时间：2023-07-13 17:22:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇医疗案件纠纷，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：证明责任 认知能力 无过错责任 过错推定
本文所探讨的医疗侵权纠纷案件（以下简称医疗纠纷案件），是指因医疗机构在从事诊断、治疗和护理等过程中因过失而导致病员死亡、残废、组织器官功能障碍或其他不良后果的一种特殊的侵权责任。一般理解，在医疗纠纷案件的审理过程中，病员（原告）负有证明存在医患关系和损害后果的证明责任；而医方（被告）负有证明医疗行为无过错及与病员损害后果之间不存在因果关系的证明责任。在实践中，为完成举证责任，病员多以病历、医疗费发票、费用清单、检查报告等证据证实存在医患关系和损害后果，而医方均以医疗事故鉴定来完成自身的举证责任。法院在审理该类案件时，对于医疗事故鉴定结论表现出较强的依赖性，基本上根据其鉴定结论作为判决的依据。有的法官即使感到鉴定结论有失偏颇，但很找出其他盖然性更高的证据，于是只得根据鉴定结论下判，造成鉴定结论决定判决结果的局面，形成审判权变相的转到医学会的尴尬局面。
法[2003]20号通知明确法院在审理医疗赔偿纠纷案件时可以参照民法通则的规定执行，因此，在审理医疗纠纷案件过程中，法官完全可以根据现有的证据，通过举证责任的正确分配，根据民法的原则解决该类纠纷。
举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。① 对于医疗纠纷案件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，实行的是举证倒置原则。但是，医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同，其中的证明责任，绝非仅有以上几个方面，也绝非一律机械的适用上述举证责任。此外，同一案件中双方主张的过错和因果关系也往往并非唯一，举证责任的分配并非十分明确，而是呈多样化，具有灵活性。务实中，我们曾遇到以下问题：
第一，原告对于医方具有过错的也负有证明责任。
医疗事故鉴定报告，一般只对诊疗行为的科学性（是否符合医疗常规）进行鉴定，而原告主张的诸如护理等方面的过错，往往需要原告举证。
如原告张小卫诉被告徐州市第四人民医院一案中，原告主张四院在其被救护车送至该院后，该院医师没有对其及时救助，导致病情急剧变化，最终导致引产。再如原告苏士猛等三人诉被告徐医附院一案中，原告主张死者住院期间发生休克后曾多次寻找值班医生和护士，均未得到及时救助，最终死亡。按照证据规则，应当由被告举证证明不存在以上过错。医方如要完成证明责任，只能令其医务人员当庭做出证言，或者依据病案记录来证实。但是，医务人员与被告有直接利害关系，病历记载又等同被告陈述，其证明效力达不到基本的盖然性要求。
我们认为，上述医方过错的证明责任可以适当的转移给原告。因为，原告举证证明则相对容易和客观，如原告可以举出同病房的患者和陪护人员的证言、有关单位的书证等。如上述张小卫一案，原告提交了市红十字救护站的证明，证明原告于凌晨3：20被送到四院，而该案被告病历上记载的诊疗开始时间为4：30，法院据此可以认定被告贻误治疗的事实成立。再如苏士猛一案，原告对医方怠于履行救护职责仅有当庭陈述而无相应证据证实，但被告人对该事实既未予认可，亦未明确表示否认。因此，法院依照证据规则推定被告存在贻误治疗的过错。
依照证据规则确定医方过错未必与原告损害后果之间存在因果关系，但均属于医疗过错范围。法院可就该过错与损害后果之间是否存在因果关系进行法医鉴定或者医疗事故鉴定。这样，就可以避免医疗事故鉴定报告普遍存在的针对性不强的弊端，能够就原告的主张、案件的焦点进行深入的审理，最终判决也就具有了较强的说服力和公正性。
第二，法官认知能力在医疗纠纷案件中的应用。
司法认知又称审判上的知悉，是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由法官直接加以确认，从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式，属于一种特殊的审判上的查明方式②。可以说，法官较常人更具有合理分辨、判断事物的能力，因此，在对于显著事实进行识别、认定的能力上至少不应当低于一般常人。目前，有关国家和地区对于法官司法认知的范畴有不断扩大的趋势，体现了对法官裁量权的扩大，强化了职业技能，有助于节省诉讼成本，提高诉讼效率③。
司法认知原理在医疗纠纷案件中的应用，就是不能单纯的以医患双方对某一事实持截然相反的观点，就必然使之成为证明的对象（即医学鉴定并非必要程序）。尤其对于标的小、争议焦点集中的案件，法院在审理这类案件时，可以适当扩大司法认知范围，不必完全依赖于医疗事故鉴定。也就是说，法官完全可以通过参阅医疗权威方面的论著和资料，对于一些医学常识性的问题进行判断，从而减轻和免除了当事人部分的证明责任，体现出司法公正的价值理念。
众所周知，医学是专业性极强的科学，医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性，一般人难以了解医生诊疗的具体过程和细节，也难以判断其科学性以及是否符合医疗原则等。但是，并不等于法官面对医学科学时完全一无所知、无从判断。随着医学科普知识的推广，一些医学常识可以归纳为证据规则第九条规定的“众所周知的事实”和“自然规律及定律”范畴（如注射青霉素应当进行皮试、输血前应当进行血型实验等）。而对于上述情况，当事人是无须举证证明的。因此，虽然是医疗纠纷案件，未必都需进行医疗事故鉴定方可的出结论。法官完全可以依照自身的阅历和生活经验对一些显而易见医疗过错作出正确的识别和判断。
方法 对温州市4个市、区、县20__-20__年的182例死亡争议事件进行回顾性分析，就尸检率，临床、尸检诊断，尸检对医
疗鉴定及争议事件处理上的作用．及其在不同级别医院的具体情况等进行了统计处理。结果 182例其中尸检46例，尸检率
25．27％。二级以上医疗机构死亡争议事件l12例，尸检率19．64％。临床死因诊断与尸检死因诊断不符合率37％，以循环系统、
呼吸系统为多。46例尸检中，医疗鉴定32例(69．5％)，经济赔偿29例(63％)。未尸检136例，医疗鉴定2o例(14．7％)，经济赔
偿121例(88．9％)，两者差异显著，有统计学意义(p<0．05)。 结论尸体检验对死亡争议案件的医疗鉴定与处理具有重要
意义．尤其在死因鉴定方面具有不可替代性。
【关键词】死亡争议案件；尸体检验；价值评估
【中图分类号】d919．1
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02一ol19一o3
the value of autopsy in medical dispute over cause of death．hu haitao，xu wenpin，wenzhou medical a ssociation，wenzhou
325027
【abstract】obj~tive discuss the value of forensic autopsy to death dispute identification，compensation and disposal，so as to
appropriately handle the contradiction between patients and hospital in medical tangles． methods 182 death dispute cases from four
cities and counties in w enzhou from the year 20__ to 20__ were retrospectively analyzed． the rate of forensic autopsy， clinical and
forensic pathological diagnose．way of handle were statistically treated．re羽l】协th e rate of autopsy was 25．27％．34．78％ of the clinical
diagnosis was inconsistent with forensic pathological findings．th e highest death rate is in circulation system and breathing system．for
the l 1 2 death dispute cases taken place in hospitals above grade tw o．the rate of forensic autopsy is only 19．64％ ．among the 46 autopsy
cases，29(63％)were for economical compensation；for the 136 cases without autopsy，121(88．9％)is for identification，the differences
was significant．conclusion autopsy is indispensable for identifying cause of death，compensation and disposa1．
【key words】death dispute case，forensic pathology，evaluation
近年来医疗服务过程中发生争议的事件呈上升
趋势。死亡争议事件处理不妥，可能引起群体性恶性
治安事件，给社会稳定带来不利影响。若当事方的医
疗机构一味强调息事宁人、一赔了之，则可能导致国
有资产的流失。本文对温州市鹿城区、瓯海区、瑞安市
和苍南县20__-20__年医疗纠纷死亡争议事件进行
了调查分析，并就尸体检验对死亡争议案件的医疗鉴
定与处理的作用和价值进行了评估。
资料和方法
选取20__-20__年温州市4个基层卫生局登记
备案的死亡争议事件资料，按是否进行了尸检分为两
组，对尸检死因诊断与临床死因诊断的符合情况及尸
检在医疗事故鉴定及经济赔偿中的作用进行统计，并
按医院级别的不同进行比较。
结果
入选争议事件182例，其中已尸检的46例，尸检
率为25．27％。尸检死因诊断与临床死因诊断完全不
符合17例，不吻合率为37％，两种诊断不吻合情况见
表1。在所有争议事件的处理中，无证行医的尸检率较
高，其次是个体诊所、村卫生室、民营医院，而二级、三
[作者简介]胡海涛(1962一)，男，汉族，浙江省温州市人，医学及法律本科毕业，温州市医学会医鉴办副主任。tel：+86—577—88816003
：e—mail：wzyxh888@mail．wzptt．zj．cn
[通信作者]徐文平，副主任医师，温州市医学会医鉴办主任，tel：+86—577—88816003
[基金项目]温州市科技局课题“死亡争议案件尸检价值评估的研究”(y20__a019)
· 120 ·
级医院的尸检率并不高，见表2。
在46例尸检中，医疗鉴定32例，占69．5％；29例
予以经济赔偿，占63％。在136例未尸检中，医疗鉴定
20例，占14．7％；经济赔偿121例，占88．9％。两组差异
显著，p<o．05。见表3。
表1 17例临床死因诊断与尸检死因诊断不吻合情况
table1 contrast diagram of cause of death both in clinical
diagnose and forens ic pathological diagnose
表2 不同级别医疗机构的死亡争议事件及尸检情况
tabie2 death disputes and autopsy cases involved at
diferent levels of hospital institutions
表3 尸检与医疗鉴定、经济赔偿关系(x2检验)
table3 the relationship of forensic autopsy between
submi~ing identification and economical compensation
两组比较，差异显著，p<o．05。
法律与医学杂志20__年第l3卷(第2期)
讨论
一
、尸检率及尸检死因诊断的分析
本文报告的l82例死亡争议事件，尸检46例，尸
检率25．27％ ，其中二级以上医疗机构死亡争议案件
l12例，尸检率19．64％。两组数据均明显低于张益鹊
等报道尸检率33．33％。本研究资料尸检率偏低的原
因可能是：(1)社会世俗的偏见，封建迷信思想使部分
家属对尸检态度消极，常使尸检不能进行；(2)医疗机
构对于死者家属的无理取闹，采取息事宁人、一赔了
之的态度，助长了死者家属拒做尸检索求经济赔偿的
不良风气；(3)政府有关职能部门对死者家属的无理
取闹、扰乱医院公共秩序的行为，态度也较为宽容、消
极；(4)目前尸检机构偏少，缺乏竞争；从事尸检专业
技术人员的工作环境差，责任大，报酬低；这些因素均
影响了尸检专业技术人员工作积极性。
本研究资料中反映出来的尸检死因诊断与临床
死因诊断不符合率为37％ ，与文献报导接近，[1’2】具体
分布情况见表1。说明尸检对于确定死因诊断、核实澄
清临床诊断具有重要而不可替代的作用，是进行医疗
鉴定、处理死亡争议事件的重要基础及必要的环节。
二、尸检在医疗鉴定中的作用
从表3可以看出，46例尸检中有32例医疗鉴定
