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论文摘要:为鼓励和支持有条件的企业对外投资，我国已制定并陆续出台了包括产业和贸易政策、外汇管理、税收、金融支持及特殊类别专项立法等在内的一系列相关的法律政策。在当前形势下，需要进一步完善相关法律法规体系以提高我国企业境外投资的规范性和有效性。
近两年，在全球金融危机的影响下，伴随着人民币国际化进程的加速以及境外投资成本的降低，我国企业境外投资积极性高涨。然而，境外投资是一种国际战略行为，除了企业不断提高自身对法律制度(包括母国和东道国)的利用水平和法律风险规避能力外，还需要政府给予相对完备的全方位的法律政策支持，以保证投资行为的规范性和有效运行。本文拟分析我国境外投资的相关界定及立法体系现状，并就我国企业境外投资法律制度的完善提出建议。
一、境外投资与境外并购
境外投资与境外并购是两个相关联的概念。境外投资是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权、管理权或产品支配权等权益的经济活动。而境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式(包括参股、股权置换等)获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。
无论是新设还是收购、兼并或其他方式，企业投资的目的都是为了享有收益，使投资取得更大的回报。从现实来看，谁实际控制了企业，成为事实上的决策者，就可以享有各种收益。除了新设方式，要想取得境外企业的控制权，一般需要通过控股权取得，而控股权是由收购股权实现的，因此作为实现企业控制权转移的主要手段的收购与兼并(即境外并购)便成为了眼下多数企业境外投资热衷的模式。
二、我国企业境外投资法律政策支持体系现状
为支持企业境外并购，我国政府已制定并陆续出台了一系列相关的法律政策，鼓励和支持有条件的企业对外投资。这些法律法规大致可分为产业和贸易政策、外汇管理、税收、金融支持及特殊类别专项立法等类别。
(一)产业和贸易政策
在产业和贸易政策方面，国家发改委和商务部制定了一系列法律法规，从项目立项、前期报告、项目审核到撤销境外投资，为企业的境外并购行为提供了相应的法律依据，主要包括《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《企业境外并购事项前期报告制度》、《境外中资企业(机构)报到登记制度》、《关于规范境外中资企业撤销手续的通知》、《关于调整境外投资核准有关事项的通知》等。
2009年3月，商务部了《境外投资管理办法》，除了保留商务部对少数重大或敏感性(包括1亿美元以上的境外投资、特定国别的对外投资等)的境外投资的核准权限外，大部分权限下放到省级，同时大大简化对外投资的核准程序。6月8日，国家发展改革委了《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，通知明确了由国家发展改革委核准或由国家发展改革委审核后报国务院核准的境外投资项目，包括境外收购项目和境外竞标项目。
(二)政府服务政策
在我国企业实施“走出去”的过程中，商务部等有关部委一直致力于建设和完善境外投资信息平台，开展境外投资综合绩效评价，建立企业境外投资意向信息库，实行国别投资经营障碍报告制度，并成立中国企业境外商务投诉中心，为企业开展境外投资提供权威的信息和相关技术指导。
此外，商务部、外交部、国家发展改革委等部门分别于2004年7月、2005年10月及2007年1月了《对外投资国别产业导向目录》(一)(二)和(三)，凡符合导向目录并经核准持有对外投资批准证书的企业，优先享受国家在资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠政策。
2009年7月，商务部对外经济合作网对外正式161个国家和地区的《对外投资合作国别(地区)指南》。《指南》既介绍了所在国(地区)与投资合作有关的基本信息，包括有关法律法规、官方统计数据和其他政治、经济和社会发展等方面的情况，又指出了我国企业在所在国家(地区)开展业务可能遇到的问题，给企业以必要提示和建议。
(三)金融支持
从金融支持来看，发改委与中国进出口银行在2004年10月下发的《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持的通知》中，提出了双方共同建立境外投资信贷支持机制，如果企业由于资金等问题，无法承担对国家利益有重大影响的海外投资任务，政府所提供的“境外投资专项贷款”将发挥巨大的作用。此后，相关部门陆续了《关于进一步加强对境外投资重点项目融资支持有关问题的通知》、《关于对外经济技术合作专项资金支持政策有关问题的通知》、《关于金融支持服务业加快发展的若干意见》、《关于服务外包产业发展融资支持工作的指导意见》等文件。
2008年12月，银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》特别要求，符合条件的商业银行对资质优良的中国企业在海外市场实施产业重组、升级和整合等操作时，提供必要的金融支持。
(四)外汇管理
早在1989年2月，国家外汇管理局就了经国务院批准的《境外投资外汇管理办法》，又于次年6月了《境外投资外汇管理办法实施细则》，对境外投资的外汇管理方面的事项做出了明确规范。此后，国家外汇管理局相继了《关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》、《关于进一步深化境外投资外汇管理改革有关问题的通知》、《关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》等文件，不断放松外汇管制，简化外汇管理审批流程。
2005年8月，国家外汇局《关于调整境内外汇指定银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》，将境内外汇指定银行为中国境外投资企业融资提供对外担保的管理方式由逐笔审批调整为年度余额管理。次年6月，外汇局不再对各分局核定境外投资购汇额度，并且允许境内投资者先行汇出与其境外投资有关的前期费用。
2008年8月新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》，又简化了对境外直接投资外汇管理的行政审批，增设境外主体在境内筹资、境内主体对境外证券投资和衍生产品交易、境内主体对外提供商业贷款等交易项目的管理原则。
2009年7月，国家外汇局《境内机构对外直接投资外汇管理规定》，取代1989年的《境外投资外汇管理办法》，进一步缓解境外投资企业融资难的问题，以支持境内企业“走出去”。
(五)税收政策
为配合“走出去”战略的实施，我国不断完善税收政策，制定实施境外所得计征所得税暂行办法，初步形成了我国企业境外投资税收管理制度;加快税收协定谈签和执行力度，建立税收情报交换机制，规范相互协商程序，为我国境外投资企业解决税务纠纷，提供了良好的税收服务，较好地维护了企业利益。
(六)特殊类别专项立法
此外，对于一些特殊行业或企业的海外投资，相关部门出台了单项法规予以规范，包括《烟草行业企业境外投资项目管理办法》、《铁路事业单位对外投资管理办法》、《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》以及《保险资金境外投资管理暂行办法》。而为规范国有企业的境外投资、保证国有资产的保值增值，国资委等部门制定出台了更具体的法律法规，主要有《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》、《境外国有资产管理暂行办法》、《关于加强中央企业重大投资项目管理有关问题的通知》、《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》等。
以上简要列出了我国现有的规范企业境外投资领域的法律法规，可以看出，相关法律政策主要散见于各类部门规章中，数量还比较有限，有一些规定缺乏实际可操作性，随着我国企业境外投资的活动越来越频繁，有进一步完善的必要性和紧迫性。
三、完善我国企业境外投资法律制度的若干建议
第一，需要将境外投资领域某些带有根本性质的规定上升到法律层面，提高立法层级，制定统一完整的《境外投资促进法》、《境外投资责任法》、《境外投资规划法》(包括产业政策、投资主体、投资地区、投资行业的规划)、《境外投资保险法》等等，改变境外投资法律规定过于分散的现状。
第二，需要进一步明确对外投资管理的职责与分工。强调商务部作为政府主管部门的角色，与国有资产管理委员会、国家外汇管理局、税务总局、银监会、保监会等多个专业监管部门的分工，在相应的法律法规的约束范围内，各自做好自身的工作。在积极促进、大力服务、有效监管的前提下，加强信息交流、沟通与共享，相互配合，减少不必要的环节，尽量减少企业的负担，提高效率，使企业的各类境外投资活动有法可依、有章可循。
第三，相关部门需要制定境外投资行业指导，明确国家重点支持的企业境外投资的重点领域，比如境外石油、天然气和重要矿产资源等领域、先进制造业领域、对外基础设施等领域，引导企业的境外投资行为，避免盲目性。
第四，完善税收政策，进一步做好对境外投资企业的税收服务与管理。为提高和保护企业境外投资的积极性，结合新的企业所得税法的实施，制定间接抵免的具体操作办法，以便使境外投资的企业能够尽快地享受税法规定的间接抵免优惠。此外，应充分发挥和其他国家已签订的《避免双重征税协定》，避免和消除双重征税;应通过外交等手段与合同国建立起良好的沟通渠道，形成相应的争端解决机制。除了所得税以外，还要进一步完善企业境外投资运输设备的出口退税政策，针对不同类型的企业充分考虑其对外投资的特点，改进政策支持方式，加大政策支持力度，规范管理程序，促进企业对外投资的顺利开展。
第五，进一步加强境外投资的金融支持并放宽企业海外投资的外汇管制。这主要包括以下几个方面:第一，进一步改进和完善境外投资外汇管理，健全境外投资项下跨境资金流入出的统计检测和预警机制;第二，政府适当放松对企业的金融控制，赋予适合条件的并购企业以必要的海外融资权，开拓国际化的融资渠道，并由国家给予必要的担保，允许其通过发行股票和债券、成立基金等方式在国际金融市场上直接融资;第三，积极推进投资企业与国内金融机构的股权渗透，组成大型跨国企业;第四，进一步构建适合投资业务的合理开放的融资环境，鼓励投资公司通过信贷、担保等多种形式给予企业境外投资以必要的融资支持;第五，明确重点项目，给出定量标准，在给予重点项目以信贷支持的同时，也照顾到非重点项目的海外拓展。
总之，为了给我国企业从事国际化经营提供更好的法律政策环境，需要尽快建立起企业境外投资的一整套法规体系，可喜的是，我国政府的相关部门已以更积极的姿态加快完善我国企业海外并购的法律体系的步伐，为中国企业“走出去”保驾护航。我们有理由相信，随着相关法律法规的陆续出台，政府对境外投资的力度不断加大，中国企业境外投资之路将会越来越广阔，脚步也会越来越稳健!
参考文献
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根据规定，国家外汇管理局及省、自治区、直辖市分局、深圳分局是境外投资(不包括商业银行和其他信贷机构的境外投资。)的外汇主管部门。外汇主管部门依据《境外投资外汇管理办法》、《境外投资外汇管理办法实施细则》、《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》、《关于援外项目外汇管理有关问题的通知》、《关于部分项目免缴境外投资汇回利润保证金的通知》、《关于调整资本项下部分购汇管理措施的通知》等法律法规，负责审查境外投资项目的外汇风险和外汇来源，以及对投资资金的汇出和回收、投资利润和其它外汇收益的汇回进行监督和管理。外汇主管部门对境外投资的管理包括以下几个方面：
(一)境外投资项目立项后审批前的外汇风险和外汇来源审查
境外投资外汇风险审查主要是审查投资所在国（地区）的信誉、投资风险等级，投资所在国（地区）有关投资项目方面的法律、法规，投资所在国（地区）外汇管制状况，以及投资回收计划的期限是否合理。外汇资金来源审查主要是审查境内投资者是否利用自有外汇进行投资，根据《境外投资管理办法实施细则》规定，用于境外投资的外汇资金限于境内投资者的自有外汇，未经国家外汇管理局批准，不得使用其他外汇资金。使用国际商业贷款进行境外投资须报国家计委审批。外汇主管部门受理后30日之内出具正式批复。
(二)批准境外投资项目后的外汇管理
境外投资项目经有关审批部门批准后，境内投资者到所在地外汇管理部门办理登记建档、汇出投资资金等有关手续。随后，境内投资者须向外汇管理部门定期报送境外投资企业的年度财务报表，接受外汇管理部门的监管。
(三)对境外投资利润汇回保证金的管理
按照规定，境外投资企业在汇出资金前必须交纳外汇汇出金额5%的利润汇回保证金，但援外项目、不涉及购汇及汇出外汇的境外带料加工装配项目和中方全部以实物出资的境外投资项目，可以用境外投资利润汇回承诺书代替保证金支付。保证金存入外汇局在指定银行开立的保证金专用帐户。
(四)对境外投资项目境外融资的管理
对境内投资者利用国际商业借款进行境外投资，需要经过国家计委批准。境外投资企业根据经营需要，可以在境外自行筹措和运用资金，对此不列入国家外债管理范畴，但如果需要境内母公司、境内金融机构以及其他部门、单位提供担保，则必须经境内投资者所在地外汇管理部门审查，并报国家外汇管理局审批。
二、现行境外投资外汇、外债管理中存在的问题
(一)资本项目外汇管制过严，阻碍了境外投资的发展
为了平衡国际收支，防止外部金融风险向国内传递，我国一直实行严格的资本项目外汇管制。在亚洲金融风暴中，资本项目外汇管制成为维护我国金融安全的重要手段。此后，资本项目外汇管制虽然有所放松，但对境外投资的管制仍很严格。目前，我国限制企业购汇进行境外投资，除战略性项目、援外项目和带料加工项目可以购汇进行投资外，其余项目的境外投资以企业的自有外汇为主。企业有自有外汇的，首先使用自有外汇进行投资；没有自有外汇的，可通过贷款等进行投资。另外，我国鼓励企业使用实物投资，或以设备投资，或允许企业不结汇出口。企业能用于境外投资的自有外汇和筹措贷款的能力十分有限，依靠实物投资也存在很大的困难，这些都不利于境外投资企业的经营和规模的扩大。调查中，企业普遍反映以现有设备投资难以符合项目的需要，因为有些设备技术落后，甚至是国内已经淘汰的设备，为适应东道国的竞争需要，许多投资项目需要购买新设备。而以货物不结汇出口的方式投资，虽然可以部分解决企业投资资金的问题，但输出的货物必须销售后才能变成资本，企业的投资能力受到其销售能力的制约，结果许多项目因无法及时获得外汇资金而丧失有利商机。
