时间：2023-07-14 17:34:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷关系的认定标准，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力
一、问题的提出
（一）案情简介
2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。
在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。
（二）实务界的不同观点
浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。
1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。
因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。
2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。
二、非法吸收公众存款罪的执行现状
非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷
根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。
我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。
根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。
（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题
非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。
非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。
三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准
（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野
个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。
（二）刑法的谦抑性
谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。
根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。
回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。
注释
①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。
②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
参考文献
[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.
[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.
[3]邓君.《从吴英案看集资诈骗与民间借贷的界限》.2013年江西财经大学硕士学位毕业论文，第19页.
所有国家和地区都有中小企业,但是台湾中小企业对经济发展的贡献特别为人们所称道。同为东亚经济,论及日本、韩国时,我们首先想到的是大公司、大财阀;而论及台湾时,我们首先想到的是中小企业。不仅如此,作为世界第三大经济势力的海外华人经济圈,主要都是通过小企业而不是通过股份制发展的。正如约翰·奈斯比特在《亚洲大趋势》一书中所指出:华人经济实体其实就是一个靠宗族和同乡组成的公司和企业网。
近20年里,台湾中小企业家数从1980年的70万家增至1998年的104.5万家,平均增加率为每年2.52%,其中1991年到1998年增加率为3.48%。由此可见,台湾即使已经迈入成熟经济,走向高科技产业阶段,中小企业的生成仍不减增幅,这当然与社会资源的配置密切相关。因此,对台湾中小企业的融资进行剖析,有着很现实的意义。
一、台湾的中小企业
(一)中小企业的认定标准
自1967年公布《中小企业辅导准则》以来,台湾中小企业认定标准共修订过7次。修订的主要原因,是通货膨胀影响了企业投入产出的计量,以及经济水准提高后导致价值判断变更。
目前台湾中小企业的认定标准见表1。台湾的许多商业点都可以使用人民币,比价是1元人民币=4元新台币,在表1中即以这一比价进行换算,以便提供更直观的概念。
表1台湾中小企业的认定标准(合乎标准之一的企业即认定)
(二)中小企业的组织形态
制造业和商业是中小企业最活跃的两个领域,其中小企业的组织形态见表2。从表中可以观察到:这两个领域里中小企业都首选独资形式,商业更为明显。其后依次是有限公司、股份有限公司,合伙最少(在“其他”类中包括无限公司、两合公司、外国公司、外国公司办事处、分公司等)。中小企业在创设之初选择独资、合伙等组织形态,对于债务资金的融通有着很重要的作用。这是因为,无限责任的企业结构使得资金、资产得以在个人、家庭、企业之间无障碍地变换。台湾的经验表明:
第一,中小企业初期的投资资金,除个人的储蓄与家人的提供为主要来源外,寻求亲戚朋友的借款援助与民间标会者也不在少数。
第二,向银行借钱必须提出足额的担保品,除少数获得中小企业信保基金的保证外,大部分企业系以负责人自己的土地与房屋作为抵押品,而这些土地与房屋中,有些是经营企业赚到钱后所购买的。
第三,小企业比大企业更多仰仗的融资渠道,是向信用社或农渔会借款。至少截至1992年,《合作社法》仍规定“法人仅得为有限责任或保证责任合作社社员,但其法人以非营利为限”,也就是说中小企业不能以法人名义与信用合作社往来。但事实上,独资与合伙企业不具法人资格,自不妨向信用社告贷。而且,中小企业可透过其负责人、经理或股东以私人名义入社,造成贷款之实。
表2中小企业组织形态
资料来源:历年《中小企业白皮书》。
所以,企业形态与金融形态是有匹配关系的。如果是有限公司,这些资金渠道就都不通了。二、政策性措施
台湾为了扶持中小企业发展,以“经济部”为政策制定机构、“中小企业处”为专责辅导行政机构,分别建立融资、生产技术、市场行销及经营管理等四项辅导体系。其中,中小企业融资辅导体系包括中小企业专业银行、中小企业信用保证基金、省属行库联合辅导中心。此外,当局还为中小企业组织专案贷款。
(一)中小企业专业银行
1976年起,台湾省公、民营之合会储蓄公司陆续改制成中小企业银行。依据“银行法”第九十六条规定:“供给中小企业信用之专业银行为中小企业银行。中小企业银行以供给中小企业中、长期信用,协助其改善生产设备及财务结构,暨健全经营管理为主要任务。”
截至1990年12月底止,中小企业银行共有总行8家,分行274家,办事处68家,合计350家,其分支机构遍布各县市。中小企业银行的运营须符合关于“中型企业不得低于放款总额30%,小型企业不得低于40%,办理中、长期放款之总余额不得超过其所收定期存款总余额。……”的规定。
1992年15家新的民营银行加入营业后,台湾地区金融体系更趋向激烈的竞争,而中小企银在资本额、营业区域、业务范围与资金运用等方面受到法令的规范,先天上便无法与一般银行处于公平的地位竞争,因而从1998年纷纷改制为商业银行。当然,改制后的银行不再受到对中小企业放款总额不得低于70%的限制。看来,只有政策性的资金投向限制,没有政策性的资金来源补充,是难以永续发展的。
(二)中小企业信用保证基金
1974年中小企业信用保证基金经核准设立,并完成财团法人登记。截至1990年止,基金计获捐助82.3亿元(新台币,下同),其中各级政府计捐助60.1亿元,金融机构计捐助22.2亿元;另历年之累积结余计16.25亿元,以上合计净值约98.6亿元。
信用保证对象系参照“中小企业辅导准则”,并依其性质和规模划分为生产事业、一般事业及小规模商业等三类;另配合“行政院青年辅导委员会”辅导青年创业之措施,将创业青年纳入保证对象。现有行业除极少数外,均已纳入保证范围。至1989年,每月承保金额已成长至65亿左右。以1988年为例,一般贷款信用保证、购料周转融资信用保证、政策性贷款信用保证、外销贷款信用保证是四项主要业务,合计约占95.5%。这四大项目在各年度所占的百分比基本都在90%以上。
据统计,信保基金从1974年至1990年共对中小企业提供6650亿元的担保,因而协助中小企业自金融机构获得融资8326亿元。全部银行对中小企业的贷款,有5%左右是通过信保基金的信用保证。以1990年信保基金的净值98亿来说,每年能有将近800亿的保证业绩,不可谓成效不彰。所以研究者认为,在整个中小企业的金融体系中,保证的重要性绝不低于融资。
(三)省属行库联合辅导中心
出于政策性考虑,以及认识到中小企业乃是促进工业升级、再创经济奇迹所不可或缺之因素,台湾银行、台湾土地银行、台湾省合作金库、第一商业银行、华南商业银行、彰化商业银行及台湾中小企业银行等七家省属行库乃奉核准,共同捐资,于1982年7月成立“财团法人省属行库中小企业联合辅导中心”,推动辅导工作。其辅导宗旨为:“配合政府积极辅导中小企业之政策,选择策略性及具有发展潜力之中小企业,予以综合辅导并协助其融资。”
由于一般中小企业普遍缺乏健全的会计制度及财务管理知识,成为营运上最主要的障碍,因此该中心业务范围乃扩及财务管理辅导,积极协助中小企业建立健全会计制度,改善财务结构,强化经营素质,并在辅导范围方面扩及一般中小企业,不再以省属行库客户为限。
