定、合同的预审，进行全过程监督。
3、由村民小组组织实施的工程项目，在项目资金筹集到位、群众代表会议表决同意后，先向村委会书面报告，经村委会核实后，再由村委会向乡政府书面报告项目实施的准备情况，由乡政府组织人员深入一线进行核实，提交党政联席会议研究通过后，下达书面批复意见，由乡政府派出监督代表对整个工程的招标、队伍的确定、合同的预审，进行全过程监督。
4、村民小组群众自筹资金，由组长牵头实施、没有资金缺口、投资20万元以下的工程，上报乡村两级批准后，成立群众监督小组，邀请乡村派人参加，组织工程招标。超过20万元的工程，除邀请乡村两级参加监督外，必须报县监察局监督。
5、群众不筹集资金，没有集体积累资金，全靠上级项目资金投入，由村级组织实施的1万元（含1万元）以上、3万元以内的工程，由村委会组织公开招标，乡政府派人监督。3万元（含3万元）以上的工程，由乡政府组织公开招标，项目资金监管部门派人监督。
四、违规处罚办法
1、未经乡政府批准同意擅自开工的工程，由牵头组织者个人承担工程款支付义务，以其个人财产做担保，造成严重社会影响的，是村干部的，给予党纪政纪处分。工程承包过程中存在权钱交易、吃拿卡要等腐败行为的，将上报检察部门查处。
（一）行政法解释的含义及性质
行政法解释是法律解释的一种，简言之，是指各类主体对属于行政法范畴的不同形式、效力等级的法律规范进行解释，明确其含义、范围等，以正确地执行或适用行政法。如此轻率地提出行政法解释的概念，存在一定的风险。正如待解释的法律术语一般，行政法解释的概念也存在多种理解。例如，有人综合各种定义，将行政法解释界定为“行政机关或者审判机关根据宪法和法律赋予的权限、在行政法的适用过程中对行政法规范以及案件事实所作的具有法律效力的理解和阐释的活动。”[1]显然将立法解释排除其外，为中义的概念。广义上的概念，应当包含立法机关对行政法所作的相关解释。甚至更有观点将执法公务员及在行政诉讼中的法官对行政法律规范的阐述，也纳入行政法解释的主体范围[2]。在狭义上，则是将行政法解释的主体局限于行政机关或行使行政权的授权组织，而提出的行政解释这一概念[3]。不同的概念界定，一部分反映了对行政法解释理解的多元化，另一部分则是因为研究的侧重点不同，例如，仅研究行政主体对行政法律规范的解释者，一般选择行政解释这一狭义的概念；而从宏观角度来研究的，一般要选择广义的行政法解释概念。本文试图从宏观的角度来整体把握行政法解释的问题，因此，择取的是广义的概念。但也要对之加以一定的限定，即本文所论的行政法解释是指有权的机关及其工作人员针对行政法律规范进行的解释，不包括非官方的学理解释。学理解释，虽不可否认其重要性，但其并不能对权利义务产生具体的影响。有权解释能够对行政法律关系中的权利与义务产生直接的影响，殊值重视。立法机关通过立法之解释，对所立之行政法律规范加以补充、明确，显然能够作为该规范的一部分，对社会生活行之有效；行政机关依凭行政权力，对行政法规范进行的解释，也具有相应的法律效力；执法人员或司法人员，在具体的个案中，因适用法律法规而对其加以解释，使法理与事实相互沟通，对当事人当然能够产生法律的拘束力。行政法解释既可以是立法活动，也可以是执法或司法活动。如立法机关或行政机关对其所制定的法律法规进行的解释，是二次立法，性质上属于立法活动。执法人员面对具体的个案，对法律法规加以阐述并以公文书的形式体现，适用于事实，属于执法活动的范围；司法机关在行政诉讼或者行政执法程序中，对法律法规进行的解释，以裁判的形式体现，对当事人权利义务进行分配、判定，属于司法活动。立法性质的行政法解释需要符合所解释之行政法律规范的立法旨趣与精神，更应遵守宪法与法律；执法性质的行政法解释实为行使行政权之内容，即包含于抽象行政行为及具体行政行为中。此种行政法解释的效力既可能是仅限于具体个案，也可能是被赋予普遍的拘束力。而司法性质的解释，涉及实体行政权力与公民权利的以及在行政诉讼中作为裁判理由对行政法律规范进行的阐释。行政法解释的形式也具有多样性（：1）专门性的解释，即在法律规范之外出台解释文件。例如最高人民法院对行政法律规范进行的司法解释；广义上说，行政部门制定某法律法规的实施细则，也可能或多或少包含着法律解释。（2）适用性的解释，即在具体个案中，对法律规范进行阐释而使之能适用于案件事实。不论为何，均应考察立法、司法及具体的执法活动是否脱离了法律法规。不论是作为法源的行政法解释，抑或是作为行政行为重要内容以及作为司法裁判的行政法解释，其位置均被设定于公民权利的对立面。是因为行政法解释乃是对行政权力及公民权利有重大影响之事项。对司法权而言，它可能作为行政权力的“增益者”而被列为行政权力的同一方阵。
