时间：2023-07-13 17:22:43
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷的法律问题，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）05-0195-02
经济快速发展的情况下，一些经济问题也逐渐的暴露出来。一些中小型企业运营过程中是非常容易发生资金短缺的问题，解决的最佳途径就是通过民间借贷来维持企业的运营，所以也就导致了民间借贷的繁荣发展。民间借贷在没有一套科学的规范约束下，存在借款的金额比较大，而且借贷方式灵活、利息高的特点，通俗的说就是高利贷。最后可能会出现非常多的法律纠纷。本文就民间借贷的若干法律问题进行深入的分析，以减少民间借贷出现法律纠纷的机率。
一、民间借贷的基本情况
民间借贷，又称为“灰色金融”，但是在经济发展的大潮中，也逐渐的活跃在金融市场中。民间借贷在我国出现的历史比较悠久，大概有四千多年的时间。起初的时候发展并不好，甚至在几十年间再无踪迹。直到改革开放的春风吹过，民间借贷又慢慢地出现在人们的视野，并逐渐壮大规模。民间借贷虽然在不断地发展，但是由于是法律所禁止的，所以在法律之外的夹缝中求生存，发展也是步履维艰。民间借贷主要有地下钱庄、中介、担保三种模式。三种模式各具特色，发展是非常的快的。
我国的经济制度是以公有制为主体，非公有制经济一直没有受到重视，从而一些中小型的企业在资金上得到的支持是非常少的，甚至是没有，所以中小型企业要想取得发展，最好的选择就是民间借贷，省去了向正规的银行贷款的程序。民间借贷是可以非常快的拿到钱的，因此也节省了中小企业的时间，以更好地抓住发展的机遇。
二、民间借贷值得注意的法律问题
（一）没有明确的规定
关于民间借贷法律是非常少的。在目前受理的关于借贷的案件基本上都是按照非法集资罪和非法吸收公众存款罪的罪名来量刑。民间借贷是国家支持的非正式融资形式，但是由于民间借贷的基本特点与非法集资、非法吸收公众存款是一样的，而法律对此也没有详细的界定，所以就导致民间借贷的合法性得不到保证。借贷的风险性是非常高的，进行借贷的双方都担心会出现纠纷。而仅有的一些法律法规只是限制一些非法集资的行为，却并无明确的规定，也没有制定相应的惩罚措施。而且相关的法律条款对于民间借贷的规定是不统一的，有的法律是允许的，而有的法律是严令禁止的，所以在同一件借款事件中，依据不同的法律就会产生截然相反的审判后果。所以民间借贷的的形式究竟应该采取什么样的方式是非常难以抉择的。
（二）民间借贷的成本太高
民间借贷是没有法律保证的，所以在交易的双方心中是没有一个准则的，因而双方就会在交易的过程中花费大量的时间和精力在借款的规则商定方面，这些时间的浪费对交易双方都是没有任何意义的。由于法律的缺失，制度是非常不完善的。因此在债务到期的时候，而借贷人却没有能力偿还的时候，法律不能保证放贷人的合法权益。而且当前我国因为诚信的缺失，更为民间借贷带来了许多的风险和不确定因素。
（三）在经济法中存在的问题
1.打乱金融市场秩序
如果一个地区经济的发展过度依赖民间借贷，就会影响国家一些的金融政策的推行，官方金融机构也就不能统计出相关的经济信息，国家也就很难全面的把握金融发展的趋势，制定合理的金融政策、货币政策推动我国金融市场的繁荣。因为民间借贷的的快速发展，而管理制度又不完善，资金的使用没有合理的计划，所以会导致我国金融市场秩序的紊乱，严重影响经济的发展。
2.过分拉升借贷利率
正规银行贷款利率是由国家宏观调控的经济政策统一制定的，而民间借贷却是完全相反的，是由借贷双方自己商定的利率，一般是根据借款的时间长短、还款能力来定的，而且通常来说借贷的利率是远远高于银行的利率，对国家在经济上的宏观调控是有着比较大的影响的。因为放高利贷获得的利润比较大，许多人会因为禁不住诱惑去进行一些非法集资活动，而且大多数群众对于民间借贷是完全不了解的，因此可能会被一些居心不良的人利用，参与到这种非法行为中去。就民间借贷来说，放贷人大多数是为了利益，所以最关心的是利息和本金能够收回来，对于借出去的钱用来干什么是完全不关心的。而不可避免的是有的人借钱是为了做一些违法的事情，不仅影响了经济的正常发展，而且还会影响社会稳定。
三、民间借贷在刑法上出现的问题
（一）非法集资事件增多
进行非法集资的人大多数是抓住了一些人想要轻易获得利益的心理，编造故事，让他们相信可以赚钱；被骗的群众大多数都是对这种集资行为不了解的，不知道如何分辨是否为诈骗行为，盲目投钱进去，最后导致血本无归。
（二）为洗黑钱提供了方便
一些民间借贷的机构逐渐的变成了洗黑钱的专门机构，和黑社会组织是有着密切的关系。有一些来路不正的钱不能够通过正常的渠道流入市场，只能放在民间借贷机构，通过一些运作手段把钱洗白。这些民间的借贷机构没有一些正规的法律条款的约束，所以在出现借贷纠纷的时候只能自行解决，就会不可避免地出现一些暴力行为，影响社会的稳定。
关键词：民间借贷；民法问题；融资
从本质上来说，民间借贷行为是一种符合经济规律的自然行为，对于社会经济的发展是利大于弊的。近年来，我国各地的民间借贷纠纷案件的数量呈现出增加的趋势，给社会的安定带来了不稳定因素，在一定程度上阻碍了我国法治化的进程。为了改善我国民间借贷的现状，一些学者对这一问题进行了比较深入的调查研究，从各个角度分析民间借贷问题产生的原因及改善的措施。
一、民间借贷的含义、分类及特征
（一）民间借贷的含义
民间借贷是随着金融行业的发展而日益兴起的一个行业，它是正规金融的有效补充，在国民经济发展过程中起着重要的作用。关于民间借贷的定义国内外学者都有自己的定义，定义也始终不够明确，存在很大的争议，其中国外很多学者认为民间借贷应该归属于个人与个人之间所进行的一些金融活动，是一种私人关系或行为。而我国国内的专家学者则认为民间借贷是公民与公民在不经过国家的金融主管部门许可或批准的情况下，按照双方通过协商所达成的关于进行现金借贷的口头或书面约定，从法律上来说是属于民事法律行为。从国内外的定义中可以找出共同点，即民间借贷行为属于人与人之间的关系。
（二）民间借贷的分类
关于民间借贷的分类，可以采取不同的标准进行划分，其中按是否存在抵押可以将其分为民间抵押贷款和民间信用借贷两种类型；按照是否具有盈利性可以将其分为盈利性贷款和互贷款，两者的区别在于前者的利率一般要高于后者。
（三）民间借贷的基本特征
民间借贷的基本特征主要包含以下几方面：
1．民间借贷的行为存在一定的自由性：民间借贷行为往往是借贷双方经过一定的协商达成的意愿，在形式和内容上都比较灵活，完全取决于双方的意愿进行的自由活动。
2．借贷的内容往往是资金：发生民间借贷行为的主要原因是因为自然人在开展经济活动过程中缺乏一定的资金，导致经济行为无法周转，为了缓解资金的紧张状况，而去跟那些拥有资金资源的自然人去协商，承诺借款后在还款时还本付息的行为。从这种角度来说，民间借贷的主要内容应该是资金。当然，在一些落后的地区也存在借贷其他物品的行为，但是主要的借贷载体是资金。
3．借贷行为的主体是自然人：从上文对于民间借贷的含义的分析中可以看出，民间借贷的主体双方往往都是自然人。我国法律明确规定不得以借款的名义向社会或企业职工进行非法集资、非法吸收公众存款的活动，一旦借贷双方的一方或双方超越了这个法律限制范围并实施了相关的金融借贷活动，所签订或达成的合同视为无效。从这一法律规定中可以看出，民间借贷行为只能是自然人之间进行。
二、我国民间借贷现状和成因
（一）我国民间借贷现状
一直以来，金融学家都将民间借贷看作为“草根”金融，视为融资的主要渠道之一，很多发达国家直接以法律的形式将民间借贷定性为民事法律行为。相比之下，虽然我国的民间借贷发展历史悠久，但是其真正的发展则是在2003年之后，当前呈现出以下几个特点：首先是民间借贷行为广泛，全民放贷己形成风潮。改革幵放的深入，社会主义经济的加速发展，我国的民间借贷市场日益活跃，规模也日渐壮大。据不完全估计，我国民间金融资金规模已达四万亿元，这大概已是正规金融十分之一的规模，民间借贷从沿海发达地区向内陆中西部地区不断的延伸；其次是借贷利率自由约定、形式多样化。民间借贷多以信用作为基础，而且因为个人和中小企业都较为习惯于能够实现资金快速流转的现金交易等程序高效便捷的形式，所以我国民间借贷的形式都较为便捷、灵活，多以口头形式或者书面协议为主；最后是借贷资金由生活性需求为主转向生产经营性消费为主。之前，民间借贷行为更多的是以维持基本生活需求为出发点，当前我国的民间借贷主体多为中小型企业，民间借贷的根本目的也是更多的为了实现企业的进一步发展，缓解资金压力。
（二）我国民间借贷成因
分析民间借贷在国内兴起的原因，主要包括以下几个：一是民间借贷资本的趋利性。随着社会主义市场经济体系的逐渐完善，市场投资主体更加的开发和自由，这种情况下资本对于利润的追求更加的疯狂。当前国内民间借贷的利率日益提高，正是我国民间借贷趋利性的体现；二是信贷紧缩，中小企业融资困难。一方面，当前的商业银行将服务目光更多的倾向于大型企业，导致中小企业融资困难，另一方面中小企业所面临的市场竞争压力也日趋加大，这种情况下急需融资来缓解企业的资金压力，因此将融资目标转向民间借贷；三是用于投资的社会资金更加丰富。社会经济的发展带来的是人们生活水平和收入的提高，在利益的趋势下，人们选择了将一部分资金存入银行获得利息，另一部分资金通过民间借贷来获取高于银行数倍的利息收入。
三、民间借贷主要存在的民法问题
（一）现有民事立法的缺失和冲突
当前我国现有法律中对民间借贷问题的处理主要集中在《民法通则》《、合同法》等法律中，问题在于这些法律关于民间借贷问题的处理更多的是原则性处理，指导意义大于实践意义。可从这个角度来说，缺少一部关于民间借贷的法律是我国当前民间借贷进一步发展的最主要障碍，也是民间借贷中高利贷盛行的一个主要原因。此外，值得注意的是，虽然说《合同法》等相关法律中对于民间借贷问题有相关的规定，但实际上由于这些法律法规的制定部门不同，因此效力位阶也存在一定的差异，从而导致了同一事件出现了不同判决结果现象的出现。
（二）利率问题
民间借贷的利率由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实的存在为基础。它实际上是基于借贷合同关系而产生的债权债务关系。民间借贷中的利率问题主要包括以下几个方面：首先是利率的确定。当前国家明确将民间借贷利息限制在一个规定的最高数额的限度内，这种限制固然有利于抑制高利贷行为，但同时也对民间借贷的发展造成了影响。最主要的是当前国家在金融结构借贷利率的规定上存在一定的随意性例如规定部分金融结构在一定条件下可以自由调整利率等，这种区别对待毫无疑问是违反了公平原则的。其次是高利贷的正当性问题。高利贷本质上也是民间借贷的一种，当前的相关规定虽然在一定程度上遏制了高利贷行为，但是仍旧有部分贷款人与借款人以委托理财房屋买卖或投资入股等名义将出借资金给借款人，进行实际上的高利放贷行为。