(二)利润汇回保证金管理，对企业资金周转不利
为保证企业境外投资资产不流失，我国要求境内投资者交纳外汇汇出金额5%的利润汇回保证金。利润汇回保证金管理也属于资本项目外汇管制的重要内容，其本意是鼓励境内投资者将境外投资所得汇回国内，但对企业来说，却占压了大量资金，妨碍了企业竞争力的提高，尤其是在境外投资的初创阶段，境外企业多半无法创造利润，保证金的占压增加了企业的负担。调查中，许多企业反映保证金管理对促进利润汇回的作用并不明显，有时会迫使企业采用规避保证金管理的投资渠道。境外投资企业在获得盈利以后，多半希望扩大规模，进一步提高盈利能力，如果将利润汇回后再投资，则将再一次面临繁琐的审批程序。虽然利润直接转为再投资也需要主管部门的审批，但手续相对容易。许多企业为了降低扩大规模的成本，倾向于将利润留存在境外。为解决保证金资金占压问题，需要用现汇进行境外投资的企业，有时不得不转向境外带料加工贸易的投资方式，或是一些非正常的投资渠道，造成资源不必要的浪费。
(三)对国际商业融资的控制，阻碍了企业利用国际资金市场
境内投资者如果使用国际商业贷款进行境外投资，属于我国外债管理的范畴，需要国家计委的审批。境外投资企业的境外借款则不受此规定的管辖。但如果需要境内投资者、金融机构或其他部门、单位提供担保，则要经过外债管理部门的批准。对境内投资者使用国际商业贷款进行境外投资的限制，实际上阻碍了企业对外部资金市场的利用，而利用外部资金市场，企业往往可以获得更有利的融资条件，对降低成本，提高其国际竞争力大有裨益。调查中有些企业反映，在其对项目进行调研论证的过程中，许多得到消息的外国金融机构也会对该项目进行考察，如果认为该项目有利可图，则会为企业提供信息便利和附有有利条件的贷款承诺。但由于上面提到的原因，使用这部分资金非常困难。
三、境外投资对国际收支的综合影响
我国对境外投资进行严格的外汇管理的主要目的在于维护国际收支平衡，防范外部金融风险。短期内，境外投资增加了资本项目下外汇支出，对国际收支产生负面影响，但这只是境外投资引起的国际收支平衡表的直接变化。为全面评价境外投资对国际收支的影响，我们还要考察境外投资对国际收支的长期、间接影响，包括对国民经济稳定发展的影响，对经常项目和资本项目的影响，子公司和母公司盈利能力的变化对国际收支的影响等方面。
(一)利用自有资金的境外投资对国际收支的综合影响
对于资源类项目，境外投资虽然增加了外汇支出，但弥补了我国资源的不足，对国民经济总体发展非常有益，而国民经济稳定发展是国际收支平衡的根本保证。我国在境外投资开发国内稀缺资源，可以直接控制境外资源，保证国内资源的及时供应，而且在国际市场价格变动频繁时，也可以起到稳定国内资源价格的作用。宝钢在巴西投资开采的矿石就全部运回国内。进口到国内的资源，国内进口商支付的外汇最终会成为境外企业的利润。这些利润作为投资收益计入我国国际收支经常项目，因此国内企业控制的境外资源进口对我国国际收支不会产生负面影响。而且有的项目在弥补国内资源不足的同时，也在国际市场上销售，从而可以增加我国的外汇收入，有利于国际收支的改善。例如，农化集团公司每年可以为国内提供50～100万吨磷肥，其余的大部分均销往国际市场。
对于市场开拓类项目，境外投资有利于提高产品的知名度，促进出口的增加。如果境外企业盈利增加，境外投资收益的增加计入经常项目，国际收支得到改善。即便企业在境外的工厂亏损，只要能够增加母公司的国际竞争力，带动国内产品的出口，也会改善国际收支的经常项目。例如，海尔公司在美国建厂后，在国际市场上的商誉大大提高，其产品出口每年翻一番，2001年出口额高达4.2亿美元，2002年计划出口8亿美元。在境外进行以加强技术研发、收集市场信息和加强售后服务等为目的的投资，也可以通过增加母公司的国际竞争力，促进国内产品的出口，对改善国际收支有促进作用。
对于寻求有利投资环境的项目，如利用当地廉价的劳动力，避开某些发达国家的配额限制等，只要这些项目不与国内生产商形成竞争关系，对国际收支的影响也将是积极的。目前华源在加拿大、墨西哥、泰国等国进行的纺织服装加工投资就属于此类。受当地劳工管理的限制，这些项目并不能带来大量的劳务输出。但由于这些国家的纺织服装出口没有受到像我国那样的配额限制，我国企业就可以绕过发达国家的贸易壁垒。这些企业如果在国内扩大生产，产品根本无法出口或出口成本很高。可以说，这种项目不但不会与国内产品形成正面冲突，反而可以扩大国内原材料的出口，促进了我国出口的增加。
另外，还有一部分项目以带动生产资料（包括设备、原材料、劳动力和技术）输出为目的。这些项目对国际收支经常项目的改善效果是显而易见的。
(二)利用国际商业融资进行的境外投资对国际收支的综合影响
随着金融全球化的发展，大型金融机构一般都在全球范围内寻求融资对象，并形成了高效的投资决策机制，对可能投资的项目进行评估。如果项目收益前景良好，则这些机构愿意为项目的投资主体提供各种服务，如信息咨询、优惠贷款承诺等，以此与这些投资主体保持良好的关系。一旦项目运行，这些机构通过提供贷款从中获利。由于这些机构能够提供比国内银行更好的服务和更优惠的融资条件，且没有换汇成本，我国企业很愿意利用境外融资进行境外投资。目前，我国少数优质大型企业，如中集集团已具备无需银行担保的国际融资信誉。
利用国际商业融资进行境外投资，虽然增加了外债，在偿还时增加了外汇支出，对国际收支长期平衡产生负面影响，但企业在获得有利条件的融资后，盈利能力提高了。企业境外投资收益的增加可以反映在经常项目上，有利于国际收支的改善。
四、政策建议
“走出去”战略的实施旨在鼓励企业扩大境外投资，利用两个市场、两种资源增强国际竞争力。改善外汇、外债管理可以为企业扩大境外投资提供便利，有助于更好地贯彻实施“走出去”战略。为此，我们可以从下面几个方面着手对现行管理制度进行完善。
(一)适度放宽对境外投资用汇的限制
这顺应了境外投资发展的需要。在今后相当长的时期内，我国经济仍将保持良好的发展势头，外汇储备还将维持在较高的水平，从而为境外投资用汇的放开提供了有利时机。但是，出于我国资本项目开放总体进程的考虑，对境外投资外汇管制的放松必须是部分的、渐进的。可以考虑由计委主导，并综合各部门的意见，制定一个年度境外投资额度的总盘子。在额度内，对符合境外投资鼓励条件的企业和项目，从宽进行外汇审批，并简化审批手续，允许企业开立用于境外投资的资本项目外汇帐户。
在这种管理模式下，如何制定年度境外投资总规模成为关键。在制定总规模时，需着重考虑境外投资引起的资本流出净额对外汇储备水平和国际收支平衡的影响，及境内企业对境外投资用汇的需求。我国外汇储备已经超过2300亿美元，远远高于满足3～4个月进口需求的水平，即使将资本外流、偿债等外汇储备支出需求因素考虑在内，比较保守的估计是，如果制定100亿美元的境外投资额度，将不会降低我国的国际清偿能力，而且可以满足境内企业境外投资的需要。对此，我们可以以1998年的资本外逃对国际收支的影响情况作参考。尽管当年因外部冲击，资本外逃情况相当严重（经查实在200多亿美元的应收未收外汇中，有100多亿属于逃套汇），资本项目下出现了逆差，但由于经常项目有较大盈余，我国的国际收支仍表现稳健，当年外汇储备增加50亿美元，达到1450亿美元左右。因此，如果我们将境外投资额度设定在100亿美元左右，并不会威胁国际收支平衡。根据有关主管部门的分析，境内企业是否进行境外投资主要根据企业自身的发展状况和条件而定。由于国内市场发展稳定，放开外汇限制并不会造成大量资本流出的局面。现在我国每年境外投资额稳定在20多亿美元，如果放开对境外投资的外汇限制，那些过去没有经过正常渠道出去的投资将浮出水面。将这部分境外投资需求考虑在内，估计我国每年的境外投资需求大约在30～50亿美元。因此，100亿美元的额度是可以满足境外投资需要的。
(二)简化境外投资外汇管理程序
根据有关部门的意见，外汇风险和外汇来源的审查可并入主管审批部门的职责范畴，无须指派单独的部门进行审批。为简化审批手续、提高效率，可考虑改变职能转移后的外汇风险和外汇来源审查方式。由于外汇风险主要考查的是东道国的政治风险、汇兑风险等内容，因此可将外汇风险审查并入境外投资的国别政策管理。
外汇来源审查主要包括审查用于境外投资的外汇资金是企业的自有外汇，还是其它外汇资金（购汇，贷款等），外汇资金的来源是否合法等。原来审查外汇来源主要是在国家外汇短缺的历史条件下考查企业的创汇能力或外汇平衡能力，将境外投资企业的外汇资金来源分为自有外汇和其他外汇资金（购汇和外汇贷款等），规定外汇来源以自有外汇为主。以购汇进行投资虽然会改变外汇市场的供求状况，但在实行总量控制的前提下，这种影响可以被控制在一定范围内，因此可取消以自有外汇为主的管理办法，允许在额度内购汇进行境外投资。不再区分自有外汇和购汇以后，对企业只须进行资金来源审查。在进行资金来源审查时，对使用财政拨款、政策性银行贷款的项目要严格，对使用自有（筹）资金的项目应放宽，而不论企业的自有资金是外汇还是人民币，因为企业使用自有资金，投资风险由企业自己承担。对外汇资金来源的合规性审查今后仍可由外汇主管部门执行。
剥离审批职能后，外汇主管部门只负责为企业办理外汇支付手续，监督企业外汇收支情况。同时设立国际收支预警机制，由国家外汇管理局负责对国际收支进行监督。如果国际收支出现恶化，则应立即通知审批部门放缓或停止对境外投资项目的审批。
(三)取消利润汇回保证金
企业盈利后存在强烈的扩大规模的倾向，而利润即便留存在国外，同样会改善国际收支状况。因此，可考虑取消利润汇回保证金要求，同时通过加强对境外投资项目的事后管理来防止国内资产的流失。
(四)允许有条件的企业以境外投资为目的从事国际商业融资
近年来，随着国内经济、国际收支情况的变化，扩大境外投资被提到更高的议事日程：一是经过多年发展，企业已经初步具备了境外投资的能力；二是国内资源、能源、环境的硬约束，要求我们加快海外扩张；三是国际贸易摩擦、市场分摊成本的因素，驱动我国企业通过境外布点进行“贸易转移”；四是扩大境外投资、从而促进资本项目平衡，是解决当前我国国际收支面临问题的主要渠道；五是一些国家对外商直接投资的鼓励政策，构成吸引我国企业投资的外部原因。
企业境外投资主要是市场行为，必须由企业自主决策。但纵观各国海外投资发展历程，企业大规模海外扩张都离不开政府支持。我国目前对企业的境外投资还是以“管理”为主，有效的扶持政策尚不多见。相关管理部门之间的职能划分大体如下：发展改革委员会及各级发展改革部门负责投资项目管理；商务部、商务局系统负责企业的合同和章程管理；而外汇管理局则负责与境外投资外汇管理有关事宜。
国家发展改革委于2004年10月颁布实施了《境外投资项目核准暂行管理办法》，该办法规定，在中方境外投资勘探开发原油及矿山等、投资额3000万美元及以上的项目必须由国家发展改革委核准；中方投资额2亿美元及以上，由国家发展改革委审核报国务院核准。投资用汇5000万美元及以上，由发展改革委审核后报国务院核准。金额小于以上规定的项目，一般由各省级发展改革委核准，并报国家发展改革委备案。
商务部关于境外投资的主要管理规定是《境外投资开办企业核准工作细则》，该细则主要对东道国的投资环境、安全状况、与我国的政治经济关系、投资方向、区域分布等，提出了一些原则性的要求，其中许多条款有助于企业防范境外投资风险，避免意外损失。
外汇管理局在境外投资外汇管理方面的政策变动频繁。近年来，政策的基本趋势是为企业海外投资提供更多便利。目前，在企业用人民币资金购汇用于境外投资方面，已经没有任何障碍。事实上，在外汇储备迅速膨胀的背景下，作为“藏汇于民”政策的主要方面，外汇局甚至希望企业多多购汇，分散外汇持有。但是，由于企业境外外汇资金通过结售汇的形式调往国内(比如，境外上市筹集的资金)可能增加人民币升值压力，因此仍将受到外汇管理局的严格管理。
政府及各有关机构在境外投资信息提供方面做了大量工作。比如，商务部的《国别贸易与投资环境报告》详细介绍了各国对国际直接投资的市场准入、经营壁垒、退出壁垒情况。国家发展改革委的官方网站提供了主要国家的国别投资环境状况。中国出口信用保险公司对各国的政治风险进行了评估。
下一步，政府支持企业境外投资，主要还是围绕着以下方面展开：一是继续为企业提供境外投资基本信息；二是在彻底解决企业境外投资换汇问题的同时，更多考虑企业境外投资项目的外汇融资问题；三是继续通过无偿援助、援建，带动企业“走出去”；四是通过政府建立各类基金，组织企业海外投资；五是通过各种渠道降低企业海外投资的政治、政策风险。
年初金融工作会议之后，各界流传将组建直接隶属国务院的“国家外汇资产投资公司”，负责外汇储备的多元化管理使用。该公司成立以后，其投资方式必然与现有外汇管理局通过一些商业性国际金融机构，在国际金融市场上所从事的组合投资模式有所区别。同时，为避免“二次结汇”问题，国家外汇投资公司的外汇资金不可能如很多人期待的那样，用于支持国内经济结构调整以及实现和谐社会建设目标，而是主要用于境外投资。
有观点认为，“国家外汇资产投资公司”可参照新加坡淡马锡政府投资公司(GIC)模式进行运作。近几年，淡马锡高声调、高姿态、积极拓展海外市场，成为国际资本市场上活跃的明星企业。尤其是随着淡马锡在中国内地投资增多，对淡马锡经营模式及经营业绩的赞誉声迭起，很多人视淡马锡为国有投资公司的成功典范。不过，对淡马锡模式也存在一些质疑之声。
首先，根据淡马锡首次披露(2004年)的年度报告显示，过去30年里，淡马锡平均每年为股东提供了超过16％的总投资回报率。然而，在1993年到2003年的lO年间，淡马锡的股东平均投资回报率只有3％，而同期世界500强企业的平均投资回报率达到13％。
其次，淡马锡控制了新加坡国民经济的主要命脉，由于它的高度垄断地位，使新加坡中小企业的发展空间受到挤压，损失了整体经济效率。
关键词：地下钱庄；交易动因；治理；案例
一、地下钱庄交易动因财务分析
1、规避国家外汇管制，提高资产收益率