省属行库联合辅导中心最大的问题在于它无明确的权责。虽然其与“经济部中小企业处”、中小企业信保基金、台湾中小企银等就中小企业各方面需要保持密切联系,但在融资诊断上,它仅能“建议融资”,对信保基金和金融机构并无强制力或约束力。同时因其地位独立,一旦诊断失误致融资金融机构发生呆帐,它也无须负担任何责任。这种既无权又无责的情况,使它的功能大打折扣。
(四)专案贷款
为推动中小企业融资,当局核拨专款,指定金融机构(绝大多数为公营银行)办理低利贷款,这就是专案贷款。
例如,自1983年至1989年,计有33宗专案贷款。每个专案持续的时间不等,发放的金额已计入各银行贷款,没有专门统计。这些专案可类分为一般性辅导贷款、策略性工业贷款、促进自动化或电脑化贷款、公害污染防治设备贷款、青年创业贷款、其他。专案贷款有如下特点。第一,由于掺有财政性资金(如开发基金)及海外捐助,所以利率能够低于一般商业利率。也有的是规定公营银行必须执行,无利率优惠。第二,均属中长期贷款,有些且有宽限期。第三,项目由银行审核,呆帐责任也由银行承担,但大多透过中小企业信用保证基金予以保证。
三、基层金融
基层金融对于中小企业的融资起着至关重要的作用。台湾地区的金融机构是由旧有的大陆金融系统及日据时期原有的金融机构混合而形成,其中合会储蓄公司(1976年起改制为中小企业银行)、信用合作社与农渔会信用部等负责基层金融资金的周转。游离于正式金融之外的地下金融也可视为基层金融的一个组成部份。
(一)信用合作社与农渔会信用部
信用合作社与农渔会信用部乃根据自有、自营与自享原则,调节基层金融,促进地方经济发展。台湾省合作金库为合作金融的中心机构,随时收受基层合作金融机构的过剩资金,并配合其资金需要,适时提供融资,而且受央行委托办理基层合作金融机构的业务检查工作。根据台湾地区“金融统计月报”和“金融机构业务概况年报”,1992年1月,在货币性金融机构的总资产中,信用合作社与农渔会信用部占有9.2%(中小企业银行占有8.2%)。
作为最基层的金融机构,在1990年底,信用社和农渔会的分支机构共1517个,是一般银行的2.1倍,更是中小企业银行的5.4倍,可见它分布之广,支撑面之大。
从市场占有率来看,统计显示,自1981年至1990年,基层金融机构在全部金融机构中的存款比例从29.9%上升至36.5%,放款比例则从19.5%上升至28.0%。而在基层金融机构中,信用合作社与农渔会占有放款额的65%。
这就难怪2002年在当局以逾期放款比例过高为由,要取消农渔会信用部时,引发了有12万人参加的台湾有史以来最大的示威游行。
(二)金融双元性
所谓双元性金融体系,乃是“正式”与“非正式”金融体系并存的现象;或称“已纳入管理”与“未纳入管理”之金融体系;或称“有组织的”与“无组织的”金融体系;或称“合法”与“非法”金融体系,后者又俗称“地下金融”或“民间借贷市场”或“黑市资金市场”。
无组织民间借贷的交易主体,主要包括个人、家庭、非金融机构之一般企业、租赁公司、分期付款公司等,其交易型态有信用借贷、质押借贷、远期支票借款、存放厂商(如员工存款)、民间互助会(标会)、融资性租赁与分期付款等方式。民间借贷与银行贷款的利率对比见表3。
表3民间与银行的利率对比(年息,%)
资料来源:《台湾地区金融统计月报》,1990年。
当局方面认为无组织金融的弊病,一是导致资金成本负担较重,不利于中小企业发展;二是民间借贷查核不易,利息所得漏报相当普遍,严重侵蚀税基,影响政府税收;三是民间借贷缺乏法律规范,金融纪律不良,风险偏高,倒帐情事时有所闻,进而危害金融稳定;四是民间借贷市场盛行,透过货币流通速度的提高,削弱货币政策执行效果。
当局虽然总想“规范”、“引导”,但是民间金融仍然长盛不衰。除市场确有需求之外,很重要的一点就在于它起着均富、转移支付的作用,使资金供应者也能和企业家共享经济高速成长的果实。《台湾地区金融统计月报》表明,民间放贷利率要远高于其机会成本——存款利率,从1964到1994三十年间的年利差,都在11.5～18.1个百分点区间。
四、中小企业债务融资的特点
(一)民间借贷的地位非常重要
《台湾中小企业的成长》一书中所做的一次问卷调查,尽管只反映一部分业者的看法,但仍有相当程度的代表性。这次调查所得到的企业创业之初(组织形态为独资)的资金来源,依次为个人储蓄(74.43%),向亲友借款(71.43%),银行贷款(47.62%),标会(42.86%)。因一家企业可有多种渠道融资,所以各项比例相加后大于100%。
据《台湾地区资金流量统计》,从1964年到1989年,在一般民营企业的借款来源中,金融机构(历年平均)占63.68%,民间借贷占到36.32%的份额。由此完全可以推断,在中小企业的借款来源中,民间借贷所占的比例要更高一些。
(二)银行放款比例下降
根据1992年到1999年的《金融业务统计辑要》,在1990年代,全体银行对中小企业放款总额逐年增加,然就放款比重而言,却呈现逐年下降走势,由1992年39.36%逐渐下降到1998年的28.78%,到1999年7月又降为27.29%。这显示中小企业从银行体系中所能分配到的资金有恶化倾向。
(三)融资结构和大企业有显著差别
“经济部”于1996年和1999年分别对台湾地区制造业所需资金来源进行了调查。从调查报告可见,在9种资金渠道中,与大企业相比,小企业更多仰仗的渠道依次为向亲戚朋友借款、向信用社或农渔会借款、向本岛银行借款、向民间标会借款;小企业最不具优势的渠道依次是发行商业本票等票券、发行公司债、现金增资、向外商银行借、保留盈余或公积金。同一报告显示,制造业企业对融资困难的看法,小企业比大企业更觉不便之处依次为金融机构借贷审查严格、利率太高、没有足够的担保品、金融机构作业时效不配合;而大企业比小企业更多抱怨之处,依次为增资或发债申请手续太复杂、股票市场不景气、金融机构授信紧缩。
(四)负债率偏高
如果换成另一个更为和缓的名词“民间借贷”，也许更利于问题的讨论。
高利贷为什么被允许？
民间借贷，历史悠久的融资方式，其初衷是帮助亲友或熟人暂时摆脱生活困境或者满足临时资金需求。作为“正规金融有益和必要的补充”，民间借贷近年来被官方承认“具有制度层面的合法性”（央行有关负责人答新华社记者问），2015年9月1日开始实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将其界定为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。
一位不便透露姓名的资深业内人士告诉《中国经济周刊》，民间借贷方式灵活、渠道多样，因而广泛存在于城市和乡村。“国家从来就没有、相信今后也不会禁止民间借贷，因为它在很大程度上弥补了银行信贷在社会资金配置上的不足。”
但与民间借贷如影随形的还有“非法集资”“流氓讨债”，高利贷更被视为洪水猛兽。
“实际上，除了亲友之间的互助型往来，几乎所有的民间借贷都是高利贷。”上述业内人士解释说，“‘高利’就是‘高于银行利率’。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年利率24%是‘司法保护区’，超过24%但不超过36%的年利率是‘自然债务区’，这是为了司法的可操作性而作出的人为规定，并不是什么科学研究成果；超出‘上限’的部分‘不受保护’而不是‘追究刑责’也充分说明了这一点。”
事实上，中国古代就有类似界定，例如，清朝的年利率24%是民间认定标准，36%则是官方的规定尺度。
为什么民间借贷的利率会超过正规银行？因为民间借贷的成本和风险都明显高于后者。“本金不是天上掉下来的，尽管有关司法解释规定民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产，但放贷者还是会通过各种渠道集聚资金，资金来源包括容易从银行获得贷款的大型企业甚至直接来自银行，这些有偿使用的资金都会形成较高的运作成本。另一方面，借贷关系仅靠基于熟人社会的信誉维持，贷款的真实去向也难以完全掌控，坏账风险极大。”在该资深业内人士看来，“抛开法与非法之争，高利贷是一种商业行为和契约关系。尽管在很多情况下借款是‘出于无奈’，但不可否认都‘基于自愿’――一方想得到本金，一方想要利息，不应当简单地认定为‘乘人之危’。大部分的高利贷是短期交易，借款人是计算过自己的‘投入产出’的。”
现实中，许多借款人所借的高利贷都被用于“倒贷”。所谓“倒贷”是指银行贷款的“借新还旧”，而在“倒贷”过程中，民间借贷起到了非常重要的“过桥”作用。比如，企业的1000万银行贷款即将到期，想要续贷必须如期归还该P贷款的本金和利息，但企业账户只有800万，这时，企业就需要通过其他渠道获得200万临时借款，银行续贷后再予以归还。因此，“倒贷”成为民间借贷的一项常规业务。“银行还贷到续贷通常时间都会很短甚至只有几天，‘倒贷’借款产生的利息绝对值也就不会很高，所以10%甚至更高的月息都会有人敢借。”
然而，如果在“倒贷”过程中金融机构没有信守续贷承诺，往往会造成“倒贷”借款无法归还，最坏的结果甚至会致借款人资金链断裂。
巨额的利息、暴力的催债手段随之出现，高利贷之“恶”也由此而来。
暴力催贷为何屡屡发生？
一位小额贷款公司的老板告诉《中国经济周刊》，高利贷的催债手法确实无所不用其极。不过，民间借贷的资金循环总体还是良性的，否则无法解释它为何能够绵延不绝。