（三）借贷合同问题
民间借贷是自然人之间或者自然人和企业之间的一种自发性借款行为，因此一直以来其在合同的签订上就存在很大的随意性，很多民间借贷行为甚至采用的是口头约定，一旦出现违约行为往往难以追究责任。当前民间借贷合同中存在的问题主要包括以下几个：一是合同的真实金额的认定问题。理论上来说如果借贷合同有明确的利息和本金，那么借款金额的认定是十分容易的，但问题在于当前部分贷款人为规避税务和工商部门的查处，在合同中没有写明借款金额和利息，从而导致在借款人潜逃情况下难以追问；二是借贷的诉讼时效问题。从法律的角度来说，只要在约定的时间内，借款人有义务归还借款，但在实际中借款行为往往发生在熟人之间，贷款人碍于面子不好意思“讨债”，给予一些无赖分子可乘之机，通过拖延的方式逃避债务；三是虚假借贷诉讼问题。一般来说，民间借贷的案件是相当简单明了的，只要一方对另一方的借贷合同没有异议，那么就可以直接进行判决，从而导致不法利用这一特点来保护诸如行贿、赌债、虚假诉讼及违背公序良俗的欠债等违法债权债务关系，影响正常的金融秩序。
四、关于完善我国民间借贷民法制度的相关建议
（一）合理定位民间借贷行为，在法律上给予其应有的地位
当前对民间借贷的认识无论是普通大众还是专家学者都或多或少的存在一定的偏颇，很多相关研究都是站在反对的立场上进行的。对此笔者认为欲要解决民间借贷中存在的民法问题，首先要做的就是从立法的角度对民间借贷以明确的规定，对其中存在的问题明确的做出解决规定。同时，介于当前民间借贷已经从以往的“地下行为”逐步的转变为正常的市场经济行为，因此必须以法律形式将民间借贷行为纳入到正常的金融监管体系中。
（二）制定灵活的利率政策
上文中笔者已经论述过当前国家对于民间借贷的利率规定存在严重的不一致现象，例如民间借贷四倍利率无效，金融机构能够自主调整利率等。对此笔者建议可以根据借贷资金的不同灵活的规定利率，例如对于生活性消费借贷规定利率在3倍以下，原因在于生活性消费借贷的主要目的是为了解决当前的生活困难，并没有盈利的空间，因此应当通过设置利率上限的方式来减轻借贷人的负担；对于生产性消费借贷可以适当的提高借贷利率，原因就在于一方面较高的利率能够更好的促进市场竞争的优胜劣汰，实现资源的优化配置，另一方面生产性消费借贷能够产生一定的收益，较高的利率并不会影响借贷人的根本利益。
（三）民间借贷合同的风险防范
关于民间借贷合同的相关风险的防范，通常主要采用以下几方面的措施：首先，应当有条件地实行公证制度。依靠公证机关赖保证合同的真实有效，同时也能够帮助和建议当事人完善合同的选择性条款，规避合同存在的一些隐性风险；其次是合同要书写规范，明确借款的期限。借据借条是借贷行为发生的凭据，书写其时应做到语言文字规范，不用或少用多音字或容易产生歧异的词语，之后一定要将其妥善保管，在欠款结清时应及时进行销毁；最后是合同中明确规范借贷双方的权利和义务关系。明确双方的权利和义务，既可以保护贷款人的权利和激发贷款人的积极，又可以真正解决借款人的燃眉之急，促进借贷市场的顺利发展。
作者:于洪林 单位:无棣县司法局
参考文献：
[1]吴怡,谭丽.关于民间借贷的民法问题探究．法制博览.2016（1）．
[2]张颖.民间借贷若干疑难民法问题研究．南昌大学.2012（12）
[3]迟延辉.民间借贷中的高利贷现象及其法律规制研究．浙江大学.2012（4）．
关键词：民间借贷 现状 问题 对策
一、我国民间借贷的现状与问题
民间信用在国家信用体系中的地位日渐凸显，民间借贷的发展也非常活跃。近来有关民间借贷的话题时时见诸报端，显示了民间借贷之活跃和民间借贷对国内经济、民众生活产生的影响之巨大。就目前民间融资在我国经济中所占的地位来看，它已是我国经济发展中不可或缺的部分，并且民间融资的优越性注定了银行信贷很难取代它的地位。当前民间借贷现状究竟如何？目前中央银行不断提高存款准备金率，这让银行贷款的压力不断增大，在央行货币紧缩政策不改的情况下，民间融资需求也不断地寻找出路。
1.发展速度快，规模扩大。
一方面是中小企业发展迅猛，资金需求旺盛，由于紧缩政策，现行的国有银行的信贷规则和运作模式，国企和政府性质的大项目永远是贷款的重点，中小企业、民营企业只能分到很少的一杯羹，中小企业在向金融机构融资出现困难的情况下，转而向民间筹措资金，不得不求助于民间资本；另一方面，在通胀压力下，老百姓手中的闲钱缺乏有效保值增值渠道，从而投身于民间借贷。企业或者个人借款和职工集体融资是民间融资的主要方式，占民间借贷的绝对比重，由此可见，市场经济的不断发展促进了民间融资规模的扩大和形式的多元化。
2．民间借贷风险不断扩大，影响社会稳定。
民间借贷如一把双刃剑，有助于企业发展的同时，也蕴涵巨大风险。随着民间借贷的活跃，产生的借贷纠纷事件也愈演愈烈。民间借贷的利息比较高，高利贷的短期致富诱发了人们盲目放贷，高利息造成了民间借贷违约风险的提高，广州、深圳等珠三角地区已经出现多宗因资金链断裂导致的民间借贷纠纷，“连环贷”成为其中的风险放大镜，一写债务人同时向多个放贷人连环借贷，令民间借贷风险四伏。大多数企业和个人进行融资活动时，没有相应的抵押担保，仅凭双方的信用程度和私人关系等。这些都说明了民间金融的高风险隐患性。
3.民间借贷缺乏有效的监管。
民间借贷本身具有分散性、盲目性等固有特点，这些特点又很容易被一些企业和个人用来从事各种违法活动，因而民间借贷虽然重要，但更需要监管。一方面由于民间借贷行为存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易控制等特征，有些甚至以“地下钱庄”的形式存在，非法集资、洗钱等犯罪行为充斥其间。基层银监部门监管任务重、人员少，而民间借贷又大都十分隐蔽，监管起来多少有点力不从心。另一方面，有关民间借贷管理尚无明确的规定，令基层银监部门监管无章可循。我国长期对民间借贷采取简单压制的政策，迄今为止仍然没有建立系统和完善的监管体系，监管机构、监管职权和监管程序不明确。目前我国缺乏一套有效的针对民间借的的管理制度和监管部门，随着民间借贷的进一步发展，其活动领域逐渐向担保、保险、证券等各个金融领域延伸，既要明确不同监管部门的监管职责和监管分工，也要在各监管部门之间形成有效的协调机制。
二、应对民间借贷问题的对策
（一）建立有效的民间借贷监督机制
1. 规范并扩大信用制度，带动民间借贷的规范化。民间借贷作为银行资金的有益补充，对推动中小企业发展、农村经济发展、活跃资本市场等，发挥着积极作用，只是需要监管部门的引导和规范，交易范围的扩大必将对民间金融的管理和运行机制提出更高的要求，建立硬约束机制，加大立法力度，制定《民间借贷法》，加快制定、完善和落实《放贷人条例》、《民间融资法》、《合同法》等法规体系，使民间金融机构走上法制化轨道，以对民间信用进行管理和规范，逐步确定民间金融的合法地位
2.在立法基础上建立配套规章制度，如个人信用制度、企业信用制度、中小企业破产制度。自觉引导融资渠道规范畅通，引导投资者自觉地将资金存入资信誉程度可靠、手续完善、经营合法的融资机构，逐渐引导从事民间借贷的个人和组织纳入正规的融资机构。
（二）加快我国利率市场化发展进程。
“民间借贷存在就是因为正统的金融服务跟不上，如果银行能借到贷款谁也不会去借高利贷。” 鄂尔多斯市主管金融的副市长李国俭曾在接受采访时说。为加快我国利率市场化进程，要正视并重视民间金融,政府管理部门对民间金融应正确引导，要改变放任自由的做法，做到正确引导，疏堵结合，逐步确定民间金融的合法地位。一是大力发展金融产业，实现金融普惠制，让小企业都得到金融服务，以压缩高利贷的规模和空间；二是通过制度创新，将“地下钱庄”阳光化，缩减正规金融与民间金融的资金价格差异，逐步确定民间金融的合法地位。
（三）积极推进民间借贷的规范和创新。
1. 建立和发展服务于民间借贷市场的咨询服务中介组织，提高融资效率，为借贷人提供良好的信息条件，培育正确的风险意识。
2.积极建设民间网络借贷，提高对民间借贷的监管水平。积极搭建一个透明、快
捷、诚信、高效、安全的民间借贷网络信息平台，引导借贷人通过参与该平台交流借贷供求信息、达成资金交易。
3. 在民间借贷中引入公证制度。公证制度是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。目前， 我国在融资担保领域并未规定强制公证制度， 仅由当事人在自愿的情况下对借贷担保合同，普通民众来说，对融资借贷担保合同进行公证确有必要，进行公证大额度贷款实行公证，防止产生不必要的纠纷，也及时保障了普通民众作为债权人的合法权益。
（四）加强宣传，加大投资风险教育。
1.让公众具备起码的法律意识和风险意识，加强民间借贷等相关法律知职的宣传力度，有关部门对民间借贷存在的危害、应注意的法律问题、以及规范的民间借贷程序等相关融资知识，向社会公布。
2.对于已经发生的民间借贷纠纷案件，相关部门应当通过电台、电视台、报纸、网络等一切媒体，向社会公开宣传，以教育广大市民慎重投资，降低风险。
（五）民间借贷签约时要注意规范严谨，遵守法律章程。
1.借款双方无论是何种关系，一定要签订书面的借款合同，明确双方的权利和义务，预防后患。重点是契约的订立应由口头向书面形式发展，且契约的内容与形式应符合法律的规定。
2.利息约定要合法。民间借贷如果没有约定利息，则视为无息借贷。同时民间借贷利息可以适当高于银行贷款利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超高的利率已经游走在法律边缘，也潜伏着巨大的风险。
3.注意辨别借款人的借款目的，防止恶意借贷。
4.要采取适当的担保措施，比如让借款人用房屋等财产作为债权的担保。在借款人不履行债务时，贷款人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，从而确保债权的顺利实现。
5.要注意诉讼时效。法律规定的诉讼时效是还款期限届满起2年，如果超过诉讼时效，出借人将丧失胜诉权。
参考文献：
[1] 李小安.民间资本：中小企业融资的现实选择［J］.《金融与经济》,2006.(6)
[2] 丁昌锋． 民间金融理论分析: 范畴、比较与制度变迁［J］．金融研究， 2004，( 8) ．
[3] 鄢梦萱.中小企业间接融资的法律问题研究[M].北京:法律出版社, 2008.p24.