随着我国经济的快速发展，居民拥有的财富不断增加，越来越多的人希望在全球配置资源，以提高资产的收益率，实现资产保值增值的目的。而目前我国对个人资本项下外汇管理还未完全放开，个人境外投资、购买房产等需求无法通过正常渠道得到满足。因此，部分人铤而走险，通过钱庄交易将资金转移境外。通常，地下钱庄交易佣金比银行要高，为交易金额的0.1%左右，但境外资产的年化收益率一般在3%以上。案例1：境内个人投资境外股市或收益汇回。境内居民周某于2014年12月至2015年6月通过本人账户向地下钱庄控制的境内账户支付7笔共8785787元人民币。地下钱庄控制的境外账户向周某在香港的证券账户支付6笔,金额共计7811410港元，周某将该项资金用于投资香港股市；地下钱庄控制的境外账户向香港的某公司支付两笔，金额共计347398.28欧元，用于周某偿还该公司债务，周某之前从该公司借入资金用于投资香港股市。案例分析：目前我国对个人资本项下外汇管理尚未完全放开。根据《个人外汇管理办法实施细则》规定，“境内个人可以使用外汇或人民币，并通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资”，即境内个人只能通过“合格境内机构投资者”进行境外投资。现实情况是“合格境内机构投资者”提供的产品一般门槛较高，且品种有限、额度有限，根本无法满足境内居民境外投资的需求。同样，因境内个人不能够脱离“合格境内机构投资者”独自在境外投资，前期通过非正常渠道流出境外的投资，投资的本金和收益自然也无法正常汇回境内，一旦需要调回境内使用，也只能选择地下钱庄。案例2：境内个人境外购买房产。境内居民刘某于2015年2月至2015年8月通过本人账户向地下钱庄控制的境内账户支付人民币7笔共计13550996.3元，地下钱庄控制的澳大利亚某公司账户向刘某的儿子在澳大利亚的账户支付款项7笔，共计2564535.9澳大利亚元。刘某儿子用该笔款项在澳大利亚购买房产。案例分析：境内居民境外购买房产属于资本项下的对外投资，《个人外汇管理办法实施细则》中未对境内居民境外购买房产做出明确的规定，即个人境外购买房产无法通过正常渠道将资金汇出。另外，根据《个人外汇管理办法实施细则》规定，“对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元”。这对于购买房产等大额支出，根本无法得到满足。
2、逃避税收，获取高额违法收益
资金通过地下钱庄交易，脱离了外汇局、海关、税务等部门的监管，达到偷逃税款的目的。交易客户付给地下钱庄交易金额0.1%左右的佣金，但却偷逃了高额的增值税、企业所得税和个人所得税。案例3：进口电子产品，逃避进口增值税。赵某从香港客户购买一批手机，货款为9206376港元。2015年6月，赵某通过本人境内银行账户向地下钱庄控制的境内账户支付上述货款7笔，金额共计7404427元人民币，对应地下钱庄的香港账户向香港客户支付上述货款9206376港元。赵某从香港客户购买的该批手机，未经过海关报关，而是通过背包客捎带等方式进境。案例分析：赵某从香港客户购买的该批手机，通过背包客捎带等方式进境，未正常报关，因此没有报关单，无法通过正常途径向香港客户付款。按我国现行的税收政策，手机的进口关税为零、增值税率为17%，也就是赵某通过背包客捎带等方式进境、地下钱庄付款的方式，逃避了17%的进口增值税，税款达120多万元。案例4：进口木材，逃避进口增值税。张某向越南人黄某购买木材，货值40760256081越南盾。2014年7月至2015年5月，张某通过地下钱庄向黄某支付上述货款。张某通过姐姐和爷爷的账户分15笔向地下钱庄控制的境内账户支付人民币共计12230757元，对应黄某在越南的账户收到地下钱庄账户支付的15笔款项，金额共计40760256081越南盾。案例分析：张某向越南人黄某购买木材，双方签订了购买合同，但未办理报关，海关无法代征进口增值税。按我国目前的税收政策，进口板材、家具料增值税率为17%。张某进口木材采取不报关、通过地下钱庄付款的方式，偷逃进口增值税达200多万元。案例5：销售商品，逃避企业所得税。郑某将皮具出售给香港某公司，货值共计15200000港元。2015年1月至2015年9月，该香港公司在香港支付给地下钱庄控制的兑换公司30笔，金额共计15200000港元，相应地下钱庄控制的境内账户向郑某的5个账户支付人民币30笔，金额共计12255225元。案例分析：郑某与香港公司的皮具交易，双方签订了销售合同，但未办理报关。郑某通过邮寄、捎带等方式将皮具出境。该笔销售款，未转入公司账户，而是转入郑某个人账户，自然也就不可能计入公司的销售收入。按我国目前企业所得税的相关规定，一般企业所得税率为25%，郑某出口皮具不报关，通过地下钱庄收款，偷逃企业所得税达300多万元。案例6：境内旅行社通过个人账户收取境外商店的高额旅游购物回扣，逃避个人所得税。周某为境内某旅行社负责人，该旅行社常年组织旅行团去香港购物游。2015年8月，香港余某在香港支付给地下钱庄控制的资金兑换店3笔，金额共计4860267.31港元，对应地下钱庄控制的境内账户向周某支付3笔，金额共计400万元，以上资金是香港的四家购物店给周某所带旅行团在香港的购物返点。案例分析：周某带团在香港购物，获得境外商店的高额购物回扣。按我国目前个人所得税相关规定，若正常汇回国内结汇，需缴纳20%的个人所得税。周某通过地下钱庄收取高额购物回扣，偷逃个人所得税税款80余万元。案例7：向境外转移境内劳务报酬所得，逃避个人所得税。香港居民陈某于2015年1月至2015年8月，将其在中国境内拍戏的片酬通过本人账户向地下钱庄控制的境内账户支付人民币43笔，共计1700万元，其在香港的账户从地下钱庄控制的账户对应收取14笔，共计20218241港元。陈某无法提供境内片酬1700万元的完税证明。案例分析：按《中华人民共和国个人所得税法》规定:“劳务报酬所得按次计算征收个人所得税，适用20%的比例税率。对劳务报酬所得一次性收入畸高的，除按20%征税外，应纳税所得额超过2万元至5万元的部分，依照税法规定计算应纳税额后再按照应纳税额加征五成；超过5万元的部分，加征十成。”陈某未正常申报个人所得税，通过地下钱庄转移劳务报酬所得，达到偷逃税款的目的，偷逃个人所得税款679.3万元。
3、地下钱庄手续简便，降低时间成本
通过地下钱庄转移资金，无须审核材料，且资金实时到账。当人们急需划转资金时，往往选择通过地下钱庄交易，降低交易的时间成本。案例8：支付境外手术费用。境内居民钟某于2015年7月至2015年9月通过本人境内账户向地下钱庄控制的境内账户支付4笔共3000001元人民币，对应其弟在澳大利亚收款3笔共648268澳元，该款项用于支付钟某父亲在澳大利亚的手术费用。案例分析：钟某父亲到澳大利亚手术，需向境外支付治疗费用约60万澳大利亚元，因不能及时提供境外医疗机构的证明材料无法在银行办理，为不延误治疗选择通过地下钱庄汇款，达到及时治疗、降低交易时间成本的目的。
二、地下钱庄治理
对于地下钱庄的治理，要从客户交易的动因分析，厘清交易的成本和收益，既要考虑到我国目前还处于外汇管制的现实，也要考虑到居民越来越强烈和频繁的外汇交易需求，采取“堵”与“疏”相结合的方式综合治理。一方面保持对地下钱庄非法经营活动严厉打击的高压态势；另一方面从金融供给侧出发，推进金融体制改革，提高金融体系服务能力和效率，利用市场手段压缩地下钱庄的生存空间。
1、从源头打击非法交易
境内个人通过地下钱庄进行资金交易，更多是因为其源头交易的非法性，如偷逃税款。因此，要对地下钱庄保持高压打击的态势，外汇监管部门要会同公安、海关、税务等相关部门，注重从源头上打击非法交易，消除地下钱庄交易的潜在需求。
2、稳步推进外汇管理体制改革
一是围绕国家宏观调控目标，加快资本项目可兑换进程，逐步扩大境内个人境外投资试点范围，不断满足境内个人合理的境外投资需求。二是进一步简政放权，对涉外小额贸易实施便利化措施，在确保贸易背景真实的前提下，提升小额贸易通关效率。三是逐步提高个人购汇额度。
3、加强外汇管理政策宣传
一是加强现行的外汇管理政策的宣传力度，特别是与企业和个人切身利益相关的外汇管理政策，使企业和个人了解外汇政策，遇到相关业务知道如何办理。二是加强打击地下钱庄工作的宣传，使公众认识到地下钱庄交易的危害性，增强依法合规经营意识，明确参与地下钱庄交易所要承担的严重后果。
4、提高金融体系的服务能力和效率
一是在合理控制风险的前提下，批准更多符合条件的货币兑换机构，鼓励更多的城商行、村镇银行等地方法人机构开办结售汇、汇兑业务，增加金融体系服务能力。二是引导金融机构根据市场需求，开发更多满足涉外主体资金需求的服务，切实满足小微企业外汇资金需求金额小、交易频繁、时间紧的需求。
参考文献
[1]王延伟：疏堵并举治理地下钱庄[J].中国外汇，2017（7）.
一、人民币境外投资中存在的问题
（一）外汇资金来源审查问题
目前我国对境外投资管理仍然采用的是计划经济体制下的项目审批方式，要求若境内投资主体对外投资的形式为现汇，应要求外汇局根据相关规定严格审核外汇资金来源。在企业进行对外投资的过程中，由于资本运作内在需要以及境外投资立项审批的时滞因素影响，常常会出现投资主体变更投资方式的情况，这种情况下必须要求重新进行审批。但是很多投资主体为了一己私利，尽可能减少为行政审批成本，境外投资时更多的会选择非正常渠道。因此当前的境外投资资金来源审查工作在投资主体市场化的运作机制下，并没有充分发挥其真正价值。
（二）境内投资主体的监管问题
目前，很多境内投资主体并没有经过相关管理部门的批准，将对外投资的外汇形式擅自变更为人民币，有效的逃脱了管理部门的监管，在很大程度上降低了资本项目管制的有效性。同时目前我国尚未建立一个相对完善的境外投资监管体系，约束机制缺乏有效性，导致境外投资项目监管力度不足，很多境内投资主体容易钻管理以及政策上的漏洞，常常会出现可在周边地区或国家进行人民币可兑换现象，以及将人民币资产进行非法境外转移造成资本外逃现象。
（三）代客境外理财产品风险防范问题
近年来我国国民经济受到外汇增长的影响越来越大，广大居民对于外汇业务的接触和了解有一定提高，但从总体而言，了解不全面，对于代客境外理财产品的认识以及把握不够。目前我国外汇储备不断升高，人民币不断升值，人民币境外投资的收益极易受到人民币汇率波动的影响。鉴于此背景下，代客境外理财业务的风险性也越来越高。
二、进一步完善人民币境外投资政策的建议
（一）实现境外投资外汇来源审查的备案制管理
科学、完善的行政许可管理体系可有效提高管理效率，使市场对资源配置基础作用发挥到极致，促进对外投资以及对外贸易的便利程度。应遵循风险可控、区别对待、分类管理的基本原则加强境外投资外汇管理力度，尽可能减少行政性审批环节，提高行政性审批的规范性，并且逐步实现外汇来源审查的备案制管理。针对现阶段我国人民币境外投资的现状而言，实行审批制与备案制相结合是最为理想、有效的管理制度，审批制管理比较适用于国家垄断产业、大额对外投资项目、大中型国有或国有控股企业、稀缺资源行业、援外项目以及国民经济命脉产业等；而备案制管理则比较适用于小额境外投资、夕阳产业、纯带料加工项目以及小型企业等。
（二）规范人民币境外投资行为，加强监管
应允许投资主体在境外实体经济投资中采用人民币形式，若在管理完备以及制度健全的条件下，应大力支持企业在周边地区以及国家采用人民币投资，适当降低人民币流出境外的监管限制。首先国家应尽快出台有效的人民币境外投资管理办法，具体规定人民币境外投资的风险审查、利润分配、投资来源等内容，提高相关管理部门操作的规范性。通化市应适当控制人民币境外投资的规模，确定合理的人民币对外投资总额，尤其是一些投资较大的行为，应注意加强监管，避免出现本币流失现象。其次对于人民币境外投资的重点和范围应作出具体规定，就目前而言，应规定在具有完善的人民币结算机制，法制较为健全、经济以及政治环境相对稳定以及社会信用基础较好的周边地区或国家。
（三）加强代客理财的市场监管，加强投资者的风险意识
方式及规模
一、境外直接上市。即直接以境内公司的名义向境外证券主管部门申请发行股票，并向当地证券交易所申请挂牌上市交易，如在香港上市的H股、新加坡上市的S股、美国纽约上市的N股等。境内企业境外直接上市需要经证监会审批，一般为国有大型企业，目前上市地主要在香港，所筹资金可以在监管部门批准后以证券投资方式调回境内使用。据证监会统计，1993年至2010年8月份共批准166家境内企业境外上市(IPO)，批准77家／次企业增发和7家企业发行可转债，IPO及再融资共筹集资金1432亿美元。其中，在香港地区上市的“H股”共计158家，筹集资金1417亿美元左右，占全部金额的99％。
二、境外间接上市。与境外直接上市相比，境内企业境外间接上市最大的区别是其境外上市公司的注册地在境外，所筹资金调回境内主要通过外商直接投资方式实现。
1 国企境外间接上市(大红筹)。大红筹企业主要分为三类：一是内地在香港设立的历史相对久远的香港中资企业；二是以北京控股、上海实业、天津发展为代表的各地区各部门在香港的窗口企业注资形成的控股公司：三是以中国移动为代表的在境外或香港等地注册成立，而主营资产在国内的大型国有企业。由于大红筹企业是境外资产在香港上市，其股票发行由香港联交所审核、香港证监会监管，发改委、证监会、商务部、国资委、外汇局等部门仅基于自身职能对境内资产转移到境外红筹IPO的过程发表审核意见。在上市完成后，对于大红筹企业通过返程投资陆续注入境内资产再融资的过程缺乏必要监管。
香港联交所定义的“红筹股”基本上都是内地国企红筹上市企业。根据其统计，1993年至2010年8月份，71家红筹股企业首次募集(IPO)和再融资的规模累计达1446亿美元，超过同期H股融资规模。其中，IPO规模267亿美元，再融资规模1179亿美元，是IPO的4.4倍。
2 民企境外间接上市(小红筹)。1999年开始，境内一些民营企业开始采取红筹方式境外上市。小红筹企业主要通过不透明、不规范的返程投资方式将境内资产控制权转移到境外，建立与境外资本市场的稳定联系。虽然不同部门在不同时期对这一灰色资本外流渠道屡有规制，但由于各种原因屡被突破，目前无论是IPO还是再融资，小红筹都处于放任自流的状态。