(69．5％)．63％予以了经济赔偿。136例未尸检中医疗
鉴定20例(14．7％)，88．9％予以了经济赔偿。两组差
异有统计学意义。在尸检组，由于尸检是死因明确，使
医疗鉴定得以顺利进行的比例明显增加，大大降低了
经济赔偿处理死亡争议事件的比例。而在未尸检组，
医疗鉴定率较低(主要障碍在于死因不明)，经济赔偿
率明显提高。结合表2还可以看出，医疗水平较低的
医疗机构，尸检率相对较高，赔偿率较少。说明尸检对
医疗鉴定具有重要的作用，从而有助于对医疗服务质
量的审查，有助于科学公正地处理死亡争议事件。
本研究中，由于尸检明确了心脏破裂、主动脉瘤
破裂、肺动脉栓塞、恶性淋巴瘤心肌浸润、羊水栓塞综
合征等，使死因一目了然，为科学鉴定提供了直接证
据。即便是尸检结果无阳性发现，也为鉴定专家鉴别
诊断、科学鉴定提供了依据。
例如，某患儿因支气管肺炎到某二级医院门诊就
诊，经做青霉素皮试阴性后，予静滴新青ii输液不到5
分钟，突然出现意识丧失，15唇发绀，呼吸心跳骤停，
瞳孔对光反射消失，予以心肺复苏等抢救无效死亡
家长认定患儿死亡是过敏性休克，医院抢救不力所
致。而院方则认为患儿死因不明。尸检报告示：心肌间
质、纵隔胸腺及淋巴结肿瘤细胞浸润，输液穿刺针孔
法律与医学杂志20__年第13卷(第2期)
未见嗜酸细胞浸润，心血总ige=137．66 f参考值1—
165 iu／m1)，肺肥大细胞脱颗粒试验阴性。鉴定认为患
儿死因的本质是恶性肿瘤、多脏器广泛转移。由于患
儿在打针时用力挣扎．促发心功能衰竭或严重心律失
常而导致死亡，排除了药物过敏性休克导致死亡的猜
测。
但部分医疗鉴定未经尸检，仅凭临床资料推断死
因，则可能导致鉴定结论的不确定。例如，某产妇在某
三级医院顺娩一男婴，当天夜里产妇诉腹痛，予度冷
丁针肌注腹痛未缓解；次日上午行ct检查后临床诊
断为肠梗阻：外科3次会诊予保守治疗。傍晚。该产妇
上厕所时，突发神志不清，继之呼吸心跳停止，经抢救
无效死亡。未做尸检，不能确定死因。如考虑肺栓塞导
致死亡，因肺栓塞临床表现凶险、死亡率极高，属于难
以预料和防范的产科并发症。医院方可因此免责。如
认定产后肠梗阻导致中毒性休克引起死亡。则医院方
要承担延误诊治的责任。
三、尸检在死亡争议事件赔偿中的作用
按《医疗事故处理条例》的规定，对医疗事故的赔
偿问题，医患双方可经自行协商、要求行政部门调解
及诉讼3个途径解决。而不管经由那种解决途径，均
应以客观分析患者原有疾病与医疗事故损害结果之
间的因果关系为基础。综合考虑医疗事故等级及医疗
过失行为在医疗事故中应负的责任程度为原则。[31只
有通过尸检正确判断死因，才能在医疗鉴定中科学、
客观地分析判断责任。防止医疗机构为平息纠纷而无
· 121 ·
原则地高额赔付。
作者在本研究资料中发现，未经尸检的死亡争议
案件每1例或多或少均要赔偿，多者赔了三十多万：
而进行过尸检的案件，有一部分案例医疗机构并未赔
偿。所以说死亡争议案件经过尸检鉴定后，有助于明
确医方是否存在诊疗过失及该过失在死亡中的作用。
四、加强死亡争议事件中的尸检工作
尸检、医疗鉴定及赔偿是解决、处理医患纠纷的
重要环节。由于尸检需要一定的时间，客观上也可使
激化的纠纷暂时降温，患医矛盾暂时缓和，有利于保
护医院正常医疗秩序，为广大患者营造有序安详的就
医环境。同时也为卫生行政部门处理相关责任医疗机
构及责任人提供科学依据，以促进医院正规化建设，
为构建和谐医疗环境作出努力。
总之尸体检验对死亡争议案件的处理具有重要
意义，尤其在鉴定死因方面具有不可替代的作用。可
有效缓解医疗纠纷中医患双方的矛盾。为此。作者呼
吁国家立法部门进一步完善相关法律、法规，对死因
争议事件均应进行尸检，否则应承担举证不能的法律
责任。
参考文献
[1] 李甘池，步宏，刘开凤，等．6 668例尸体解剖资料分析【j1．中华病理
学杂志．1989．18(4)：250
[2] 张益鹄，王佐飞，黄光照．医疗纠纷的法医病理学鉴定【j】．中国法医
错责任的专业判断提出具体的建议。
【关键词】审理；医疗纠纷；建议
【中图分类号】d922．16；13913
【文献标识码l b
【文章编号】 1007—9297(20__)02—0109—03
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称
《民事证据规定》自20__年4月1日施行，同年9月1日．新的
《医疗事故处理条例》施行，20__年1月最高人民法院下发了《最
高人民法院关于参照<医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案
件的通知》。20__年3月召开的全国民事审判工作座谈会，对审
理医疗纠纷案件提出了指导性意见。以上司法解释、行政法规、
通知和指导性意见为我们正确审理医疗纠纷案件提供了依据。
一
、关于举证责任问题
举证责任是指诉讼当事人对自己提出的诉讼请求提供证据
加以证明的责任。举证责任有两层含义，即行为意义上的举证
责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任即就事
实主张加以证明的责任，结果意义上的举证责任即就事实主张
如不能提供证据加以证明的则要承担不利后果，这个不利后果
就是败诉。【1]举证责任的分配就是由哪一方当事人承担举证责
任。古罗马时期，法学家们就提出了举证责任分担的两条规则：
原告负有举证责任而不尽举证责任的，应做出被告胜诉的判决；
肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。以后学者又在
这两条规则的基础上建立了多种学说，如消极事实说、基础事实
说、法律分类要件学、推定事实说等等。举证责任分配就是法律
对由何方当事人承担举证责任进行强制性分配，各种案件中举
证责任分配的形式只有两种，即要么由提出主张的一方对自己
的主张承担举证责任，即我们所称的“举证责任”正置，也就是
“谁主张、谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案
件；要么由否定主张的一方承担举证责任，如果其不能完成举证
责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的
“举证责任倒置”，这种举证形式只适用于法律规定的几种特殊
侵权案件。举证责任倒置是对举证责任分配的特例，是把通常
由主张事实方负担的举证责任分配给对方。《民事证据规定》较
为明确地规定了各种特殊侵权纠纷案件中双方当事人各自应承
担的举证责任，在适用举证倒置规则时，还应当特别注意并不是
所有案件事实都“倒置”给对方证明，主张事实方必须对与案件
有关的基础事实负举证责任。法官应当按照举证责任倒置的一
般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来
合理分配举证责任~t2 3
1．举证责任分配的一般原则— — 原告(患者)就存在医疗关
系和医疗损害结果举证，被告(医疗机构)就医疗行为与损害结
果之间不存在因果关系及不存在医疗过错举证。因医疗行为引
起的侵犯诉讼，实行因果关系推定和过错推定。【3 医疗侵权行为
的构成包括医疗机构及其医务人员实施了医疗行为、具有人身
损害后果、医疗行为与损害后果有因果关系、医疗机构及医务人
员主观上有过错四方面要件，《民事证据规定》对医疗机构的举
证责任的规定是：“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医
疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担
举证责任。”因此，根据医疗侵权行为的构成要件和上述规定，在
医疗侵权纠纷案件中，患者应负责对医疗关系与损害结果存在
举证，医疗机构应负责对医疗行为与损害结果之间不存在因果
关系及不存在医疗过错举证。也就是说，如果患者不能证明医
疗关系或医疗损害结果存在，应依法驳回；如果医疗机构认
为自己的医疗行为与损害事实之间没有因果关系，或没有过错，
应该举证，从而因果关系推定或过错推定，否则因果关系或
过错推定成立。实际上，医疗机构只要证明一个推定不成立，即
只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够
除其全部赔偿责任。1．4 j
2．医疗机构可以用提供病历资料、医学文献等履行举证义
务，以证明医疗行为和损害后果之间不存在因果关系及不存在
医疗过错，不应强求医疗机构用鉴定结论证明。《民事证据规
定》规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错
推定，但并没规定医疗机构必须用鉴定结论证明自己没有过错。
《民事证据规定》通过举证责任的倒置规定了因果关系推定和过
错推定原则，没有对医疗机构证明因果关系推定和过错推定不
成立的方式、形式或标准作出规定。病历资料、医学文献与鉴定
结论同为证据，只要这些证据有足够的证明力，能够证明医疗机
构的医疗行为和损害后果之间没有因果关系和不存在过错，即
应视为医疗机构履行了全部举证义务。鉴定不是确认因果关系
和过错的必经手段，不少医疗纠纷案件实际根本不需鉴定，即可
通过审查病历资料作出判断。例如，青霉素引起的过敏性休克
是否依用药规范做了药敏实验，特殊治疗是否尽了说明义务等
等。
3．医疗机构提供的病历资料、医学文献不足以证明自己的
医疗行为和损害后果没有因果关系及不存在过错时，医疗机构
负申请鉴定的责任。有无过错或有无因果关系是解决医疗纠纷
的核心，而有无过错或有无因果关系的认定属于医学领域的专
门性问题，多数情况下法官难以直接判断，通常需要委托鉴定。
《民事证据规定》第25条规定：“对需要鉴定事项有举证责任的
当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请
或不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使案件争议的事实
无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的
法律后果”。第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，
人民法院调取收集证据，应当依据当事人的申请进行”。从以上
规定中可以看出，申请鉴定是举证责任的内容，因此，根据举证
倒置原则，当医疗机构提供的病历资料、医学文献等不足以 证明
无因果关系和无过错时，由医疗机构承担申请鉴定的责任。如
果医疗机构不提出鉴定的申请，即可能导致法官无法认定案件
事实，法官即有理由基于因果关系和过错推定原则，判决医疗机
构承担举证不能的后果(20__年11月，西安市莲湖区人民法院
就一起医疗侵权纠纷，因医院不申请鉴定，判决医院败诉)。需
要强调的是当出现需要通过鉴定证明而医疗机构不申请的情形
时，法官应当充分释明，促使医疗机构提出鉴定申请。
4．当医疗机构通过提供病历资料、申请鉴定等完全履行了
举证责任后，患方仍有异议，此时应当发生举证责任转移，由患
方就有无因果关系和有无过错举证。从医疗侵权纠纷案件中的
四个构成要件和关于举证倒置的规定中可以看出，医疗机构只
对其执业范围的医疗行为举证，当医疗机构穷尽了法律规定的
举证责任后，患方仍有争议的，应根据公平、合理的原则，发生举
证责任转移，由患方就医疗行为和损害后果存在因果关系和存
在医疗过错举证。在医疗行为之外造成患者人身损害的因素和
可能性太多，很多因素确实是医疗机构不可能控制和把握的，要
求医疗机构“继续举证”显然不妥。_5 例如，患者出院后出现的损
害后果是医疗行为造成还是院外损伤所致的争议，如果医疗机
构通过病历、鉴定等证明了损害后果与医疗行为无关时，即应发
生举证责任转移，由患方举证否定医疗机构的证据，而不应苛求
法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)
医疗机构再次或继续证明是院外损伤；再如，医疗机构申请鉴定
后，鉴定结论证明医疗机构不存在过错，而患方仍主张医疗机构
存在过错，此时，举证责任(如申请重新鉴定的责任)应由患方承
担。
5．医疗机构涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的，导致认定医
疗损害的因果关系及过错要件的证据不存在或证据不足的，应
由医疗机构承担不利后果。《民事证据规定》第2条规定：“当事
人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请示
所依据的事实有责任提供证据/！/加以证明。没有证据或证据不足
以证明当事人有责任提供证据加以证明的，由负有举证责任的
当事人承担不利后果。”病历资料是证明医疗机构医疗行为及病
人病情的主要证据材料，且是进行技术鉴定的主要依据，如果医
疗机构损坏或丢失了该证据材料，导致案件事实无法认定或不
能鉴定，医疗机构应当对此承担不利的后果。
6．医疗机构申请鉴定后，由于患方不配合导致鉴定不能进
行的，由患方承担举证责任或不利后果。《医疗事故技术鉴定暂
行办法》第38条规定：“因当事人拒绝配合，无法进行医疗事故
技术鉴定的，应当终止本次鉴定。”《人民法院司法鉴定暂行规
定》第23条规定：“具有下列情形之一的可终结鉴定：⋯⋯ 、(二)
被鉴定人或受检人不配合检验，经做工作仍不配合的”医疗纠纷
案件实行举证倒置原则，申请鉴定并通过鉴定结论证明自己不
存在过错是医疗机构的责任。但是当医疗机构申请了鉴定，而