“毋庸讳言，敢于发放大额高利贷者肯定是要‘两头有人’的――一方面能动用公共权力到银行强行划拨借款人账款以还贷；另一方面则是利用社会人员对借款人‘强制执行’或施以‘教训’。”这位老板说，“利率超出国家上限的高利贷往往是底层百姓和中小企业‘最后的融资渠道’。一般而言，在与民间借贷组织或个人洽谈交易前，借款人都曾有过向国有银行等正规机构求助未果的经历，对他们而言，‘利率高低’已经让位于‘能否贷到’。这样一些资产和信誉都无法打动金融机构的贷款对象，放款以后不能及时收回的概率非常之高，因此放贷一方早已为此做出预案。实际上，‘高利’当中就预留了‘贷后管理’和‘坏账准备’的成本，这一点往往不为外人所知。”
据上述资深业内人士介绍，民间借贷已经形成相对封闭的运行体系和共同遵循的游戏规则，参与各方都希望能够以自决的方式维持某种平衡，于是我们看到了躲债者与讨债者游走在法律边缘的种种较量。“欠债还钱”作为民事纠纷，“不告不理”是法院的基本原则；“纠纷”不上升为“案件”，公安机关也有“不可随便”的内部规定，如《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》等等，所以我们听到了警察“要债可以、打人不行”的“格式化”警示。
在民间借贷总量不断攀升的同时，消除违约风险的“专业队伍”不断增加，有媒体甚至惊呼中国出现了黑社会性质的“催客大军”。某电视台2016年底的一次调查报道称，催债已经形成产业：“催客”甚至在网上建立专门社区，将暴力催债作为培训课程广泛传播。记者还注意到，已有私力救济团队获得承认转化为社会组织，更有自诩“最有技术含量”的“讨债公司”试图向新三板进军。
值得警惕的是，由此而生的暴力冲突。
经济学家陈志武及彭凯翔、林展2014年在《经济研究》上发表了《民间借贷中的暴力冲突：清代债务命案研究》一文。该文利用清代1732―1895年间“刑科题本”中的命案记录对民间借贷双方的关系进行了定量分析，结果表明，高利贷引发的命案中贷方死亡比例远高于借方，具体数据是：利率为0到24%区间时，贷方与借方死亡概率基本一样；在24%至36%利率区间，贷方死亡率约62%；而如果利率超过36%，约80%的时候是贷方被借方打死。
这虽然是基于历史的分析，但对当下现实显然具有警示意义。
银行是高利贷的帮凶甚至合谋？
这些年来，虽然高利贷遭受种种批判，但民间借贷的强劲需求并未因此而减少，其根源仍在于正规渠道的信贷供给结构的明显失衡。
银监部门的一位官员告诉《中国经济周刊》记者，工、农、中、建几大银行在计划经济年代确有相应分工和规定义务，银行名称就带有明显的历史印记。但这些银行早已完成股份制改造成为名副其实的商业银行，而《商业银行法》明确规定：商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏……因此，满足什么样的资金需求银行会有所选择而不是无条件供给。一位行长还对《中国经济周刊》记者说出了很难“上得了台面”的苦衷――政商关系非常敏感，没有十足的收贷把握谁也不敢随便表态，“银行的干部是有行政级别的，除了信用风险还有道德风险。”
然而，“不同的声音”却十分尖锐――有业内人士告诉《中国经济周刊》，大量的民间借贷资金实际上就来自银行。一些大型企业能够非常轻松地从银行贷出款项，这些贷款并未实际流向该企业的实体投入，却通过民间渠道变成了放贷资金；一些企业上市以后资金十分充裕，但这些资金往往会通过银行进行“委托贷款”。有报道引用银监会负责人在相关会议上的说法，称此类用于投机套利的资金金额高达“数万亿”。
一位企业负责人告诉《中国经济周刊》，非大型或垄断行业的企业从正规金融机构获得贷款难度很大、风险更大。“评估确认的资产是8000万元，但银行只肯将其以1800万元的价格抵押，你敢不敢要这笔放贷？不能如期还贷，银行方面有权拍卖资产，‘贱卖’了家产你何处申冤？”该负责人还透露，社会上已有专门与银行坏账处理“业务配套”的公司，“不良资产”遭遇拍卖时立刻就会有“操盘手”排队等候。
大银行青睐大企业几乎已成定律且并不违背趋利避害的商业逻辑，即使国有银行放下身段，其新增客户也只会限制于“发展前景明朗、信用等级较高”的企业，绝大部分中小企业仍然无人搭理。
一边是中小企业嗷嗷待哺，一边是民间资本体外循环。一份出自全国工商联的《中小企业发展调查报告》显示，60%以上的中小企业依赖非官方渠道获取资金，而中小企业贡献着中国60%的GDP、50%的税收和80%的城镇就业。
不可否认，相当多的中小企业通过民间借贷满足了融资需求。基于这一现实，如何对民间借贷进行合理的规范和引导，是当务之急。
业内有专家建议，打破现有金融体系的垄断格局，让民间借贷与金融机构一道在法治的框架内以“通透运行”的方式共同形成更为良性、有效的金融供给体系和信贷运作机制。至于利率水平可交由市场规律调节，从而使其反映金融市场的真实需求和实际风险。持此类意见的学者还认为，市场规模以万亿计的民间借贷公开加入竞极有可能促进国有银行的机制转变，而供给覆盖更为广泛、金融价格更为合理的格局又会反过来拉动民间借贷利率进入理性区间。
关键词：集资诈骗罪 困境 认定 吴英
一、吴英案基本案情
吴英1981年出生在浙江省东阳市，18岁中专学习期间辍学经商，先后从事过女子美容、千足堂、服装等行业经营，期间积累资金千余万元，06年初产生扩大规模经营打造本色集团并上市的想法，之后开始融资。2006年11月吴英先后从林瑞平等11人处高息借款人民币七亿余元，06年8月至10月吴英连续注册了浙江本色集团及下属的概念酒店、投资公司、担保公司、建材城、汽车租赁、婚庆公司等八个公司，并以本色集团的名义购买大量的商铺、房产、汽车、建材、珠宝、酒店用品、床上用品及广告位，同时进行了数千万元的股权投资，至案发时概念酒店、投资公司、建材城、汽车美容、洗衣店、担保公司等已进入试营业状态，2007年1月东阳市政府以公告方式查封本色集团旗下全部财产并遣散了全部工作人员。2009年4月16号此案一庭开庭审理，一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2011年4月7号浙江省高级法院二审开庭审理此案，2012年1月18日二审裁定维持原判。
二、集资诈骗罪存在的主要问题
根据刑法第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。据此，要构成集资诈骗罪必须同时满足以下四个条件：第一是以非法占有为目的；第二是使用了诈骗方法；第三是进行非法集资；第四是数额较大。对于第四个条件数额较大司法适用中基本不存在争议，争议的焦点主要集中在前三个条件。
（一）以非法占有为目的
以非法占有为目的是集资诈骗罪的主观目的，主观目的并不能通过直接观察予以认定，而只能通过相关证据予以推定。因此，最高人民法院对此罗列了七种情形，认为可以认定主观上具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。对于上述七种情形，司法实践中认定最为困难、争议最大的是第一和第三种情形。
第一种情形，其实是以是否“明知具有归还能力”的推定来代替对“以非法占有为目的”的推定。但对于认定“明知没有归还能力”，其实并不比推定“以非法占有为目的”来的容易。在司法实践中，往往将对是否明知具有归还能力的推定转换成是否已经归还或能否归还，以实际的结果来推定是否明知。在吴英案中，公诉机关认为吴英构成集资诈骗罪的理由之一就是认为其符合“明知没有归还能力而大量骗取资金”，其主要依据是吴英所承诺的高利率、高回报率是不可能长期持续的。据此，公诉机关认为，吴英明知自己客观上是无法偿还高利率的债务，其主观目的符合以非法占有为目的。即公诉机关对吴英是否明知自己具有归还能力的认定，是以吴英的融资模式是否可持续为依据的。如果融资模式是可行的，则不具有非法占有的目的；如果融资模式是不可行的，则符合以非法占有为目的。但对于融资模式是否可行的认定是个相当复杂的问题，因为融资模式的可行性不仅受制于前期的准备工作和融资运行过程中所碰到的外在因素，更受制于当事人的商业运作能力。因此，有些看似不可行的融资，只要当事人有很强的商业运作能力，也不是不可能实现的。更何况，现在公诉机关对于融资模式的可行性的认定是事后认定，即以融资后的结果来认定融资模式是否可行，这种以事后融资模式的结果来推定行为人事前的主观目的，这种推断显然是不能令人信服的。所以，以融资模式的是否可行为依据来推定行为人主观上是否“明知没有归还能力”是行不通的。
对于第三种情形的认定，难点在于何为“肆意挥霍”。在吴英案中，法院认为吴英用集资来的资金购买名贵珠宝、高档汽车、给付他人钱财和追求高档娱乐消费，符合肆意挥霍的要求。但是这种认定却遭到多方质疑。首先，对于购买名贵珠宝，由于珠宝的价值并没有贬损，而且是吴英精心挑选的，可能还具有升值空间，所以说是“挥霍”，实则是投资。其次，用2000多万购买大量汽车，其是为旗下的婚庆公司配置的，并不是为本人专用。再次，对于给付他人钱财，她也是为了公司业务上的发展，即使这种给付行为是行贿行为，但我们也不能否认其行贿的初衷是为了生意上得到照顾、给与方便，而不是自己肆意挥霍。最后说吴英为追求高档娱乐消费而肆意挥霍钱财，这更说不过去，因为但凡有了一定的资金，一般人都会追求下高档娱乐消费，我们不能以圣人的标准去要求她仍做到勤俭节约。况且，吴英用于购买名贵珠宝、高档汽车、给付他人钱财和追求高档娱乐消费的金额仅为5000多万，与集资的全部金额的相差巨大。若仅以其花费的金额来推定其对全部集资金额具有非法占有的目的，显然是不妥的。
（二）使用诈骗方法