小红筹企业可以通过造壳方式境外上市，即境内企业或实际控制人在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义实现曲线境外上市的方式，上市地点最初为香港，近年发展到新加坡、纽约、伦敦和东京等其他国际金融中心。
根据清科研究中心的数据统计，i993年至2010年8月份，508家境内民企在香港、新加坡、纽约等境外股票市场通过造壳方式上市(IPO)募集资金591亿美元，明显高于国企红筹IPO规模(267亿美元)。但上市公司再融资规模没有确切数字，根据近年来香港股票市场“红筹股”再融资规模为IPO规模4.4倍的经验估算，境内民企境外红筹上市晚于境内国企，其上市后再融资规模相对IPO的倍数可向下修正为3倍多，因此，初步估算民企红筹境外融资总额约为2400亿美元。
此外，小红筹企业还可以通过借壳方式境外上市，又称“反向收购”，指境内企业或其股东个人在境外离岸中心设立公司，并通过此公司以现金或者股权交换的手段收购另一家已在境外证券市场挂牌上市的公司的部分或全部股权，购入后以现成的境外上市公司作为外壳，取得上市地位，然后对其注入资产，实现公司海外间接上市的方式。目前还没有官方或民间研究机构统计汇总境内企业借壳上市筹资数据，但不乏相关个案。例如，国美电器借壳香港上市公司中国鹏润(后更名为“国美电器”)；吉利汽车借壳香港上市公司国润控股(后更名为“吉利汽车”)；海尔电器借壳香港上市公司中建数码(几经更名为“海尔电器”)；金六福公司借壳香港上市公司实力中国(后更名为“新华联国际”)；广汽集团借壳香港上市公司骏威汽车等。1993年至2010年8月份，按照大红筹与造壳上市小红筹共计3846亿美元的筹资规模，估计借壳上市小红筹企业筹资占其10％的比例，金额约为385亿美元。
综上，1993年至2010年8月份，经笔者测算，境内企业境外上市融资总规模约为5663亿美元。
外汇之问题
最初，境内企业境外上市融资可以有力地弥补制约我国经济发展的储蓄和外汇双缺口，促进了经济增长和技术进步。但随着我国对外经济的发展，境外筹资的迅猛增长加大了资本项目净流入，增加了人民币升值压力并削弱宏观调控的有效性。
从外汇管理方面来看，境内企业境外上市存在的的问题主要有：对境外上市企业缺乏境内外协调一致的合作监督机制；境外上市外汇监管缺乏专门的监测系统；“发股前登记”和“设立前登记”与企业境外上市实际运作不符；跨境资金运作不利于全面一体化监管；境外上市公司跨境资金运作复杂化削弱了外汇管理效力；缺乏对境内外一体化经营企业资产权益转移监管的细则规定等。
其中，有三个问题尤其需要重视：
“资金调回”事前排查未能发挥实效。按照现有的境外上市管理政策规定，外汇管理部门应对境外上市企业境内股票专用账户募集资金调回后的结汇行为予以核准，对通过特殊目的公司境外上市企业的募集资金以外商投资或外债形式调回，以投资形式调回由银行按要求审核企业提交的合同、发票等商业单据后结汇，以外债形式调回需经外汇局核准后结汇，结汇人民币资金均需按支付结汇制度的要求直接向对方企业支付。但在实际操作中，这种逐笔审核的审批管理并没有起到预期的监管作用，外汇管理部门无法针对此类情况先审批核准，对经济主体外汇收支的真实性进行排查。因为企业在申请结汇核准时提供的资金用途文件，并不能真实反映企业结汇后人民币资金流向。
“过桥资金”购付汇难。境内个人将其拥有的境内企业资产或股权注入特殊目的公司过程中所需的“过桥资金”，基层外汇局无法核准从境内汇出，只能由境内个人自行在境外筹集。这部分境外筹集的资金，有
的是向境外风险投资公司筹集，有的是向外商借高利息借款，有的对方要求在今后上市企业中占有相应的股份，资金成本很高，对越来越多争取境外上市的中小企业形成了相当大的制约，不利于推动民营企业境外上市的进一步发展。现行政策虽然允许境内个人在境外设立或控制特殊目的公司，允许境内个人将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，但其所需的“过桥资金”来源没有明确，《个人外汇管理办法实施细则》也没有“过桥资金”购付汇方面的具体规定。按照“法无明文禁止即可为”的思路，可以允许进行“过桥资金”汇出尝试，同时加强事后跟踪监管。
上市公司停牌、摘牌对我国企业国际市场融资造成威胁。例如，在经历了以中国印染为代表的多起财务诈骗、虚假信息披露等恶性事件后，中国企业在新加坡资本市场的形象明显恶化。自2008年11月开始，富时海峡中国指数的跌幅就整整高出新加坡海峡指数30％～40％。此数据显示，许多投资者正对中国概念股望而生畏。其直接后果是，在新加坡上市的部分中国中小市值企业，已经丧失了再融资功能，被打入“垃圾股”行列。与此同时，摘牌企业的后续外汇资金处理也成为一大顽疾，、如被停牌的某针纺服饰有限公司，曾在香港设立另一公司，投资额350万美元，已办理境外投资外汇登记，汇出投资款300万美元。对已经合规登记后汇出的投资款，如何冻结追索成为一大问题。
对策与建议
1 以主体监管为核心，建立全口径境外上市主
体监管系统。建议打破按交易行为和业务性质监管的单一模式，建立以经济主体为基础的全口径境外上市主体监管体系。一是针对境外上市外资股监管的局限，扩大监管主体定位，将境外上市监管主体延伸到包括境外上市主体企业及其境内关联企业、境内实际控制人等。二是根据不同的境外上市路径，布控不同的监测重点。三是探索构建境内外联动管理网络体系，通过建立境内中资银行与境外分支机构、境外银行与境内分支机构的联动机制，实时关注境外证券管理部门信息，将境外上市资金运作纳入监管范畴，以便更好地保障资金安全。四是建立擘门的监测系统，对境外上市外资股公司的外汇登记和外汇资金使用情况进行统一的分析、监测和预警。
2 强调事后监管和授权银行监管，建立全面的境外上市外汇管理制度。鉴于目前境外上市外汇管理政策出台时间较早、较为零散的情况，建议尽快整合出台境外上市外汇管理办法，对涉及各种境外上市管理的问题进行统筹规划。一是以事后核查和预警为重点，逐步取消事前监管行为，改为事后备案。取消前期外汇登记手续，包括境外上市外资股公司发股前登记和境外特殊目的公司成立前的境外投资外汇登记，以便将外汇管理的重点转移到事后跟踪核查和监测分析上，提高监管效率。二是明确业务管理范围，统一审核口径，促进境外上市便利化。将外汇局对境外上市企业募集资金调回结汇核准，改为授权银行审核，同时加强对结汇后资金流向的跟踪监测；在风险可控的范围内允许“过桥资金”经外汇局核准后流出、合理调回。三是将更多的备案资料审核权放给商业银行，以便基层外汇局集中有限的人力物力，加强事后监测和分析，关注跨境资金流向，增强重点查处力度，提高处罚的针对性和有效性。
3 多部门协同，建立有效的境外上市外汇管理服务体系。监管与服务相辅相成。境外上市外汇管理要适应经济转型发展要求，不断创新服务手段，充分发挥外汇局、银行和政府相关部门的联动作用，提升管理服务水平。一是管理关口前移，加强与证监会、商务部、外汇局等部门的沟通协调，从源头上掌握民营企业境外上市的动向。加强与地方商务部门、上市办等部门的信息共享，建立项目数据库，主动介入、及时掌握情况，通过多种途径对有意向境外上市的企业做好政策指导和服务工作，在政策允许的范围内积极支持企业境外上市。尤其对通过特殊目的公司境外上市的企业，要在总体融资计划安排、并购操作、返程投资、上市资金调入等方面进行前期业务指导，使各个环节都能顺畅运作，避免政策障碍。二是应将监管重点转移到事后对调回资金用途的跟踪监测上，将监管精力放在考察外汇资金调回并结汇后，人民币资金的最终用途是否超出规定的用途和经营范围。三是协同其他管理部门，加强对境外上市企业后续行为的动态管理，运用部门间数据共享等方式，及时掌握境外上市企业资金运作情况，密切关注其境外费用支付、股权回购、募集资金调回等资金交易行为，在提供优质服务的同时，有力打击异常资金违规流动。总之，要树立成本意识、效率意识，在境外上市外汇管理中努力实现“说得清、管得住、服务好”。
4 加强国际合作，建立境外特殊目的公司信息披露与共享平台。建议建立商务部、证监会、外汇局与境外证券市场及其监管部门的监管合作机制，与境外监管部门通过建立司法互助协议和签订多边性协定等途径，建立法律信息和上市公司信息的共享机制，共同对跨国发行与交易行为进行监管。
[关键词]走出去；政府行为；重构
[中图分类号] F210 ［文献标识码］ A [文章编号] 1673-0461（2011）12-0032-05
“十二五”时期，中国发展方式转型与世界经济结构调整的国内外宏观环境对走出去战略形成了新的机遇与挑战，为了更好地在新形势下发挥政府推动走出去战略的作用，必须把握两个重点。认识论的重点是重构对走出去战略的认知，走出去战略既是国家战略，也是企业战略，二者既互为支撑，又无法混淆，既不能以国家战略替代企业战略，也不能将国家战略隔离于企业战略；方法论的重点是理顺走出去战略实施与政府、企业的关系，政府是走出去战略作为国家战略的宏观主体，企业是走出去战略作为企业战略的微观主体，因此在走出去战略中要明确政府与企业的功能定位以及互动关系，既要避免政府职能越位，也要防止政府职能缺位。
一、政府推动走出去战略的实施现状
“走出去”战略作为国家意志始于2001年《国民经济与社会发展第十个五年计划纲要》的颁布。政府作为走出去战略实施的宏观主体，跨越了古典经济学理论对政府的市场秩序守夜人的角色定位，也超越了新古典宏观经济学理论对政府的宏观调整管理者的角色定位，在体制转轨与对外开放向纵深推进的特殊时期，政府是围绕走出去战略实现制度变迁的主导力量，逐步建立并完善了与走出去战略配套的制度框架与政策体系。
1. 规范“走出去”战略的监管制度
改革开放较长时期内，国家受限于资本与外汇两个缺口，对国内企业对外投资经营倾向于实施严格的审批制度。自走出去战略成为国家意志以来，简化审批、完善监管成为逐步规范走出去战略的监管制度的主要方向。2004年7月，国务院的《关于投资体制改革的决定》启动了项目审批制度的改革，对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制；同年10月，国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》，商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》。上述三个文件的出台，标志着对外投资项目从审批制向核准（备案制）发生根本性转变。
从2003年起，根据《对外直接投资统计制度》、《境外投资联合年检暂行办法》、《境外投资综合绩效评价办法》、《成立境外中资企业商会（协会）的暂行规定》等规章，商务部牵头组织对外直接投资统计、境外投资联合年检、对外投资综合绩效评估和境外中商企业商会工作。此外，国家对境外投资活动的严格外汇管制予以逐步放松。2003年国家外汇管理局取消了境外投资外汇风险审查、境外投资利润汇回保证金审批等26项行政审批项目。2004年《关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》允许境内成员企业利用自有外汇资金以及从其他境内成员公司拆借的外汇资金，对境外成员企业进行境外放款或者境外委托放款。2006年，国家外汇管理局彻底取消了境外投资外汇资金来源审查和购汇额度的限制。
2. 完善“走出去”战略的扶持政策
政府专项资金支持。为了鼓励和引导企业实施走出去战略，国家通过中央和地方财政设立了中央对外贸易发展基金、支持科技型中小企业技术创新项目专项基金、对外承包工程保函风险专项基金、中小企业国际市场开拓资金、对外经济技术合作专项资金、境外矿产资源勘查开发专项资金。
产业投资基金支持。为了支持中国企业走出去，国家开发银行与其他国内外机构合资设立了四个产业投资基金，即中瑞合作基金、中国-东盟中小企业投资基金、中国比利时直接股权投资基金和中非发展基金有限公司。
优惠信贷政策支持。2004年国家发改委、中国进出口银行等颁布《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持的通知》，每年安排“境外投资专项贷款”，享受出口信贷优惠利率。
对外担保保险支持。作为对外信用担保与保险的最终承保人，国家为规范出口信用保险市场、支持企业积极参与国际竞争，成立了中国出口信用保险公司，主要从事由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务。
国际援助贷款支持。国家为适应对外关系发展的需要，以贴息贷款和混合贷款的方式向受援国提供多种形式的援助，为促进受援国技术和管理水平提高，向受援国进行直接投资，将外援与外贸、外经结合起来。
3. 拓展“走出去”战略的公共服务
为解决企业走出去面临的不完全信息问题，国家从不同方面为企业提供公共信息服务。对海外投资的信息服务主要由驻外使馆提供，包括驻在国的宏观经济信息、市场需求信息和基本的法律框架等。2003年商务部组建外商投资促进中心，并建立了企业境外投资意向信息库，我国企业境外投资意向信息。2006年商务部颁布《中国企业境外投诉服务暂行办法》，并成立“商务部中国企业境外商务投诉服务中心”，无偿提供中国企业境外商务投诉服务。
商务部不断加强各种报告制度的建立与完善。自2003年起商务部每年编写《国别贸易投资环境报告》，并陆续印发非洲、中东欧、拉美、亚洲等四个地区的行业《境外加工贸易国别指导目录》。自2004年起商务部制定了《对外投资国别产业导向目录》和《国别投资经营障碍报告制度》。三项报告制度的建立为国内企业提供各国和地区法律法规、税收政策、市场状况、行业机会和企业资信等投资信息，为境外中资企业反映经营中遇到的各类问题、障碍和壁垒提供了渠道。
二、政府推动“走出去”战略的存在问题
“走出去”战略实施历经十年，尽管取得了显著的成就，经济体制改革处于转轨阶段的特殊性使政府对推动“走出去”战略的制度政策与公共服务亟待完善，政府作为走出去战略实施的宏观主体既对大型国企存在政企不分、多头管理、职能越位的问题，也对中小民企存在身份歧视、监管僵化、职能缺位的问题（见图1）。
1. “多头、分级、限额”的监管体制亟待理顺