由于患方不配合鉴定活动，致使医疗机构不能通过获取鉴定结
论证明自己无过错时，仍由医疗机构承担举证不能的后果显然
有失公平。此时，应责令妨碍举证行为的当事人(患者)承担举
证责任或不利后果。
二、关于医疗事故赔偿问题
纵观《条例》及《医疗事故分级标准(试行)》，虽然构成医疗
事故的医患纠纷事件范围较以往有了明显扩大，规定更趋合理，
但仍有一些医患纠纷事件不构成医疗事故，按《条例》规定医疗
机构有不承担赔偿责任，但依据民法过错责任归责原则，医疗机
构应当承担赔偿责任。这里的区别在于，在法律上决定医疗机
构是否承担责任的标准是过错和因果关系标准，而《条例》中的
标准则是过失和违法标准。前者的范围显然比后者要宽泛得
多，不仅包括行为人有故意行为，也包括行为虽无违法但确有过
错，并且给患者造成了损害事实，而行为与损害事实之间有因果
关系的情况。_6 j上述两种情形应适用不同的法律规定，确定赔偿
标准：
1．经鉴定构成医疗事故的案件，应当根据《医疗事故处理条
例》确定赔偿标准。1992年最高人民法院(92)民他字第13号
《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案
如何适用法律的复函》明确答复医疗事故案件参照《民法通则》
和《医疗事故处理办法》审理后，全国法院一般都根据《民法通
则》第119条确定赔偿标准。去年颁布的《医疗事故处理条例》
第50条对医疗事故赔偿标准有21项规定，这个规定使医疗事故
赔偿标准有了具体的依据，改变了过去《医疗事故处理办法》中
的一次性象征性补偿的做法，提供了赔偿标准。但是《医疗事故
处理条例》规定的赔偿标准仍然与以往实践中依据《民法通则》
掌握的标准相差很多。今年元月，最高人民法院下发的《最高人
民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的
通知》对此问题进行了明确：“条例施行后发生的医疗事故引起
法律与医学杂志20__年第11卷(第2期)
的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理。”因
此，今后构成医疗事故诉至法院的案件，应当参照《医疗事故处
理条例》第50条的规定确定赔偿标准。
2．经鉴定不构成医疗事故，但医疗机构确有过错，并造成相
应损害的，按过错责任归责原则，医疗机构应当承担相应的责
任，并根据《民法通则》第119条确定赔偿标准。《医疗事故处理
条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿
责任”这一规定和《民法通则》第106条和119条相抵触，根据两
个法效力高低和上位法与下位法之间适用上位法的原则，条例
中关于不构成医疗事故不承担赔偿责任规定无效。对于这种情
况，应当根据《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理
医疗纠纷民事案件的通知》中“因医疗事故以外的原因引起的其
他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”及全国法院民事审判
工作会议的“对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够
认定医疗机构确实存在民事过错，符合民事侵权构成要件的，应
当根据《民法通则》等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构
应当承担的民事责任”的精神办理。
三、医疗侵权纠纷中过错责任的专业判断问题
对于鉴定机构认为不构成医疗事故的，法官要审查判断是
否存在医疗过错问题；患者提交的医学论断或申请专业知识的
人员出庭说明。《民事证据规定》第61规定：“当事人可以向人
民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门
性问题进行说明。”以证明医疗机构存在过错时，法官也要做出
审查判断。对于上述两种情形，可用下列方式解决，以获取专业
方面的判断意见：
1．根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第15条的规定，
交由人民法院司法 鉴定机构进行文证审查，提出采信方面的建
议或专业意见。
2．咨询专家。
3．根据《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理
医疗纠纷民事案件的通知》和《人民法院对外委托司法鉴定管理
规定》组织专家，就医疗过错问题进行鉴定。
参考文献
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[2]厦门市中级人民法院．举证责任倒置的实证分析．人民法院报，20__—
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[4]杨立新．医疗事故处理条例的新进展和审判对策．人民法院报，20__—
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[5]顾加栋，王存贵．关于药品侵权的几点思考— — 一起注射疫苗过敏案
件评析．法律与医学杂志．20__，10(2)：94～97
[6]田斌榜．质疑“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”．法律与医
[关键词] 医疗纠纷；医疗纠纷诉讼；调解
[中图分类号]R-01 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210（2008）04（c）-081-03
The improvement of the mediative system of medical disputes in our country
ZHOU Yao,ZHANG Yuan
(Law Department of Luzhou Medical College, Luzhou 646000,China)
[Abstract]ADR（Alternative Dispute Resolution）has become the tendency of civil dispute resolution in our country for its merit, and has been focused by many scholars. By far, lawsuit is still the most important way in solving medical disputes. But there is a great part of medical lawsuits don't comprise medical malpractice, which just waste justice resources. After reference the experiences outside our country, the author thought there should be a mediation system before the case is referred in our judiciary structure , which is composed ofexperts in law and medicine fields.
[Key words] Medical dispute;Medical dispute suit;Mediation
医疗纠纷是指在诊疗护理过程中, 医患双方由于医疗合同关系而发生的纠纷。我国现行的医疗纠纷解决渠道包括了诉讼、行政部门的调解、人民调解委员会的调解、当事人之间的和解，对于后几种，属于近年来比较热门代替性纠纷解决机制――ADR(Alternative Dispute Resolution)，这对于节省司法资源，节省当事人解决纠纷的时间成本和金钱成本，减少法庭上双方的对抗，构建和谐社会的作用是有非常重要的意义的。但是，在现行的制度下，由于公民在法治宣传引导下权利意识的不断增强，非诉讼的纠纷解决方式受到批评，法律万能的思想被广泛传扬，以及司法最终解决原则的确立等原因，其适用仍然是非常有限的，而诉讼作为法治国家传统的纠纷解决方式，加上其具有纠纷的终极解决效力，因此在解决医疗纠纷中诉讼仍然占据着主要的地位。
1近年来我国医疗纠纷发展的特点
1.1纠纷投诉量急剧上升
近年来随着各种法律法规的不断完善，加上国民法律意识和维权意识的增加，各地的医疗纠纷呈不断增加的趋势。据报道，北京的医患纠纷案件每年都在以10％~20％的速度递增。截至2006年11月30日，北京市受理的医疗纠纷案件达1 233件，比2005年全年受理案件多出400余件。据宁波市的数据显示，宁波市在2006年各医疗机构共接待医疗纠纷投诉950起，共计725人次医务人员在146起纠纷中被围攻，96人次被殴打。大小医院支付给患者的所谓补偿赔款更是每年攀升，2004年达到1 700余万元。
1.2通过诉讼程序解决的医疗纠纷数量增长迅速
据某地区三级医院2003～2006年解决的医疗纠纷数据分析，在2003~2005年医疗纠纷呈逐年上升的趋势，分别为16、18和22例。医疗纠纷中经诉讼程序解决的比例为18．31％，可见大约每5例医疗纠纷就约有1例通过诉讼解决。 据报道，北京市2004年发生医疗纠纷约8 000起。其中全市经过诉讼程序解决的医疗过失争议案件占全部医疗纠纷的20％~21％。
1.3量的上升与构成医疗事故的数量上升不成比例
虽然近年来医疗纠纷的数量大幅度上升，而在这些纠纷中，真正存在医疗责任、构成医疗事故的案例数量并没有明显的增加。来自上海第二医科大学对其附属医院近年来医疗纠纷发生情况和鉴定情况的统计，证实该院近年来鉴定为医疗事故案例的数量还比前几年减少了。按照我国学者的统计，在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗过失的只有10％～20％，约40％属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态度不满意的问题。
从以上的数据中我们可以看出，医疗纠纷在不断增加，医疗纠纷的诉讼数量也在不断增加，但是构成医疗事故的纠纷比例却是在降低。即那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，医疗纠纷诉讼赔偿最后是得不到法院支持的，实际上浪费了大量的司法资源。
2国外及台湾地区构建审前调解制度考察
传统上，替代性纠纷解决机制（ADR）是由第三人在法庭审理外调解或者仲裁当事人纷争的方法，发源于美国，现已在许多国家广为流行，成为国际民商事纠纷解决的潮流。由于医疗纠纷具有的专业性、日常性等特点，许多国家和地区已经设立了审前的调解制度来对进入诉讼的医疗纠纷案件进行分流，如法院附设ADR，日本的民事调停和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR，当事人也多数选择此种程序来解决医疗纠纷。
2.1日本的调停制度
日本是近现代开发利用替代性纠纷解决方式较早，制度较健全的国家之一。二战前日本制定了一系列调停法，战后在总结的基础上于1951年制定了《民事调停法》，将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。它与我国的调解制度都属于传统型的纠纷解决方法，就其主体应归于法院附设的诉前调解。它为当事人回避通过诉讼程序解决纠纷提供了可行的途径，具有迅速、简易、费用低廉的特征。
2.2美国
美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，附设在法院的调停(mediation)即是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。法官不参加调停，但其程序根据法院的规则来决定，有时案件必须交付调停。调停员是从调停名册中选出原告调停员和被告调停员，再选出中立调停员，共3人组成调停委员会。当事人向调停委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调停员在归纳调停方案后向当事人进行通知并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用（有的州法院并非如此）。
2.3台湾地区
法院调解。台湾民事诉讼法第403条第1项第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者于前应经法院调解。”也就是说所有的医疗纠纷案件在正式进入审判之前要先行由法官与调解委员会调解，这就是法定的强制调解。
3对医疗纠纷进行审前调解的必要性