（二）行政法解释与审查
行政法及其解释与宪法、均具有密切的关系，前人奥托•迈尔（OttoMayer）有著名的“宪法消失，行政法长存”及行政法为“动态宪法”之言论[4]。但事实上宪法与行政法共长存，构成法治国家的基础部分，这恰恰体现了宪法与行政法的密切关系。一方面，宪法构成行政法的根本法源。在宪法中确立的立法、司法与行政权力的划分，为一切行政权力的根源，由此建立了从中央到地方不同级别的行政机关。另一方面，宪法需要对行政法进行必要的限制，即通过宪法规定的法治国家、依法行政等原则，宏观上对行政权力的行使进行必要的约束。行政权力作为国家权力之一端，并且往往具有主动性与强制性，如果缺乏上位法，特别是宪法的限制，那么民主法治的社会基础即荡然无存，社会可能复归于权力的恣意与擅断状态。在行政权力与公民权利的关系上，应当是权利得以审查权力。这已经体现在国外立法例上。例如，依据德国《联邦基本法》第1条第3项的规定，基本法规定的基本权利作为直接有效的法律，可以约束立法、行政和司法。“就是说，《联邦基本法》确认和规定的各项基本权利和自由，对于任何立法活动、行政行为和司法活动，都具有直接的约束力，成为直接有效的法律规范。”[5]从社会契约理论上说，国家权力来源于公民的权利让渡，即人权天赋，权力人定。而从宪法的产生、性质、目的等方面来看，无疑宪法就是最接近“社会契约”本体的一部人定法。美国学者路易斯•亨金指出“：一个合法的政治社会应基于人民的同意，这种同意应在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来。这种社会契约通常采取宪法的形式，而宪法又会确定政制构架及其建制蓝图。通过立宪性契约，人们同意受统治。即将成立的政府的官员们则需要作出承诺，尊重宪法蓝图及其对他们的限制。”[6]因此，权利保障、依法行政等内容即成为宪法的应有之义。较之宪法，是一个内涵更为丰富的概念，我国学者一般把概括为“以宪法为前提，民主政治为核心，法治为基石，人权保障为目的”。徒有宪法，不能自有，而必须将宪法付诸实施。以宪法静态规定限制行政法解释，那么在中，就需要有切实有效的动态途径来实现对行政法解释的限制。可以概括为：在立法、司法与执法活动中，在遵守宪法的前提下，对行政法律规范进行解释，而有权的机关可以针对行政法解释进行合宪性、合法性审查。
法律解释是法律活动之一，与立法、执法及司法三权均有关系，不独行政法解释，民商法、刑法、经济法等规范的解释活动，在法治国家中当然均应当在的范围内实施。但行政法解释作为其中之一，尤应重视。行政法规范之本体如身躯主干，补充、明确、限制或变更的解释如四肢。行政法所规范的是行政权，莫里斯•奥里乌将行政权分解为两大要素，一是强制权，另外是直接行动程序。使用直接行政程序，或者简而言之，进行直接行动，一般来说，就是独自实现自己的目的，而不需要向社会权力，尤其是向法官请求允许或许可[7]。行政权的两大要素，决定了权力主动与扩张性，并与权利形成的对立、消长关系。当代法治国的认知与实践表明，的精髓在于保障公民私权利而限制政府公权力。我国宪法规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”的人民原则，可为审查行政法解释、限制行政权力的基础。行政权力来源于人民的授予，人民当然不允许行政权力的异化与反噬。行政法可谓宪法的具体实施与实现，必然要在的框架内展开行政法的立法、执法与司法。行政法基本原则的行政法治主义，即以“依法行政”为第一要义。实施，必须针对行政法解释进行必要的约束与审查，使之不脱离保障权利与限制权力之轨道。英国学者维尔指出“：如果我们还不准备让行政者最后决定法律之含义的话，那么就必须保持一些对行政者的法律解释的独立制约。如果我们忽略了这一事实，我们就确实生活在一个最后由官僚说话算数的社会，而不论这些官僚有多仁慈。”[9]从行政法与宪法的关系来看，行政法应当秉承的要求，接受约束。从这一点上来说，如果对宪法进行“泛化”，则行政法可谓是宪法典之外的“宪法”。解释行政法，就取得“解释宪法”的高度，特别是针对适用性的行政法解释。国内有学者在论述“宪法行政法化”的理论，指出“：由于宪法和行政法同属公法范畴，都以限制国家权力、保障公民基本人权为其价值取向，因而在公法关系中直接适用宪法规范不存在理论上的障碍。”[8]作者论证“宪法行政法化”之命题是为了推动宪法的司法化，在这里引用该观点并“逆向”思考，揭示行政法及其解释的“宪法性质”，说明行政法作为公法，其重要性仅次于宪法，对行政法的解释，自当慎重并且接受监督约束。