根据国务院颁布的《关于投资体制改革的决定》以及其他部委规定，中方投资3,000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发改委核准，中方投资用汇额1,000万美元及以上的非资源类境外投资项目由国家发改委核准，上述项目之外的境外投资项目，中央管理企业投资的项目报国家发改委、商务部备案，其他企业投资的项目由地方政府根据有关法规办理核准。与此同时，商务部负责统计、年鉴等，国家外汇管理局负责外汇管理，财政部负责专项基金支持，国资委负责中央企业所有权管理，中国进出口银行负责信贷保险，国家开发银行负责产业投资基金，地方政府对对外直接投资也负有一定管理权限。“多头、分级、限额”的监管体制存在严重的管理职能分散、重叠与虚置问题，无法对企业走出去形成有效监管与服务，层层设卡的管理方式更增加了企业走出去的成本。
2. 滞后的国有资产管理体制改革导致政企难分
中航油事件、中海油收购美国优尼科失败、中铝收购力拓失败的案例使政策研究者与制定者从深层次与国有资产管理体制挂钩起来。滞后的国有资产管理体制改革导致政企难分，不利于大型国企有效实施走出去战略。现行国有资产管理体制的症结在于政府部门尤其是国资委拥有宏观行政管理与国有资产出资人的双重职能。一方面，为解决所有者缺位所引起的内部人控制问题，现行管理体制采用各综合部门分别行使所有者部分职能，各部门只行使所有者投资决策职能而不承担相应责任，该制度安排既无法解决所有者缺位，更引发国有资产管理部门的职能错位、越位与失位，部分海外机构甚至变相成为国有资产流失的重要渠道。另一方面，现行国有资产管理体制下，政企难分表现为政府过分干预造成投资主体责权不明晰，企业行为扭曲。从近年大型国企走出去实践来看，大型国企的对外直接投资与工程承包等市场行为往往被视为国家意志而遭到国外政府的政治干预与阻扰。
3. 政府对中小民企走出去存在系统性职能缺位
尽管中小民企是实施走出去战略的重要主体，受体制转轨特殊性与经济发展阶段性的影响，政府中小民企走出去存在系统性的职能缺位。一是监管严苛，各管理部门存在审批多、标准严、门槛高、手续繁杂、耗时费力、变化度大、透明度低、统一性差等诸多问题，部分中小民企为规避严苛的监管通过自行对外投资实现资本外流。二是服务缺位，政府部门在信息与技术援助、金融支持、投资保险、财税优惠、外汇使用等方面对中小民企的支持体系严重缺失，相关政府部门对投资后的监管、跟踪、统计和分析等社会管理和公共服务功能较弱，对境外中小企业的信息咨询、产业导向、投资促进等缺乏指引。三是身份歧视，在制度设计与实践操作中对中小企业民企的非公有制身份歧视，加剧了中小民企开展国际化经营的现实困难。四是立法滞后，迄今为止我国尚未出台一部专门的企业境外投资法律，普遍存在着以主管部门规章制度代替国家法律的倾向，在对外投资基本体制、市场准入、政府与企业权利义务关系以及各项财税政策间的协调缺乏强有力的法律约束与法规指引；与此同时，多双边投资、跨国并购协定滞后，增加了国内企业的海外经营风险与成本。
三、“十二五”时期“走出去”战略实施的宏观环境与发展趋势
1. “十二五”时期“走出去”战略实施的宏观环境
（1）后危机时代世界经济深度调整。发轫于美国次贷危机的世界金融危机打破了发达国家提供市场发展中国家提品、发达国家高负债消费发展中国家高储蓄投资的世界经济增长模式。在后危机时代，国际市场在发达国家“去杠杆化”与“再工业化”的双重作用下将处于中长期萎缩趋势，中国出口导向的经济增长模式所依赖的外部市场条件已不可持续，中国出口产品面临越来越大的经济成本、贸易摩擦与政治风险。发达国家为了尽快走出金融危机的困扰，不同程度地加大了对全球战略性资源如石油、矿产、森林等的控制与争夺，同时对新技术开发加强了扶持力度，在决胜未来的新兴战略性产业的竞争日趋激烈。经济领域的激烈竞争诱发政治领域的“中国”，使中国企业走出去面临的外部环境存在诸多不利因素。
（2）新五年规划中国发展方式转型。“十二五”时期是中国发展方式转型需要取得突破性进展的开局阶段。长期高投资与低消费造成的国内供需失衡使产能过剩在诸多产业普遍存在，后危机时代亟待在出口之外寻求对外直接投资的方式消化过剩产能。长期的高要素投入、高资源消耗与高环境污染的粗放增长方式不利于“环境友好、资源节约”的两型社会建设，“十二五”时期亟待中国企业“走出去”广泛参与国际分工，加快集约型生产技术与生产方式的创新，加大产业结构向高级化升级，促进新型工业化发展。“十二五”时期，新型工业化与新型城镇化将处于加速发展时期，宏观经济正常运行对石油、矿产、森林等基础资源的外部依赖将进一步深化，亟待中国企业“走出去”实现对国外资源的整合。
2. “十二五”时期“走出去”战略实施的发展趋势
（1）走出去战略的实施将取得突破性进展。根据发达国家的一般经验，随着经济发展水平的提高，对外直接投资活动逐渐活跃；在一定经济发展条件下，一国吸纳的外国直接投资与对外直接投资是紧密联系的两个发展过程；一国出口与对外直接投资具有较强的关联性，当出口达到一定水平会诱发对外直接投资的大规模出现。据统计，2008年中国出口总额为14,306.9亿美元，居世界第二位，吸纳外商直接投资总额为924亿美元，是吸引外资最多的发展中国家，人均GDP达到 3,266.8美元，经济发展水平与对外开放程度相对较高。根据邓宁的投资周期发展理论，中国处于对外直接投资发展的第三阶段，随着人均GDP的进一步提升，对外直接投资将呈现快速增长的趋势。参照发达国家的一般经验，“十二五”时期中国企业在开展对外直接投资、工程承包与劳务合作等跨国经营领域将取得突破性进展。
（2）政府推动走出去战略将发挥更大作用。“十二五”时期，政府作为走出去战略的宏观主体，将逐步完善与走出去战略相适应的管理制度与经济体制的顶层设计，理清各部门、各级政府对走出去战略实施的管理权限与职责，加强对企业开展国际化经营的监督管理，完善对企业境外经营活动的公共服务，重点改革国有资产管理体制，切实加强对中小民企的优惠政策。“十二五”时期，企业实施走出去战略既面临国外企业市场手段的阻击，也面临国外政府政治手段的干预，“搭政治台，唱经济戏”，政府将为企业出海发挥更大的护航作用，充分利用WTO组织规则，增进与东盟、欧盟、阿盟、非盟等区域性经济合作组织的交流合作，增进多双边磋商机制，消除各种投资贸易壁垒，推进与外国签订投资保护协定与避免双重征税协定，降低企业的海外经验风险与经营成本。
四、“十二五”时期重构“走出去”战略的政府行动框架
“十二五”时期，面对后危机时代中国发展方式转型与世界经济深度调整的宏观环境，结合政府推动“走出来”战略的现状、问题与趋势，重构政府行动框架，即匡正政府如何作为、协调政企互动关系，既关系到走出去战略的实施成效，也关系到政府职能转型的成果。政府作为走出去战略的宏观主体，既是企业“离岸”的推动者，也是企业“出海”的护航者，其基本职能是通过战略规划、制度政策、公共管理、公共服务保障企业走出去战略的有效实施。因此，重构走出去战略的政府行动框架，一是要明确政府职能边界，既要杜绝政府干预企业的职能越位，也要防止政府放任企业的职能缺位，二是要完善政府的职能内容，通过对各职能部门统筹规划、协调部署，在新形势下为企业走出去提供有力保障（见图2）。
1. 发挥核心资源整合优势，统筹规划走出去战略
“走出去”作为国家战略层面，其成效取决于政府能否发挥核心资源整合优势。核心资源整合优势是中国突破比较优势、垄断优势等理论窠臼所拥有的特殊优势。“十二五”时期，政府通过有效整合制度政策资源、行政权力资源、外交关系资源等核心资源，形成独特的大国综合优势，充分激发企业走出去的内在潜能。核心资源整合优势的发挥，首先要求从战略层面实现走出去战略与国家经济安全、能源安全、资源开发、结构调整、科技进步等国家发展大计的衔接协调，统筹规划新时期的走出去战略体系；其次要求实现政府各部门、各地方层面的公共资源整合，为走出去战略实施构建经济、外交、教育等多领域协调的综合优势；再次，鼓励和引导优势企业的整合，支持规模效益显著的若干行业组建和发展具有较强国际竞争力的大型企业集团与优势企业联盟。
2. 理顺管理部门与权限，完善走出去的政策支持
针对商务部、国家发改委、国家外汇管理局、财政部、国资委、中国进出口银行、国家开发银行以及各级地方政府对企业走出去存在“分级、限额、多头管理”的问题，“十二五”时期国家对走出去战略的监管制度改革要点在于，一是理顺各管理部门与权限，杜绝各部门管理权限重叠，防止管理业务与服务项目遗漏，二是提高管理部门监管与服务效率，切实加强管理部门之间的协调，形成各部门支持企业走出去的部门联动机制，三是规范各部门针对企业走出去制定的规章制度与管理政策，逐步完善企业走出去的政策体系。为了落实上述改革要点，“十二五”时期适时建立国家支持走出去战略的综合管理机构，全面负责协调各部门支持走出去战略的政策制定与监管事项。
3. 加快对外投资立法，健全走出去的法律保障
针对我国走出去立法滞后的问题，“十二五”时期国家加强走出去的法律保障重点在于加快对外投资立法，逐步将走出去战略的各项部门规章制度、法规条例纳入法制化轨道，有序建立健全《对外投资法》、《国际经济合作法》、《对外投资管理条例》、《对外承包工程管理条例》、《对外劳务合作管理条例》等法律、法规及配套的管理办法与实施细则，依法保障走出去战略的实施，规范政府、企业以及中介机构在走出去过程中的管理、服务与经营行为。
与此同时，为了适应企业实施走出去战略的新浪潮，“十二五”时期国家将逐步加快双多边合作机制建设，通过双多边政府磋商，以投资输出国身份推动签订有关政府间协议，包括投资保护协定、避免双重征税协定、司法协助协定、经济合作协定、贸易与投资促进协定等法律文件。
4. 加强境外产业园区建设，打造走出去的区域集聚
商务部推出的境外经济贸易合作区政策使境外经济贸易合作区成为中国政府鼓励和支持有条件的企业扩大对外投资的重要举措，有利于帮助企业尤其是中小企业规避贸易壁垒、减少经贸摩擦、集中争取东道国优惠政策、提高资金使用效率、降低企业经营成本。基于商务部的成功经验，“十二五”时期国家以境外工业园、境外出口加工区、境外科技园、境外经贸合作区、境外自由贸易区等多种形式完善、新建一批境外产业园区，各部门相互协调形成部门联动以财税、金融、保险、外汇以及其他优惠政策支持境外产业园区建设，积极与境外产业园区东道国建立磋商机制，签署相关经贸合作协议，为境外产业园区建设争取良好的外部环境。
5. 完善国有资产管理体制，加强中小企业扶持政策
中金公司受托管理外汇
【本刊讯】（实习记者孙震）3月27日，国家外汇管理局副局长魏本华向外界透露，中国国际金融有限公司（下称中金公司）受托管理的一笔300万美元的外汇资金，已获批准汇出并进行证券投资。作为外汇资产管理的一次突破，市场亦有人将之视为QDII（合格的境内机构投资者）的一个“模拟版”或“缩水版”。不过魏本华很快否认了这种说法。
中金公司资产管理部总经理朱勇对《财经》解释称，此次境外外汇证券投资与QDII的不同之处在于，QDII是指国内的人民币资产兑换成外汇再汇到境外进行投资，而该项业务是国内机构投资者合法持有的外汇由中金公司受托管理在境外投资。言下之意，这一类投资不涉及外汇兑换，因此不会对国内A股市场引起资金分流。
自2001年QDII的概念首次提出，关于分流国内股市资金的说法一直十分盛行。这也造成了QFII（合格的境外机构投资者）飞速发展，而QDII迟迟不能出台的现实。
朱勇并未透露该项受托资金的客户和佣金情况，但表示这一协议是开放性的；此次300万美元只是第一笔投资，未来是否追加投资客户将视其情况而定。据称，中金公司与相关客户签订了投资指导协议，将根据客户的选择确定投资金融产品的种类与范围。至于每次境外投资，都需到外管局备案投资的种类与范围。
中金公司目前是惟一获得批准从事是项业务的证券公司。事实上，中金公司早在成立之初，即从外管局获得外汇资金管理的资格。不过受托外汇资金境外投资业务，却需获得证监会和证券业协会的批准。2005年10月，中金公司与监管单位协商，获得许可正式开展这一业务。与目前商业银行进行外汇资产管理不同，中金公司不仅可以投资固定收益证券，还可以进入股票市场，是当前国内惟一有资格进行股票外汇投资的金融机构。
证监会机构部一位官员表示，这是一个非行政许可事项，目前尚没有相关法规，因此只是个案。
随着中国外汇储备的日益增长以及人民币升值压力的不断上升，关于中国外汇储备进行多元化投资的呼声一直很高。朱勇表示，中国的外汇储备已超过8500亿美元，开放境外外汇投资，是舒缓升值压力的一种有效方式；而国内机构和个人持有大量外汇，本身也有投资需求，因此这一市场将会逐步放开。
保险
保险资金获准投资基础设施
3月20日，保监会《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》，保险资金投资基建即将开始进入实质性操作阶段。按照《办法》规定，保险资金投资基建，所投项目必须是交通、通信、能源、市政、环境保护等国家级重点基础设施项目。
《办法》对保险资金投资基建的规模和比例作出了限定，寿险公司与财险公司投资的余额按成本价格计算，分别不得超过该公司上季度末总资产的5％和2％；投资单一基础设施项目的余额，按成本价格计算，分别不得超过该项目总预算的20％和5％。根据《办法》，为了防范经验不足所引发的风险，保险机构投资基建需以委托人的身份，通过购买专业机构（即受托人）设立的投资计划的方式间接进行。
银行
银监会筹建银行监管四部
3月26日，中国银监会副主席蔡鄂生称，银监会正在筹建银行监管四部，专门负责对政策性银行、邮政储蓄机构和金融资产管理公司的监管。银行监管四部将由银行监管三部“拆分”而成。此前，政策性银行、邮政储蓄银行的监管均由银行监管三部负责。
银行及资产管理公司资金审计
3月29日，国家审计署公告称，1999年至2003年四年间，华融、长城、东方、信达资产管理公司违规处理不良资产共计272.15亿元，造成国有资产不同程度的流失。公告还称，四大资产管理公司利用虚报人数、截留收入、虚列费用等手段，获取巨额财政资金用于职工奖励和福利，累计违规问题金额高达26.56亿元。
审计署还查明，工行、建行等四大国有银行多次联合地方法院伪造证明，将严重违规经营和涉嫌违法犯罪的损失转嫁给资产管理公司。这种违规剥离累计达169.18亿元之多。
证券
中信3.3亿收购华夏基金
3月27日，中信证券董事会审议并通过了《关于受让华夏基金管理有限公司的股权的议案》。
关键词：跨国公司 “引进来”和“走出去”战略
德国在长期促进经济迅速增长的过程中以其优良的综合投资环境、完善的法律体系和日臻成熟的政府服务理念吸引了大量国际跨国集团落户，同时，德国本土也迅速涌现出一大批实力雄厚的跨国公司。德国在跨国公司的“引进来”和“走出去”管理方面积累了许多宝贵经验，对于促进我国的企业走出去发展，提升国际产业竞争力，具有重要的现实意义。