对于何为使用诈骗方法，最高人民法院对此有明确的界定，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。该界定中对虚构集资用途、虚假的证明文件、以高回报率为诱饵的认定是关键。在吴英案中，法院认为其所使用的诈骗方法包括：以高息为诱饵、虚假注册多家公司和以购置房产、投资、捐款，进行虚假宣传。对于以高息为诱饵，显然是不成立的。因为吴英所吸收的资金为高利贷资金，这些放贷者本身就追求高息，承诺予以高息是达成借贷的前提，而不是以此为诱惑。对于虚假注册多家公司的说法，亦不能令人接受。因为注册公司本身就是事实，根本不存在虚构事实，更不存在欺诈的问题。对于用非法集资款购置房产、投资、捐款，这也仅仅是事实，不存在虚构欺诈之说。只有虚构事实，并以此虚构的事实为诱惑影响当事人的决策，才能属虚假宣传，构成欺诈。
（三）进行非法集资
对于何为非法集资，最高人民法院将其界定为“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。该界定的核心是对“社会公众”一词的理解。所谓社会公众，就是不特定的社会人群，即这种募集资金的方式是开放式的，符合要求的人均可参加。但现实中，多数民间融资都是以亲朋好友介绍、口口相传的形式形成起来的。因此，以该界定标准来衡量以往的许多集资诈骗案件会引来诸多非议。但吴英案与以往的案件相比，该案的募集对象人数明显偏少，而且具有特殊性。根据报道吴英集资的对象全部只涉及11人，主要的资金提供者共7人，分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。其中，仅林卫平放贷给吴英共计4.7亿元，占法院所认定的7.7亿集资款的61%。这7人都是高利贷的发放者，都已被法院认定为非法吸收公众存款罪。而且，吴英与他们的接触时间也各有不同，多为通过熟人介绍才认识的。因此，与传统意义上的公开募集是有区别的，是一种典型的熟人间的融资方式，而非公开募集。
三、集资诈骗罪的认定
通过对吴英案的分析，我们发现集资诈骗罪在司法实践的认定中，最为困难的是对“以非法占有为目的”和“不特定对象”的认定，这也往往成为案件争议的焦点。
（一）以非法占有为目的的认定
由于非法占有为目的是种主观心理，对于主观心理的认定只能通过外化的客观行为进行分析。因此。要正确把握行为人的主观心理，只能通过观察与行为人有关的客观事实，结合事前、事中、事后的各种主客观因素，坚持主客观相一致的原则进行推定。目前，对于以非法占有为目的的认定，应注意以下几点：
1.集资项目是否真实性。正常情况下，当事人融资都是为了公司业务的拓展，扩大公司生产经营的规模，并且这些业务的拓展和生产经营规模的扩大都是有详细的计划和目标的。而在集资诈骗罪中，行为人所谓的融资项目都是子虚乌有、精心编造的，其所设想的项目通常是不符合市场规律的，不具有可营利性的，像这些情况通常被认定为以非法占有为目的。
2.集资资金的使用情况。正常的集资项目对于集资资金的用途有着明确而又详细的计划，并且对每笔资金的用途都有完备的财务记录。而集资诈骗对于集资资金的使用一般都是肆意挥霍的，财务记录一片混乱，甚至根本没有任何财务记录。另外，对于部分资金用于挥霍，部分资金用于集资项目的，要正确把握挥霍资金占整个集资资金的比例。不能仅仅以当事人挥霍了一小部分集资款，就认定其对全部集资款具有非法占有的目的，而因结合其他主客观因素进行综合判断。但如果行为人仅将一小部分资金用于投资，而将大部分的资金用于个人挥霍活动，则通常可以认定为具有非法占有的目的。
3.融资合同的履行情况。正常的集资活动，行为人会按照合同中的约定，将融资资金用于生产经营活动中，并按时的给当事人以回报或利息。并且，即使是在融资项目出现问题，造成巨大损失时，其也会尽量将损失降到最低点。而集资诈骗则不同，当事人通常会在融资初期给予一定的回报或利息，以吸引更多人的投入后，会携款潜逃，或者直接携款潜逃，并且在经营活动出现亏空时，也不会尽量去减少损失，而一味的挥霍募集的资金，像这些情况通常被认定为以非法占有为目的。
（二）社会公众的认定标准
上文已经提及，所谓社会公众就是指不特定的社会对象，但对于何为不特定社会对象立法机关却没有做解释。但对不特定社会对象的界定将会影响到本罪的适用范围和打击面。因此，对于不特定社会对象的认定将尤其值得关注。目前对社会公众的认定的焦点在于对“亲友”的认定和对传播方式中“口口相传”形式的认定。
学界和司法界出于各种因素的考虑，对于“亲友”的认定存在着不同的标准，这也是导致吴英案备受关注的一大原因。在分析亲友是否属于不特定社会对象之前，有必要对立法机关为什么将集资诈骗罪的保护对象设定为不特定社会对象做必要的说明。对于法律为何将民间融资限于特定对象并无权威论断，但与受到法律承认的合法民间融资活动进行比较分析，似可以认为法律之所以允许面向特定对象的民间融资，是因为它所涉及的人数有限，不具有社会公众性，同时借贷双方基于特定的信任关系，信息来源比较对称，一般不会产生欺诈的风险。而当集资者向不特定的社会公众集资时，则可能对金融市场秩序产生较大的冲击，具有严重的社会危害性。可见，法律之所以保护不特定人群是因为他们与集资者之间信息渠道不对称，极易被骗。因此，认定“亲友”是否属于不特定人群的关键之处在于他们是否容易被骗，其获得信息的渠道是否对等。在吴英案中，吴英所集资的对象为11个高利贷的经营者朋友。他们在当地从事高利贷经营已经多年，而且吴英所投资的行业亦是当地的传统行业，所以他们对于吴英所投资的行业有自己的信息来源。因此，在信息渠道上他们与吴英之间并不存在不对等的关系，不存在被诈骗的可能。所以，这11人不应属于本罪所保护的不特定人群。
对于如何向社会公众传达募集资金的意愿，司法解释做了明确规定，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。但唯独没有提及口口相传这一形式，而口口相传这一形式在浙江的民间融资项目中其采用度是最为普遍的。根据浙江地区司法系统的理解，口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式，是指行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员，以扩大集资范围的行为。但该解释并不可取，因为其先入为主的将“口口相传”定性为向社会不特定人群的宣传方式，并在此基础上进行解释的。其实，口口相传按照通常的理解就是熟人之间的介绍。虽然，部分口口相传是集资者授意的，但也有相当数量的口口相传是基于当事人自己的意愿，认为这个融资项目确实有利可图而向其他亲朋好友介绍推广的，而与集资者并无直接关系。所以，在司法实践中不能以一刀切的方式认定“口口相传”的性质，而应视具体的案情予以认定。
［关键词］浮动抵押；应收账款质押；民间借贷；放贷人条例
一、引言
我国中小企业已成为推动国民经济增长的重要力量。然而经过2008年的金融危机，中小企业的发展遭遇诸多难关，唯一的出路就是转型。转型升级离不开资金支持。由于技术创新具有高风险性，企业往往在研发这一最需要资金支持的阶段筹不到资金，再加上2011年央行连续上调存款准备金率，提高贷款利率，导致一些企业转而向不合法的民间借贷求助，最终使得原本就是微利经营的中小企业面临生死边缘。如何解决中小企业融资难的问题？法律对此有何建设性支撑？虽然现行法律法规提供了不同的融资形式，但仍属于杯水车薪。对此，学者们从不同的角度提出了应对之策，如有学者从宪法所明文规定的财产处分权的角度出发，认为应该正视民间借贷主体的正当权利，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是对权利的不合理的限制，更不是通过与民争利来垄断金融市场。①也有学者认为在穷尽常规融资手段之余，我们应该将焦点放在民间借贷上，但由于我国民间借贷立法政出多门，立法技术欠缺等原因存在法律规范内容相互冲突并缺乏统一性、协调性和逻辑性，结果导致对同一行为可能依据不同而评价结果大相径庭，建议制定单行法解决目前的尴尬。②笔者试图从对金融机构和中小企业的融资状况的调查出发，分析我国中小企业在融资方面存在的问题，剖析现行法律法规所面临的尴尬，探索开辟民间融资的新渠道等手段以商破解这一难题。
二、当前中小企业融资现状及问题
(一)常规性担保融资严重不足
据对中小企业的抽样调查结果显示，目前，银行贷款仍然是绝大多数企业最主要的融资渠道，其次为股东筹资，民间借贷也发挥重要作用。从信贷资金供给来源来看，农村信用社、城市商业银行及农业银行在中小企业信贷市场占据了90%以上的份额，成为中小企业信贷资金供给的主力军，但尽管如此，资金仍然严重缺口，其原因主要是担保不足。据农业银行成都分行的问卷显示，企业自身能够提供的主要担保方式分别是：不动产抵押、动产抵押、土地转租权、股权质押及无形资产质押。可以说，金融机构认可度最高的仍然是不动产抵押，而不动产抵押的标的主要是房地产抵押；动产抵押的标的主要是机器设备等固定资产。而且据笔者调查，目前金融机构认定优良的房地产抵押贷款最高不超过70%，最低40%，机器设备等动产抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影响了中小企业的融资能力。
(二)浮动抵押遭遇的尴尬