二、行政法解释的法治原则
我国有关法律法规对行政法解释的原则，缺乏明确的规定。《立法法》虽然专门规定了法律解释，但仅在第三条对立法行为进行了原则性规定，且宽泛地使用“立法应当遵循宪法的基本原则”的措词；《行政法规制定程序条例》及《规章制定程序条例》在关于“行政法规解释”及“规章解释”方面均不涉及解释原则规定《；最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第三条“：司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”也很难将之作为具有操作性的约束原则。我国目前对于行政法解释活动的监督和约束，主要还是依据行政法治原则。行政法治原则是法治中极为重要的一部分，现代国家或多或少都将行政法治作为建设法治国家的最重要部分。就法治而言，有形式与实质的高低级别之分。形式法治中，最高的体现是实施和依法行政，以形式理性为追求目标，对法律负责而非对公民的权利、公正等实质价值目标负责。随着行政权力的日益扩张及授权立法的增加，如果行政机关仅仅是形式性的依法行政，反而可能造成公民权利保障及实现公平正义的障碍。因此，引来了学者对形式法治的批评“：在形式法治的状态下，行政机关是对立法负责而不是对公民直接负责，行政机关没有太多的义务向公民证明所为行为的合法性和正当性，公民服从法律进而服从行政是不需要论证和说明理由的。”[10]实质法治意味着立法、执法与司法之内容与结果均须符合人类的道德理性、价值目标等。形式法治要求依法办事，实质法治则要求必须符合宪法规定的保障人权与自由的正义要求。在这一层面上，实质法治也即意味着以保障人权与自由为目标来实施。
在一个建立起不同效力等级、不同形式的行政法律规范的社会中，形式法治无法约束依“恶法”而治的问题，仍必须上溯至根本法以从实质上审查所依之法是否为良法。可以说形式法治解决的统治何所依的问题，实质法治解决的是统治所依之据是否妥当的问题。那么，对于行政法解释的规制原则，不应仅仅止步于形式法治，而应向实质法治迈进。在英国制度中，虽然并没有统一的形式“宪法”，但不意味着英国缺乏这些“最高法律”。从戴雪概括出来的法治原则来看，其包含了三层含义：第一是法律至上；第二是法律平等；第三是普通法上的个人权利是宪法的基础。宪法来源于普通法院就个人权利所做的个案裁判。宪法不是人权的来源，而是其结果[11]。其中既体现了“法律至上”的形式法治，也容纳了“宪法保障人权”的实质法治要求。在美国，最高法院拥有宣布因国会所制定的法律不符合宪法而不予适用的权力。在加拿大、澳大利亚、印度、巴基斯坦、锡兰、加纳和马来亚联邦，法院也宣称拥有同样的权力或由宪法作出如此的规定[12]。德国行政法所遵循的依法行政原则包含法律优先和法律保留两项内容。尤为引人注目的是，德国在立法上直接确立原则，在德国基本法第20条第3款中规定“：立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律和权利的限制。”法国学者指出，原则上宪法是最高法则。实际上如果没有什么能够惩罚法律的违宪性，那么法律就可以高于宪法[13]。对各国的法治原则或原则学说与实践进行归纳，可以说，形式法治应当以为核心，但法治所强调的“法”，并不必然、自动实现真正的良法之治。那么，就需要在形式法治之余，更进一步追求实质法治，用保障人权与自由的目标来衡量法律规范是否为良法。我国《宪法》第五条确立了法治主义原则，并且在第三十三条确立人权尊重和保障原则，但并没有揭示公民基本权利即宪法的实质法治主义。在关于全国人大及其常务委员会的职权规定中，赋予了监督宪法实施及违宪撤销权，这些审查权的规定，也侧重于形式法治。即一项行政法解释，只要有权机关在权限范围之内，经由合法程序制定或解释，即可取得形式上的合法性，而其内容如若违背宪法权利保障的实质目的和精神，如何进行救济。例如对城市房屋拆迁中的“公共利益”的解释、对一些地方“禁摩”的立法以及针对言论自由界限的种种执法解释，再如前文提到的“闯黄灯”的解释等情形。实质法治以保障人权与自由的“良宪”为根本性、终局性的前提和衡量标准，当然属于的范畴。因此，树立实质法治来监督和约束行政法的解释这一命题，可以置换为下的行政法解释。