一、德国跨国公司的“引进来”和“走出去”
(一)以最优的自然及人文环境为主要手段吸引跨国公司
德国政府并没有为吸引外资制定专门的优惠政策。德国在吸引外资方面主要靠其良好的投资环境，主要体现在高效劳动生产率(虽然德国的工资成本高，但因劳动生产率高，实际工资成本相对降低)、高素质的技术及工作人员、良好的基础设施、合理的工业结构、优美的自然环境及绝佳的地理位置(地处欧洲中心)等方面。此外，有关股权转让所得利润免税的条款也吸引境外投资者。德国政府虽然没有制定总体优惠政策，但各联邦州有各自的优惠政策。
(二)制定有效的法律措施促进本土跨国公司实现境外投资便利化
1、德国政府对本国国民(包括自然人和企业)向境外投资，原则上一视同仁，不论其投资者类型、投资方式、投资类型和投资国别，而且一般并无审批和登记等要求(敏感性行业如军事工业等例外)。投资者如向银行贷款，则由承贷行对项目进行评审。德国央行汇总统计所有通过银行汇出资金的数据(时间、数额及用途)。
2、德国政府通过与发展中国家和新兴国家签订投资促进与保护双边协议来保障德国企业在国外的经济利益。协议的主要内容是投资者可以享受国民待遇和最惠国待遇；保证资本和盈利的自由汇出；法律手段对私有财产进行保护；投资者与所在国发生争议时可提交国际仲裁法庭解决。德国已和125个国家和地区签订了双边协议。另一方面，德国政府对德国企业在国外的政治风险予以担保，担保的投资有股份、公司股东以股东形式的借贷、给境外分公司配置的资本(调拨资本)。除担保本金外、每年可以对股份和以股份形式的借贷的盈利担保达100％。担保期一般为15年，特殊情况可延长到20年，担保期满后可以续延，每次最多5年。
3、德国政府根据国际劳工组织的劳动标准和经合组织制定的对跨国公司的指导原则，对跨国经营活动进行监督和管理，重点是雇工、环保、竞争手段和纳税；德国金融监督管理局对德国的跨国公司，特别是银行和保险公司的境外资本运作起着重要的监督和管理作用，并定期向联邦财政部提交报告：联邦卡特尔局与欧盟卡特尔局合作对德国公司超过一定限度的跨国并购进行评估，以防止产生市场垄断，包括区域性的垄断。
(三)政府各部门发挥联合服务效应，并借助社会中介为跨国公司提供全方位的咨询服务
多年来，德国财政部、经济劳动合作部、中央银行、金融监管局等部门致力于建立科学、高效、透明的公共信息服务平台，为跨国公司提供投资国家的法律政策、投资环境分析、市场和风险咨询等，并委托律师行、会计师行及各类专业调查公司协助跨国企业做详细的市场调查，使跨国企业能够“有备而来”、“有备而去”。
二、跨国公司在我国的发展态势及存在的问题
目前，全球500强跨国公司已有450多家在华进行了投资并设立了分支机构。与此同时，我国提出实施“走出去”的发展战略。当前，我国社会主义市场经济体制逐步完善，国民储蓄呈较高水平，国家外汇储备充足，企业竞争力不断增强，这些为企业“走出去”提供了重要条件。但总体来看，我国企业在开拓国际市场方面还处于较低的水平，涉外经济的“引进来”与“走出去”尚处于不均衡的状态。
(一)外资跨国公司在我国的投资策略和资金运营动向分析
伴随着投资总量不断提高的同时，在华的外资跨国公司的投资策略和资金管理出现了一些新的动向。
1、从以前经营单一业务转向对业务经营及管理进行全面的优化组合。主要表现在：(1)注重产业链的整体构建，以增强产业的辐射能力和集团的控制能力，从原来单一的制造活动向现在的产业链上下游延伸，包括投资研发、采购、销售、服务等环节；(2)注重核心业务发展，实行非核心业务外包、核心业务内聚的经营战略；(3)经营管理日益集中化，许多跨国公司在调整经营战略的同时，也对经营管理和组织架构进行了调整，实行投资管理一体化，如建立地区总部、投资性公司、资金运营中心，以便整合、优化资源配置，提高效率。
2、从“绿地投资”为主转向“绿地投资”和股权并购相结合。外资跨国公司经历了在我国市场的调整和巩固阶段之后，就进入了扩张阶段，收购与兼并将成为未来跨国公司在中国市场的一个战略性方向。在华外资跨国公司一方面加大绿地投资，另一方面开展了如火如荼的并购活动。当前除对一些高科技、高附加值的行业加大并购投资外，房地产投资方面，不少跨国公司将投资的目标锁定在具备丰富土地资源的项目。跨国公司在华并购不仅实现了快速扩张，而且获得了大量的人民币资产，还巩固了在中国的市场基础。
3、向高附加值和外部性强的行业转移，尤其是加大了对金融业和零售商业的投资。目前跨国公司以多种形式进入我国金融业。外资银行加大了金融业高附加值业务的投入，如零售银行业务、贸易融资业务、代客理财业务等，同时与中资银行在高端客户方面展开了激烈的竞争。国际零售业巨头也纷纷加大了来华的步伐，外资连锁商店如雨后春笋一样，在各大中城市出现。跨国公司正从更深层次上渗透到我国经济的方方面面。
4、跨国公司进出口融资非均衡分配现象日渐突出。虽然跨国公司扩大了在华融资比例，但在融资分配方面呈现出明显的不均衡。进口融资多选定在中资银行，出口融资多选定在境外银行，解释这种行为跨国公司有很多的理由。这样的安排，不仅不利于中资银行的风险控制，而且不利于监管资本的恶性外逃：在经济振荡时，会加剧经济波动的幅度和对经济的破坏力。
5、关联交易大增，交易方式复杂。在经济全球化背景下，跨境关联交易已逐渐成为跨国公司实现资金跨境流动的主要渠道，呈现出多样性、隐蔽性和复杂性等特征，尤其是以转移利润、逃避税收、规避
外汇管理、转移境内资产、进行变相融资为主要目的的关联交易值得我国各监管部门的高度重视。
(二)中资企业“走出去”投资策略和资金运营分析
目前，越来越多的中资企业走向海外，而且投资规模日益扩大。从原来的贸易型逐渐转为生产型，从绿地投资转向绿地投资和股权并购相结合，投资领域从家电行业为主逐渐转向石油、矿山等战略资源。但是其资金管理模式基本上还是停留在国内融资、分散管理的模式上，这种模式目前来看已经产生了一些问题。
1、融资渠道不够畅通成为企业发展境外投资的重要瓶颈。目前我国跨国公司在境外由于多种原因，还很难获得境外的充分融资。境内母公司虽然可以从境内银行获得融资，但是根据现行外汇管理规定，无论是将国内资金汇出境外，还是国内银行担保在境外的银行融资，都需要比较复杂的审批手续，因而从数量上和时间上很难满足境外公司的融资需求。
2、集团内外汇资金内部运作限制条件苛刻，使跨国企业很难真正实现外汇资金的集约化管理。现行法规已允许中资跨国公司将境外闲置外汇资金在成员公司间运作，使境外子公司之间多了一条融资渠道，但规定的“门槛”太高，限制条件苛刻，多数企业集团不能达到规定条件。
三、几点启示
经过30年的改革开放，我国积累了一定的经济资本，劳动力的教育程度也得到了明显的改善，但是要达到德国的水平尚需时日。虽然我国和德国在经济制度、法律体系、货币政策及汇率机制等方面有着太多的差异，但这并不影响德国对经济主体的先进管理经验及理念带给我们的启示。我们认为，无论是促进我国企业“走出去”，还是吸引境外跨国公司“走进来”，我们的政策尚有很多地方值得完善。
(一)加快涉外经济的立法和制度建设及完善工作
在过去的数十年，影响全球资本流动最重要的因素是制度的质量和法律体系起源。德国在涉外经济发展的过程中，制定和出台了相当全面而严谨的法律配套制度，比如对境外投资的保护性制度和措施、对跨国公司在境外的经营活动进行的有效监督和管理、对跨国公司的境内外并购交易所设定的限制性条款等。而我国在涉外经济快速发展的同时，在相应的法律体系的完善和配套制度建设方面仍有相当的距离。比如，中国股市正日渐成为世界投资者关注的焦点，很多在华跨国公司也把能进入中国股市作为经营的目标之一，他们或者直接上市，或者通过收购上市公司间接上市，而目前我国对跨国公司进入中国证券市场还缺乏统一的管理规定，很容易导致不公平的竞争格局。我国监管部门当前必须考虑在鼓励境外跨国公司进入我国证券市场的同时，应对进入证券市场的外资公司的资格和规模等进行必要的管理，在政策规定中，既要体现外资跨国公司与境内中资公司的公平待遇，又要防止出现垄断行为或敌意并购行为。
因此，我们需进一步完善涉外经济的立法和制度建设工作，提高政策透明度，降低境外跨国公司在我国经营活动中的法律风险和交易成本，同时也为国内中资企业进行境外投资及在国际市场进行并购交易提供更有效的法律保障。
(二)加快建立和完善政府各个管理部门间的合作机制
德国在跨部门合作方面堪称典范，而且在政府颁布的法律中有明确而清晰的界定，无论是在统计数据共享、现场检查合作、共同制定政策、处理重大事件的意见交换等方面都有很清楚的合作要求，极大地提高了管理效率。我国在这方面虽取得了一些成绩，但合作效率仍有待提高。因此，要下大力气完善商务、海关、税务、工商、外汇等监管部门共享的信息平台，使跨国公司方方面面的行为同时进入各部门的视野，加强联合分析工作，对“走出去”的企业要实行各部门认同的“一揽子”鼓励和保护政策，对“引进来”的企业也要实行相同程度的优惠政策，对异常的跨境关联交易要联合进行跟踪、联合打击，提高联合执法效力。
(三)全面注重引进外资的质量和综合效益的评估，加快实现利用外资由数量增长型向质量效益增长型转变
德国在引进外资跨国公司的过程中，主要依靠的并不是大量的土地及税收上的优惠政策，而是以过硬的劳动力素质、严谨的工作作风而产生的高效的劳动生产率吸引了很多国际跨国企业进驻，尤其在环境保护方面，德国是发展循环经济的先驱国家，颁布了一系列规定及条例，德政府一直将环保因素指标列为引进外资的核心指标之一，并规定了很多细项，考核这一指标的工作程序也很复杂而严格。对比我国的情况，改革开放30年来，我国在引进外资方面取得了举世瞩目的成就，外国直接投资总量已跃居世界第二，为我国国民经济的快速发展和创造大量的社会就业起到了不可估量的作用。但是，总结其中的教训也不少，比如，一些地方政府为了追求政绩采取竞相压低土地价格、劳动力价格的方式吸引外资，有的地方甚至默认税款流失。在环境保护方面也睁只眼闭只眼，绿色GDP在某些地方只是在走过场。此外，长期以来大量初级加工制造业的引进导致大量加工产品的出口，造成近几年来进出口贸易的持续大额顺差，影响了国内货币政策的执行效果，也引发了一些后遗症。因此，我们在继续坚持利用外资的同时，必须高度重视其核心质量和综合效益，应适时取消对外资企业的超国民待遇，创造公平有序的市场竞争环境；在引进及保留高端制造业的同时，应加快建立国际服务外包生产基地，提升出口产业结构；应进一步完善跨国公司投资的行业和地区的统一规划，推动经济协调、和谐发展。
(四)进一步简化和完善境外投资外汇管理手续，满足企业境外投资的需要
德国在本国企业境外投资的管理上没有任何行政审批或登记要求，手续相当简便，只是由德国中央银行对所有境内汇出数据进行全面统计即可。我国尚处于资本管制阶段，但有些环节仍有简化的必要和空间。比如，在中资企业集团“走出去”方面，应在试点的基础上，放宽集团内外汇资金内部运作条件，降低“门槛”，拓宽企业的融资渠道；进一步简化企业外汇资金来源审查手续；改革现行境外账户管理办法，可考虑将开立境外账户事前审批制为事后备案制，允许境外承包工程企业以联营体名义在境外开立账户；加强境外投资外汇管理信息化建设，提高技术手段，完善境外投资统计监测系统，提升监管手段和监管效率；尽快制定境外投资保险制度，为企业在境外投资可能遇到的政治风险提供保护。
关键词离岸金融 法律监管 措施
文章编号1008-5807（2011）02-075-01
一、现代意义上的离岸金融概念及范围
二十世纪八十年代，美国建立了其国内的离岸金融市场――美国国际银行设施(International Banking Facilities，以下简称“IBF”)。随着美国IBF的设立，离岸金融的离岸性已不应局限在货币游离于发行国之外，IBF条件下的“离岸”实际上是指游离于一国国内金融的循环系统或体系之外。所以，笔者认为，离岸金融可以简单的定义为在货币发行国国内金融循环系统或体系之外并且通常在非居民之间以该国货币进行的各种金融交易或资金融通。
二、我国目前的离岸金融市场法律监管现状
我国目前在离岸银行业务领域仅有极少的几部法律规范――中国人民银行于1997年10月23日颁布并于1998年1月1日起施行的《离岸银行业务管理办法》(以下简称“《管理办法》”)、国家外汇管理局于1998年5月13日颁布并实施的《离岸银行业务管理办法实施细则》(以下简称“《实施细则》”)、中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)于2006年1月12日颁布并于2006年2月1日实施的《中资商业银行行政许可事项实施办法》(以下简称“《中资银行行政许可办法》”)以及《合作金融机构行政许可事项实施办法》(以下简称“《合作金融机构行政许可办法》”)，上述几部法规在从事离岸银行业务的条件以及离岸银行业务管理等方面做了规定，构成了我国目前离岸金融市场法律监管的基本框架。
三、我国目前离岸金融法律监管制度中存在的问题
第一，监管机关职能相对单一。离岸银行业务所涉及的内容不仅包括外汇交易，还包括银行的内部经营管理，所以，对离岸银行业务的监管不应当局限在外汇方面，而应当涵盖银行业务监管方面。根据《管理办法》的明确规定，国家外汇管理及其分局是离岸银行业务的监管机关，而国家外管局的主要职能仅是监管我国有关外汇的事务，显然与离岸金融监管的要求不符。
第二，参与离岸银行业务的主体范围过于狭窄。《管理办法》及其《实施细则》中允许从事离岸银行业务金融机构的范围均未包括外资银行，且中国银行业监督管理委员会于2006年颁布的《外资银行行政许可办法》中亦未规定外资银行申请从事离岸银行业务的实质条件或审批程序，所以，如果仅从目前的立法判断，似乎可以得出目前在我国的外资银行无法从事离岸银行业务的结论。
第三，对“非居民”界定不统一。《管理办法》第四条规定，“非居民”是指在境外(港、澳、台地区)的自然人、法人(在境外注册的中国境外投资企业)、政府机构、国际组织及其他经济组织，包括中资金融机构的海外分支机构，但不包括境内机构的境外代表机构和办事机构。2007年 3月16日．有不同的具体规定，例如《国际收支统计申报办法》规定，“非居民”是指在中国境内居住不满1年的自然人，两者明显存在差别。
四、我国目前离岸金融法律监管制度的完善
针对我国离岸金融市场法律监管制度存在的问题，笔者认为，可以采取以下几方面的措施予以完善：