《物权法》为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，特地引入了英美法系的浮动抵押制度。该法181条规定：经当事人书面协议，企业、个体户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从181条可以看出，浮动抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生产设备外抵押财产的范围都有很强的浮动性，是流动性财产。第二，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第三，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，即抵押人并不因为该动产设定了抵押，就丧失了处分权，抵押权人只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。应该说，浮动抵押的最大亮点是保留了债务人的经营活动自主管理权。立法者的初衷是好的，但在实践中却事与愿违。因为抵押人可以自由处分抵押财产，即抵押财产的范围随时都有流出和流入的变化，加大了银行风险，增加了银行的监管成本，对于风险防范能力较低的银行而言，他们基本处于观望状态。风险防范能力较强的农业银行也只是采取了摸着石头过河的策略：先搞试点然后逐步推广。目前，四川省农业银行各支行有针对性的先找一二户经营状况比较稳定、结算现金流充足、资金在农行结算、主要资产已经在农行抵押的中小企业先行试验（这实际上是一种“打捆”担保）。对于监管，农行对这些候选人可谓小心翼翼，每半个月派客户经理去视察一次，视察的范围涉及到产、供、销、库存一体化。可以说，监管成本飙升也印证该制度的设立并未开出理想之花。
(三)应收账款融资所遇到的风险挑战
应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。该融资方式在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。据统计，我国中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业主要为服务型（如餐饮和咨询服务，这些企业大部分是租赁别人的场地和设施进行经营）企业。《物权法》关于应收账款质押的规定，可以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼。应收账款作为一种新的融资方式，虽然对企业和银行而言，具有积极的作用，但与固定资产的担保而言，其风险性仍然是不容忽视的：其一，对银行而言，效益只是纸上财富，实际内藏巨大风险，有可能贷款到期，企业无法还贷；其二，如果贷款企业作为第一债务人无法还贷的情况下，银行只能依应收账款的质押向第三人主张其债权，但如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权，参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权；除此之外，应收账款的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权和抵消权。这银行不能受偿的风险进一步扩大，银行在这一新型融资贷款方式上也是谨慎为之。
(四)小额贷款公司力所不逮及担保公司违规操作
2008年银监会了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。在该指导意见中银监会提出可以成立由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下可以自主选择贷款对象。但小额贷款公司的成立并不能完全解决中小企业融资难的问题：第一，小额贷款公司发放贷款坚持“小额、分散”的原则，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制，这虽然使得中小企业得到贷款相对容易，但贷款额度却杯水车薪。第二，小额贷款公司设立门槛较高，有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，但在实践中地方政府往往抬高其注册资本并对申请者进行身份限制，导致小额贷款公司的数量本身有限。近年，融资性担保业为中小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、内部管理松弛、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金、非法经营金融业务等问题，所以也未能缓解中小企业的融资现状。
(五)民间借贷遭遇现行法律的红线
企业融资有两种方式，一是间接融资，二是直接融资。间接融资主要是通过银行，直接融资中，股东自筹和民间借贷是最主要融资方式，虽然政府提供了创业板，但创业板针对的对象仅仅是股份制企业，并且盈利能力、营业收入增长率、股本总额、注册资本、经营业务、董事、高级管理人员的稳定程度，都有一个硬性指标。从这些条件来看，不仅大量的股份制企 业被排除在外，而且大量的有限责任公司和不具有法人资格的企业如合伙企业和个人独资企业面对这道门槛也只能是望洋兴叹。在股东投资能力有限的情况下，企业只能转向民间借贷， 而民间借贷又受现行法律的限制：其一，利率的限制。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；其二，范围的限制。《刑法》第176条规定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，明确了非法集资的界定标准和特征要件，区分了非法集资和合法融资的界限。从该司法解释可以看出，虽然未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但还是可以看出只要向不特定人吸收资金达到一定数量和金额，民间借贷就会被认定为非法集资罪，所以在实践中，民间借贷常常游离于合法与非法之间。一旦利率过高，借款人不能返还时，只能选择跑路。
三、对《放贷人条例》的考量
从以上分析可以看出，中小企业的融资渠道主要是通过银行，而银行就像一个坐收渔利的商家，对贷款对象和贷款方式总是挑肥拣瘦，往往选择最容易、最稳妥的赚钱方式，中小企业在银行的强势面前总是显得卑躬屈膝而不能如愿，在转而寻求民间融资的渠道时却常常遭遇法律的红线。笔者认为只有改革目前的金融体制，尽快出台单行法《放贷人条例》。但是《放贷人条例》草案自2008年由央行起草，经过5次的修改和4年的等待，在今年的两会期间仍然无果。草案被否，原因很多，主要是担心《条例》的出台可能会导致资金流向无法控制并影响国家宏观调控政策的贯彻落实。三思是应该的，但不管怎样，有关部门不能光说不作，当中小企业融资渠道已经山穷水尽时，我们应该听听企业发自肺腑的心声，尽快组织专家进行修改并及时出台该条例。当前也有许多专家针对该条例所暴露的问题作出了一些应对措施，如明确监管机构，实施差别利率和浮动管理，区别设立放贷人门槛。③笔者希望在分析该条例所存在的问题的基础上提出一些可行的解决方案，以期构建一个合理、多层次的融资体系。
(一)建立登记备案体系制度以消除资金流向无法控制的顾虑
在不打破现行法律法规对民间借贷的种种限制基础上，《条例》草案规定放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，以此与非法集资进行区分。针对该条，有人担心由于自有资金没有严格界定，实际操作中有可能会造成非法集资从而引起资金流向无法控制进而影响国家对经济的宏观调控，笔者认为，在现实中，企业或者个人的财产中都不可能完全排除借贷资金的存在，只要借贷资金没有超出《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法集资的规定都应该得到保护，如果把借贷资金排除在外，这无疑是提高了放贷人的资质，限制了放贷人的数量。如果对放贷人的资质及放贷活动进行登记备案并在国家机关中确定一个监管部门，专责此项事务，便可消除资金流向无法控制的顾虑。央行可以在登记备案簿上查询资金流向，同时登记备案的放贷人及放贷活动在诉诸法律的时候受到法律的保护，否则不可。在这里我们需要澄清的是，由于地下钱庄的存在，资金流向暗箱操作是个不争的事实，《放贷人条例》如果实施，不是促使这一事实发生的根源，相反的是，条例实行登记备案制度目的就是使资金流向由地下转向地上，由不可控变为可控。如果进行登记备案，则中小企业可以在该主管部门的网页上查询放贷人的资质和数量，放心选择候选人，也不必因为银行的垄断、民间借贷的限制而被迫去借高利贷。
(二)建立适当的利率上限以吸引民间借贷阳光化
条例中对放贷人放贷的利率并没有突破最高不得超过银行同类贷款利率四倍的限制，这使得民间借贷的放贷人和借贷人并不看好该条例的出台，前不久温州一些中小企业老板跑路的原因就是因为背负了大量的高利贷。笔者个人认为，利率的高低应该按照市场的供求关系来确定，近年来银行业加快了利率市场化步伐，其贷款利率已经取消了最高额限制，改由货币供需双方自主商定，在此情况下我们没有任何理由要求民间借贷必须参照银行利率，立法者可以根据市场供求情况制定一个适当的利率上限。如果仍然以不得高于银行贷款利率的四倍来 加以限制，很可能使一些民间资本放弃合法化，而选择停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度，结果导致与立法初衷相违背。
四、结语
我国目前的金融体系以国有银行为主体，主要针对国有企业的投融资情况而设计。但随着民营经济的迅速发展，原有的金融体制难以满足民营经济尤其是民营中小企业的资金需求。尽管中小企业创造了大量产值利税，提供了众多就业机会，但能从商业银行获得贷款的中小企业仍属凤毛麟角。银行严格的风险监测机制和繁琐的借贷程序，促使了程序简单操作简易的民间借贷的兴起，从而逐渐打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府对金融资源进行控制的能力。政府为降低金融风险，以行政管制和刑法惩罚双管齐下对民间融资进行制度性压制，④使得大量的民间借贷无法得到法律的认可，不得已游离于合法和非法的边缘。鉴于中小企业的积极作用，政府不得不做出了许多改善措施，如鼓励银行向中小企业实施贷款倾斜等。但这有可能是政府的一厢情愿，中国银行经过体制改革之后，银行的市场主体地位已经确定，银行作为一个股份制企业应按照市场原则而不是福利原则运作。银行在实际操作中都是以利益最大化作为最终追求目标，在银行惜贷的现实压力下，民间借贷理所应当成为中小企业融资的常态。政府当务之急应修改并通过《放贷人条例》单行法来规范民间借贷，区别民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，使民间借贷走出“灰色地带”，允许非吸收存款类放贷人这一类市场主体存在，并承认主体合法性。该条例可以说是拓宽民间融资渠道的清道夫，它既保障了有资金者的放贷权利，尊重其私有财产使用权，又使民间借贷的合法性得到确定。它的出台将会消除资金投资者的后顾之忧，并吸引海外资金的回流，促进国内中小企业的发展。