三、行政法解释审查的现实与路径
行政法解释这一复杂的领域中，立法、执法及司法均有可能助力于或直接扩张行政权力，将之置于的框架内，当属必然之要求。而在我国实施的过程中，对行政法解释进行约束这一问题进行探求，显然也极具重要意义。
（一）当前行政法解释审查体系
1.行政机关体系。在当前的实践中，对于立法性行政法解释的审查，一是在制定行政法规、规章程序中的审议；二是通过向有关部门备案，由有权机关进行审查。对于执法性解释，主要通过行政机关自身的“准司法”性质的行政复议行为，可以审查行政机关在执法过程中对行政法解释并据以实施具体行政行为的合法性。对于作为抽象行政行为的行政法解释，依据《行政复议法》第七条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定及乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。其中，不包含对规章和行政法规的审查。
2.司法诉讼体系。司法解释涉及行政法的，相对较少。对属于行政法解释的司法解释，一般也通过制定时审议及事后备案的方式，加以监督约束。更为主要的是人民法院以行政诉讼的方式审查行政机关解释行政法并据之实施的具体行政行为的合法性。《行政诉讼法》第五条开宗明义规定“：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”而其第五十二条规定法院审判依据法律、行政法规及地方性法规，第五十三条规定对规章的参照。从理论解释上来说，人民法院认为规章违反宪法、法律及行政法规时，应当不予参照适用。人民法院可据之判决行政机关承担不利后果，但不能判决该规章的违法或无效。由于法院并且立法机关，更不能对规章进行限制、补充或修正后作出判决。除此之外，法院、检察院等司法机关认为法律法规违反上位法、宪法时，无权裁判该法律法规，亦不能排除该法律法规的适用，只能通过全国人大立法程序提出相应的法律议案。对于法官在诉讼中对行政法规范进行的解释，则主要通过上诉、审判监督程序的方式进行审查。
3.立法机关监督体系。依据《宪法》的规定，全国人大负有修改和监督宪法实施的职责。全国人大常务委员会则具体负有解释宪法、法律，制定和修改部分法律，并且撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议等职责。《各级人民代表大会常务委员会监督法》中更为具体地规定了执法检查、规范性文件备案及提出质询案制度，这些能够作为对立法性、规范性的行政法解释进行监督审查的依据。以上三种行政法解释审查体系，在一定程度上可以防止违法解释行政法，呈现出若干特点：首先，针对行政法解释主体的多样性，审查主体也具有多样性。然则各类主体对行政法解释的审查，能够做出直接有效处理的多属于行政法解释违反主体自己制定的行政法规范，当出现上位法亦违反宪法、法律时，启动“处理程序”则相当复杂。虽然全国人大常务委员会扮演着“违宪审查机构”的角色，但常务委员会自己也有解释行政法规范的权力，如何实现自我监督？因此，行政法解释审查中缺乏一个统一的、专门的、终局的违宪审查机构，无法就一项行政法解释是否违反宪法做出终局性的判定以及采用有力的救济措施。其次，行政法解释的自我审查较为普遍，特别是行政主体的自我解释。“从法规规章的产生到实施，从文本到事实，始终是由一个机关操纵的，它在忠实地贯彻自己的意志，并忠实地解释自己的意志。”[14]再次，在行政诉讼中，无法审查作为抽象行政行为的行政法解释。并且，虽然我国宪法规定了司法独立，但在现行的体制中，法院往往“主动示弱”于行政权力，这一方面既有行政权力扩张的原因，另一方面则是司法中存在“懒政”倾向，对行政法解释不加审查，直接承认其效力。
（二）行政法解释审查体系的突破
现行的司法审查，仅限于行政诉讼框架之内，并且所审查的对象范围狭窄。虽然我国《行政诉讼法》第五十四条确定了人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更的权力。但这并不构成人民法院可以超越行政权力或者立法权力判决某一行政法解释，特别是立法性解释违法或无效。并且现行行政诉讼受案范围并不包含针对行政决定、命令等抽象行政行为，也就无法对其合法性进行审查。现行的行政审查体系也存在大体相同的问题，并且行政审查体系更存在“自我审查”而导致审查不力、利益冲突的风险。