第一，应当对离岸银行业务制定一部比较系统的法律。目前有关离岸银行监管的规定散见于各地及各类的“批复”、“通知”等，法律效力低且透明度差，不利于我国离岸金融市场的建立以及对其有力监管，因此，有必要就离岸银行业务制定一部较为系统全面的法律，同时，应当由级别相对较高的立法机关制定，以厘清法律效力位阶方面的问题，
第二，明确监管机关。由于离岸银行业务涉及银行经营管理的诸多方面，在目前我国尚未对金融实行混业监管的前提下，可以由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、国家外管局以及司法和税务等多个机关进行联合监管，同时，随着我国离岸金融市场的不断发展，建议借鉴目前西方主要离岸金融市场的做法设立一个综合的监管机构实施对离岸金融的监管权。
参考文献：
[1]Edmund M．A Kwaw,The Grey Areas of Eurocurrency Deposits and Placements，Dartmouth Publishing Company,1994．
所谓“红筹架构”，就是中国企业为了实现境外上市的目的，在境外设立一个或数个壳公司，通过股权或协议控制方式使境内公司成为境外上市公司的子公司或者被完全控制的境内利益关联企业，即可变权益实体（VIE:Variable Interest Entity），从而使境内外公司合并财务报表，在符合境外证券交易规则的情况下实现境外上市的目的，这些境外的壳公司也被称之为“特殊目的公司”（S PV：Special Purpos Vehicle）。
去红筹与搭建红筹架构相反，就是拆除红筹架构，回归境内上市。自2009年年底以来，已有近30家已经搭建红筹架构准备境外上市的企业在上市前，由于种种原因放弃了境外上市计划，选择并登陆了境内证券交易所。但自2006年以来，尚无一家已经在境外上市的中国概念股成功完成去红筹进而在实现境内上市的案例。但不少中国概念股已经或正在进行私有化，准备回境内上市。因此，研究中国概念股去红筹对相关公司和中介机构具有重要的现实指导意义。
私有化中多涉及对赌协议
所谓“私有化”，即拟退市公司公开收购已发行股票，变公众公司为私有公司。私有化是境外已公开发行股票上市公司拟退市的第一步。
由于私有化需要巨额资金作为回购款项，所以大部分企业选择与私募基金、投行等境外投资者合作，如于2011年5月20日宣布私有化并于2011年11月4日完成私有化的中消安与贝恩资本（Bain Capital）旗下子公司A mber Parent Limited 和 mber Mergerco合作。2011年10月15日公开宣布私有化的盛大网络与 J.P.Morgan Securities ( Asia Pacific ) Limited合作，收购流通在外的股票。
“天下没有免费的午餐”。境外投资者协助中国概念股私有化的目的，是为了取得更多的回报。尤其是退市企业选择在其他交易所重新上市，这时境外投资者会考虑如何保证超额回报和安全退出的问题，会与退市公司签订一系列协议（包括但不限于对赌协议），会对退市公司未来的盈利水平和上市时间做出明文约定。
对于拟上市企业，中国证券监督管理委员会（简称中国证监会）对于对赌协议绝对禁止。因此，对于签订对赌协议的拟上市公司而言，应当在递交上市资料时解除对赌协议，并对曾签订和已解除对赌协议的行为予以披露。
实践中很多企业否认自己与境外投资者签订对赌协议，对于该信息在上报材料中根本不予提及相关信息，这一类行为若被发现，则存在着遭受处罚的法律风险。根据《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）将受到罚款及警告等处罚；根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（下称《首发办法》），中国证监会有可能终止审核并在3 6个月内不受理发行人股票发行申请。所以，递交上市资料不等于上市成功，境外投资者的利益面临着监管风险。
此外，也不是所有的中国概念股都适合去红筹回境内上市，在境内上市要受到产业政策限制。因此中国概念股选择去红筹之前，一定要对企业所处行业是否适合回境内上市有明确判断。
搭建和拆除红筹架构的步骤
1 .搭建和拆除红筹架构
中国企业目前境外上市主要采取以下两种方式：直接股权并购和V I E模式。两者的共同点都是境内公司的实际控制人在境外直接设立或者购买境外公司，然后控制境内公司，在符合境外上市地公认会计准则的前提下，实现境内外公司合并财务报表，达到境内企业在境外上市的目的。
不同之处在于，股权并购直接通过境外公司或境外公司在境内设立的外商独资企业（WOFE：Whol ned Foreign Enterprise）收购境内公司的股权或资产，境内公司成为境外公司的子公司，企业性质变更为外商独资企业；V I E模式是通过境外公司在境内设立外商独资企业，外商独资企业与境内公司及其股东签订一系列协议，实现外商独资企业对境内公司的资产及管理上的控制，境内公司成为境外公司的关联公司，但境内公司的性质仍然是内资公司。
图1为通常情况下的架构图，境外公司便是前述的特殊目的公司，特殊目的公司选择开曼群岛（Cayman Islands）和英属维尔京群岛（BVI：British Virgin Islands）设立，主要是出于这两个地方的经济和贸易环境稳定，有许多便利和税务优惠。图1中的投资人通常是私募投资人，包括境外的一些投资银行或私募基金等。选择中国香港的公司做中介公司也是基于香港与大陆直接的密切联系，尤其是在税收方面享有一定优惠。
2 .境内上市最好注销特殊目的公司
根据图2可以看出，拆除红筹架构的原则就是将拟上市公司股权直接转回境内。在完成私有化后，公众股股东作为投资者退出境外上市公司。根据拟红筹企业在境内上市的成功经验来看，对于境外特殊目的公司，最好是全部注销，并由当地律师出具证明文件，证明不存在逃税或其他违法犯罪行为。对于私募投资人，可在境外公司注销前，将其所占有的境外公司权益转移到境内实体公司，成为境内实体公司的股东。
具体而言，私募投资人会与境内实体公司及其股东或实际控制人签署一系列协议，一方面保证私募投资人成为未来拟上市公司的股东，另一方面也可能继续出资，为完成私有化注入大量资金，其对价便是获得更多股权，也可能签署前述的对赌协议。
采取股权控制和协议控制实现境外上市的境内实体公司，在根据现行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）、《证券法》、《首发办法》以及相关法律法规，准备境内上市时，中国证监会会关注在报告期（自递交上市材料之日起前3年）中，实际控制人是否发生变化，境外已经注销的公司作为实际控制人或控股股东曾经的关联公司，是否有过实际运营，如果有，是否存在违法行为、受到过处罚并与境内实体公司存在同业竞争关系。有关上述问题的表述将体现在上市提交的相关法律文件及中国证监会的反馈意见中。
3 .上市主体选择所要考虑的一系列法规
通过图2可知，股权并购方式和协议控制方 式的企业在境内上市主体的选择上不同。
对于前者，在去红筹过程中，通常会保留香港公司，以保证境内实体公司的外资性质，从资产和业务来看，外商独资企业其实就是境内实体公司，成为上市主体并不要求企业性质变化，可以继续享有外商独资企业的税收优惠，并有利于保证业绩的连续计算。从理论上讲，满足《公司法》、《证券法》、《首发办法》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（2001年11月）等相关法律法规时，在完成去红筹后，经过改制为股份有限公司后便可以向中国证监会递交申请材料。但外商独资企业在境内上市还应报商务部审批。
对于后者，去红筹过程中相对简单，因为境外特殊目的公司、外商独资企业注销，VIE协议解除，境内实体公司还原为境内公司，在境内上市不需要向商务部报批。但却涉及到未来证监会在上市意见反馈中，对VIE协议的合法性、《外国投资者并购境内企业的规定》的规避问题。
2006年8月8日，商务部、证监会、国资委、税务总局、工商行政管理总局和外汇管理局六家监管机构，联合了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即10号令，下称《并购规定》），其主要内容是规制有关外国投资者并购境内企业的行为。2009年6月22日，商务部对该法规进行了修订。根据《并购规定》，通过境外公司并购境内公司股权实现境内企业境外上市的行为必须经过商务部和证监会的审批。
《并购规定》出台后即遭遇尴尬，自颁布5年来，商务部和证监会未根据该规定审批通过一家企业。同时，监管部门对采取V I E模式实现境外上市的既成事实则采取了漠视的态度。支付宝事件（阿里巴巴集团管理层于2011年3月31日终止了协议控制，结果切断了境外股东软银和雅虎对支付宝的实际控制权）发生后，境内有关VIE协议合法性的争议由幕后转到了台前。一般认为，取V I E模式本身就有规避法规之嫌。
4 .业绩连续计算涉及的政策未知因素
根据《首发办法》，拟上市企业应依法运行完整的3个会计年度。
理论上，由于红筹架构搭建过程中，企业已经通过协议控制的方式实现了境外上市，境内实体公司的财务数据与境外特殊目的公司合并，境内实体公司的利润已经转移至境外特殊目的公司，境内经营实体一般不保留或仅保留很少的利润，因此境内经营实体的利润情况难以满足上市条件。但实务中，境内实体公司通常还在境内依法纳税，按照税法上“实质重于形式”的惯例而言，境内实体公司既然根据其总的利润（可满足 上市条件）依法纳税，虽然形式上其利润通过协议控制被转移，但实质上也可视为利润没有转移到境外。对于该种情况应当如何认定，至今没有案例可以借鉴。在此仍建议选择原有的境内实体公司作为上市主体。
若因境内实体公司依然在境内合法运营并依法纳税，从而允许业绩连续计算，那么一旦完成去红筹过程，加上已满足境内上市条件，则没必要再额外运行3个会计年度，而是改制为股份公司后，便可直接申请上市。但麻烦在于至今没有相关的成功案例。而对于过去3个年度境外监管机构公示的经审计财务数据，是否可以作为企业境内上市申请所需的3年财务数据，中国相关主管部门也没有出台规定，所以该做法能否为证监会接受，尚不确定。
税收法律风险
1 .境外特殊目的公司纳税问题
根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（下称82号文），通常情况下，实际管理机构在中国境内的企业，注册地在境外的公司仍应当认定为中国居民企业，应当缴纳25%的企业所得税。
境外上市过程中，大部分的特殊目的公司都只是壳公司，境内公司是实体运营公司，而且境外上市公司的实际控制人通常为境内居民或者在境内有经济利益关系，因此从理论上特殊目的公司大部分应认定为居民企业。如果认定境外特殊目的公司为非居民企业，其在拆红筹的过程中被注销，因此在境内上市申请过程中应做好这些特殊目的公司历史上如何纳税的解释。境外特殊目的公司如何纳税，除了受到82号文以及相关法律规制外，实务中很大程度上取决于税务主管部门的判定。
如果判断为中国居民企业，基于境外特殊目的公司没有实际运营，没有产生收益，所以对境外特殊目的公司征税的前提并不存在。最好是让境外特殊目的公司所在地会计师事务所和律师事务所出具证明文件，证明该公司除控股境内外商独资企业外没有实际运营，并且已经注销，在存续期间没有违法行为。
证监会在审核红筹构架回归公司上市申请时，通常不仅要进行合规性审查，也对红筹架构清理过程中股权转让合理性以及股权转让定价、付款问题给予重点关注。
红筹架构清理过程中，股权转让定价是否合理通常应综合考虑公司股权转让的目的、公司净资产情况、转让双方关系、公司上市后预期收益等因素予以判断。股权转让过程中股权转让价款通常应支付完毕，并且资金应来源于股权受让方自有资金。
对于中国居民企业股权在境外转让，尽管转让股权发生在境外，但实际上仍可能被税务主管机关认定为中国居民企业之间股权的转让。
如果被税务机关认定为非居民企业，即使没有进行实际运营，在境外发生的股权转让行为仍将受到698号文的规制。
2 .通过设立特殊目的公司逃税的法律风险――698号文
在搭建红筹架构过程中，往往会涉及到特殊目的公司在境外的股权转让问题。比如香港公司与英属维尔京群岛或开曼群岛设立的拟上市公司通过境外换股，香港公司的子公司――境内外商独资企业――便成了拟上市公司的子公司，换言之，香港公司将境内公司的股权通过境外换股的方式转让给了拟上市公司。
香港公司、拟上市公司如果被认定为非居民企业，这种非居民企业之间转让境内企业股权的行为受到《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（下称698号文）的规制。698号文的目的是防范外国投资者通过转让特殊目的公司来间接转让中国境内公司股权，从而逃避中国税收。
尽管698号文的执行力和约束力有限。但证监会通常会对发行人及其关联公司（境外特殊目的公司）是否存在通过设立特殊目的公司逃税的行为予以关注并要求做出解释。建议企业在拆除红筹架构过程中与当地税务主管部门进行沟通，对股权转让价的确定予以解释和说明，以免出现后续被税务部门按照独立交易原则调整计税基础，被要求补税，进而影响上市。
3 .代扣代缴企业所得税问题
对于中国概念股，如果向非居民企业股东派发股息的话，还需承担为非居民企业的股东代扣代缴企业所得税的义务。根据《国家税务总局关于非居民企业取得B股等股票股息征收企业所得税问题的批复》规定，在中国境内外公开发行、上市股票（A股、B股和境外股）的中国居民企业，在向非居民企业股东派发2008年及以后年度股息时，应统一按10%的税率代扣代缴企业所得税。非居民企业股东需要享受税收协定待遇的，依照税收协定执行的有关规定办理。如果中国居民企业在境外上市后还承担着一定的代扣代缴义务。
4 .个人所得税问题
在中国企业境外上市过程中，境内公司的实际控制人和股东通常为境内自然人，并有住所，如有法定事项的所得时，应依法缴纳个人所得税。
在境内公司境外上市重组过程中，会涉及一系列的股权转让，根据《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》，股权转让所得属于财产转让所得，应缴纳税率为20%的个人所得税。税务机关通常会从严进行股权转让所得计税依据的评估和审核，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况。对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。因此，境内公司的股东及实际控制人面临着巨额的个人所得税的风险。