注释：
①张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。
②刘慧兰：《关于完善我国民间借贷的法律体系的思考》，《金融发展评论》，2010年第4 期。
③李有星，罗栩：《论〈放贷人条例〉制定的难点及其解决》，《政治与法律》，2011年 第6期；龚波华：《浅谈我国民间放贷人监管》，《时代金融》，2012年第1期。
④张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。
主要参考文献：
［1］李征．“放贷人”立法的国家经验研究［J］．区域经济，2010(3)．
［2］李有星，罗栩．论“放贷人条例”制定的难点及其解决［J］．政治与法律，2011(6)．
［3］龚波华．浅谈我国民间放贷人监管［J］．时代金融，2012(1)．
［4］张书清．民间借贷的制度性压制及其解决途径［J］．法学，2008(9)．
［5］四川中小企业金融服务工作简报第2期，2010-2-25．
［6］四川省人民政府办公厅转发省发展改革委关于全省一季度经济形势分析及下一 步工作建议的通知，2010-4-28．
Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises
Dong Jing
【关键词】互联网金融 第三方信贷 风险监管
2013年可以称得上是“互联网金融元年”，以阿里小贷为代表的互联网小额借贷业务掀起了互联网金融热潮。余额宝自2013年6月份上线后至2014年1月短短半年时间资金规模超过2500亿美元，用户4900万户，倒逼银行改变传统经营模式；2013年12月初，京东金融第一款互联网金融产品“京保贝”上线，至2014年1月，短短一个月互联网借贷规模就超过10个亿；2013年起源于欧美的P2P互联网借贷平台在国内超过数百家，网贷之家监测到2013年全国主要的90家P2P平台总交易量490亿元。随着互联网借贷平台种种乱象频出，很快，2013年第四季度互联网借贷平台遭遇寒冬，据被监测到倒逼的P2P平台就有74家，引发了社会各界要求监管互联网金融的呼声。2015年九鼎控股推出了借贷平台，并宣称获得了20亿元的融资，上线不足两月借贷宝就超过支付宝成为APP Store财务类软件下载排行第一名，但被人指出该平台有网络传销行为。由此可见，互联网金融的发展在无准入门槛、无行业准则、无监管机构状况下暴露出了其巨大的信用风险，制定互联网借贷风险法律监管制度，加强互联网金融信贷风险管理非常的迫切且重要。
一、互联网金融下第三方信贷风险分析
（一）来自市场的风险
有收益就有风险，这点在金融市场表现得尤为明显。互联网借贷存在的市场风险主要有以下几个方面：投融资主体风险。一方面，互联网借贷的借款人担保能力差、属次级贷款群体，在信用体系不健全环境下，他们的违约社会成本是比较低的，当借款人无力偿债时，难以追讨；另一方面，投资者在高利益吸引下，忽略了对借出资金的风险识别，盲目投资，一旦借贷平台倒闭，投资者会蒙受损失。互联网借贷平台流动性风险。借贷平台为了促成借贷交易成功，往往会将大额借贷标的进行拆标，这种操作对平台的期限错配和金额错配技术要求比较高，也要求平台本身具有充足的流动资金，由于平台有本金保障的承诺，一旦借款人逾期不能偿还借款，借贷平台需负责代偿，但一旦借贷平台出现资金链断裂，就会引发投资者挤兑从而导致平台倒闭，进而殃及借款人。2013年“网赢天下”和“非诚勿贷”借贷平台就是由于拆标后资金链断裂导致倒闭的。
（二）违法违规风险
第一，一般违法风险。我国有法律规定，民间借贷利息可适当高于银行利率，但不得超过4倍，否则超过部分利息不受法律保护，也即是说借贷平台利率超过银行利率4倍的话，一旦借款人违约，超出4倍的部分不受法律保护；借贷平台是以本金保障吸引投资者的，属于融资性担保行为，我国《融资性担保公司暂行管理办法》规定了担保公司的杠杆不得超过10倍，但实际上这些借贷平台的净资产往往只有几百万甚至是几十万，而平台贷款余额高达上千万，已经超过规定的10倍，这种情况下平台本身行为已违法，更有可能因为坏账或挤兑导致平台资金链断裂而倒闭。第二，涉嫌刑事犯罪。互联网借贷平台很可能涉及非法集资犯罪行为，非法吸收公众存款或是集资诈骗，承诺给客户一定收益承诺，未向出借人说明所筹集资金的用途，将资金用于投资高风险理财产品，或是空头承诺给予收益，但实际却是为了将资金占为己有，携款潜逃或挪作他用，最终可能导致投资者血本无归。第三，涉嫌侵犯隐私。第三方借贷平台往往要求注册人尤其是借款人提供详尽的个人信息，这在银行贷款往往会提供借款人信息保护，而很多网贷平台匿名公布了一部分借款人信息以显示其真实性和以便于快速获得贷款资金，这种情况仍然容易暴露个人隐私，带来侵犯隐私的风险。如果存在借款人未能及时还款，一些贷款平台还会采取公布其个人隐私信息的做法。这实质上是三方贷款平台责任缺失缺乏约束的表现。
（三）监管缺位风险
第一，监管技术与互联网技术不匹配。互联网金融借贷平台是以互联网技术、云计算、大数据和移动支付等技术的应用为基础的，传统的监管系统难以适应新技术平台的监管需求，而我国企业网络信用信息及个人信用信息都没有建立，再加上借贷平台没有信息披露机制，现有监管技术满足不了对网络借贷平台的监管。第二，缺乏市场准入、市场运作过程及市场退出规范的监管。没有相关的法律规章制度来明确规定网络借贷行业经营主体的准入规则及经营范围，这就是为什么2013年互联网借贷“爆发式”、“野蛮式”增长的原因。此外，在没有行业规范的情况下，网络借贷平台有很大的自由操作空间，这些平台为了吸引投资者，频频出现拆标、假标、秒标行为，这正是借贷平台的危险隐患所在。
（四）信贷技术滞后风险
第一，线下现场校验和评判借款人的信用状况、偿债能力的成本较高，网络借贷平台经营者承担不了这种成本费用，因而没能尽到线下调查的职责，导致借贷风险水平升高。第二，在社会信用数据未建立或联网前，网络借贷平台依靠自己掌握的信贷历史数据是不完整、不可靠的，目前所采用的信用评价系统对借款人信用状况的预测是欠缺准确性的，这就会导致贷款违约率增高；第三，基于互联网应用技术的网络借贷平台容易由于技术缺陷导致客户账户信息泄露，导致资金安全风险。安全性是互联网金融发展的重大制约因素，一旦遭到黑客入侵，轻者只是客户个人信息遭到泄露，重者客户账户资金被盗。
二、互联网金融下第三方信贷监管策略
（一）明确网络借贷平台准入规则和操作规范
首先，用法律的形式确立借贷平台、投资者、借贷人的法律地位，这是促使互联网借贷服务健康发展的首要条件。其次，对从事P2P业务的互联网平台的设立条件要从以下几方面入手：要求互联网金融借贷平台履行采取线上线下结合方式对借款人真实身份以及贷款的真实性进行审查的义务；要求具有安全可靠的数据收集和存储系统；要求建立借贷款项定期申报体系和跟踪体系；配备专业的客服人员和负责催收债务的人员。再者，明确互联网金融借贷权责需要最大程度保证证据的客观真实性和数据信息的有效性。因此健全网络证据保全公证制度，对在平台进行交易的电子证据进行公证保全十分必要。应大力提倡网络公证，进行网络数据的备份，对网络证据的收集保全都必须及时进行。建立统一的网络公证平台，提高公证效率，健全网络证据保全公证的程序性规定；提高公证人员的专业水平，形成统一的网络证据保全公证效力的司法认定标准。
（二）审核借贷双方资格 加强贷前审核
审核参与P2P网络借贷平台业务的借贷双方的资格，特别是要加强对借款人的贷前审核，审核内容应至少包括以下内容：核实贷款人的真实身份，以及贷款资金用途的合法性，防止资金持有方利用网络借贷平台洗钱；审核资金用途是否合法、是否符合政策以及对可能带来的风险进行评估，限制借款人将资金投入股市、期权等高风险投资领域，以降低借贷资金的违约风险；审核借款人的信用状况和偿债能力，以确保借款人具备按期归还本金利息。
（三）建立互联网金融信息披露机制
信息披露机制是增进市场透明度、进行金融监管的重要举措，对于从事P2P互联网金融借贷平台来说，提供全面、真实、无偏差的信息披露和风险提示，能够让投资者根据披露的信息和自身状况权衡利弊，做出正确的投资选择。互联网借贷平台需要披露的信息应当包括以下内容：借款人的基本信息，具体到姓名、常住地址和户口所在地、出生日期、联系方式、职业和收入等等；借款人在借贷平台上信贷累计记录，以及平台为借款人建立的信用评价等级，建立信息共享平台和黑名单机制，常态化地对平台信息进行共享；借贷双方的交易需求和交易数据；借贷平台的资金托管状况等等。
（四）保障投资者资金安全，减少投资风险