实践上的突破，一是建立行政法解释最终审查机构：委员会。除了对行政法解释进行审查之外，还应对其他立法行为、最高行政机关的行政行为等进行审查。在组织上，委员会应独立于全国人大常务委员会，仅向全国人大和宪法负责，每年由委员会向全国人大作审查报告。委员会成员可以来自全国人大代表、全国政协委员、最高司法机关的法官和检察官以及宪法行政法权威学者，他们必须忠于宪法、精通宪法。在委员会中建立审查程序，使有关行政法解释是否违宪的争端能够及时通过该程序得到解决。委员会无法在程序内审查的，则应将案件作为议案提交全国人大会议审查。委员会的程序与行政复议、行政诉讼、立法程序等相衔接。一般的行政法解释，可以在行政复议、行政诉讼及立法备案等程序中得到审查，涉及宪法的，才能提交委员会。除此之外，将全国人大常务委员会解释宪法的权力移至委员会。使之类似于西方司法审查模式下的最高法院、或宪法委员会，即“有权对违反更高位阶法的法律、法规进行审查，并在日常政治秩序中做出合宪／违宪的最终决定”[15]。委员会还应享有统一行政法解释的职权，这一点类似于我国台湾地区的“司法院大法官”解释制度，即“司法院大法官”对行政法令进行统一解释对各机关及人民具有拘束力，各机关处理有关事项应依解释之意旨[16]。该行政法解释起到统一、树立宪法和法律权威的功能，解决多元解释体制下行政法解释可能产生的矛盾冲突问题。设立委员会主要有两种方式，一是通过全国人民代表大会宪法修正案来设立；一是由全国人民代表大会制定“委员会法”设立，使其取得监督、解释宪法；审查立法、行政和司法活动；统一解释行政法等最高权力。
第二个突破在于，对立法性行政法解释的一般合法审查，应纳入行政复议或行政诉讼的受案范围，即作为抽象行政行为的行政法解释也应接受行政复议或行政诉讼等审查程序。由于抽象行政行为涉及到普遍的公民，不可能像对具体行政行为的复议或诉讼那样操作。对此，可以通过“公益复议”、“公益诉讼”的方式来实施。在具体的程序上，复议机关或人民法院仅对同级以下的行政法解释进行 合法性审查。例如，省级人民政府、高级人民法院可以审查省级人民政府及以下在规章、决定或命令中作出的行政法解释。复议机关、人民法院在审查中认为被申请、被诉行政法解释或其上位法律法规违反宪法时，就应当转入审查程序，将案件移送委员会作最终的审查。
如果说行政复议、行政诉讼是解决行政行为合法性的基本方式和途径，那么行政赔偿程序则是实现赔偿责任的根本手段。从世界许多国家看，行政赔偿程序通常分为二大阶段，第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题；第二阶段由法院解决赔偿问题。由于体制上的差异，各国在行政行政赔偿程序的两个阶段既存在一些相通的内容，也各具特色。在我国，由于受行政复议、诉讼制度的影响，赔偿程序更为复杂。因此，如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际，确定一套完备的行政赔偿程序显得十分必要。
一、行政机关先行处理原则
绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。
（一）两种先行处理模式
从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。
"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。
"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。
（二）先行处理程序的提起方式
在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。
如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。
附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。
二、赔偿请求权及受理
在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：
（一）实体要件
请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：
1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定代理人代理。