外汇法律风险
1 .逃汇法律风险――75号文
为了加强对境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资所涉及的外汇管理进行规制，国家外汇管理局于2005年10月21日了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称75号文）。
国家外汇管理局为进一步明确7 5号文的管理原则和适用中的相关问题，简化操作流程，于2011年5月2 0日了《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（下称19号令）。根据75号文以及19号令，境内居民或企业法人通过设立特殊目的公司进行境外融资并返程投资应当到当地省级外汇管理部门办理登记，公司变更也要登记。实践中，在美国上市，没有办理个人外汇登记并不构成上市实质，只要充分披露便可以。
但作为去红筹的企业而言，没有办理外汇登记将涉及一系列的法律问题。75号文对“境内居民自然人”的定义是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。可见该定义主要是规制中国居民。不少企业当初为了上市，不惜将实际控制人改变国籍，或者找外国人代持，至于75号文所提到的在境内利益关系，在实务中，如何判断外国人在中国境内是否有经济利益也很难操作。而回境内上市，需要解释清楚，是否依据外汇规定办理了外汇登记，并且没有违反相应的外汇规定。
境外上市后通常会经过几轮融资，但巨额境外融资款项流入境内，如果没有办理外汇登记，就会带来外汇监管的风险。由于境外对涉及跨境融资行为的募集资金监管不那么严苛，其募集资金的用途很难掌控。若以境内的外汇监管尺度来衡量，这便涉及到严重的逃汇问题，根据《中华人民共和国外汇管理条例》将受到罚款或警告，情节严重的，有可能被追究刑事责任。
在香港上市上是必须办理外汇登记的，即使如此，原来在香港上市的中国概念股去红筹申请境内上市过程中仍存在着一系列法律约束。根据7 5号文，境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。但在实践中，已经办理外汇登记的企业或其股东是否已经按照外汇管理局的规定办理了相应的变更登记，很难确定，风险由是而生。
2 .外汇使用风险――142号文
根据《外汇管理条例》等相关法律法规的规定，境外上市的融资款应打入外商独资企业到资本金帐户里。但根据《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（下称142号文），外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。对于股权并购实现境外上市的企业而言，境外上市募集资金如果顺利打到资本金帐户，其使用用途就受到了142号文的限制。
对于企业而言，并购扩张通常是其发展战略之一，部分企业因此违反142号文使用了募集资金，并购其他企业，因此存在被外管局处罚的法律风险。
通过协议控制方式上市的企业，由于外商独资企业通常是壳公司，外商独资企业与境内实体公司签订协议，使境内实体公司的利润得以顺利转移至外商独资企业，但当境外上市融资款项到达外商独资企业，如何转移到实体公司却同样面临着法律障碍，属于灰色地带，因为根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷，但实务中，企业之间的借贷行为时有发生。
由于企业作为出借方与个人之间发生的借贷行为属于民间借贷，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，只要借贷双方当事人意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，该借贷行为一般应认定为有效。因此通常情况下由外商独资企业借钱给境内实体公司的股东，再由股东将钱借给企业的情况时有发生。甚至在签署的控制协议中，直接设计一个借款协议，由外商独资企业直接将资金借给实体公司的股东，并直接约定款项用途用于境内实体公司的增资或者经营发展。这种做法是否会被认定为违法行为，尚不确定。
结论
可见，中国概念股即使顺利完成了去红筹，要实现境内上市仍存在着诸多法律风险，包括股权、税收、外汇、出资等。同时，对于中国政府主管部门而言，从上述分析中可以看出，其制定了严苛的各项制度，尤其是税收和外汇的严格规制使中国概念股回归境内上市难度很大。如果要推动优质中国概念股顺利回归境内上市，必须由各主管部门对已有的法规做出相应修订或推出新的规定。
境内期货公司需要国际先进经验提升自身水平,相对于证券、基金等金融企业,境内期货公司在资本实力、管理水平和人员素质方面存在着客观差距,这就更需要引进国际先进经验来提升自身水平,缩小现实差距。可行性。迫切需要加快开放的期货市场同时也具备了相应的条件。首先,市场有深度。境内期货市场的交易规模近年来呈现出爆炸性增长,各主要品种的交易量在国际市场都引人瞩目,市场已具备接受境外投资者的深度。其次,监管有力度。近年来,随着期货市场法规体系的修订和基础性监管制度的完善,市场整体规范度越来越高。监管层对于市场整体风险的监控和处置水平在不断提升,应对开放中新问题的能力逐渐加强。最后,开放有限度。作为资本市场的一部分,期货市场对外开放不可能脱离我国资本市场总体的开放战略。加快开放进度的需要是局部的,从全局来看期货市场的开放仍应是有节奏有计划的。
新兴期货市场对外开放的经验分析
1.部分新兴市场的对外开放情况。(1)台湾期货市场。1992年至台湾期货交易所设立,台湾地区所谓的期货市场仅仅是投资者进行境外期货交易的市场,可以说是一个天生的对外开放市场。1998年台湾期货交易所正式经营并推出本土期货合约以后,在投资者准入方面,台湾期货市场从初期仅允许境外投资者基于避险目的从事境内期货交易,到目前放开境外投资者从事非避险目的境内期货交易,但仍有持仓限制。由于市场的开放性,目前三分之一的台湾期货商具有外资背景。(2)印度期货市场。1995年印度正式推出了境外机构投资者(FII)制度。FII在印度证券交易董事会(SEBI)注册登记后,能够参与金融衍生品市场的交易。目前,印度商品期货市场也已经对境外投资者开放。遵守印度法律的外国投资者都可以成为交易所的会员。通过适度开放交易所股权,印度公司制交易所也引进了外资战略投资者。在对境外服务商的开放上,通过允许与本土期货公司合作,境外期货商大量进入印度期货市场。(3)韩国期货市场。从1995年加入亚太经合组织后,韩国逐步开始金融市场对外开放。1998年7月,韩国宣布衍生品交易对境外投资者开放。根据韩国交易所数据,境外投资者在期货市场的份额持续增长,已成为韩国期货市场的重要投资力量。对外开放后,韩国期货市场投机交易比重逐渐降低,风险管理功能更加突出,市场进入到一个全新的更加成熟的发展阶段。(4)巴西期货市场。巴西期货市场对外开放的大背景是巴西在金融领域采取的自由化举措。2000年1月,巴西中央银行批准巴西期货交易所可以向境外投资者开放,但持有的金融资产必须托管或存放在指定机构。符合条件的外资期货服务商允许在巴西开展业务,并申请成为交易所的会员。目前,巴西期货交易所和圣保罗证券交易所都有几十家外资会员,这些外资会员大多可以提供经纪服务,很多外资会员还可以提供结算服务。此外,巴西还为期货市场的开放提供了税收优惠、便捷结算等多方面优惠和服务。2.对我国期货市场对外开放的启示。(1)积极推进,合理规划。新兴市场对外开放的成功经验表明,监管层对于期货市场的开放必须持有积极的态度,只有这样才能保证对外开放的有序高效开展。同时,期货市场的开放应该做好规划,把握节奏,在结合自身实际情况的基础上渐进式推进,只有这样才能充分体现开放的成效。(2)法制配套,服务跟进。新兴市场对外开放的一个普遍特点是监管层都以“先立法,后开放”为指导原则,针对开放都事前进行了建章立制。在开放过程中逐步完善QFII制度、国际监管协作制度等配套制度。法制的完善规范了市场的开放,有效防范了开放带来的风险。此外,当地监管层对于市场开放的优惠措施和高效服务也推动了市场的健康发展。(3)以我为主,发挥优势。成功的新兴期货市场在对外开放中都建立了本土市场的国际比较优势,在国际主要期货品种上具有了一定的话语权,同时更重要的是形成了自身市场的核心产品,对国际投资者形成了较强的吸引力。因此,期货市场对外开放要以建立比较优势,提升本土市场国际地位为重要着力点。
我国期货市场对外开放的战略选择及应对举措
(1)第一阶段:按国际惯例,规范和发展我国期货市场,完善商品期货品种,上市金融期货品种,推动期货交易所国际合作,扶植大型期货公司,开始逐步放开境外期货业务。①大力推进《期货法》立法的全面准备工作,为期货市场规范运行和发展提供法律依据和保证。同时,借鉴国际市场经验,制定期货市场对外开放具体配套制度,重点考虑金融期货市场推出初期的QFII制度。②继续完善商品期货品种体系,上市钢材、稻谷、PVC等品种,为境内投资者应对商品价格大幅波动冲击提供有效途径和手段,继续扩大国内商品期货市场规模,为未来市场参与国际竞争打下基础。同时,推出股指期货,为国债、外汇等金融期货品种上市做好准备。③交易所应顺应全球化发展潮流,加快国际合作的步伐,探索与国内外交易所进行多层次合作的可能性,提高交易所的国际地位,为金融市场的开放和金融期货的推出作好准备。④在完善期货交易所会员制基础上,对个别期货交易所进行股份制改造试点,促进体制与制度创新,为引进国际战略投资者做好制度准备。⑤在优化期货公司股东结构,允许金融机构参股的基础上,实行分类监管,扶植发展大型期货公司,进行创新业务试点。同时,在现有三家合资期货公司的基础上,放宽外资参股期货公司的范围和比例限制。⑥在目前已设立六家香港分支机构的基础上,设置准入条件,选择规范化的、具有专业能力和有实力的期货公司从事境外期货业务,为中国期货市场的国际化积累经验,培育专业人才。(2)第二阶段:跟踪世界期货发展的新趋势,建立中国期货的相对优势,并有限度地开放国内期货市场。①做深做精我国在资源或产销量上具有优势的大宗商品品种,使大豆、玉米、小麦、棉花、白糖等农产品和铜、铝等有色金属品种成为我国期货市场上的主力品种,并在同类品种的国际市场定价中具有较大的影响力。在此基础上,使上海、大连、郑州成为国际期货市场上有充分价格影响力的期货交易所,使我国成为亚洲商品期货交易中心,成为国际商品期货市场定价链条上的重要环节。②在推出股票指数期货、期权的基础上,继续推出国债期货及期权。随着我国A股对世界证券市场影响的加强,在全球期货市场中建立中国A股的期货定价中心,建立我国期货市场的核心产品和国际比较优势。③参照我国资本市场对外开放进程安排,有步骤地向境外投资者开放境内期货市场。选择管理水平高,运作规范的个别期货交易所作为试点,率先开放部分期货市场,发展海外会员和投资者,为期货市场国际化培育市场主体。允许试点交易所吸收一部分符合要求的境外期货公司作为特别会员,为境外投资客户参与境内期货交易提供服务,当条件成熟时也可批准若干外国基金和机构投资者进入我国期货市场。④选择部分大品种对国外期货投资者开放。国内部分活跃的期货品种如铜、铝、大豆、玉米、棉花等,在国内具有广泛的现货市场基础,价格与国际市场紧密联系,运作规范而且市场容量大,可优先作为试点开放的期货品种。⑤在金融期货市场中引入QFII制度的基础上,考虑商品期货的QFII制度。制度运行的初期对于QFII的参与都应限制于避险目的,在市场运行平稳后,可以逐步放开参与的资金规模限制和交易目的限制。(3)第三阶段:当国内期货市场规模相对较大,运行规范,管理成熟后,应逐步实现国内期货交易所及上市品种全方位对外开放,使我国期货市场成为国际期货市场的重要组成部分,并在其中发挥举足轻重的影响。①人民币正在成为国际市场上的主要货币之一,当人民币实现可自由兑换时,应及时在国内推出外汇期货交易。②在制定期货和期权投资、收益出入境管理办法基础上,进一步拓宽外国投资者参加我国期货交易的渠道,实现国内国外期货市场交易联网,使我国期货市场真正融入世界期货交易体系。③建立以银行股份为主体,资信好的大型期货经纪公司和证券公司为会员的全国期货市场统一结算中心,在全国建立起完善、健全的结算体系,提高我国整体市场的抗风险能力,增强我国期货市场在国际上的竞争力。④使上海成为世界上着名工业品和金融期货交易中心、大连和郑州成为世界上着名的农产品期货交易中心。在此基础上形成的“中国价格”对国际市场产生重大影响力,使中国成为仅次于美国的世界期货交易中心。
我国期货市场对外开放的难点分析及政策建议
目前,《期货法》出台还有待时日。有关国内市场准入问题、境外期货交易问题、国内外投资者保护问题都还没有具体法规明确规定,导致期货市场的对外开放无从起步。本着先立规矩再谈开放的原则,建议尽快出台《期货法》,并积极配套完善相关政策法规,从而促进我国期货市场的发展。外汇管制。人民币不能完全自由兑换是制约期货市场国际化的重要因素。外汇管制放松需要较长的时间,在现行外汇管理体制下实行期货市场国际化的解决办法为:(1)对于境内投资者参与境外期货交易,允许经批准的可以境外交易的国内期货公司对投资者的资金进行结售汇,其中人民币兑换外汇在目前我国外汇储备比较充足的背景下可以稍有放松,但外汇兑换成人民币则必须确保兑换部分来自于期货交易本金或盈利而非其他来源资金;(2)对于境外投资者参与境内期货交易,可以参考证券QFII制度的额度管理,对于入境的资金明确额度,出境的资金则要确保来自于期货交易本金或盈利而非其他来源资金。进出口政策。境外企业参与中国的期货交易,也会发生实物交割业务,牵涉到进出口环节。为了方便商品交割,充分利用国内外两个市场、两种资源,建议对涉及期货商品的外贸政策适当调整,降低商品进出口关税,减少或取消进出口配额限制,充分发挥市场调节的作用。专业人才。目前期货行业人才流失严重,专业人才缺乏。期货业的竞争主要是人才的竞争,期货市场在走向国际化的里程中,必须加强人才培养,建立期货专业教育培训体系。同时,加强国际化合作,吸纳境外专业人才,提高期货业人才整体素质。