摘 要 民间借贷问题已经成为全社会讨论的热门话题。基于规制金融风险，维持金融秩序和社会秩序以及为保证国家宏观调控效果的需要，有必要对民间借贷进行监管。考察民间借贷监管现状，其缺陷主要表现在监管法律的缺位、对民间借贷管制过严。至此，我国民间借贷的应有思路因从适度放松管制与加强监管入手，从而保证民间借贷运行的阳光化和规范化。
关键词 民间借贷 管制 监管
作者简介：胡承伟，安徽大学法学院2012级法学硕士，研究方向：经济法学。
中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-069-02
民间借贷这把“双刃剑”在利用自身优势弥补正规金融服务不足的同时，由于监管机制的缺失而威胁到金融秩序与金融安全。其引发的经济和社会问题值得我们思考。“浙江吴英案”、“温州跑路潮事件”、“包头金利斌自焚事件”等三个典型的民间借贷事件，凸显了民间借贷的复杂性和问题症结。由此出发，传统上对于民间借贷持严厉压制的态度显然不能从根本上解决问题。考虑到民间借贷的合理性与正当性，在放松规制的前提下，加强民间借贷的法律监管，不失为解决民间借贷监管问题的一个较优方案。
一、民间借贷监管的必要性
民间借贷游离于金融体系外，监管方面一直处于空白的状态。然而这不表示民间借贷就不需要监管。结合民间借贷在现实中暴露的诸多问题，结果或违法，或犯罪，将其纳入到金融监管体系，实施一定的法律监管是必要的。这种必要性表现在如下三方面。
（一）规制金融风险，维持金融秩序
民间借贷活动处于合法化边缘，由于监管依据等法律规定的空白，金融监管部门很难进行监管，加上民间借贷机构存在组织涣散、管理方式落后等问题，金融风险在所难免。“主体、借据、担保、利率、用途”等五大风险交叉出现在民间借贷的交易活动中。同时，民间借贷也在冲击着金融秩序。借贷双方自由地约定利率，易形成黑市利率，对国家利率是不利的，实质上扰乱了金融秩序。
（二）稳定社会秩序
建立在债务人信任基础上的民间借贷在债务人无力偿还借款、丧失信用时，债权人的利益将得不到保障，尤其在债务人携款潜逃时，债权人更是无所适从。实践中常见的是，在债务人未提供担保时，民间合会携款潜逃的倒会事件会经常发生，给金融和社会稳定造成极大危害。同时，高利贷行为因借款人急需借款而发生，当贷款人无法从借款人处获得本金和利息时，贷款人诉诸于私力使用暴力手段解决债务纠纷，纠纷性质迅速发生转变，矛盾进一步恶化，不利于社会秩序的稳定。更为甚重的是，民间借贷常常成为金融犯罪的工具。
（三）保证金融信息真实性，从而便于国家宏观调控
民间借贷的隐蔽性，易造成金融信息的失真，导致国家对国民经济的调控能力大为削弱。民间借贷的资金在体外运作，不便于我国金融监管当局对资金运作整体进行全面的把握，从更深层次上来说，难以保证国家宏观调控的效果，局部经济过热的现象迟迟不能得到有效抑制。
二、现有民间借贷监管的缺陷
民间借贷的规模随着市场经济的发展而逐步扩大，社会主体已经意识到了民间借贷给社会经济带来的双面影响。试通过完善的监管制度来克服民间借贷的负面效应，有助于平衡民间金融自由和金融秩序的关系。现阶段，我国虽已开始对民间借贷进行监管，但监管过程中显露的缺陷却一直未得到弥补，这值得我们思考。
（一）民间借贷监管法律的缺位
由于法律的滞后性，法律创制落后于经济发展的速度。民间借贷作为社会出现的一种新兴事物，之所以被社会争论的沸沸扬扬的一个根本原因在于法律尚未对其作出明确规定。立法界、司法界及普通大众基于各自的立场从不同层面对民间借贷行为的合法与非法、如何监管等问题作出了不同甚至相反的价值判断。对民间借贷作出简单规定法律规范只有《中华人民共和国合同法》及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等最高院司法解释，其他甚至三部被称为狭义上的银行监督法《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》均没有针对民间借贷活动做出规定。民间借贷立法呼声愈来愈高涨的趋势有增无减。民间借贷监管依据空白、监管主体的缺失、监管措施的单一，导致监管实践依然落后甚至停滞不前。监管当局面对民间借贷的复杂情形，往往会感到无所适从。没有可供参照的标准，只能采取坐观其变的态度，任其发展，或者直接取缔。实际上，民间借贷监管法律涉及到民间借贷合法与非法定位之界定。居于何种范围的民间借贷行为可以被认定为合法的民间借贷行为，以及如果合法的民间借贷逾越合法边界而转向非法时的行为该如何认定等问题，都需要法律作出统一而详细的规定。简单的规定会产生法律冲突甚或打架的现象，即使是通过法律解释也很难对因民间借贷产生的疑问给出一个合理的答案。“金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入、经营活动以及市场退出等进行监督管理的活动。”其主要内容包括：市场准入监管、业务经营监管和市场退出监管。遗憾的是，在这些内容中，民间借贷却因无“法”而得不到金融监管机构全方位的监管。
（二）对民间借贷管制过严
民间借贷监管法律的缺位并没有阻碍我国民间借贷监管的步伐。依托于政府，为防范金融风险，民间借贷监管现状则表现为在严格管制态度的驱动下，压制民间借贷市场的发展，完全不顾及市场对公平竞争和效益的需求。笔者认为，这并不是民间借贷监管的应有之义，于整个金融市场而言，其不能容忍如此之严厉的管制手段影响其自身的发展。“中国金融发展的现状与中国经济发展的强大势头不相匹配的根本原因是中国金融管制过严，限制了民间借贷市场的发展，扭曲了社会融资的结构，增加了银行信贷的风险。”从中国人民银行副行长吴晓灵的这段话中，我们可以看出管制过严的后果是严重的。其不仅封杀了民间借贷进入正规金融体系的可能性，阻碍了民间借贷进入金融市场的道路，还使金融市场多元化的需求得不到根本上的满足。同时由于民间借贷合法性被排斥，民间借贷的法律规制模式呈现过重且多样责任并存的结构，民间借贷监管的固有严管态度在此又得以体现。
三、民间借贷监管的应有思路
通过对现有民间借贷监管缺陷的分析，笔者认为我国民间借贷监管的应有思路是：结合外国的监管经验，从适度放松管制和加强监管入手，从而保证民间借贷阳光化和规范化的运行。
（一）适度放松管制，使民间借贷走向阳光化道路
政府对民间借贷过严管制不仅使得民间借贷得不到健康的发展，还可能滋生民间借贷的畸形。过严管制在短时间内奏效明显，但不是长久之计。金融秩序可以通过过严管制在一段时间内
得到巩固，然而从长远看来，持巨额闲置资金的资金供求者与急需资金的资金需求者在正规金融渠道不能给予他们充足的金融服务时，唯有选择非正规融资渠道实现对民间资金的使用。久而久之，这将直接导致多年来民间借贷活动并未因过严管制而日益减少，相反却是愈演愈烈。基于金融抑制理念的严格管制做法切实应该得到调整。其他国家或地区的经验告诉我们适度放松对民间借贷的管制，充分尊重民间借贷的法律地位，使民间借贷主体能够与正规金融机构一起参与到竞争，能实现优势互补，保证社会资金市场价值的最大化。适度的“度”在哪里，该如何把握这个“度”，理论界一直存在争议。但笔者认为，台湾地区的做法值得我国借鉴。台湾地区对各种民间借贷形式，采取区别对待的原则：（1）打击、取缔地下投资公司等带黑社会犯罪性质的地下融资；（2）对地下银行、合会、标会等互较强或规范化的民间借贷组织，则采取了整顿、改造并制定法律法规给予合法化，加强监管。如在1999年《民法债编》中以法律形式确立了合会的法律地位，对会头会脚的责任与义务等做出了详尽的规定。总体上来，台湾政府放松了对民间借贷管制，即使对大部分被定为非法的、未造成明显不公的民间融资行为，除非引起较大的社会风波，否则一般不予以打压或取缔。我国可以参照这种做法，对民间借贷的管制采区别对待、分类进行的原则。如对合理合法的民间借贷予以保护；对金融中间机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要加强引导和监督，要求这些机构在法律规定范围内活动，严查超越经营范围的违法经营活动；对非法吸收公众存款等犯罪活动，要严厉打击。当然，降低民间借贷准入金融市场的门槛，使民间借贷进入国家金融体系中，确保民间借贷主体与正规金融机构在竞争机制的推动下实现金融市场资源最优配置，可以满足各主体的融资需求，促使民间借贷“阳光化”道路畅通无阻。
（二）建立和完善对民间借贷的法律监管，使民间借贷走上规范化道路
对民间借贷适度放松管制，并不意味着可任由民间借贷随意发展。民间借贷自开始至结束的潜在风险及其在发展过程中存在的不足要求我们借用法律的手段对其进行监管。也就是说，在管制的前提下，利用法律对民间借贷进行监管是民间借贷规范化运作手段的必然选择。具体措施上，首先，针对监管法律空缺状况，我们首先得通过立法来弥补。监管主体、监管内容、监管对象、监管原则等都可通过法律加以规定，保证民间借贷行为“有法可依”。关于监管主体，考虑可由中国人民银行和银监会进行统一监管，同时考虑到民间借贷的地方实际情况可设立地方监管主体，具体贯彻执行中国人民银行和银监会的政策，保证监管效果。关于监管内容，可对民间借贷的范围、内容、用途尤其是利率作出细化规定。例如利率的规定可参考美国、香港等地区的做法，设定合理的利率上限，并针对违反不同利率层次限制的借贷主体规定承担不同的法律后果。关于监管对象，要重点关注主要的民间借贷对象，如合会、地下钱庄、典当、小额贷款等，对于其他民间借贷形式仅进行违法性监管。有学者提出我国民间借贷以营利性为标准可划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，基于此种划分，民间借贷监管对象当有所区别。关于监管原则，金融秩序与金融正义原则应当首先被纳入到监管法律中，因为只有同时兼顾这两个原则，民间借贷扰乱金融秩序与保证金融主体融资需求的矛盾才能在这两个原则的指导下得到一定程度的缓解。本着金融资源配置正义的原则，才能给予民间借贷在我国更广阔的发展空间，利用民间借贷的积极作用推动我国金融资源配置的优化。同时，监管原则还应当包括可控发展原则。可控发展是要使民间借贷在科学的监控之下有序的发展，以保证民间借贷的安全，进而维护金融体系的安全、社会的稳定。在可控原则的指导下构建法律体系，监测预警系统，随时掌握民间借贷的活动信息，以此对民间借贷规范化发展过程中产生的风险和其他不公正现象进行控制管理。
参考文献：
[1]李智，程娟娟.民间借贷风险的法律防范.重庆大学学报（社会科学版）.2013.19（1）.