我国的调解制度不断地发展完善，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。但随着20世纪90年代开始的民事审判方式改革的深化，现代审判技术的引入，国民对自身权利意识的增强，诉讼中“和稀泥”似的调解制度曾遭到过质疑和否定。随着司法垄断纠纷解决的缺陷日益明显，2004年8月最高法院通过了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，重新确立了调解在诉讼中的作用，最高人民法院前院长肖扬在2004年全国高级法院院长会议上讲到：“各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持‘能调则调、当判则判、判调结合’的原则，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。”调解的重要作用才再次凸现出来。而调解作为医疗纠纷的重要解决渠道，对医疗纠纷案件进行审前的司法调解，其益处是很多的，至少包括以下几点：①医疗纠纷专业性强，法官懂法却不懂医，更多还是靠医疗鉴定结论，因此，通过开庭审理的渠道解决，其公正性并不会有显著的增加。②由于医疗纠纷的专业性，往往审理一个医疗纠纷的案件需要耗费比一般案件更多的资源，如相关鉴定人的出庭费用增多、审理期限延长等。而通过审前的调解，能减少真正进入到诉讼中的医疗纠纷的数量，节省有限的资源。③节省诉讼双方当事人的诉讼成本。进行诉讼是一个高成本的活动，它要遵循烦琐的程序和严格的步骤，如果双方通过调解就解决了纠纷，不必再耗时耗力地去进行诉讼，显然是降低了解决纠纷的成本。并且，由于司法调解具有终局效力，可以避免当事人在同一事件上纠缠，形成讼累，从面减少不必要的资源浪费。④纠纷解决时间跨度更短，当事人之间的权利、义务能更快落实，并且减少双方在解决纠纷时的对抗情绪，有利于社会的稳定。
但现行的调解模式却是强调在进行诉讼的过程中由法官所采用，这样一来所有的案件都能毫无阻拦地进入到诉讼程序中，这对于减少司法资源的浪费并没有起到太大的作用。并且，由案件的主审法官进行在诉讼的过程中进行调解在理论上也有缺陷，因为法官既是一个审判者，又是一个中立的调停者，但是他的审判者的身份就使他在调停的过程中具有潜在的强制力量，为了使双方当事人能在其主持下达成合意，往往其中立调停者的身份就不是非常确定，而是带有审判者的强制性，使得双方当事人或一方当事人不得不放弃自己所坚持的主张，否则可能得到比调解更不利的判决。因此，这样的调解也就将“合意”、“自愿”一定程度上扭曲了。
因此，对现行的调解制度设计，我们可以参考国外的做法，在现有的司法结构下，类似国外的法院附设ADR的模式，在法院内设立一个单独的调解机构，作为我国司法ADR的制度之一，解决医疗纠纷。
4重构我国审前的医疗纠纷司法调解制度
审视我国现行诉讼中调解机制的缺陷，我们应当建立起一个合法的、合理的、高效的调解机制，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。对于建立纠纷调解机制，笔者的初步构想如下：
4.1法院内设立一个独立的纠纷调解处
这样的调解处在法院内应当是独立办案的，在案件立案后，案件即应从立案庭移送到调解处，由相关的专业人员对案件进行及时地分类处理。
4.2调解员的人选
只有在调解员独立于审理本案法官的情况下，调解本身才能够被认为在形式上是中立的，是独立于双方当事人的利益的。针对以往调解员仅包括审判人员的缺陷，在法院内部设立独立的调解处后，调解员应该包括法律专家和医学专家，必要时也可包括卫生行政部门的人员和非本案主审法官的法院内的其他法官。
对调解员可以建立调解员信息库，并向纠纷当事人公开调解员的资料，当事人双方可以共同来选择案件的调解员。对强制性调解的医疗纠纷案件，如果双方当事人并没有选择的，法院也可以依职权来指定。调解绝不是随意地“和稀泥”，而是在事实基础上，依据相应的法律及医学规则对双方当事人进行说和。只有在对医学专业及法律专业问题都清楚的情况下才可能对案件进行合法、合理的解决，让双方当事人在规则的尺度内互相让步，从而达成一致的认识。当然，这些人员并不需要每天在法院工作，只是在遇到医疗纠纷案件时才召集到一起来。
4.3调解的时间限制
调解作为解决医疗纠纷快捷、简便的途径，当然不能在时间上无休止的拖延，因此在时间上应当有所限制。《民事诉讼法》规定纠纷立案后，人民法院应当在5日内将状送达对方当事人，被告则应在15日内提交答辩状。那么，为了与现行的法律规定相一致，法院组织调解应当在被告答辩期满以前，调解的时间不能超过7天，如果调解不成应立即转送到业务庭进行办理，这样也没有干扰正常的诉讼程序。
4.4调解制度的相关费用
这样一个调解处的职责应当是对已经立案的案件进行调解，当然，可以以当事人申请和强制性的审前调解相结合。对一些专业性比较强的案件，如：医疗纠纷、环境纠纷、专利纠纷等，要求必须先进行调解，对其他的一些案件可以由当事人申请来启动该程序。
【关键词】
医疗投诉；医疗争议；结构模型；医患关系
To explore research of processing information system of the hospital medical dispute and clinical application
HAO Jian，Department of Respiratory，117th hospital of PLA，City of HangZhou，Province ofZheJing，310013，China.yu linong，jie wang，113th hospital of PLA，City of NingBo，Province of ZheJing，315040，China.Ping Hao，college of computer science and technology，Zhejiang University of Technology，City of HangZhou，Province of ZheJing， 310032，China.
【Abstract】 Objective To explore research of processing information system of the hospital medical dispute and clinical application. Methods With the actual situation of hospital medical disputes，which was set up medical complaint as a main line ; According to all survival cycles theory and IOP modeling method,which can devise four layers of structure of the model with the medical disputes. Results It was set up processing information of the hospital medical disputes that there was structure model of fourinone，they were including medical complaint handling system、medical disputes handling system、medical protocol handling system and medical dossier handling system，they can used actually in the hospital management. Conclusion This system application actually in hospital，can be found in medical disputes and solve existing problems、handle medical disputes and achieved good effect，it is worth clinical popularizing.
【Key words】
Medical Complaint；Medical dispute；The Structure Model；The DoctorPatient Relationship.
随着我国医疗卫生事业不断发展和医疗制度改革的深入，公民法律意识逐步增强，特别是维权意识提高，导致了各地医院医疗纠纷频频发生，尤其在这几年医患矛盾不断升级，使得医疗纠纷成为影响医院正常秩序的棘手问题。
针对这一问题，查阅了国内外有关文献资料。文献［1］介绍了一些欧美和亚洲国家处理医疗纠纷的模式，主要有三种：庭外调解、司法解决、政府直接干预；文献［2］介绍了一种医疗纠纷诉讼替代模式，采用委托机制，当事人委托医疗协同委员会处理；文献［3］报道通过对医疗纠纷的成因进行分析，探讨防范和处理医疗纠纷的办法；文献［4］报告医院感染信息管理系统的建设和应用情况。从已查阅的大部分文献资料上看，国内在医疗纠纷处理研究上，主要侧重在医疗纠纷成因、处理方法和对策上研究的比较多，但对这些处理方法转化为一种信息域，并构架信息系统等方面研究文献不多。
据此,本文从医院处理医疗纠纷的实际需求出发，在查阅大量医疗纠纷处理案例和方法的基础上，依据国务院《医疗事故处理条例》的有关规定，针对医院医疗纠纷的实际情况，研究开发了一套适合医院医疗纠纷处理信息管理系统，以规范医疗纠纷处理流程，提高医疗纠纷的处理和管理能力。
1 医疗纠纷处理结构模型
医疗纠纷涉及到多方面的利益关系，处理比较复杂，不能简单地定位在医、患两者关系上，往往会延伸到其他部门，包括卫生行政管理部门、医学会、法院等多方面社会关系层面上。所以在构架医疗纠纷处理的结构模型时，需要综合考虑各方面的相互关系，下图1是本系统设计的多层体系机构的医疗纠纷处理模型。
系统模型设计按照全生存周期管理方法，以时间为主线，将其构建为四层的结构模型，分别是医疗投诉、争议处理、协议处理、案件归档。第一层是医疗投诉层，主要包括投诉人(患者及亲属、来电人、网民、上级卫生主管部门转发投诉件)和投诉处理模块；第二层是医疗争议处理层，主要包括医院内部处理流程、卫生行政管理部门处理流程、医学会的医疗鉴定流程和司法诉讼处理流程；第三层是协议处理层，主要包括医疗纠纷处理协议的起草、协商、审核、审批、协议签订、医疗赔付和案件办结。案件办结点以协议签订生效或医疗赔付完成为时间点；第四层是案件归档层，案件办结完成后，系统自动转入案卷归档程序，调用以前发生的全部电子文档，并生成目录、档案号和关联案卷文档，以便存档和查阅。
2 系统设计与实现
根据医疗纠纷处理结构模型，将系统设计成五大功能模块，主要包括医疗投诉功能模块、医疗争议处理模块、医疗协议功能模块、档案管理功能模块和系统管理模块组成。
2.1 系统功能模块设计
2.1.1 医疗投诉功能设计 医疗投诉模块主要受理患者或家属投诉、来电、来信、上级部门转办等投诉请求，填写受理单。投诉受理以后，处理方式有两种，一是简单投诉，简易程序处理；二是复杂投诉，立案处理；投诉模块处理输出二种结果。如果是复杂投诉，投诉件输出到医疗事故争议立案处理程序。该模块主要包括投诉受理、投诉办理、投诉跟踪、投诉办结和投诉查询等功能。
2.1.2 内部争议处理功能设计 医疗事件发生以后，医院管理部门首先对事件情况进行内部了解、调查，获取第一资料，然后，面对医患双方进行调解，最后达成共识。该模块主要包括立项、通知、回复、调查、协商、协议、赔付、办结等过程。
2.1.3 行政处理功能设计 在医院内医患双方任何一方对调解不满，可以向卫生主管部门提起医疗争议的行政处理申请，委托处理。该模块主要功能包括行政机关申请受理，委托同级医学会做医学鉴定，或调解当事人的医疗纠纷。如果医疗事故确认，则对医院当事人做行政处罚或通告决定。
2.1.4 医学鉴定功能设计 医学鉴定分为首次、再次和中华医学会鉴定三种，由当事人一方或双方联合委托，或行政机关委托医学会鉴定。该模块主要功能包括医学鉴定委托、医学鉴定(首次、再次和医科大学附属医院)、医疗事故、医学鉴定委员会等管理功能。
2.1.5 司法诉讼功能设计 当事人可以直接委托司法鉴定，或提起司法诉讼，法院可以进行司法调解，调解不成，进行司法判决和执行。该模块主要功能包括司法委托、司法诉讼、司法鉴定、司法调解、司法判决、司法执行等管理功能。
2.1.6 协议处理功能设计 医疗纠纷大部分情况下是可以通过调解解决的。调解的最终结果是双方签订协议书。在协议书上规定格式的权利与义务。该模块主要功能包括协议初稿、协商协议、协议审批、协议签订、协议赔付和办结等管理功能。
2.1.7 档案管理功能设计 办结案件后，档案管理部门需要对案卷归档程序操作，以便日后管理。该模块主要功能包括案卷登记、目录管理、案卷借阅、案卷归还和案卷查阅等管理功能。
2.2 医疗争议全过程处理流程
按照全生存周期理论的角度分析，医疗争议事件处理具有明显的时间周期特征，从医疗事件发生开始，经历各种演变，包括投诉、调解、协商、行政处理、司法诉讼、再调解、协商、协议、赔偿，到最后协商解决结案等过程。归纳起来整个处理过程主要分为三个阶段：一是投诉处理阶段、二是争议处理阶段、三是协议处理阶段。详见图2。
3 结束
本文针对医院医疗纠纷处理问题，依据国务院《医疗事故处理条例》规定，结合医院实际情况，按照全生存周期理论和IPO方法，设计了一种医疗纠纷处理的四层结构模型，将医疗投诉、医疗争议、处理协议和案件归档集合成一体，并基于这种模型，研究开发了医院医疗纠纷处理信息系统。通过医院的使用和完善，结果表明该结构模型构架合理，设计规范，实现方便，投入运行后取得了比较好的使用效果。另外，在本系统研究的基础上，还可以进一步开展扩展性研究，如果能与医疗缺陷评审、医疗安全预警、医疗质量控制等结合，能更有效地实施对医院风险控制和安全管理，发挥更多的作用。
参 考 文 献
［1］ John J.Fraser，J r. MD，JD and the Committee on Medical Liabil2ity. American Academy of Pediatrics，2001 (7):604 605.