第一、实现全面资金托管。现在大多数网络借贷平台的运营不规范、不成熟，第三方机构大多只允许其作为个人账户开户而不愿意接受监管业务，账户的实际控制权仍然在平台公司手中。要真正保障投资人资金安全，必须将投资人资金与平台自有资金两者隔离开来。因此平台需加强风险管理，具体做法有以下三点：政府可制定规定使第三方机构接管网络借贷平台的中间资金账户，并定期对平台资金的流动性情况进行监管。由第三方资金管理平台全面托管投资人资金，在资金流转上采取严格的验证制度，确保投资人的资金支付是出于真实意思表示。聘请第三方会计师事务所对第三方资金监管情况进行外部审计，及时披露审计报告，确保平台与资金分开。第二，完善第三方担保机制。现在多数平台为了获取投资者信任，已引进第三方作为担保，但合作的担保方缺乏强大的实力，甚至缺少相应的担保资质，无法真正保障投资者利益。因此，应对担保人的资质进行严格审核。所有对平台内投资进行担保的公司都应当拥有监管机构颁发的金融业务经营许可证，并且由监管机构进行严格的准入审查和持续性监管。此外，监管机构可以推行一些激励性方案，鼓励网贷平台积极探索多种担保模式。如促使网贷平台与保险机构合作，以实现更有力的第三方担保。第三，在实现第三方托管与完善第三方担保的情形下，为能够确保资金是通过第三方平台而非通过网贷平台积累和过渡提供有力的监管。具体可以采取以下做法：制定管理条例规范第三方支付机构的系统安全与业务安全，明确资金利益归属；第三方支付平台向监管主体缴纳必要的保证金，建立客户备付金保障基金或者保险制度；设立风险预警机制，对资金专有账户进行跟踪监督，明确商业银行的持续监管义务。
一直以来，民营企业的融资有“四难”，民间借贷风险大、成本高；股票、公司债券等直接融资方式门槛过高，手续繁杂，耗时过长，致使大多数中小民营企业难以利用国内资本市场筹集发展资金；信用担保体系尚未形成构架，担保机构少，品种单一，制度不完善，造成企业“寻保难”；部分民营企业缺乏诚信，加之企业信用信息征集与评价体系缺失，造成金融机构对民营企业“惜贷”的现象。在2008年，资金短缺对民营企业显得更加突出，面对通货膨胀的压力，国家采用从紧的货币政策，收缩银根，提高银行存款准备金率，使得银行贷款融资的大门对中小企业几乎关闭。而全球资本市场持续低迷，中国A股也从6124.04点一路狂奔 2300点，跌幅60%，中国创业板的推出也变得不可预测，所有这一切使得民营企业的融资之路难上加难。
2007年以来，随着中国经济通涨压力的增大，CPI指数持续高位运行，并逐渐向原材料价格领域扩散，PPI指数也是高位运行。2008年1月1日《劳动合同法》的实施，使得国内劳动力成本提高了25%左右，特别是针对劳动密集性企业，生产成本不断增加，利润率迅速下滑，导致部分外资企业相继撤离，大批民营企业破产倒闭。
改革开放以来，尽管国家对民营企业的发展很重视，但从我国传统观念来看，“民有”就是“私有”，是“万恶之源”，这是一种“所有制偏好”，是民营经济进一步发展的观念障碍。同时，民营经济的发展障碍还存在法律和政策两个方面。我国调整民营企业的法律只有少数单行的法规，没有从国家宏观经济调控的高度对民营经济加以认知和立法，一些现有的法律规定中，民营企业仍处于受歧视的不对等状态。在政策上目前民营经济在很多产业领域存在不同程度的“限进”情况，尤其是在市场准入方面，存在着严重的不平等。行政性垄断使我国经济实际上被分割为两个相对隔离的不同部分，不能平等竞争，更不能相互促进。
家族式管理体制和产权关系不规范是制约民营经济进一步发展的障碍之一。民营企业普遍采用家族式经营管理体制，所有权、经营权由家族控制。随着企业的发展，家族化管理往往造成企业决策随意性强，缺乏来自内、外有效的监控和制约，决策受情绪和亲属的影响较大，决策的盲目性和风险性很大，直接影响现代企业制度的建立和规模发展，难以适应市场经济的要求。产权结构单一化，往往导致把产权关系和血缘关系融为一体，不仅科学、民主的决策机制难以形成，也切断了人力资本和货币资本的结合，造成会管企业的人没有产权，有产权的人不会管企业。当其发展到一定程度，就会出现严重的对立，要么企业继续“作茧自缚”，要么就是“人去楼空”。其他因素如企业职工的权益保护、环境、能耗的压力不断加大，企业缺乏长期战略思想等，都可能制约民营企业的发展。
民营经济选择的多为技术门槛和管理门槛相对较低的领域。这样，一方面，本地民营经济的技术水平总体上低于发达地区经济水平；另一方面，企业缺乏长期固定的具有高新技术能力的人才，导致民营经济具有核心竞争力的特色产品少、大路货产品多，名优产品少、低档产品多，高附加值产品少、资源性产品多，精深加工产品少、粗放型产品多。
二、民营经济迎来更有利的机遇
十七大报告讲只有改革开放才能发展中国，发展社会主义，发展，这是通过事实对改革开放的极高评价。民营企业生于改革，发展于改革，所以只有继续改革开放才能使民营企业走上富强，所以改革开放的继续为民营经济发展提供了昀大的机遇。
十七大报告讲“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力矛盾这一社会矛盾没有改变，今后要着力保障和改善民生，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、乐有所居”。主要矛盾的叙述，说明不会打压消费而会鼓励消费，不会把收入差距作为主要矛盾，这些为民营经济顺利发展、健康发展提供了极好的机遇，而且鼓励消费会为民营经济发展提供一个令世界众企眼红的广阔市场。
党的十七大报告中明确提出：“坚持和完善公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，毫不动摇地巩固和发展公有制经济，毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展，坚持平等保护物权，形成各种所有制经济平等竞争，相互促进新格局”。法津上的“平等”保护和经济上的“平等”竞争，这“两个平等”是十七大在非公有制理论上的昀大亮点，在新的历史起点上，要按照十七大报告“两个平等”的思想，形成各种所有制经济平等竞争，相互促进新格局，十七大非公经济理论凸显，民营经济将迎来更有利发展机遇。
政府改革步伐会进一步深化，国务院《关于鼓励、支持、引导非公有制经济发展若干意见》的出台，民营经济发展中存在的各种体制性障碍有望消除；国家宏观调控政策将逐步转向以经济、法律手段为主，这有利于民营企业认识和把握国家宏观经济的方法、节奏和力度，从而从容调整企业的发展战略；中国编制的“十一五”计划，民营经济的发展被历史性地正式列入发展规划；金融体制改革也将取得实质性进展，民营中小企业融资难的问题可望得到缓解；中国加入世界贸易组织的过渡期的基本结束，将为民营经济更好地与国外投资者合作，以及民营经济更好地发展外向型经济创造良好的国际环境。
在西部大开发中，国家主要是负责基础设施的改善；制造业、服务业的投资，则主要依靠企业在市场经济基础上进行。西部大开发的关键是西部市场的开发。西部大开发也将促进西部的产业结构和所有制结构的调整与改革。西部大开发，可以说为西部民营企业的发展创造了良好的政策环境。
三、民营经济应对措施
要彻底消除阻碍民营经济发展的思想障碍，放胆推进民营经济的新发展和大发展；坚持一视同仁的政策和服务，放手为民营经济发展制造优良的竞争环境；坚持公开、公平、公正的原则，大力推进各项审批制度的改革；放开民营经济的生产经营范围，以思想的大解放、观念的大更新、环境的更优化，推动民营经济更快更好地发展。
从民营经济的发展现状看，目前，绝大多数民营企业采取家族式的经营方式，产权相对封闭，这已经成为制约民营经济发展的重要方面。正如经济学家厉以宁强调的，家族制是制约中小民营企业发展壮大的关键因素，企业要发展，家族经营只能是一个过渡。民营企业发展到一定规模后，必须进行以现代企业委托制为方向的改革，所有权和经营权要分离，家族可以控股，但产权要开放，企业要接受外部的金融资产，这样企业发展才会更快。要按照建立健全现代产权制度的要求，积极引导民营企业向产权明晰化、多元化发展。民营企业自身可以通过推行职工持股、经理人持股等，理顺产权关系，使产权进一步明晰，实现产权的再分配和经营权的交接，构筑经理人员、各类专业技术人才、企业职工与业主的利益共同体，从根本上解决企业行为短期化的倾向。
严格科学的管理是企业发展的根本保证。民营企业要引入现代企业科学管理的模式，从根本上提高管理水平。一是适当分权。实际调查发现，民营企业普遍存在管理层次不清的问题，沿袭家庭作坊制，大小事情由老板一人决定。随着企业规模的扩大，这种权利过于集中的管理模式必然成为发展的障碍。实行科学管理，就是要把统一管理与分层管理结合起来，营造各司其职、各负其责、各尽其力、各得其所的良好管理氛围，做到层次清晰、权责分明，尽量避免越级请示和越级指挥。二是严格计划管理。与现代管理方式比较，民营企业管理存在随意性大、计划性不强的缺陷，科学管理是有计划的管理，包括计划的制定、执行、检查和调整，使企业向“管理制度化、工作标准化、行为规范化、操作程序化”迈进。三是重视规范与制度。民营企业在创业阶段，人员少、工作简单，大家齐心协力解决生存问题，此时管理的重点是“事”。当企业有了一定规模后，人员多了，管理也就复杂了，此时，人的主观能动性就成为管理中昀主要的因素，管理重点应以“人”为本，不能满足于经验管理，应及时转变思路，运用先进的管理手段，对产品开发、人事、财务、生产、营销等环节进行规范管理与控制。
要进一步明确和强化有关职能部门的沟通、协调、服务和监督作用。不断完善服务方式和手段，并为其开展工作创造便利条件，使其真正担负起指导和推动民营经济发展的重任，彻底解决“多头管理、都管都不管”和乱插手的问题。严格规范政府行政行为，继续加快政府职能转变、全面实行行政许可法、进一步减少审批事项，提高办事效率和服务水平、加大从源头上堵住和治理“三乱”行为、严肃查处侵犯民营企业合法权益的行为、健全完善行政审批监督和考核机制、严肃查处行政不作为或乱作为的行为、减少企业的交易成本，政法机关和行政执法部门要文明执法、规范执法，切实维护民营经济从业者的合法权益，争做民营经济的保护神。