[2]刘燕.发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评.法学家.2004（3）.
[3]曾纪胜.论我国民间借贷监管制度的完善.西南政法大学硕士学位论文.2011（3）.
【关键词】：民间借贷合同；合同制度；法律制度
1、民间借贷合同定义
民间借贷合同这一概念涵盖的范围有较大的伸缩性。最狭义的也是传统的民间借贷合同仅指自然人（个人）之间的借款合同（又称个人借贷合同）；次狭义的民间借贷合同指个人之间、个人与非金融企业之间的借款合同；最广义的民间借贷合同指个人之间、个人与非金融企业之间以及非金融企业之间的借款合同，也就是借贷双方均非金融机构的借款合同。
2、民间借贷合同的特点
民间借贷合同的提法本来就是相对于银行借款合同而言的，所以民间借贷合同的特点也主要是相对于银行借款合同而言的。归纳起来主要有以下几个特点：
2.1民间借贷合同贷款人非特定性
银行借款合同的贷款人是特定的，只能是银行和其他金融机构，而民间借贷合同的贷款人是非特定的，虽有法人和非法人组织不得做贷款人的限制，但此说法无论在理论界还是实务界均受到质疑。
2.2民间借贷合同为实践性单务合同
银行借款合同是诺成性双务合同，合同双方自签订合同之日起就具有互付义务，贷款人有放贷的义务，借款人有还本付息的义务。民间借贷合同属实践性单务合同，《合同法》第 210 条规定：“自然人之间的贷款合同，自贷款人提供借款时生效。”故贷款人并不承担任何义务，而借款人有依约还本付息的义务。
2.3民间借贷合同无偿性为主
银行借款合同为有偿合同。银行作为金融企业，盈利是其企业属性决定的，虽然有部分指令银行执行国家计划的无偿合同关系存在，但为赚取利润的有偿合同关系才是银行贷款活动中的主流。民间借贷合同分为有偿合同和无偿合同，大额的有偿民间借贷往往更吸引人们的眼球，但存在于邻里、同学和好友之间的小额无偿借贷行为才是民间借贷的主要形式。
3、完善民间借贷合同的法律途径
3.1规范民间借贷合同的形式要件
加强对于民间借贷合同的书写规范要求，最直接的手段就是在立法上明确提出对于民间借贷合同形式要件的要求。但是，由于民间借贷在其发展的历史上总是处于法律法规规制的边缘地带，因此在实际生活中，民间借贷合同的书写都是比较随意的，而且在不同的地域，关于民间借贷合同的书写往往有着不同的习惯。
然而这些习惯都是约定俗成，流传已久的，要在一时间加以改变确有困难。从法律层面上讲，即使制定出关于民间借贷合同书写要求的法律法规，也可能因为缺乏实际操作性而被淘汰。所以规范民间借贷合同的形式要件是必须的，但是推动民间借贷合同书写规范化的进程必须循序渐进。各个区域可以根据本地区的实际生活经验、日常习惯制定出规范本地区民间借贷合同形式要件的实施细则。
3.2推广借贷合同公证与登记
民间借贷行为由于其合同在多数情况下是有效的，故其风险其实主要来源于该借贷行为背后的内容，即借贷双方所从事的一系列活动都可能会影响到该个借贷行为在日后的还本付息，因此，建议推广对单个的借贷合同进行公证或登记。第一，公证与登记需要专门机关对借贷行为双方的相关资质进行一定程度的审查，这样可以较为有效的避免欺诈、隐瞒实情、非法吸放贷行为的发生；第二，这种公证或登记可以从一定程度上起到公示作用，即告知其他借贷人此一借贷行为的存在，而已然公证或登记的借贷合同也可以为将要签订借贷合同的双方提供对方的有关借贷信息。
3.3建立有效征信体系
信息不对称是民间借贷纠纷频发的一个重要原因，借贷双方由于故意或无意的对自身有关情况的隐瞒很可能会影响对方的判断。而这些被“忽略”的有关情况中，最为各方关注的就是对方的不良借贷记录。在银行系统中，有专门的征信系统用于记录具有不良借贷记录的主体的相关信息，因此在这些主体再向银行申请贷款的时候，银行只需要向征信系统查询其信用情况，即可较为明确对其信用度、偿债能力做出判断。民间借贷较之于银行贷款更加迅捷、频率更高，因此简历有效的民间借贷征信体系可以帮助借贷双方更直接的了解对方的相关情况，以更准确的做出是否进行交易的判断。
结语
随着金融市场自由度的不断扩大，民间借贷的规模也急速膨胀。时至今日，民间借贷己然成为市场经济背景之下不容忽视的融资渠道。民间借贷依靠自身手续便捷、成本低廉等优势，在推进社会经济向前发展的过程中发挥着重要的作用。然而任何事物总有两面性，民间借贷亦是如此。民间借贷最大的优势在于其方式简便灵活，但恰恰是这种高度的灵活性给民间借贷合同的履行以及纠纷的产生带来了深深的隐患。因此，出于预防民间借贷合同纠纷的产生以及解决已经发生的民间借贷合同纠纷的目的，必须加强法律对于民间借贷行为的规制。
参照文献
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[4] 任俊婷.我国民间借贷法律规制研究[D].华东政法大学 2015
[5] 易玉琴.我国民间借贷利率法律问题研究[D].广西师范大学 2014
关键词：P2P网络借贷 风险研究 法律研究
一、P2P网络借贷概述
P2P网络借贷平台是集互联网技术与民间借贷市场为一体的新兴金融行业，它借助计算机技术实施借贷，借款人和出借人可以在这个平台上注册，通过完善自己资料、申请借贷款、签订合同等一系列手续足不出户完成借款流程。这种方式解决了借款难、投资缺少渠道的问题，为借贷双方最大限度的节省时间和精力，P2P平台从中收取一定中介费，使三方都能满足自己的需求，实现共赢。除此之外，这种网络交易的模式能够使资金充分流动，减少投资风险，增加融资渠道，对社会发展有很大好处。然而，金钱交易从来做不到十全十美，新兴行业的缺点逐渐暴露，风险的多样不同程度地扰乱了我国金融市场。为建立和谐安全的网络借贷平台，本文就风险与法律问题进行研究，探讨如下。
二、P2P网络借贷风险研究
（一）信用风险
信用是所有交易中最基础也最重要的一点，没有信用的基础就不会有交易的成功，而信用风险却恰恰是P2P网络借贷中最大的风险。在借贷交易中，借款人与出借人达成借贷意愿、签订合同全程是在网络上进行，双方对彼此的信息掌握不全，且因为借款数目不大，借款人是无需提供抵押物的，这就导致出借人方面没有保障，一旦借款人逃款，光通过网络追踪是很难找回钱财的。虽然在P2P平台上有借款人的信用等级，但这种网络信息的真实性和可靠性都不够全面，P2P平台对信用管理的力度不足会加大网络借贷的风险。
（二）违约风险
一般情况下，借款人的经济情况能否完成还款是不能预测的，没有抵押物的规则更是加大了这种不确定性。比个人还款风险更大的是企业的融资，生产经营的借款存在更大的不可预测性，一旦企业发展失败，借款人即使想还款也有心无力，种种的不确定因素造成违约情况的大幅增加。当然，借款人违约时，借贷平台就会担起责任，但往往借贷平台在吸引投资人时会打出虚假承诺，实际上自己本身无法承担这种风险，这样的虚假承诺会使借贷平台和所有在平台上交易的人处于危险之中。
（三）监管风险
因为P2P网络借贷是一项新兴行业且发展极快，而法律具有滞后性，无法适应它的发展，甚至连定位都无法及时明确，更别说对其的监管了。所以现在P2P网络借贷基本处于无监管、自由发展的状态，这样放任的状态容易让人钻空子，借贷风险陡然增加。
三、P2P网络借贷法律监管研究
正是由于网络借贷的多方向风险和规避机制的极度落后，我们才要对如何建立有效法律监管机制进行研究。
（一）明确放贷人的法律主体定位及其权利义务
我国相关法律没有明确规定民间放贷人的主体资格，使放贷人的权利得不到保障，范围得不到圈定，这就容易导致非法集资事件的发生，也会导致一些利益至上的社会不法分子发放高利贷情况的泛滥。所以，明确放贷人的法律地位，在给予他们权利的同时对他们进行行为控制刻不容缓，只有法律出台，才能使民间和网络借贷像正规金融系统一样有条不紊。
（二）完善我国个人信用体系
我国在金融方面的管理存在诸多隐患，一是在经济大发展下部分人对利益的欲念被激起，信用观念淡薄、扭曲，变得唯利是图，使借贷行为变得危险不可控。二是我国信用体系不完善，只有银行之类的正规的金融机构能够获得较为全面、准确的公民的信用情况，像P2P网络借贷这种民间机构无法满足出借人和借款人对信用的要求，自然在日后会发展受限并产生一系列信用问题。所以，完善我国个人信用体系刻不容缓。
（三）实行清结算分离
网络借贷在中国是新兴起的行业，美国却不同，美国的P2P网络借贷机制完善、经验丰富，他们的管理方法可以给我国提供参考。重点在于创建第三方管理机构，对P2P网络借贷平台、借款人和出借人同时进行管理。第三方有权利掌握借贷平台发起人和借款人的背景信息，在完成借贷和还款后再让平台老板获得中介费用，这种方法能够减少携款私逃的情况发生，更能避免没有还款能力的骗子的行骗行为，让参与网络借贷的人获得安全感。
四、结束语
所有新事物从提出到成功运行都有一个完整的发展过程，要经历质疑与技术或规则的完善。P2P网络借贷平台现在正处于发展的关键时期，在解决风险大、法律监管机制不完善的难题后，它一定能实现健康发展，为我国金融的进步、贸易的繁荣做出贡献。
参考文献：
[1]曲思禹.P2P网络借贷的风险与法律监管问题研究[A].山西青年.2016（14）
前言
目前，这类平台出现了不少，有网页版，也有APP，它们在风起云涌的同时，也暴露了一些问题。由于校园贷是近几年新崛起的行业，国内在这方面还没有明确具体的监管措施。随着互联网市场的广泛发展由最初出现的高校学生信用卡到如今风声四起的分期购物以及较低额度的现金贷款服务。这类产品的逻辑就是打着无息，无抵押，零首付放贷快的旗号，但在还贷的过程中往往并不是无息而是高息，进行偷梁换柱。就其中的法律风险并不局限于此。
一、校园贷款种类
（一）大学生信用卡
大W生信用卡是银行专门针对在校大学生发行的信用卡，具有免费异地汇款、消费累计积分、指定商户消费折扣等功能的信用卡，用以大学生们的信用为保障进行的抵押贷款行为。 金诚信用和广东发展银行联名发行了首张大学生信用卡，开启了大学生信贷消费的先河。
（二）校园网贷
事实上，网络贷款平台只是前几年大学生信用卡的“变身”。2004年9月，金诚信和广东发展银行联名发行了首张大学生信用卡。正是看上了这种需求，校园金融也成为各方追逐的对象。
二、校园贷款的法律问题
（一）无息，无抵押的欺诈