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【关键词】护理安全；存在问题；对策和方法
护理安全是指在实施护理的全过程中，患者不发生法律和法定的规章制度允许的范围以外的心理、机体结构或功能上的损害、障碍、缺陷或死亡。自2002年9月1日《医疗事故处理条例》（简称《条例》）实施后，随着患者保护自己就医权的意识增强，对医疗服务质量、医疗护理安全更加重视。特别是《条例》对发生事故与纠纷时要求医院方举证的规定，客观上要求我们的护理人员必须增强护理安全意识，杜绝纠纷。笔者对《条例》实施以来我县发生的16例由护理产生的医疗纠纷及医疗事故案件进行分析如下：
1存在的问题
1.1相关法律知识缺乏6例案件系由于护理人员不知相关法律法规而违章操作，造成纠纷。如某个体诊所让未取得护士执业证的人员独立从事护理工作产生医疗性事故，而他们还以为只要是医学类专业毕业生就可进行临床护理工作。
1.2护理记录不完善4例案件系由于护理人员护理记录不详细或记录不真实，造成纠纷。如某医院护士执行临床医嘱后未签字，产生医疗事故后就其一点而败诉。
1.3缺乏证据保全意识3例案件由于护理人员证据保存不完整或证据灭失，造成纠纷。如某医院一份病历文书被盗，出现医患纠纷时，直接无法面对。
1.4职责范围不明确3例由于护理人员职责范围不明确，造成纠纷。如有一例应当是医生职责，而要求护士代替去做，造成纠纷。
上述各案件发生原因也有相互交错与重叠的，为便于分析只选取了每一案件的第一原因。
2对策和方法
2.1增加法律知识的学习每个医院的护理人员年龄层次均不一致，她们学习的时期也早迟不一。我国早期的护理教育几乎没有设置相关的法律课程，近年来有些改善，但课时还是较少，而西方如德国、美国等国家在护理基础教育中设有相关课程，走在我们前例，因此在医院要增加法律知识的学习，如学习：《医疗卫生法》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国护士管理办法》、《中华人民共和国执业医师法》、《献血法》、《母婴保健法》、《医疗机构管理条例》、《消毒管理办法》等，还对典型的医疗纠纷案例进行分析，开展模拟法庭，让护士在从事的护理工作中减少医院护理纠纷，维护患者利益的同时也自觉地运用法律武器保护自己。
2.2提高护理记录的书写能力同样我国的护理教学中有关护理记录的课时较少，书写护理记录的机会少，导致护士护理记录的基本功不扎实,这些都影响了护士对各项护理记录单的准确书写。一旦出现护理纠纷，作为重要物证的护理记录单就不能完全地反映患者就医期间的真实情况。因此在医院结合临床进行在职继续医学教育，让护士认识到护理记录作为病案资料的重要组成部分，即可反映患者病情变化和治疗情况，又可为日后医疗纠纷提供直接证据。更加要引起重视的是随着人们法律意识的增强，医疗纠纷不断增加以及举证责任倒置，我们还必须注意：有时即使在护理患者中没有失误，但由于护理记录缺陷，一旦发生纠纷我们也将承担本不该承担的责任。
2.3增强证据保全意识让护理人员认识到保管病历也是护理工作的重要内容。让护理人员掌握各种文件、实物的保存方法及保存时间。如急救药品的保存管理方法、医疗废物的处置方法以及出现输液反应时，各种实物的封存和保存等等。在护理纠纷中有很多的证据是因为保存不当，而失去了证据能力。这主要是因为护理人员缺乏这方面的知识，忽视了证据保全意识，从而影响了在医疗纠纷及事故处理中证据的获取。
2.4明确职责护理人员要明确自己的职责，明确哪些工作必须由自己完成，哪些必须有医嘱及在医生指导下进行。让护生掌握一个原则：护士只能干护理工作，护理工作必须由护士干。另外，刚毕业还未取得护士执业证的实习生，不能独立从事护理工作，必须在执业护士的指导下方可从事护理工作，当然每项护理工作完成后自己也不能独立签字。
相信医院通过对护理人员的护理安全意识的培养教育，将很大程度上会提高护理人员的职业道德素质，适应新形势下的医疗环境，减少或杜绝医患纠纷，这必定具有很现实的意义。
【参考文献】
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【关键词】医疗事故，损害赔偿，法律适用
随着公民法律意识的增强，医患纠纷也不断增多。医疗事故案件越来越多的成为社会舆论关注的话题。笔者认为，合理解决医疗事故损害赔偿问题，减少医患纠纷，保护患者和医疗机构双方的合法权益，是医学界和法律界都共同关注的一个重要课题。我国应当从立法着手，通过完善医疗事故损害赔偿的相关法律，来推进医疗法制的改革。本文从医疗事故的概念着手，结合我国现行法律的规定，就医疗事故损害赔偿责任的举证以及司法实践中对医疗事故损害赔偿的法律适用几方面加以探讨。
一、 医疗事故的概念及与医疗纠纷的区别
2002年实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。在实际解决医患问题时，常发生医疗事故与医疗纠纷问题的混淆，医疗纠纷通常是指医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生医患纠葛，并向卫生行政部门或司法机关提出追究责任或赔偿损失的纠纷案件，统称为医疗纠纷。《侵权责任法》使用了统一的“医疗损害责任”概念，摒弃了《条例》中医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念，但司法实践中仍有医疗事故鉴定和医疗过错司法鉴定。
二、医疗事故损害赔偿责任的举证
在医疗事故侵权责任中，因医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，患者及其家属由于缺乏足够的医学专业知识，不可能知道其所受的人身损害与争议医疗行为之间是否存在因果关系，更无法提出相应的证据，为保护受害患方的权益，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”由此可见，我国法律对医疗事故引起的侵权诉讼案件采用了举证责任倒置的分配原则。举证责任倒置是指依据法律的规定，应由提出主张的一方当事人就某种事由不承担举证责任，而由对方当事人就某种事实存在与否承担举证责任，如果对方当事人不能就此举证证明，则推定提出主张的一方当事人的事实请求成立的一种举证责任分配制度。
三、医疗事故损害赔偿的法律适用范围
在处理医疗事故损害赔偿案件中，有关在法律适用及赔偿标准问题上存在着很大的差异，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，少则几万，多则几十万元不等，因此不利于维护我国法律的统一性和严肃性。到目前为止，各地法院处理医疗事故损害赔偿适用的法律主要包括：2002年实施的《条例》、1986通过的《中华人民共和国民法通则》、2003年1月实施的《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗事故纠纷民事案件的通知》、2003年12月实施的《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2010年7月施行的《中华人民共和国侵权责任法》等。笔者认为，现阶段审判实践中适用法律不一致的问题主要是因为缺乏统一的法律依据，根据《条例》规定“造成患者明显人身损害的其他后果”才能构成医疗事故，这说明医方过失导致患者人身损害未达到“明显”程度的，不构成医疗事故。可以看出，医疗差错并未完全纳入医疗事故范围，因此，从保护患者权益方面看，《条例》有一定的局限性，而按照《民法通则》规定，只要因行为人的过错而造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人应享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，且造成了损害的事实，就享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括了医疗事故引起的民事赔偿，也包括了医疗事故以外引起的其他医疗赔偿纠纷适用于民法通则，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。同时《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则，也充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。如照这样去理解和认识这一问题，便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。《侵权责任法》规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。 基本建立起了一个全新的医疗损害赔偿责任纠纷解决机制。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年颁布的《通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。 因此医疗侵权造成人身损害，不管是属医疗事故还是属医疗过错，只要是造成人身损害了，其赔偿适用法律都是民法通则及人身损害赔偿司法解释。由于现阶段立法的局限性，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，侵权责任法，可以参照适用。为正确指导医患双方妥善处理医疗事故，保障医患双方的利益，笔者认为医疗事故损害赔偿案件的法律适用应以民法通则及人身损害赔偿司法解释为主，以医疗事故处理条例、侵权责任法为补充。这样既维护了国家的基本法律适用的统一，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了相对一致，有利于充分保护患方的合法权益。
参考文献：
一、医院病历作为证据的效力问题
在医疗纠纷案件的审理过程当中，有时对病历的真伪问题各持不同意见，这时就涉及到病历的证据效力问题。 在习惯性概念中，医院在诊疗病人的过程中制作的病历是不容置疑的。但是，当发生医患纠纷并进入司法诉讼程序之后，医院作为争议当事人一方，其单方制作的病历可能会遭到越来越严厉的质疑。在案件审理期间，作为医院诊治过程中受到损害的患者当事人往往很容易认为其住院病历被医院改动、甚至被医院改头换面重新伪造，但又找不到医院对其病历造假的证据，从而导致败诉。客观地讲，既然病历从头到尾由医院一方负责制作，患者或其家属无法对其监督，发生事故或纠纷后，医院一方对病历进行改动或伪造当然有其现实条件和动机，尤其是在当今社会经济利益至上的价值观成为主导的前提下，医院一方为了逃避可能的赔偿责任，无视患者遭受的巨大痛苦，利用其有利条件改动病历乃至恶意伪造病历是完全有可能的。在这种时候仅仅期望以所谓的职业道德来约束医院的行为并不现实。
但问题的真正关键在于，由于病历始终掌握在院方手里，病历的虚假性无法得到证实，因为患者一方根本不具备证实病历虚假性的能力和条件，这常常成为在医疗纠纷诉讼中患者一方败诉的重要原因。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）虽然已经明确患者及其家属可以复印病历，也可以请求人民法院对病历进行保全，但在实践中往往由于医院一方有意无意之间设置障碍（如不进行告知）而使患者的这一权利不能得到实现。我们认为，法院在审理医疗纠纷案件过程中要求患者一方承担证明病历虚假性的举证责任，从证据学的角度讲是不科学的，从实践的角度讲对患者一方是极不公平的，客观上偏袒和保护了医院作为强势当事人的部门利益。当医患双方对病历的真伪出现争执时，实际上应当由医院一方承担其所提供病历真实性的举证责任，因为病历在诉讼当中只能视为医院一方为支持自己的主张而单方制作并提供的书证，患者在对病历无法实施控制的情况下，应当有权不予认可，医院此时必须提供其他证据来证明其制作并提供的病历是真实的，否则不应承认病历作为证据的效力。这样，把由患者一方承担病历虚假性的举证责任转变为由医院一方承担病历真实性的举证责任，既符合客观实际，又能保护患者一方的正当权益，还能和医疗侵权行为诉讼举证责任倒置的证据法规则相一致。建议在今后有关立法中应明确医院有义务（必须）向患者或其家属提供病历，并应规定患者或其家属对于医院的病历有知情权和监督权，如规定医院病历应当即时填写并必须由患者或其家属签字认可。
二、医疗鉴定方面存在的问题