2.被请求人为行政赔偿义务机关。
3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。
（二）程序要素
从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。
1.书面请求
受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。
2.法定期限内提出请求
向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。
3.行政机关决定或与请求人协议的时限
赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。
规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。
4.协议或决定赔偿的金额限制
为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。
三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力
赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。
可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：
（一）赔偿义务机关履行赔偿义务
由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。
（二）请求权人取得执行名义
赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。
我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。
赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提起诉讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院起诉。
关键词：释意理论；会议口译；汉语习语；汉英口译
一、 相关概念
（一）习语。习语一词的含义甚广，一般指那些常用在一起，具有特定形式的词组，通常包括成语、俗语、格言、歇后语、谚语、俚语、行话等。
（二）释意理论。释意理论，又称释意学派理论，于二十世纪七十年代由巴黎高等翻译学校的Danica Seleskovitch教授以及Marianne Lederer教授提出，主要观点是，翻译即释意，故名“释意理论”。
（三）会议口译。会议口译作为翻译领域的一个分支，以同声传译和交替传译两种口译模式工作，为国际组织会议、领导人会见、外交会晤、商务谈判以及各种研讨会等提供专业的口译服务。
二、从释意理论的角度探讨会议中汉语习语的口译策略
（一）句型转换。释意理论要求译员能够准确、详尽的译出发言者的想要表达的意思和情感因素，通过句型转换，能最大限度的保留发言者原有的意思，同时也能使听众更好的理解；可以说转换语言表达方式是一种“信”的体现。
中：五年过去了，行事见于当时，是非公于后世。
英：Five years has passed. What one did at the time will be judged by history.
原文习语的意思是“人们做出的事情源于当时，孰是孰非要由后人来评判”。然而译文更多的是专注于语句表达的本身含义。原文前后两小句是平行关系，而译文通过句型转换变成了一个句子。虽然译文结构简单，但是也完全表达出来原文蕴含的丰富信息量。通过转换语言表达方式，译文实现了“意义对等”，同时也从听众的角度出发，使译文的意思准确无误的传达到位。
（二）解释文化内涵。释意理论指出，译员必须熟知中英文的文化背景，同时还需要考虑听众对于语言文化背景的理解能力。国际会议中，在场的人员有着不同的文化背景。现有的跨文化差异决不允许译员进行逐字翻译，否则会出现文化冲击。因此在适当的时候通过解释文化内涵来避免问题的产生。
中：但是我们应该记住这一条古训：行百里者半九十。
英：We should remember this important thing. That is the last part of an endeavor is the hardest to finish.