在校园贷款的种类中最吸引人的便是这无息，无抵押信用贷款。打着无利息，无抵押，零首付的旗号，使大学生们受到诱惑而走上不归之路。其中的“无息”并不是所谓真正的无利息，而是变相的高利息，一旦借贷或者分期购物后，在这还贷的过程中，各大平台就将无利息偷梁换柱成高利息，其偷梁换柱是将无利息转变成每月收取高昂的服务费，次月服务费就将转换成所谓的“无息”，有的高达7%，9%甚至25%，就将无息变成了高利贷。各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，比较同期银行的利息，一时风光无限的校园贷平台不知道高了银行多少倍，要知道国家规定超过36%即为高利贷。
（二）放贷快，放贷标准低的门槛
各大网络平台为了更快的抢占高校市场。便以门槛低，申请手续简便，高速放贷的特点引诱着更多的在校学生。所谓宣称的“三分钟高效放贷”，在校大学生们只需在平台上注册账号，填写个人资料，学籍，家庭住址等个人信息，导致对于信贷机构容易因为个人虚假信息造成死账，坏账率的上升。2009年银监会《关于进一步规范信用卡业务的通知》，对在校学生申领信用卡的标准进行了细化和提高，在高门槛下，校园贷一时间销声匿迹。
三、解决策略
（一）自我意识的提高
一方面作为高校的在校生要提高自我防范意识，在选择金融产品时应该要谨慎投入，擦亮眼睛，多方面考虑。尤其在校园贷着一借贷形势面前，充分结合自身条件，合理选择产品。另外一方面高校应对于在线大学生的个人借贷行为进行有效干预，正确引导，通过舆论提升大学生借贷行为风险意识。最后，作为金融机构要严格遵守各项法律法规规定，对于贷款人信息的真实性和还贷能力进行评估，提高门槛。同时监管部门要进行制定各项因地制宜的文件和标准，对社会上的违法借贷行为加大打击力度，提高其违法成本，杜绝校园贷伤人事件的发生。
（二）逾期费的合理把控
对逾期管理费而言是变相的利息“逾期管理费，是借款人、出借人、借贷宝三方同意的，执行契约合情、合理、合法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》指出，不管是约定了逾期利息，还是约定了违约金或者其他费用（如逾期管理费），只要总计超过24%的部分。逾期管理费本质上是违约金，而较高的违约金是违法的。
四、结束语
高校内的贷款既让人喜又让人忧。目前国家监管层面对于校园消费金融的态度不明确，造成大学生分期消费市场缺乏门槛，信息披露不透明等问题。建议国家有关机构应当明确在线大学生分期贷款平台监管机构而且还应注意对分期平台进行适当的监控和管理，并且成立大学生贷款平台行业协会，以及进行备案平台信息，将各家平台借贷信息共享，构成大数据的结合。以避免过度信贷的危害。
参考文献：
[1]汪荣晖，李铁峰 浅谈高职校园里“校园贷”的问题现状及对策[J]，科技展望，2016.26（34）
论文关键词 民间融资 合法化 平等竞争
一、我国现在民间融资的发展现状
（一）我国民间融资市场发展的现状
随着市场经济的发展、经济主体的多元化和社会资金规模的不断扩大，民间融资市场发展迅速，有力促进了中小企业的发展，改善了当地的就业状况。中小企业的发展对于繁荣城镇经济，有着不可忽视的贡献，但是中小企业也有一个长久以来一直困扰其发展的瓶颈，那就是融资难。由于在银行贷款遭拒后，部分中小企业将融资渠道转向了民间借贷，使得民间借贷市场异常火爆，利息也一路飙升。以我们的经融改革中心浙江温州的一项调查为例，有89%的家庭个人和59.67%的企业参与了民间借贷，其中中小企业有60%左右参与其中。2010年6月温州民间借贷规模为800亿元。温州中小企业促进会会长周德文说，“目前温州民间借贷的总量，估计在1000亿元左右。温州有约36万家中小民营企业，他们很难从银行渠道获得足够的贷款，只有通过民间借贷来融资。”从上面分析可以看出，对于推动民营经济发展，特别是缓解我国中小企业融资困境方面发挥了重要作用。然而，民间融资缺乏国家认可的监管机制和风险防控机制，存在着交易隐蔽、风险不易监控，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。
（二）民间融资在我国现行法律制度的空白
我国目前还未正式制定和出台专门针对民间融资的法律法规。相关的法律规定，只在《宪法》和其他法律法规之中略见一二。民间融资单行法律缺失，我国缺少对民间融资的专门立法，因此并没有对民间融资的主体、方式、应承担的责任进行规制。我国又没有独立的金融法，没能对金融法作概括性的规定，使民间融资无章可循，容易引起混乱。而且民间融资游离于正规金融之外，并未正式纳入国家宏观调控及金融监管的范围，其监管主体不明确，融资活动管理不严格，从而引发较大风险隐患，而且没有专门法律规定规制民间融资风险防范，理论和制度设计缺失，风险防范的专门机构和人才的缺少，导致民间融资的风险防范意识极其淡薄，从而严重制约了其健康有序地发展。
二、民间融资的合法化分析
（一）民间融资合法化是解决我国中小企业融资难的良好途径
民间融资之所以能存在及快速的发展，是因为市场需求的存在。民间融资的需求主体主要分为两部分，一为小额的民间借贷，主要发生在农村，另一种主要指中小企业的融资，主要用于生产投资、经营性等商贸活动②。而近些年由于产业发展及经济波动的需求，大量的私营企业拓宽了产业规模与范围，在流动资金紧张的状况下，中小企业的融资很难。并且带有一定政策性支持的银行信贷的发放对象主要仍是一些达到一定资产规模并有较高信用等级的中小企业，无法真正覆盖整个中小企业群体。于是民间融资就开始大量的为中小企业所需。供求主体主要是城乡居民，手中有闲置资金，但受制于种种条件，投资的渠道少，这样就为民间融资提供了充足的资金来源。
（二）民间融资合法化是缓解金融结构与经济结构不匹配的矛盾的客观需要
商业银行为了防范金融风险，其融资面向的主要是大企业，从而在中小企业的信贷业务上收缩，大银行缺乏向中小企业发放贷款的动力。由于我国处于经济发展阶段，再加上市场机制的不健全，就会出现“金融压制”的现象。金融压抑政策造成了正规金融垄断和整体金融效率低下，这样就为民间金融的兴盛提供了条件。宏观调控缩小了中小企业的正规金融供给，客观上促进了民间融资的活跃，于是民间融资就成为了解决中小企业融资难的的出路。
（三）民间融资是国家金融体系的重要组成部分，具有不可替代性
民间融资固有的特点决定了其能满足民营企业对资金的需求，民营企业又由于其规模小、投资快，使其具有灵活性，资金的周转频率会更加频繁，相比较城市贷款机构，民间融资手续简便，信息来源快，协商性质居多，便于中小企业的资金周转。而且，利用民间借贷的双方往往通过信用度较高的社会关系作为媒介，并形成了信用保证替代正规金融风险评价体系的的现象，为民间融资的繁荣提供了其特有的载体。民间融资因其激励效率高，运作灵活，信息传递快，交易成本低以及所有制关系对称等而成为市场机制诱生的一种制度变迁。
三、对我国民间融资合法化的建议
（一）建立健全民间融资的法律体系，加强相关法律法规之间的协调性
针对当前我国民间融资市场的复杂情况，我们必须建立健全民间融资的法律体系，以更好的规范和引导民间融资的正向发展。
1.制定专门法律法规，明确法律地位和相关法律问题，为其正名。应制定民间融资机构的市场准入标准以及市场退出机制，加强监管。同时要加大对民间融资的扶持力度，营造一个适合其发展的制度环境，使民间融资的积极作用发挥到最大。
2.完善相关配套法律，逐步形成各种专项法规、规章为一体的法律法规制度体系。明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间融资行为的界限。
（二）完善民间融资的监管制度，规范民间融资业务拓展
1.建设民间融资的信用担保体系由于中小企业的规模相对较小与信息度披露程度差，再加上我国资信的评估体系不健全，中小企业在信贷市场就会遭遇融资难的尴尬境地。对此，可以借鉴日本和我国台湾地区的做法，建立以政府为后盾的风险补偿机制可大大解决这一问题。中小企业互助担保体系包括由政府出资发起，以中小企业自愿认购基金方式建立互助担保基金，也包括中小企业以会员身份共同出资实现自我服务、自担风险的互助组织，它不以赢利为目的。就目前的现状而言，如果融资主体的规模较小，信誉和实力会使得其被拒于银行门外，中小企业如若相联合，都出一部分资金建立共同的担保体制，无疑就建立了一个较强的信用。最后可以依据我国的地域特点，建立中央与地方分层的担保体系，担保可以以地市为基础，上升到省和中央。
2.要谨慎监管民间融资的融资活动，通过对其进行外部限制来确保民间融资金融体系的安全和稳定。在监管内容方面，要改变原先只重市场准入、业务范围、经营行为的合规性监管，突出民间金融风险监管，强化资本充足性、资产质量和流动性管理。
3.建立监测通报系统和多部门联合监管机制，由政府各部门分头及联动开展调查、统计，及时监测辖内民间融资的总量、利率水平、资金来源及运用情况，并适时进行信息披露和风险提示。形成各部门齐抓共管的民间融资监管体系，明确界定民间借贷与“高利贷”、“地下钱庄”，规范正常的民间借贷活动，坚决打击非法集资、高利贷等非法金融行为，取缔非法金融组织。
（三）建立融资主体的自律机制
为了降低风险，民间融资主体无论是在借贷还是投资的过程中应当尽到适当的审慎义务，应当考虑对方的信用度在决定是否贷款或投资。这一点非常主要。此外，我认为，民间融资机构应当成立自己的行业协会。主要原因如下：现在的民间融资机构如一盘散沙，没有组织，因此会出现种种不良现象，放高利贷而伤人，帮助黑社会洗钱，非法吸收公众存款，欺诈。这都是民间金融机构处于地下的产物。建立行业协会，首先可以有行业协会来制定大家共同遵守的规则，对于不合规或故意违法的金融机构，可以责令其退会，并通通过协会的力量要求其推出市场。此外，行业协会可以代表民间金融机构参与立法，以维护自身的权利，，促进民间融资市场的繁荣。民间金融机构可在行业协会内对遇到的问题，信息进行交流，有利于促进个体金融机构的成长与完善。
关键词：民间借贷；问题；对策
本文系河南省教育厅2016人文社科项目：“河南民间借贷市场健康发展问题研究”（项目编号：2016-zc-141）
中图分类号：F83 文献标识码：A
收录日期：2016年3月4日
一、河南省民间借贷存在的问题
过去几年中，河南经济走上了经济发展快车道，市场流动性强，企业的投资意愿空前高涨，虽然政府采取了鼓励投资的政策，但高涨的企业投资热情依然无法抑制，因此企业的资金需求无法从传统金融系统完全满足，差额巨大，大量企业特别是中小民营企业迫于无奈将目光转向了民间资本。受全球经济疲软影响，当前国内经济增速减慢，特别是房市及股市前景不明，众多企业出现财务困难，民间借贷中极易出现的资金链断裂问题开始充分暴露出来。例如：号称郑州地王的“思达国际数码港”地产项目就出现了偿债危机，其对外债务高达33亿元，其中欠民间机构和个人的多达20亿元。从前段时期借贷市场出现的情况看，当前河南民间借贷存在的问题主要集中在以下几个方面：