在《条例》颁布实施之前，是否构成医疗事故的鉴定由各地卫生局下属的医疗事故鉴定委员会负责进行；在《条例》实施之后，由医学会组织医学专家进行医疗事故鉴定，而所谓医学专家基本上都是各大医院的知名医师或学术带头人。社会上把这种变化戏称为“老子给儿子做鉴定”变成了“兄弟姐妹之间互相做鉴定”，期望这样的鉴定结论做到客观公正事实上是很困难的。医疗鉴定结论反映出较明显的偏袒医院一方的倾向，表明在《条例》实施以后医院利用专业鉴定推卸责任，逃避赔偿责任，损害患者合法权益的现象并没有得到根本性扭转，患者的弱势地位甚至进一步恶化。总之，医疗鉴定中存在的不公正现象已经引起全社会的不满，有关部门乃至立法机关对此应给予足够的重视。
三、人民法院在审理医疗纠纷案件中存在的问题
（一）过分依赖医疗鉴定结论。人民法院在审理医疗纠纷案件时，往往以医疗事故鉴定结论为唯一的依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”，如果鉴定结论认为不构成医疗事故，即使按一般常理或生活常识足以推断医院行为有过错并给患者造成了身心方面的重大损失，法官也往往不敢下判。
这里其实存在着两个比较重要的法律认识上的误区：
一是对医疗事故鉴定结论作为证据的认识存在误区。人民法院在审理医疗纠纷案件时，多以医疗事故鉴定结论为判决的唯一依据，医疗事故鉴定结论事实上成为医疗纠纷案件中的“证据之王”，在很大程度上削弱甚至排斥了其他证据种类的证明作用。而从证据学的角度来分析，医疗事故鉴定结论只是法定证据种类鉴定结论当中的一种，从证据分类的意义上看，鉴定结论在一般情况下属于间接证据，其本身也需要其他证据的支持，在法庭上同样应当经过质证才能予以采信。
二是对医疗事故与一般医疗侵权行为的关系的认识存在误区。许多法官在处理任何医疗纠纷案件时都要求作出医疗事故鉴定结论，实际上混淆了医疗事故与一般医疗侵权行为，把医疗事故完全等同于一般医疗侵权行为。从概念上讲，一般医疗侵权行为的外延要大于医疗事故的外延。鉴定结论认为医院的行为不构成医疗事故，不等于医院的行为不构成侵权。也就是说，即使有医疗事故鉴定结论认定医疗损害行为不构成医疗事故，医院仍然有可能承担赔偿责任。
事实上，以医疗事故鉴定结论为审理案件唯一依据的习惯性概念在法院系统内部也是遭到批评的，而且现实审判当中的习惯性操作完全不利于保护患者作为弱势一方当事人的合法权益。人民法院否定医疗事故鉴定结论而判决医院一方承担侵权责任其实不乏个例，如我院20__年审理的胡本志等人诉新县人民医院医疗服务合同纠纷一案中，经信阳市医学会鉴定胡本志的妻子的死亡不属医疗事故，但新县人民医院有过错，因此判决新县人民医院承担赔偿责任。二审也维持了该判决。
（二）医疗鉴定结论的鉴定人不出庭接受质证。最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》当中已经明确规定鉴定人应当出庭接受当事人的质询，确有特殊原因不能出庭的，也应以书面答复当事人的质询。但在法院的审判实践当中这一规定的落实情况相当糟糕，尤以医疗鉴定结论最为突出。患者一方当事人因此无法行使其程序法上的权利。按照程序法的原则及规定，这样的鉴定结论是应当不予以采信的。
人民法院对于鉴定人未
[关键词]:医疗纠纷,医疗行为,举证责任倒置
举证责任倒置是指提出权利请求和事实主张的一方当事人承担证据的责任。我国民事诉讼法对举证责任的分配,通常遵循“谁主张,谁举证”的原则①。2002年4月,最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)9月份正式实施,其中第四条第八项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,即医疗纠纷举证责任倒置。该规定实施以来,引起了社会的强烈反应,各界持褒贬不一,有的甚至强烈反对。作者认为,规定的实施,不仅切实维护了患者的权益,对医疗机构也是一个不断完善、规范的良好契机。
一、 对医疗纠纷的界定
医疗纠纷是医疗机构因医疗过失致患者损害这一领域的民事赔偿诉讼。根据我国的法律和行政法规的规定,医疗纠纷可以分成两类:一类是因为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件;另一类是非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关,但发生的原因不同,前者致害的原因已发生医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗行为过失。
二、 医疗界反应强烈
规定实施以前,在医疗纠纷中患者由于种种不能克服的困难,多因举证不能而败诉,不能得到相应的赔偿,处于举证劣势地位。规定的实施,在医疗纠纷中确立了“举证责任倒置”的证据分配原则,体现了法律保护受害人的立法宗旨。这对医疗界的震惊是不言而喻的,认为这是一种“举证责任之所在、即败诉之所在”的证据分配原则。主要有以下几种意见:
(-)、担心患者没有了举证责任后,医院的医疗纠纷会越来越多。医院的这种担心是因多方的误导产生的,或者说是有“根据”的。《规定》出台实施以来,很多法院的法官认为只要患者到医院就医时与医疗机构发生的纠纷,患者不需要承担任何证明责任,即所有证明责任均由医院承担。这种错误的理解误导了医院和患者,医疗纠纷案件一时迅速增加,医院自顾不暇,疲于应付。
(二)、医学科学是一门不断发展的自然,世界各地区医学水平发展的不平衡,医疗资源的分配不均,致其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况,加之患者自身客观或主观方面的诸多因素影响,在医疗纠纷诉讼中有举证不能的情况。如医疗意外,难以避免的各种并发症,猝死(不明原因的突然死亡)等。
(三)、担心患者不配合医院的治疗,即由患者自身的原因造成医院的举证不能。隐瞒病史、叙述不清造成的误诊、误治。患者到医院治疗前的情况医院并不了解,一些特殊疾病的隐匿性,很难通过普通检查发现,不得不通过ct、核磁及其他先进仪器检查排除或确诊,而稍有症状就进行诸如此类的全身检查,如检查后患者一切正常,又有增加患者负担的嫌疑,有的患者根本不配和检查,造成医院与患者矛盾的加深、信任危机。这样医院就陷于两难的境地,由此造成的误诊、误治,医院也很难举证。
基于医院以上的几点担心,医院似乎成了医疗纠纷中的“弱势群体”,似乎加重了作为当事人的医院一方的职业责任,加重了医院与患者的诉讼中的败诉风险。因此医疗界对最高人民法院的司法解释中关于医疗纠纷“举证责任倒置” 的规定持反对意见,建议暂停。具有代表性的是在2003年“两会”上,广东省人民医院院长林曙光代表向大会提交了一份议案,从医院的种种难度出发,建议暂停医疗纠纷“举证责任倒置”。②这基本代表了证据实施以来医疗界的意见。
三、 正确理解医疗纠纷举证责任倒置
首先,医院与患者之间发生的侵权纠纷并不都适用医疗纠纷“举证责任倒置”。司法解释中明确规定医疗纠纷“举证责任倒置”仅适用于因医疗行为引起的侵权纠纷,如果医院与患者之间的纠纷不是因医疗行为引起的,则不适用关于医疗纠纷 “举证责任倒置”的规定,应该按一般的民事侵权案件诉讼,适用民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的证据分配原则。
其次,即使是因医疗行为引起的侵权诉讼,医院的举证责任也不是完全的“倒置”,司法解释规定的只是部分举证责任倒置,患者也承担一定的举证责任,即对侵害事实的成立承担举证责任。最高人民法院关于医疗纠纷“举证责任倒置”的司法解释颁布后,许多患者对该规定产生了误解,认为只要是因医疗行为引起的侵权纠纷,均由医院承担举证责任。对此,最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确指出:“第一、患者应当承担初步举证责任。在医疗损害赔偿诉讼中,患者应当对损害赔偿请求权的成立,负有初步的举证责任。即原告首先应当证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系,接受过被告医疗机构的诊断、治疗,并因此受到损害。这种证据法理论上”提出证据责任“。如果患者不能提供证据对上述问题提供证据予以证明,其请求权是不能得到人民法院支持的。第二、举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度,证明责任就向医疗机构转移。也就是说这样的情况下,医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求,即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或其医疗行为没有过错,这是合情合理的。如果医疗机构不能提出具有合理说服力,足以使人信赖的证据,医疗机构就要承担败诉的结果。从这种意义上讲,”医疗侵权“的举证责任并非倒置,而是举证责任转移的结果。”③由最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问可以看出,即便是因医疗行为引起的侵权诉讼,也并不是完全举证责任倒置,而是部分的举证责任倒置。
最后,最高人民法院司法解释中确定医疗纠纷举证责任倒置是有依据的。首先,根据举证责任分配的原理,举证责任公平分配应考虑举证的可能性,这是由证据距当事人距离的远近决定的。由于医疗过程的高技术性和的不公开性,作为患者的原告距离证据的来源较远,取的证据的可能性甚微,如果按照“谁主张,谁举证”的原则,作为原告的患者一方几乎注定要败诉。相反,作为被告的医院,掌握着各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗常规和操作规程,医务人员可以从多方面来证明自己没有过错,要拿出相应的证据并不能,因此由医院对过错事实承担举证的责任,更有利于查清事实,符合举证责任的实质分配要件。其次,对医疗纠纷因果关系和医疗过失的认定,涉及医疗领域的专门问题,一般都需要通过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。医疗机构所承担的举证责任无非是申请医学鉴定、启动鉴定程序。这种意义上的举证责任倒置,对医疗机构而言并没有明显加重其负担,完全没有必要对这个问题过渡的担心。
关键词：医疗纠纷；诉讼
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1005—5312（2012）27—0283—01
一、在相关法律、法规规定中统一赔偿标准
目前我国医疗纠纷赔偿实行二元化的赔偿标准：因为在诉讼中适用的法律法规不同，造成因医疗事故获得的赔偿的标准低于因医疗事故以外的其他医疗损害获得的赔偿。赔偿标准的二元化现象引起了司法实践中案件处理人员在处理医疗纠纷案件过程中对于过错赔偿额度把握上的逻辑混乱，对轻过失不构成医疗事故严重程度的案件进行高额度的赔偿而重过错构成事故案件进行低额度的赔偿，对审判实践造成了很大的不公；司法公信力遭到严重质疑。因此要实现社会的公平正义，必须在相关法律、法规规定中统一赔偿标准。
二、科学不适用举证责任倒置
任何一部法律的制定或者一个法律制度的确立都需要经过多方考证，在确立有关医事法律制度时，医学科学的特殊性也必须是首要的一个考证因素。医学科学的特殊性要求，分配举证责任时不应过度加重医疗机构的责任，而应由就诊者与医疗机构合理分担。虽然现代医学已获得迅速发展，但是由于疾病的复杂性、人类认识能力的有限性以及医学科学自身的局限性，医学仍然面临很多未知的领域。很多临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系都尚无定论，特别是近年来随着社会的发展，新的疾病不断增加，传统性疾病的菌群和病毒也逐渐产生耐药性或变异，很多疾病的临床症状也越来越多样化、非典型化，加之各种医学检查设备的误差、患者配合的程度等等，这些都使得医学活动的风险性增加。
三、统一鉴定标准
就我国目前的医疗纠纷医学鉴定来说，相关医疗法律、法规中并未给予统一的规定，存在着医学会的医疗事故技术鉴定和社会司法鉴定机构进行的司法鉴定的二元化现象。因此，必须从实体法上统一医疗纠纷的医学鉴定。同时，法律上也没有规定不同级别、不同部门的鉴定机构出具的鉴定结论的效力高低问题，这样使得医疗纠纷重复鉴定、多头鉴定等现象时有发生，加大了医疗纠纷案件审理的困难局面。
由于体制原因，医学会在资金、人员等方面与卫生行政部门存在着千丝万缕的联系，难免造成其对医疗机构存在着一定的行业保护现象，这样使得医学会在医疗事故技术鉴定中的独立性、中立性是难以保证的。应当改变现有不合理体制，促使医学会从卫生行政部门和医疗机构中独立出来。《医疗事故处理条例》中仅仅规定了医学会的医疗事故技术鉴定中鉴定人的行政责任和刑事责任，并没有提及医学会的责任。需要将医学会纳入司法行政机关统一管理，使其依照《司法鉴定机构登记管理办法》取得司法鉴定机构资格，对于医学会作为司法鉴定机构的法律责任明确予以规定。