“行百里者半九十”意思是：一次一百里的征程，即便完成了其中的九十里，也只能算成功了一半。译员脱离原文的形式，抓住其核心意思，从而进行必要的文化内涵解释，但使译文简洁，而且也遵循了“意义对等”的原则。因此这样通过用有中国特色文化的习语，能够很好的表达发言者要表达的意思。
（三）解释信息解释。释意理论下，会议口译中，译员应该将源语言中的政治文化信息传达出来。在口译过程中，译员应当详细解释某些表达（尤其是缩写和有文化特色的词汇），此策略用于解释文学语录、政策、缩写、历史事件等比较难翻译的元素。
中：有些事情正像你所说的，山重水复疑无路，柳暗花明又一村。
英：After we standing the difficult trial， I believe Chinese economy will display even stronger vitality. Just as you said， I think I can give you another line to the effect that after encountering and experiencing all kinds of hardships， at the end of the day， we will see the light at the end of the tunnel.
“山重水复疑无路，柳树暗花明又一村”的字面意思是：当你觉得前面已经没有路的时候，这时出现了一座村庄。但随着时间的推移，这个习语有了自己的引申意义：一个人只要够努力，总能够达到自己的目的，实现梦想。上述译文中，译员抓住了原文的指代含义，加上了一些解释性的语句，照顾到了目的语受众的理解能力，可以说是对目的语的一种“信”的体现。
（四）补充信息。在口译实践中，源语言表达的信息应该能够准确无误、全面的传达到译文中。为了达到这样的要求，译员可以采用补充信息这样一种方法，将原文中未出现，但是隐含的信息加到译文中。对于译员来说，在会议口译过程中使用信息补充时，应该尽可能的调用一切与主题相关的知识，保证源语言中的信息缺失不会给听众带来困扰。
中：人说望子成龙，我也希望我们的企业兴旺发达。
英：People say that， to expect one's son to become a dragon， which symbolizes extraordinary and outstanding in Chinese culture. I also hope our enterprise will develop by leaps and bounds
中文中，我们有“望子成龙”这样的成语，但是在英文中找不到对等的习语，所以通过借鉴去解释是行不通的，而且在西方文化中，龙象征着邪恶，如果不进行必要的解释，听众就会很难理解发言人要表达的意思，有时甚至会朝着完全相反的方向去理解。但是加上一段插入语，解释东方文化的特征，那么听众就能马上理解“望子成龙”的真实含义。
（五）精简信息。在实际会议口译中，译员没有过多的时间犹豫，或过于纠结译文的用词，因此选择译文的用词时必须迅速、果断；有的汉语习语包含的意思非常丰富，如果完全按照其字面意思翻译，那么得出来的译文一定过于冗长复杂，因此译员在处理此类汉语习语之时应有意识的略去不必要的信息，保留习语的精髓。
中：在这里，我想特别提出，我们三管齐下，其实还有一项非常重要的措施，那就是加快保障性住房建设。
英：Actually， in regulating the real estate market， we have adopted one more very important measure. That is， we will further increase the supply of government-subsidized housing units
原文习语“三管齐下”，译者干脆就省略了不翻译，原因很简单，译文的字里行间已经很好的体现了该习语所要表达的含义，生搬硬套的将此习语译出来，只会显得过于冗长。
三、结语
口译实践通常都是在释意理论的指导下进行。会议口译中，对于汉语习语的处理无疑需要围绕两个方面――“信”、“量”进行。“信”强调的是译文要忠于原文所表达的含义，而非为了顾及原语的字面意思，生硬的将其逐字翻译出来；“量”注重的是译员翻译时的“度”，注重的是译文能够将发言者想要表达的情感体现出来，也要兼顾各种不同的场合。汉语是一门含蓄的语言，中国的文化强调的是谦逊、中庸，因此很多情况下发言者在表达强烈的情感时并没有选择使用直白的言语，但译员必须能够把握发言者的意图，在口译时做必要的调整。“信”和“量”的存在并不互相排斥，它们的结合反而能够使译文更为生动传神，因此我们翻译的时候也要注意将两者有机结合。（作者单位：武汉理工大学）
参考文献
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[2]任文.交替传译（第二版）[M]. 北京：外语教学与研究出版社， 2012.
[3]仲伟合，王斌华.基础口译[M] . 北京：外语教学与研究出版社， 2009.
[4]刘和平.法国释意理论：质疑与探讨[J].中国翻译，2006，27（4）：21-26.