（一）干扰金融秩序。处于国家金融监管之外的民间借贷，造成大量借贷资金系统外循环，造成收集到的市场数据失真，影响中央银行对金融数据总量的监测，不利于准确调控金融市场。同时，由于民间借贷具有强烈的盲目性和趋利性，其资金还容易流向国家经济政策、产业政策、环保政策限制发展甚至是禁止的行业，从而最终影响到国家的产业政策和环境政策的效果。河南民间借贷的大部分进入房地产、小煤矿等过热领域，而一些急需发展的基础设施、农业、环保等行业却由于资金使用周期长，收益低，民间借贷资金投入有限，意愿不高，没有获得正常发展。金融资源错配的不良后果在近期经济增速下降时充分暴露，由此造成的经济结构问题开始显现，大量闲置资金汇聚的房地产、矿产资源等行业出现偿债危机。
（二）危害金融安全。当前，民间借贷和银行信贷之间相互渗透的新迹象出现在河南民间金融市场上，主要表现在以下方面：一是企业在银行贷款到期后，用民间借贷筹集资金归还银行贷款，同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金，变相从银行套现；二是在高利率诱惑下，一些个人以自有房产作抵押向银行贷款，而后出借给民间借贷人获得高息。也有一些资质较好较容易从银行得到贷款的大企业，不惜放弃自身扩大再生产的机会，将从银行融入的资金放贷给急需资金注入的中小企业获得高息，不务正业，变成房贷企业，造成“高利转贷”风盛行。
（三）造成税款流失。由于不在工商、税务部门注册，民间借贷即使交易非常活跃，也具有高度隐秘性，不为外人所知，加上不可能主动接受工商部门监管，造成国家税收流失。
（四）造成资源浪费。进行民间借贷融资的可能是一些国家明令禁止或限制发展的高污染、高能耗企业，如造纸、化肥等，通过借贷使国家行业布局和环保政策不能有效实施。
二、河南省民间借贷规范发展对策
（一）强化引导。自发性和客观必然性存在于民间借贷活动之中，政府有关部门和金融监管当局应转变观念，充分尊重民间借贷自身的合理性和必要性，正确区分合法的民间借贷行为和非法集资。引导合法借贷企业健康有序发展。一是要建立健全金融服务体系，设立相应的管理和咨询机构，为借贷双方提供必要的咨询、调解、仲裁等法律服务，减少不必要的民间纠纷；二是要加强指导，将国家近期宏观政策规划战略予以披露，使得信息透明，使投资者及时了解产业政策规定和导向，防范过度投资导致的风险。当前特别应该根据国家中原崛起战略的总体方案，结合河南经济的“一带一路”、郑州航空港经济综合试验区等国家战略，引导民间资金流向新能源、自主创新、城乡基础设施、环境保护等急需发展的领域，从而既合理规避金融风险，又可以使民间资金发挥更积极的作用，促进经济结构优化调整。
（二）严格监管。不能以听之任之、放任自流的做法对待民间借贷，这是有前车之鉴的。必须通过严格监管，保障其有序良性发展。针对企业职工的内部集资活动，应重视事前备案制度，严格审批流程，通过事前审核控制和减少风险，引导闲置资金理性投资。对于间接融资的民间借贷中介组织活动，由于其组织化程度高，涉及金额巨大，一旦发生风险后果严重，因此应重点予以监管。对于民间借贷中介机构，监管部门应将监管的重点放在以下几个方面：一是建立市场准入制度，对民间借贷中介的注册资金来源、经营者素质、公司治理结构是否完善等方面予以明确规定；二是强化清偿能力监管，建立民间借贷中介偿付能力指标体系，确保其资产负债的匹配性和资产的充分流动性；三是加强市场退出监管，对涉嫌欺诈、严重损害投资者利益、破坏经济金融秩序和社会稳定的中介机构要坚决取缔依法处理，对资不抵债、管理混乱的民间借贷中介要坚决实行市场退出。对待民间自发形成的金融市场，要对其进行疏导和规范，切忌一味采取“堵”的办法予以压制。一些新的金融服务形式之所以在民间出现，说明市场有需求，政府应因势利导，满足市场的需求。总之，要进一步加大金融改革和开放力度，尽快实现民间借贷合法化，并将其纳入体制内管理。
（三）降低银行融资门槛，增加正规融资渠道。民间借贷存在的直接原因是国家宏观经济政策与实体经济需求不匹配，虽然国家减小了对于宏观经济的控制力度，然而货币政策的实施还是满足不了经济发展的需要，中小企业从银行借款的难度仍然很大，手续繁琐。如果降低银行的借贷门槛，银行能将更多的资金投向中小企业，增加对中小企业的服务内容，降低其融资成本，中小企业自然就会减少利率较高的民间借贷，当民间借贷的资金供给大于需求时，民间借贷就会降低利率，进而投资者就会将资金储存在银行或者寻找规范的融资渠道进行投资。同时，民间借贷规模、企业数量的减少，也使民间借贷规范管理更加方便，政府监督更加有效。
（四）加强对民间借贷知识的宣传力度。政府对民间借贷的检测不足，再加上民间借贷参与主体对民间借贷中的风险认识不足，对风险缺乏控制，只看到民间借贷的高利率，并没有认识其中的高风险，使得民间借贷偏离了健康发展的轨道，政府应建立专门的民间借贷监督管理机构，加强对于民间借贷的利率、规模、期限等的监督，普及民间借贷知识。建立民间借贷咨询机构或者咨询网点，使参与者在借贷之前，可以对民间借贷的融资原理、风险、合同规范有充足认识。
（五）调整房地产调控政策。2015年以来一线城市房价火暴，深圳和上海的房价都有大幅度上涨。这种房价畸高必然导致大量热钱流入一线城市房地产，如果政府采取收紧房企融资渠道来压低房价的策略，短期内会把房地产企业逼入民间借贷市场与中小企业争夺资金，从而推高民间借贷利率，引发全国性借贷危机。在刚性需求约束下，抑制房价的可行策略只能是通过加大廉租房、公租房和商品房的建设力度，通过增加供给（包括保障房的供给和商品房的供给）来改善市场对未来房屋供求前景的预期。只有这样，房价才可能真正降下来。
主要参考文献：
[1]程连于.规范发展河南民间借贷的对策思考.河南理丁大学学报（社会科学版），2009.4.10.2.
[2]廖亚君.关于民间借贷的若干思考.决策与信息（下旬刊），2012.5.
一、小额信贷公司面临的主要法律问题
（一）身份定位尴尬
为了规范小额贷款公司的发展，中国银监会与中国人民银行联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，在指导意见中小额信贷公司被界定为“企业法人”，因此，其受到《公司法》的约束与规制，但是，小额信贷公司的放贷行为显然属于金融领域，具有明显的金融机构性质，其运作也与众多的商业银行没有本质的差异。
鉴于小额信贷公司的性质，贷款的客户以及覆盖范围，其应该受到更为严格的监管。但是，一方面法律明确规定对赋予明确分身的金融机构：贷款公司、村镇银行等同样从事小额贷款的主体进行监督管理，但是小额信贷公司并不是金融机构，它是企业，因此，它不受《商业银行法》的监管约束；另一方面根据小额信贷公司的企业定位，其应该依据《公司法》进行管理，但是在《公司法》中缺乏对贷款业务的约束，这就使得小额信贷公司陷入无法可依的尴尬境地。
（二）市场定位不清
发展小额信贷公司是为了引导资金流向欠发达地区，改善农村地区金融服务体系，支持新农村建设，促进三农问题的完善解决。同时在《关于小额贷款公司试点的指导意见》中要小额信贷公司坚持“小额、分散”的原则自主选择贷款对象，鼓励信贷公司为微型企业和农户提供信贷服务。但是，实际调查发现，小额信贷公司往往为了追求利润最大化，都对小额贷款不感兴趣。小额信贷公司如果发放小额贷款，坚持为“三农”服务，就很难获得更多的利润，影响其市场生存竞争，这也严重打击了小额贷款公司的积极性。如果小额信贷公司作为企业法人，那么其性质就是盈利，而坚持“小额、分散”和服务“三农”的宗旨就会违背企业的定位。由此可见，小额贷款公司面临市场定位不清的困境。
（三）小额信贷公司资金来源问题
《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额信贷公司资金来源的渠道：捐赠资金、股东缴纳的资本金以及不超过两个银行业金融机构的融入资金，且在金融机构所得融资不能超过资本净额的50%。在小额信贷公司资金来源的渠道中股东缴纳的资本金是公司运营的主要资本来源，是公司的自有资金，出现流动资金短缺时可以从银行融入移动比例的借贷资金来支撑自身的发展。由于小额信贷企业的性质及其份额构成，贷款业务主要靠自有资本来支撑，小额信贷公司实力和抗风险能力与出资人投入资金成正比。据调查，在我国的400多家小额信贷公司中大部分要靠外部不断注入资金来维持运营。由于小额贷款公司的商业法人属性，很难得到个人捐赠，这就使得小额信贷公司资金来源匮乏，了不确定性的因素。而《关于小额贷款公司试点的指导意见》中规定了小额信贷公司银行融资不能够超过资金净额的50%，如果小额信贷公司注册资金较小就会使得融资额度较小，这严重限制了信贷公司的融资方式与融资力度，影响到信贷公司的资金周转，导致小额贷款公司难以持续经营。
二、化解小额信贷公司法律问题策略
（一）明确法律定位
首先要肯定小额信贷公司的创新发展，它在商业运作及其服务对象定位上都是值得肯定的。而央行和银监会通过设立小额信贷公司来参与金融服务有利于解决中小企业的融资难与农业资源缺乏等问题，有利于激活农村市场提高农村偏远地区的资源利用率和配置率，完成小额信贷公司从民间金融向正规金融的转变。国家法律部门要明晰小额信贷公司的定位，可以设立《小额信贷法》，在法律层面确定小额信贷公司金融服务定位，制定相应的准入、退出机制与经营范围等。可以先行试点，分两种方式运营。一种是能够提供综合性金融服务的小额金融机构，另一种是现行的“只贷不存”的贷款公司。但是，在试点小额金融机构之前，法律的制定要综合考量，确定严格的资格审查和审批程序。在经营过程中无论那种模式都要坚持小额贷款的基本原则，实现“衔接资金链条，应急救急”的功能定位，为困难中小企业服务，为三农服务，实现小额、分散的贷款要求，保证人人享受到金融服务的权利，防止小额信贷公司在追逐利润的道路上忘记自身的社会责任。
（二）明确市场定位
小额信贷公司要想实现可持续发展就要找准市场定位，从“小额”我们可以看出去定位是大中型金融机构的补充，破解农村，小微企业的融资难问题。由于现有的一批政策性银行分支机构大多在大中城市，虽然覆盖面不小，但是想对来说还是少，难以满足乡镇企业的融资难问题，这就使得融资难也来越突出。依据政策完善地方小微企业发展银行以及小额信贷公司的发展是市场使然，自下而上建立一批帮助小微企业发展的金融机构，对解决大银行无法满足小地方的融资问题很有帮助。一方面来自地方的信贷公司对当地的企业的发展比较了解，可以解决贷款与企业之间的信息沟通问题；另一方面，可以更好满足乡镇企业的分布广、分布散、类型多的特点，满足不同企业多种需求，充分利用市场经济规律，使小微企业更具活力。