目前实行的医疗事故鉴定集体负责制存在很多弊端，为保证医疗纠纷鉴定的权威性和公正性，应当抛弃集体鉴定制，实行鉴定人负责制。参加鉴定的专家应当就鉴定的医学专门性问题进行积极充分的讨论，限于医学的复杂性和个人实践经验不同不能取得一致意见时，鉴定人的不同意见应当在鉴定书中注明。持不同意见的鉴定人应当在鉴定结论书上签名。
由于《医疗事故处理条例》没有规定鉴定专家的出庭作证义务和鉴定实行集体负责制，所以以往我国的医疗事故鉴定专家几乎都不出庭作证。为确保鉴定结论的客观、公正和正确性，笔者认为在医疗纠纷案件中，司法鉴定人原则上应当出庭作证。但鉴于目前我国尚未建立一套证人出庭的保障制度，所以要求鉴定专家一律出庭作证有时恐怕会对其人身安全造成威胁。最高人民法院《证据规定》第59条的规定，在鉴定专家出庭作证确有可能对其人身安全造成威胁的情况下，法官可将当事人对鉴定结论的异议和法官需要了解的问题形成书面意见送交医学会，由医学会组织通知鉴定专家对问题作出书面解释和答复。
四、推行专家辅助人制度
内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。
2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。
一、《侵权责任法》调整的可行性
《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性；而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康；传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。
从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5％的医院经常发生各类医疗纠纷，70％以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62％被骂过、17％被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救济渠道的拓展问题
目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础；二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。
相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]
我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]
三、法律条款的适用问题
目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照＜医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行；以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。
虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]
如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。
四、举证责任的分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90％的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]
对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方， 由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为， 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
五、赔偿资金的来源问题
医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。
无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。
但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]
只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司[20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。
医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。
注释:
[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。
[2]少数情况是依医生的职责而启始。
[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[5]《建立我国医事仲裁机制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后访问时间：2009年10月21日。
[6]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[7]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[8]《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后访问时间：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[10]《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后访问时间：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[12]《“过度手术”当止》，载《医师报》2009年10月29日。
[13]刘以宾：《分析：医生过度治疗已成全社会风气》，载《中国青年报》2005年12月9日。
[14] 《550万天价医药费》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后访问时间：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。
[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
（一）我国现行仲裁受案范围立法规定综述
我国现行法律对仲裁受案范围的规定主要体现在《中华人民共和国仲裁法》中，《仲裁法》第二条规定：“平等民事主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”除了《中华人民共和国仲裁法》以外，《著作权法》等也对仲裁受案范围做了相应规定,《著作权法》第四十九条规定“著作权合同纠纷可以调解，也可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向著作权仲裁机构申请仲裁。”中华人民共和国消费者权益保护法第三十四条规定:“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁解决。”2000年9月1日起施行的《中华人民共和国产品质量法》第四十七条规定:“因产品质量发生民事纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁；当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院。”此外，2004年3月17日，国务院法制办和中国证监会联合印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》（以下简称《通知》），《通知》中明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。
与此相反，《中华人民共和国仲裁法》对不能仲裁的规定有：1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。2、依法应当由行政机关处理的行政争议。《中华人民共和国仲裁法》第七十七条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”
（二）我国现行仲裁受案范围立法规定评析
就现行有关法律的规定来看，主要存在相关法律规定不明确和规定的受案范围过窄的问题。
1．规定不明确
《中华人民共和国仲裁法》对仲裁的受案范围中的“其他财产权益纠纷”规定不明确。导致了在实务中人们对其的理解也有所不同，例如：有人认为仅仅财产纠纷可以仲裁；但也有观点认为不应仅仅局限于财产纠纷，关于婚姻、抚养、继承等涉及非人身内容的民事案件，有关商标侵权及专利权纠纷也应当可以仲裁。原因在于：财产权益的概念范围是十分广泛的，它不仅包括物权、债权，还包括知识产权、继承权等财产权益。甚至未被法律确定为权利的财产权益，也应当属于财产权益的范围。[1]
2．规定的范围太窄
我国法律对仲裁受案范围的规定主要在于合同纠纷和财产纠纷，另外，著作权法和产品质量法等法律也对此方面发生的纠纷进行仲裁做了相应规定。单就现行的这些法律规定来看，存在规定的受案范围过窄的问题。随着世界经济的高速增长，世界各国、各地区之间的经济交往越发频繁，仲裁在我国作为一种纠纷的解决机构，其相对于诉讼有其特有的优势，然而由于在实务中仲裁的受案范围过窄，导致许多的纠纷被挡在了仲裁的大门之外。这样既不利于纠纷的双方当事人，也不利于仲裁制度本身的发展。
二、仲裁受案范围的确定标准
（一）影响仲裁受案范围确定的因素
1.仲裁机构的民间性
仲裁的民间性是仲裁的基本属性，主要反映在仲裁自始自终贯穿着当事人双方的自由意志；仲裁以双方当事人的合意为基础，通过双方达成的仲裁协议，授权仲裁庭解决他们之间的纠纷；仲裁应根据双方当事人的选定或委托仲裁机构指定而产生；之所以能够通过仲裁解决纠纷，并不仅仅在于仲裁本身具有强制力，而主要在于争议主体对仲裁公正性的渴望和信任，使得仲裁具有了非国家意志的权力属性，并进一步体现了其民间性的属性。[1]仲裁机构并非是国家权力机关，使得仲裁权与国家审判权在权力强制性上存在差异，造成仲裁不可能触及到所有的纠纷类型，如非平等主体间的非民事性质的纠纷就不属于仲裁的管辖范围之内。仲裁机构的民间性还反映在，仲裁争议双方必须为平等主体且合意的情况下才能提请仲裁，这样就大大限制了仲裁的受案范围，使得仲裁机构只能受理平等主体之间的合意提请仲裁的争议。
2.仲裁自身的优势
（1）仲裁充分尊重当事人的自愿选择，或裁或审。选择仲裁方式解决争议，应在合同中有仲裁条款或事后达成仲裁协议。这给了当事人充分的自主选择权，这使得当事人可以更加灵活的选择纠纷的解决方式。
(2)一裁终局。即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院的，仲裁委员会或人民法院不予受理，这将有利于节省当事人的诉讼时间和成本。
(3)程序有较大的透明度和自主性。即纠纷的当事人从申请立案，组成仲裁庭到开庭审理的每个程序都能提出决定性建议。[2]就组庭来说，双方当事人在合意情况下可以自主选定仲裁员审理案件，而在法院这是不允许的。
(4)仲裁员有较高资望。从仲裁员和法官各自的资格限制上来看，对仲裁员的资格限制更为严格，仲裁员一般都是在各个领域成绩比较突出，在各自的领域具有相当的经验的人，比如仲裁员大多是大学法学院教授、优秀律师、政府部门的优秀官员等。相比之下，当前中国法院法官的素质就显得良莠不齐，基层法院法官整体素质偏低。所以，在纠纷解决方式的选择上，就有当事人明确表明其更相信仲裁员对案件裁决的公平性，而对法官的判决持怀疑态度。因为在仲裁员中，特别是教授之类的人在社会中的名声是比较好的，社会地位也较高，其裁决更容易使当事人信服，执行裁决的可能性越大。这也是前文述及当事人更愿意选择仲裁的一个重要因素。
(5)仲裁原则上采取不公开审理。这将有利于保护当事人的商业秘密和商业信誉。
（二）确定仲裁受案范围的具体考量因素
1.纠纷主体的平等性
所谓平等主体是指争议的双方当事人是具有平等法律地位的民事主体，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。主体之间发生的法律关系在民商事法律调整的范围内，这就意味着即使是有上下级行政隶属关系的主体，只要他们之间发生的法律关系属于民商事法律调整的范畴，那么他们之间发生的争议也是平等主体之间发生的争议。[1]争议的双方当事人必须是平等的民事主体，同时还必须签订有仲裁协议，只有符合这两个基础的争议才是我们讨论是否具有可仲裁性的基础。
2.争议的可争讼性
争议具有可争讼性。即发生纠纷的双方当事人在纠纷发生时，若该纠纷可以通过诉讼的方式加以解决，那么也可以在纳入具有“准司法”属性的仲裁的调整范围。争议可争讼必须包括两点：首先，存在双方当事人。其次，双方当事人之间有争议。[2]以此我们可以看出，那些仅仅有一方当事人或者双方当事人不存在争议而只是要求确认某种法律事实或法律关系比如宣告公民死亡（失踪）之类的非讼案件就不能进行仲裁。
3.民事纠纷的可处分性
可处分是双方当事人对于争议的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置，可以根据自己的意愿决定行使权利、主张权利、放弃权利。[3]也就是说，争议的双方当事人在不违反法律规定、公共秩序及道德良俗的情况下，可在合意的情况下自主选择纠纷解决方式。即此类纠纷可以提交法院，也可以和解或在双方处于平等主体的情况下合意提请仲裁委员会仲裁。
从上我们不难看出，诸如行政纠纷这类的案件，纠纷双方是不平等的主体，像这类的案件我们就不能提请仲裁委员会仲裁。同时，仲裁委员会只受理合意且平等主体下的民事纠纷，也就是说刑事纠纷案件就不能进行仲裁。
三、我国仲裁受案范围的完善
（一）扩大仲裁受案范围的必要性
1.有利于我国仲裁事业的发展
仲裁制度在我国的发展相对于国外是比较滞后的，发展也比较缓慢，与我国经济发展的速度是不相适应的。仲裁机构按其性质来说是一种民间机构，其应当是相对独立的，但在我国现行的条件下，真正能独立于政府的仲裁机构非常少。这主要是由我国仲裁制度的发展现状决定的，仲裁机构的独立首先应当是财政上的独立，但是财政的独立必须要有足够的经济来源做保证，这就需要有足够的案件来源来保证足够的经济来源，这样仲裁机构才有可能生存和发展。
仲裁与诉讼相比其案件来源相对单一，影响了仲裁机构的发展。仲裁与诉讼作为纠纷的两种解决方式，二者各有其特点。但就受案范围来讲，诉讼要宽泛的多。仲裁机构可以受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院不仅可以受理公民、法人和其他组织之间发生的财产关系纠纷，而且可以受理他们之间发生的人身关系纠纷等等。我们可以看出，仲裁委员会可以仲裁的案件人民法院都可以受理，对于此类案件，我国法律规定纠纷只能选择仲裁委员会和法院中的一个提讼或提请仲裁，即或裁或审。这样仲裁委员会与法院之间就产生了竞争关系，这对于仲裁机构来讲显然是不公平的，势必要求在合理的范围内扩大仲裁的受案范围来促进我国仲裁事业的发展。同时，仲裁机构的民间性决定了其在财政上是自收自支，仲裁机构自身的发展需要提高案件量。从以上分析可以看出，法律规定的受案范围上诉讼和仲裁的巨大区别使的仲裁的案件来源渠道相对单一，有案源的保证是仲裁机构得以生存和发展的前提，在现实运作中，除了法律规定的仲裁受案范围是影响案件来源的一个主要因素外，另一个重要的因素还在于诉讼和仲裁在案件受理费用上的差别。就2007年最新修改的仲裁收费标准来说：仲裁机构在大额标的上相对于法院较小，但在小标的额的收费上相比之下还略高一点；另外，仲裁委员会在仲裁费的收取上也不如法院灵活，比如法院在办理房屋产权的的案件时只收取固定的一小部分费用，而仲裁委员会则需要按标的收取案件处理，这较之于法院的收费而言就非常高了，这样就影响了仲裁机构的案件来源。但我们不能通过降低案件受理费来扩大仲裁机构的案源，这是行不通的。因为仲裁机构本身是一种自收自支的民间组织，在案件的审理过程中，仲裁员的费用，仲裁庭的组成都需要一定的成本。人民法院属于国家机构，其财政源于国家划拨，在经济上就没有后顾之忧，而仲裁委员会相对独立性决定了其只能是自收自支性组织，不能靠降低仲裁收费标准来增加案件量。因此，我们应当通过扩大仲裁的受案范围来增加案件量，并充分利用仲裁一裁终局、灵活、快速的优点来吸引更多的纠纷提请仲裁，这才真正有助于我国仲裁事业的发展。
2.有利于减轻法院的诉讼压力
随着人们的法律意识越来越强，人们对法律的了解也越来越多。人们在发生纠纷时也愿意将纠纷提交法院解决,这对我国法制建设是一件好事，同时对我国法治化的发展也有积极意义。但同时，这给我国法院系统带来了很大的压力，“诉讼爆炸”的到来，审判任务繁重与审判力量不足的矛盾日益加剧，已成为制约我国绝大多数法院工作的“瓶颈”。尤其是2007年国务院出台的《诉讼费交纳办法》正式实施以来，我国法院尤其是基层法院的诉讼压力进一步加大。就拿重庆市巴南法院来说，2007年4月份该院新受理案件522件，比上月增长了157%，其中仅交纳10元诉讼费的案件就达19件。[1]诉讼费下调给打官司的群众带来了实实在在的实惠，但同时法院收取的费用却大幅下降。在法院财政保障机制未改变的情况下，案件激增而作为法院赖以运转的诉讼费收入减少三分之二，法院工作因此遇到前所未有的压力。
我国法院尤其是基层法院的法律资源是很稀缺的，在甚至出现一个县只有一名法官的尴尬境地。面临当前情况，一方面要加强法院自身的建设，培养出更多的高素质的法官。另一方面，我们也应当看到，仲裁作为民事纠纷的另一种解决方式，应当充分发挥仲裁机构的作用，适当扩大仲裁的受案范围，将更多的纠纷纳入到仲裁中来，让越来越多的纠纷通过仲裁的方式解决，从而减轻法院的诉讼压力。我们不应当出现这种局面：一方面法院面临大量的案件数量而面临诉讼压力。另一方面仲裁机构由于案件来源的稀少而影响其生存和发展。
3.扩大仲裁的受案范围有利于整个社会的诚信建设
当前的中国社会是一个诚信度相对较低的国度，这一点基本上是不可否认的，有学者也有这方面的调查研究。[2]整个社会大环境是如此，司法界所表现出来的情况更是让人失望，人们对法官、对法院的信任度也有所下降，这就导致了在纠纷发生后人们由于对法院的不信任而可能不将纠纷提交法院来解决，而是采用其他的解决方式，比如说私力救济。[1]传统的中国社会是以信誉著称的礼仪之邦，法院的信任度在一定程度上可以看作是整个社会诚信度的指针。人们对法院的不信任无论是法院体制的原因还是其他社会原因造成的，总的说来这都不是一种社会发展的常态。之所以说仲裁制度的发展能够加强社会的诚信建设，是因为仲裁制度的发展让纠纷主体在选择纠纷解决方式时多了一条渠道，在仲裁充分发展的情况下，仲裁机构与法院就好比市场上的两种功能近似的商品，在一般情况下当事人有自由的选择权，这就从实质上在法院与仲裁机构之间产生了一种竞争，尽管可能从短期来看，法院优势明显。但如果就长远来看，法院的这种失信（从当事人角度来看，尽管法院角度并没有失信）如果长期得不到改变，那么仲裁这样一种社会型救济的优势将会凸显，而这时，无论从经济利益的角度（对当前中国基层法院来说，这应该是很有吸引力的）还是从制度建设上都会迫使法院对自身信誉的重建，而基于前文的逻辑，这一转变对整个社会的意义是重大的。
（二）完善仲裁受案范围的具体方案
1.明确现行法律规定
我国《仲裁法》规定的仲裁受案范围包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。应该说，对合同纠纷可以仲裁并无太大争议，而对于“其他财产权益纠纷”的争议则是比较激烈的。在立法上对仲裁的受案范围的规定有待于明确化和具体化，应将“其他财产权益纠纷”作一个明确的界定，即具体哪些纠纷是可以仲裁的。同时，对于我国现行的仲裁实务中所普遍适用的仲裁受案范围，我认为是过于狭窄的。我认为我们应在允许的范围内将仲裁的受案范围进一步扩大。在立法上具体的扩大我认为应与国际公约大体上一致，但同时我们也要认识到，制定一项立法，一定要关注到社会的接受程度。各国国情各异，世界通行的不一定是中国受用的，因此仲裁受案范围的扩大也要与我国的现实国情相符合。
2.将更多知识产权纠纷纳入仲裁
在立法方面，《仲裁法》对知识产权侵权纠纷案件的可仲裁性未予以明确规定；知识产权法律体系中仅有《著作权法》规定了著作权侵权可仲裁的规定，其他如《专利法》、《商标法》等均未作规定。而专利权和商标权的纠纷主要包括：（1）专利商标许可协议（主要是使用费问题）争议、有关转让协议争议；(2)专利商标的有效性以及专利强制许可协议争议；(3)专利商标的侵权纠纷。[1]对于有关专利、商标转让合同的纠纷按现行法是可以仲裁的，但有关专利、商标侵权纠纷是否可以仲裁我国相关法律并未规定。我认为将有关知识产权的商标、专利侵权纠纷纳入仲裁是历史的必然。首先，在经济发展迅速的今天，企业的商业信誉日益成为其一种无形资产；同时大多数知识产权如专利都有一定的商业秘密，企业当然不希望将诸如知识产权的纠纷公开审理，这将不利于他们商业利益得到维护。仲裁审理的不公开性恰恰符合企业的心理，有利于维护企业的商业信誉和保护知识产权所有人的商业秘密。其次，与法院由法官审理不同，仲裁机构由仲裁员裁决。仲裁员一般都是各个领域的专家或者是大学教授，对该行业一般都有较深的研究，而法官在法律实务方面可能比较精通，但就知识产权相关的领域的知识可能就不如仲裁员研究的深，而且仲裁员的资格审核也比法官更加困难。同时仲裁机构相比法院在立案审理过程中也更加灵活，纠纷双方可以协议选定对该纠纷领域有较深研究的仲裁员来审理该纠纷，从而使纠纷得到公平公正的解决。再次，仲裁实行一裁终局。可以使双方的知识产权纠纷得到快速的解决，这也符合商事活动高效的特点。最后，仲裁虽然具有非官方性，但它与诉讼关系密切。仲裁制度中有相当数量的具体内容可准用民事诉讼制度，如仲裁程序的具体步骤、仲裁员的回避、财产保全、证据规则等，这种特点使仲裁机制在处理知识产权侵权纠纷中具有较强的操作性和明确的依据。[2]
随着世界经济的飞速发展，知识产权在经济发展中所发挥的作用越来越大，加强对知识产权的保护是十分必要的。而在纠纷解决上，我们在重视诉讼等已有的解决方式的同时，也应当大胆的引入仲裁机制。因此，仅仅将著作权纳入仲裁到仲裁是显然不够的，应进一步扩大更多的知识产权纠纷如专利权、商标权等进入仲裁。
3、增加有关专业纠纷的仲裁
随着我国经济的不断发展和人们法律意识的不断提高，使得像医疗纠纷等专业性的纠纷呈上升趋势。目前我国诸如医疗纠纷这类的专业纠纷的案件主要是通过行政裁决和通过法院诉讼这两种途径解决的。但是，行政部门和法院在处理专业纠纷这类案件上有一定的局限性，比如说案件久拖不决、审理人员的专业知识欠缺导致判决不够公正等等。因此，在结合国内外经验的基础上，结合我国的实际，建立起公正、高效、低成本的专业纠纷的仲裁制度，无疑是解决诸如医疗纠纷等专业纠纷的重要方式。[1]
建立医疗纠纷仲裁制度。近年来，医疗纠纷成为我国老百姓越来越头疼的问题，在解决医疗纠纷时，当事人往往采取自行协商和解或通过律师等调解解决，而通过法院诉讼解决的纠纷则相对较少。因为诉讼途径成本高、程序复杂、效率低，而且由于绝大多数法官医学知识缺乏，对有关证据的效力和诉讼进程难以把握，使医疗纠纷的定性和处理困难，相对于其他类型案件的审理显得苍白无力，案件久拖不决，判决结果也常常是纠纷纠纷双方都不满意。而且，在医疗纠纷中，除少数重大医疗事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式。仲裁较之于诉讼，其审理的程序简单，效率更高，服务更好。同时，仲裁员都是各个行业的专家，在组成仲裁庭时，可以选择对医疗领域比较了解的仲裁员来审理，这样仲裁员对该纠纷的定性和处理更加容易，有利于该纠纷更好的解决，也就相对节约了诉讼成本。而且医院作为一种公共服务机构，在产生医疗纠纷当然不希望将该纠纷公开审理，这对医院的声誉是非常不利的，仲裁的不公开审理有利于医院声誉得到维护。[2]为此，我建议建立医疗纠纷仲裁制度，将医疗纠纷纳入仲裁范围。
此外，像金融、体育、证券等方面产生的纠纷都可以纳入到仲裁中来。可以建立专门的仲裁委员会、聘请对相关领域精通的法律专家来处理这些案件，从而保证案件的公正性。
我们还应注意到，对仲裁的受案范围的规定不应只体现在《仲裁法》上，在其他的相关法律中也应当有所体现，这就要求我们在立法上对于其他相关部门法的制定和完善上予以重视。比如说在有关知识产权法律中规定商标权和专利权的侵权纠纷可以仲裁，还有像在金融、证券相关法中作出相应的法律规定其也可以进入仲裁等等。
结语