（三）放宽资金来源，加强政府监管
放宽小额信贷公司资金的来源，允许公司在经营中扩大规模经营，允许增加股东人数与放宽股东资格有利于拓展公司的融资渠道，从而为民间的其它合法资金提供投资渠道。
除了要完善法律制度以外还要加强政府和行业的监管，促进整个行业形成良好的外部环境。鼓励监管部门成立小额信贷行业协会，制定行业规划、操作标准以及结构安排，并严格监督规章制度的完成情况。
三、结语
推行小额信贷体系是保障人的贷款服务权利，是普惠方式的一种。但是，小额信贷体系在推行的过程中面临着诸多问题，最主要的原因就是行业刚刚发展，很多问题在起初没有意识到，特别是法律问题。文章结合当前的一些主要问题，提出了明确法律定位、明确市场定位、放宽资金来源加强政府监管三方面的策略，希望从根本上解决小额信贷公司的法律问题。
关键词:代垫资金;法律关系;性质认定
中图分类号:F276 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0144-02
在最近的最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)中,可以看出最高院在公司法的适用上,在平衡公司、股东和债权人利益的基础上,加大了对公司债权人利益的保护。在设立公司的民事责任、出资和抽逃出资的认定、违法出资义务的民事责任三部分都包含有相关人应对公司债权人承担连带责任的规定。对于公司在设立过程中乃至成立后一段时间内因发起人或股东的不当行为产生的公司债务,发起人、股东和公司都要不同程度地承担连带责任。不仅如此,在征求意见稿第二十条中,甚至还将责任承担者的范围扩大到了本与公司设立并无直接关系的“第三人”,将“第三人”列为补充赔偿责任的责任承担者。
一、对征求意见稿第二十条的理解
最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条规定:第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司,公司通过验资注册成立后,第三人即将代垫资金抽回,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任,是在不真正连带责任理论的基础上由判例学说发展而来。当一个具有直接原因的行为造成的损害与一个具有间接原因的行为造成的损害,后果重合时,将两个责任区分为直接责任和补充责任。此时,受害人首先应当向直接责任人请求赔偿,当直接责任人不能全部赔偿或者不能赔偿时,方可向补充责任人请求赔偿;补充责任人在承担责任之后,对直接责任人发生求偿权,可以向直接责任人请求赔偿其因为承担责任而造成的损失。
这一责任形态适用于最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(征求意见稿)第二十条时,则表现为在第三人抽回代垫资金的情况下,公司或者公司的债权人在向虚假出资的发起人追究直接的虚假出资责任后,仍得不到全部赔偿,或者虚假出资人根本不能赔偿时,公司或公司的债权人可以向该代垫出资的第三人追究补充赔偿责任。笔者认为,征求意见稿此举当然是为了更充分地保护公司和公司债权人的利益,使此二者在受到发起人不管是善意或是恶意的不充分履行出资义务侵害时,多了一重“第三人”补充赔偿责任的保障。然而详释其中的法律关系,便会发现这样一种补充赔偿责任的规定不免有混淆发起人与第三方责任之嫌。
二、征求意见稿第二十条的法律关系之分析
根据征求意见稿第二十条的描述,该种违反出资义务的行为应表现为:发起人在参与公司设立发起的过程中,并非以自己的实际货币或者使其他享有合法权利并可以作价的非货币财产来履行出资义务,而是以另外一种方式,即与第三人签订代垫协议,由第三人以代垫资金形式协助发起人设立公司。这一行为便使得一种法律关系在发起人和代垫资金的第三人中产生。由于对代垫资金形式并没有明确规定,因此以一般原理推断,这种代垫资金的方式可能是发起人与第三人建立的借款合同关系,由第三人向发起人出借资金以代垫,也可能是第三人实际想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示。随后发起人以此种代垫资金形式出资,取得发起人身份,在公司注册成立后又取得股东身份,再因第三人原因使其原来的出资变成虚假或者瑕疵出资,根据法律规定以发起人或股东身份承担违反出资义务的民事责任,这是第二种法律关系的形成,即设立中的公司与发起人的关系,或者说是成立后的公司与股东之间的关系,以其出资为双方关系的纽带。在实践中这两种情况都有可能出现,笔者认为,不能笼统地将其规定在同一法条的同一款中,甚至是不加区分地单方面只规定一种情况。
在上述的第一种可能性中,如果该代垫资金形式实质上是一种借款关系,在发起人和第三人之间建立起的是一种因借款而产生的债权债务关系,则这种关系应当独立存在,不因借款人的借款目的而将第三人转嫁至另一种法律关系当中。从借贷出资所形成的法律关系的性质来看,与借贷出资相关联的主要有两种法律关系,一种是借款人和贷款人之间的资金借贷关系,在这个法律关系中,产生的契约法上的债的拘束效力,及借款人承担在约定日期归还借款的义务,这个债的关系之发生在双方当事人之间,其效力不直接影响到第三人; 第二层是出资者与公司之间的股份认购关系。在民法理论中,货币借贷合同,是指当事人约定一方将一定种类和数额的货币交付给他方,他方于一定期间返还同种类同数额货币的协议。货币借贷合同分为民间借贷合同与信贷合同,后者的一方为金融机构。然而不管是民间个人借贷,还是金融机构参与其中的信贷,对于借款人或贷款人的资金用途,都没有严格地进行限制。以最高院有关司法解释,对于那些出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,例如为赌博、走私等违法犯罪活动而借款,则应认定为非法债务,不予法律保护。除此之外,不限制借款人甚至是不必要过问借款人之借款用途。当然,不排除借款合同中有借款人以欺诈方式骗取借款从事非法活动的可能性,但除明知以外,询问借款用途只是借款一方的权利,借款人并没有义务对借款用途作出真实性调查并为此负担上因误解或被欺诈所要承担的责任。同样在征求意见稿第二十条中,从法条本身理解,在签订代垫资金协议时,第三人对发起人所借资金的用途应该是明确的,不过发起人所借用的资金是作为自己的出资用于设立公司,其意图明确且合法,对于借款合同的成立生效并无任何阻碍,借款合同关系在发起人与第三人之间顺利建立,双方所负的义务是借出资金以及在合同约定期限内以同种类同数额资金归还,此外可能还有在履行合同过程中的一些特别约定,例如还款期限,或是出借方在一定时期内不得擅自取回借款等约定。而第三人的义务也就仅限于此。
因此,当第三人违反代垫资金协议,提前抽回代垫资金时,其所需承担的责任应以协议为限。第三人所应承担的应该是不履行合同约定时对发起人的违约责任,这种责任独立于发起人和公司以及公司债权人之间的关系,此时让第三人为发起人不能承担补足出资责任而负上补充赔偿责任,笔者认为不够妥当。
接下来分析第二种可能性,即第三人签订代垫资金协议若事实上是想以隐名股东身份加入公司的一种意思表示,此时法律关系该如何剖析。学界有观点认为,隐名出资是指双方当事人约定,由一方实际出资,由另一方作为名义出资人将这些出资投入公司,并享受股东权益,实际出资人不参与公司的经营,而是通过名义出资人在公司中行使股东的权利和承担义务,间接分享公司的盈余和分担公司的亏损。当然,对于隐名股东股东资格的确认也值得探讨分析,但此处不做赘述。我们应将目光聚焦在隐名股东的出资方式上。如果双方当事人之间存在隐名投资协议,可以按照协议的约定,依据合同法的有关规定处理。协议隐名投资中,隐名投资人与显名股东之间是投资合同关系。“当事人之间的权利义务关系不是由法律规定形成,而是根据双方隐名投资协议的约定所形成的。这种合同关系不能对抗公司管理机关和第三人,从法律特征上看它属于合同之债,属于民法的意思自治范畴。在隐名投资的法律关系当中,尽管理论界关于隐名股东的资格认定众说纷纭,有四种不同观点,分别是实质要件说、形式要件说、区别对待说和法律规则说,但在责任承担上,大部分学者认为应从保护善意第三人的角度出发(此处的善意第三人是指被出资公司以外的第三人,包括公司的其他股东、公司债权人以及其他利益相关人)。事实上我国《公司法》第三十三条也有规定:“股东登记信息与事实不符的,不能对抗第三人,但是第三人知情的除外。”这一立法确立了我国公司法保护善意第三人的价值取向。
在征求意见稿第二十条中,我们无法确认其中的资金代垫协议是否带有隐名投资协议的性质,根据上述假设前提,这种资金代垫协议属于隐名投资协议的话,该实际垫付资金的第三人则充当了隐名投资人的角色,从保护善意第三人的角度出发,若该隐名投资人在公司注册成立后将其出资抽回,也应承担相应的赔偿责任。则征求意见稿第二十条的规定,代垫资金的第三人在公司验资注册成立后抽回代垫资金的,虚假出资的发起人不能承担不足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任,是妥当的。
事实上,笔者认为,该资金待定协议还存在第三种可能性,即此协议还有可能是第三人与发起人之间的赠与合同。在赠与法律关系中,我国《合同法》亦有不同规定,但归根结底,赠与关系也是属于合同法规制的范畴,其基本的适用原理与前述借贷关系相类似,本文不再陈述。
综上所述,到底签订代垫资金协议的第三人在抽回代垫资金后,是否应该对公司和公司债权人承担补足出资的补充赔偿责任,应当视该第三人与发起人的代垫资金协议的性质而定。若该代垫资金协议为一般合同法意义上的借贷合同,则按照合同法原理来处理,第三人与发起人之间的法律关系为一般合同关系,第三人如果将资金抽回,则对发起人构成违约责任,此时的第三人与公司以及公司债权人是没有裙带关系的;若代垫资金协议属于隐名投资协议,第三人为实际出资的隐名股东时,则应追究其对于公司、公司其他股东和公司债权人的各种具体关系,在保护善意第三人的价值取向指导下,对其抽回出资的行为承担补充赔偿责任。因此,在审视征求意见稿第二十条时,笔者建议在“第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司”的规定中,可以对代垫资金形式加以具体描述,避免立法的含糊。
参考文献:
[1] 左传卫.股东出资法律问题研究[M].北京:中国法制出版社,2004.
关键字：大学生；校园贷；危害；对策
在互联网金融业蓬勃发展的今天，越来越多大学生选择在网上购物和消费。个别大学生为了追求名牌手机、名牌包包、名牌衣服等各类奢侈品，不惜利用各种途径进行借贷满足自己的消费欲望。为解决资金短缺的问题，打着“为大学生提供分期购物和现金贷款”等名号的互联网金融服务平台――校园贷应运而生。
1 校园贷的定义及发展
校园贷，又称校园网贷，是指一些网络贷款平台面向在校大学生开展的贷款业务。大学生在网络平台提供个人学生证、身份证、个人学籍信息截图，“裸条借贷”只需要大学生持身份证拍小视频，就可以在平成注册及贷款申请，不需要本人签名，不需要任何资产抵押，就可以轻松在相关的网络贷款平台贷到数千甚至数万元的款项，放款速度快，非常便捷。
目前校园贷平台大概分为四种类型：一是专门针对大学生的分期购物平台，如趣分期、任分期等，部分还提供较低额度的现金提现；二是单纯的P2P贷款平台，用于大学生助学和创业，如借贷宝、名校贷等；三是传统电商平台提供的信贷服务，如“京东白条”、“淘宝蚂蚁花呗”等，这类传统电商平台提供的信贷服务特点是“先消费、后付款”的全新支付方式，在网站购物后可以选择延后付款期或分期付款；四是私人借贷，目前在女大学生群体较为流行的私人借贷平台就是“裸条借贷”，即通过中间人进行借款时，以借款人手持身份证的照片替代借条，当发生违约不还款时，放贷人以公开和与借款人父母联系为手段，胁迫借款人还款。
2 校园贷迅速崛起的原因
（一）校园贷放款门槛低
自2002年招商银行发行了第一张针对学生群体的信用卡后，大学生群体也成为了各大银行眼中的香饽饽，通过开卡优惠和大额度的信用金额吸引大学生开办信用卡。大学生持卡人数不断攀升的同时，大学生信用卡的逾期还款率也在不断上升，发生了多起大学生过度透支信用卡事情，各大银行开始收不回借款，引起了监管部门的高度关注并开始整顿。因此，银监会要求银行不得向未满18周岁的学生发卡（附属卡除外）。这块被信用卡“摒弃”的校园信贷市场成为各大金融贷款新成员的进军之地。2014年开始，校园贷以迅雷不及掩耳之势席卷大学校园，各大平台对校园贷款大肆宣传，为大学生提供各种借贷服务。校园贷这类网络借贷平台多以“1分钟申请、10分钟审核，快至1天放款，0抵押0担保”作为宣传广告，申请手续非常简单。在门槛如此低的贷款诱惑下，一些经受不住诱惑而又不具备还贷能力的大学生可以轻易贷到款，但逾期无法偿还的风险也被不断放大。如2016年3月，河南某高校的一名在校大学生，用自己的身份证以及冒用同学的身份证，从不同的校园金融平台获得无抵押信用贷款高达数十万，当无力偿还时跳楼自杀，酿成了轰动一时的惨剧。目前网上的校园贷平台各自为政，没有实行大学生借贷数据的共享机制。一个大学生在无力偿还贷款的时候，可以利用这个借贷漏洞，从其他平台申请借贷，再进行还款，出现“拆东墙补西墙”的情况，陷入了“借贷――消费――偿还――借贷”的恶性循环中，最终债台高筑。
（二）大学生消费观发生巨变
勤俭节约是中华民族优良的道德传统，作为中国的大学生，应该具备这项优良的传统。但是随着西方文化的不断入侵，各类错误的价值观、人生观、消费观对大学生产生巨大的冲击。有部分大学生抛弃了勤俭节约的优良传统，将超前消费、奢侈消费、追求高质量的生活作为自己的世界观、人生观、价值观，拜金主义、享乐主义成为了这些学生群体的代名词。但作为消费者，大学生缺乏足够的资本供其吃喝玩乐，而校园贷这种先提供贷款、分期消费的贷款模式恰好满足了这类大学生的消费心理，帮助他们得到想要的，在极大程度上满足其消费欲望。
（三）家长、学校教育监管不足
校园贷之所以在大学校园迅速扩张，除了大学生自身的因素外，家长和学校的态度也非常暧昧。现在很多大学生都是来自独生子女家庭，是父母的骄傲，备受家长的溺爱。面对子女非理性消费形成的巨额贷款，很多家长虽然愤怒、心痛，但是子女的借贷涉及到信用污点问题及相关的法律问题，家长都会选择砸烂铜卖烂铁为子女的账单埋单。学校方面对于大学生在网络平台借贷的事情，也会抱着“多一事不如少一事”的心态，对学生当事人和家长采取规劝的方式，建议家长帮学生还款，息事宁人，甚至以学生毕业的条件要挟家长必须为学生还贷。家长和学校的态度和心理也助长了校园贷的歪风。
3 校园贷潜在的危害
（一）校园贷存在的隐形费用高
网络平台利用低利率吸引大学生贷款，在广告词上以“0首付、0利息、免担保“等”优惠条件，故意隐藏高额的手续费、逾期未偿还带来的巨额滞纳金等费用，误导大学生贷款。例如一部黑色128G的Iphone7手机，在苹果官网上标价是6188元，使用招商银行或者农业银行信用卡分期12期免息付款每期约为516元。在京东选择招商银行12期白条分期付款，￥546.61*12期（含手续费：费率0.5%，￥30.94*12期），即总价为6559.32元。分期乐网站标价5788元，零首付情况下分12期，每期月供523.08元，总价为6276.96元。表面上看，大学生使用校园贷平台，可以非常轻松在不需要任何首付的情况下即可购买一部Iphone7手机，每月偿还的金额也不高。但是实际上真实成本远远不止如此，不同的校园贷平台购买Iphone7手机金额均比苹果官网全款购机价格要高。更重要也是最可怕的是在这些校园贷平台对逾期还贷产生的滞纳金、违约金、利息、手续费等问题并没有做出详细说明，也就是说大学生一旦在这些平台上采用分期贷，没有按时偿还的话，产生的滞纳金是非常高的，如果长期逾期的话本息加起来是相当恐怖，等于民间的高利贷了。当大学生进行咨询的时候，平台的客服多以合同条款去忽悠学生，答案无棱两可。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，规定了法律支持的最高民间借贷利率为年利率24%，超过36%的，超过部分的利息不受法律保护。而有一些校园贷平台的贷款利率远超法规所规定的年利率，大学生在这些平台上进行贷款是不被法律所保护的。
（二）校园贷容易造成大学生产生信用污点
目前校园贷平台对大学生的还款能力、信用的资质没有进行严格的审核，只要学生的学籍信息和身份证信息正确即马上放款。还有个别校园贷在宣传时强调“贷款不纳入征信体系，即使逾期也不影响学生的征信”，这些信息无疑会刺激和诱导学生过度消费和使用资金。但实际上，绝大多数大学生的贷款信息都会录入央行的征信系统，一旦学生产生逾期不还款的情况，马上就会在征信系统产生逾期记录，长期逾期将列入黑名单，大学生毕业后创业、买车、买房等都会因为在征信系统上的不良记录而无法贷款，给生活、工作造成巨大的困扰。
（三）校园贷催款手段严重威胁大学生人身安全
对于正常借贷而言，对于逾期不还款的大学生，放贷者可以通过司法程序，胜诉之后按照法院流程申请强制执行，追回贷出的欠款，不会对大学生及其家庭产生威胁问题。但是校园贷平台对大学生收款的手续和程序都是非常“凶狠”，只要学生没有按时偿还贷款，各种催款手段接踵而至：电话骚扰、上门威迫、跟踪盯梢、非法拘禁，甚至采取更加暴力极端的方式手段威胁大学生及其家人的人身安全和自由，迫使他们不得不为了偿还贷款而砸锅卖铁，卖房卖车，走上绝路。今年年初，济南某高校一大四女学生小董在同学的介绍和推荐下，通过“裸条借贷”方式借款两万元，由于一开始就逾期没还，利滚利后数额变得越来越大，到九月份本息加起来已经高达数十万，实在无力偿还，该借贷平台威胁小董如不尽快还款，会将其发给她的亲朋好友，在校园宣传栏上张贴，并到网络上，小董的生活陷入一片黑暗之中。甚至还有借款人威胁“裸持”借款的女生提供。
4 加强校园贷监控的对策建议
（一）大学生自身要提高金融理财意识，树立正确的世界观、人生观、价值观
作为一名大学生，已经具备一定的独立生活和理财能力，在享乐主义和拜金主义入侵大学生活的同时，要警惕这些错误观念的影响，树立培养科学的人生态度、正确的世界观、人生观、价值观，理性看待各种物质上的诱惑。主动学习金融理财知识，学会辨别各种非法借贷的弊端，不攀比，不追求时尚，合理消费，坚决抵制超前消费和过度消费。在业余时间可以进行勤工俭学，通过自己的努力去获得所需，珍惜每一分钱都是来之不易。
（二）家长、学校加强对学生的关心关注
大学生虽然是一名成年人，但在自我控制方面的能力还是比较薄弱，难免会出现追求、攀比的心理，作为家长和学校，应该多关心学生的生活情况。家长可以通过微信朋友圈、微博等新媒体渠道，及时了解子女在校的生活情况。此外家长也可与子女约定做一个台账，每笔支出收入都入账，家长通过台账了解子女的经济情况。学校教师通过观察学生日常消费水平，及时发现问题。学生工作处邀请资深金融业代表定期举行金融理财讲座，开设金融理财和金融风险的相关选修课，举办与金融理财、风险有关的知识竞赛，提高学生的理财意识和风险意识。
（三）校园贷平台健全自身建设，杜绝大学生陷入循环贷深渊
信息时代的今天，大数据已经成为各大网络平台必不可少的手段，校园贷平台应加强对贷款大学生资格的审核，严格对借款人的信息、借款动机、还款能力进行审核，树立风险控制意识，降低大学生出现逾期的风险。同时为了避免大学生通过多个校园贷平台重复借贷的问题，这些平台之间应建立信息共享机制，实时将大学生借贷信息共享，通过共享数据评估学生借贷的风险，对学生还贷能力进行测评，以免大学生陷入过度借贷的困境不能自拔。在大学生推广校园贷业务时，平台客服和推广人员应如实告知借贷的真实风险，详细告知贷款利息、违约金、滞纳金等收费项目的计算方式和可能产生的费用，对贷款合同做出合理的解释。对于逾期不偿还的大学生，校园贷平台可通过法律渠道维护自身合法权益，合理诉求，与学生、家长和平协商处理贷款问题，不能将学生逼上绝路。
（四）相关职能部门应建立长效管理机制
公安、网安、工商管理、工信、金融管理等相关职能应采取联合行动，要加强本地区校园贷平台的排查工作，密切关注校园贷在校园发展的情况，定期约谈校园贷平台的相关负责人，对其进行法制教育，敦促其规范平台、守法经营，剔除带有欺骗性成分的校园贷产品，净化互联网金融市场环境，确保大学生的贷款安全。着重力度打击校园贷平台暴力追债行为，对涉嫌暴力逼债、非法经营、欺诈诱导和强迫交易等违法违规行为要实时监控、重点打击，确保大学生的人身、自由和校园安全。
司法部门将校园贷这一互联网新生产品纳入国家法律体系，营造民间接待发展的法制环境，尽快制定“民间借贷法”，赋予民间借贷合法的法律地位。2016年8月30日，深圳市出台了全国首个校园贷地方性规范自律文件，其中明确除助学贷款、创业贷款等有助于学习工作的贷款业务外，各企业不得向借款学生提供其他用途的贷款。
参考文献
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