2011年10月12日国务院召开常务会议，确定9条支持小型微型企业的政策，核心内容是减轻税收负担和加大信贷支持。
随后，财政部先后多项决定，减轻小微企业负担，包括对小微企业三年内免征22项行政事业收费、所得税减半征收标准由3万提高至6万、对金融机构与小微型企业借款合同免征印花税等。银监会亦通知，鼓励商业银行发行小微企业金融债。
因为对于大多数小微企业来说，2011年实在是艰难的一年。人民币大幅升值，人力和原材料成本增加，融资艰难以及生产经营资金流入房地产，都令其压力重重；欧债危机、美国经济低迷又直接导致了外需不振，外贸企业的日子尤其难过。
据统计，2011年1月至7月，中国中小企业整体利润率不到3%，小微企业的情况更是可想而知。在一些企业主看来，目前小型微型企业所遇到的困难远比2008年时严重。
“两会”期间，多名代表建议政府应该进一步加大对小微企业的扶持力度，作为“草根经济”且吸纳大量就业人口的小微企业，事关经济活力和社会安定，“应该被高看一眼”。
小微企业的春天
2011年7月，工信部等4部委的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》，规定了16个行业的划分标准。
以工业为例，从业人员30 0人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下，或营业收入300万元以下的为微型企业。
中国中小企业发展研究中心的数据显示，截至2011年底，全国中小企业超过1100万家，个体工商户超过3400万个，对中国GDP的贡献超过60%，上缴税收接近国家税收总额的50%。而这些中小企业中，绝大多数都是小微企业。
据不完全统计，小微企业吸纳的就业人数超过两亿人。
财政部财政科学研究所副所长白景明表示，小微企业安排了大批自愿从事相对简单劳动的人员就业，并且满足了市场的中低端需求。回顾过去，很多新兴产业也都是小微企业率先大举进入并最终促成规模急剧扩张的，例如家居装修、家政服务、快递业、信息服务等。
“总体看，小微企业具有吸容就业能力强、创业探索能力强、促进自由竞争能力强三个特点。对中国这样一个人口大国、一个正处于结构转换和市场经济走向成熟时期的国家，充分发挥小微企业的功能尤为重要。”白景明说。
在他看来，去年年底的一系列政策，表明政府不仅要为小微企业摆脱现实经营困境创造条件，而且要为小微企业的发展营造良好制度环境。
全国政协委员、国有重点金融机构监事会主席丁仲篪认为今年对小微企业的信贷投入有利条件比较多。
“今年一方面预期14%的M2（广义货币供应量）增速高于上年的实际增速，资金总量未减少；另一方面，在国家宏观调控政策下，银行将会加强对房地产、地方融资平台、铁路、公路等基础设施建设贷款的控制，这两点都表明政府会引导更多的资金流向小微企业。”丁仲篪说。
那么，鼓励小微企业发展，亟待解决的问题是什么？
融资：最大的难题
“不是融资难不难的问题，是根本融不到。”浙江省青坑村更香有机茶业公司俞学文说，他和妻子创立了这家生产有机茶叶及相关制品的小公司，对融资的不易深有体会。
“小微企业有什么？没有地位，没有品牌，没有基础，去哪里融资？”俞学文说。
据了解，国内银行贷款主要投放给大中型企业，小企业仅占20%，而贷款量小、资产轻、资信评级不足的微型企业则几乎拿不到。
对于银行而言，贷给10个小微企业100万和贷给一个规模企业1000万，收益相同，但前者的成本和风险要高得多，因此大型银行均不愿涉足。
江苏省工商联2011年调研结果显示，多数小微企业反映贷不到款。另外，由于银行上浮利率及要求存款回报、搭售理财产品等，一些小微企业的实际贷款成本接近银行基准利率的两倍。即使最终成功贷款，由于手续过于繁琐且申请周期长，也会影响企业资金周转。
北京联志兴诚冷气设备有限公司经理王连智说：“根本就不敢想从银行贷款。厂房都是租的，哪里去找抵押物啊?”
他的公司资金短缺时只能通过亲友周转，年利率甚至要达到25%。而在民间借贷盛行的江浙一带，小微企业无奈之下转而向高利贷求助更是普遍。
全国工商联副主席、金花企业集团总裁吴一坚在“两会”期间接受媒体采访时表示，现有的400多家村镇银行和3000多家小额贷款公司远远无法满足小微企业的融资需求，他建议大力发展小型金融机构，适当放宽民间资本参股设立小型金融机构的条件，支持符合条件的小额贷款公司改制为村镇银行。
全国政协委员、工信部原部长李毅中直言，应在机制上做到大银行解决大企业，小银行解决小企业。
“四大银行，贷款几十亿、几百亿，解决了大企业的问题。而让其做几千上万元的业务，确实为难。”李毅中说，“这就要允许民营资本、地下钱庄冒出来，合理合法地解困小企业。”
丁仲篪则建议搭建政府与银行合作的支持平台，由地方政府出资建立面向小微企业的担保公司，对小微企业资产抵押不足部 分进行担保。银行在风险可控情况下加大对小微企业融资支持，适当提高对小微企业的风险容忍度。
同时，他也建议，政府应加强对小微企业管理人员的培训和诚信教育。通过建立诚信体系，将故意逃债、多次违约或经营上难以为继的小微企业上名单，提高小微企业财务信息的透明度，以建立有利于小微企业发展的诚信环境。
减税：最实际的帮助
“两会”期间，福建新大陆集团王晶代表曾给媒体算过一笔账，“通常交1元税，要交0.5－0.7元的费。按100万元营业收入计算，我们的利润是10万，但要交近16万的税费。”
据了解，目前中小微型企业要缴纳6种税费或隐性负担：税包括增值税、营业税、所得税等；费包括教育费附加、水资源费、社会保险费等；此外还有有关部门提供有偿服务收取的各种费用，例如集贸市场收的卫生费等。
根据专家对比，中小微型企业上缴的税费普遍超过利润的一半，这样算下来，税费负担比大企业还要重。有的小企业主表示，自己也想升级转型，但一多半利润都拿去交税了，拿什么升级？
去年年底的一系列减负政策，受到社会各界的赞扬和小企业主的欢迎；但也有专家指出，减税的力度仍不够大。“两会”期间，代表们除了普遍呼吁建立多层次的金融体系外，也都提出应进一步给小微企业减轻负担。
全国政协委员、国家税务总局前副局长许善达在接受本刊记者采访时表示，目前企业所得税已经从利润3万元减半征收提高至6万元，但是力度还不够，应该增加到10万，这不仅可以改善中小企业的经营环境，还可促进就业，并起到稳定社会的作用。
全国政协常委、大连万达集团董事长王健林与全国政协委员、亿利资源集团董事长王文彪再度联名递交了关于“对微型企业实行免税”的提案，建议国家尽快研究出台政策，对于30人以下的微型企业实行全额免税，并长期实行。
全国政协委员、央行货币委员会委员李稻葵，建议用超额税收成立“经济转型基金”，用于帮扶正在苦苦挣扎的出口型企业和中小企业，比如代这些企业付“五险一金”。据了解，此类办法在国外早已应用，比如德国就有国家、企业、职工三方共同应对经济困难的机制。
不过他也强调：“帮扶只能是短期的，给企业以缓冲之机，对于那些没有发展前景的企业则不在帮扶范围之内。”
振兴“草根经济”
在北京大学国家发展研究院院长周其仁看来，积极发展金融服务业是发展小微企业的必经之路，提供金融服务的人多了，融资成本也就降下来了。
“各国多多少少对小微企业都会有一些政策优惠。当然这个优惠能不能用得好是一个很大的挑战。要普遍用，不能变成有关系才能拿到。”周其仁说。
另外，多位委员同时呼吁应该细化小微企业的认定标准。
3月5日，在政协经济界别组小组讨论中，全国政协委员、北大教授厉以宁建议要放开小微企业认定标准，各地工商户没有必要单列出来，他们和小微企业没有多大区别。
“全国各地工商户甚至农民家庭果园、蔬菜大棚等，都可以纳入小微企业，让更多人享受政策优惠。只要有店面，再到各地有关部门登记注册，那就是小微企业。”厉以宁建议说。
一、问题的提出
农地融资是指农民以自己所掌握的资源土地权利向金融机构进行借贷以解决资金问题。中国最早开始农地融资探索的地区有重庆、宁夏和福建，到目前为止全国大多数省都展开了农地融资试点，虽然如此，但与此相关的制度安排却并不完善。从现有文献来看，国内学术界对于农地融资制度的研究主要集中于以下三个方面：一是从立法层面探析中国农村土地承包经营权是否可以进行融资。王利明认为立法肯定农地抵押能适应农村经济发展需要，发挥农地的经济价值以便融资，满足农民资金需求。但梁慧星却认为现有农村土地法律制度尚不完善，如果允许农地进行抵押融资，农民可能面临失去土地的巨大风险。二是从法理层面探讨农村土地经营权抵押的可能性和可行性。杨立新认为农村土地经营权是用益物权，只要扩大用益物权的权限就可以将农地经营权进行抵押收益。孟国勤认为土地经营权是财产利用权，可以充分利用与财产归属权地位相当的土地经营权进行融资。三是从金融制度层面对农地融资进行探讨。李延敏认为应该由政府推动建立专门的农地融资金融机构，对业务资金来源进行规范。丁振京认为可以通过设立土地银行对农地进行抵押融资，邓大才等则认为可以采用证券化的方式进行农地融资。总的说来，国内学术界对于农地融资制度的研究仍显不足，尤其是缺乏国内外农地融资制度的比较分析。基于此，笔者拟对农地融资制度成熟的德、美、日三国进行比较分析，剖析其不同的做法及其利弊，并结合中国农地融资实践，探索符合中国国情的农地融资制度。
二、中国农地融资初步实践及其问题
目前阻碍中国农业发展的主要原因之一就是资金短缺，而农村地区金融产品少、金融服务方式单一、金融服务质量和效率又难以适应农村经济社会发展和农民多元化的金融服务需求，农民迫切希望能利用自身的唯一资源——农地来获得资金支持。但中国立法对农村土地承包经营权抵押原则上持否定态度，只允许经发包方同意的“四荒”地的土地使用权和通过招标、拍卖、公开协商等方式承包并经依法登记取得土地承包权证或林权等证书的农村土地承包经营权可以抵押。可以抵押的农村土地承包经营权范围过小，加之目前中国现行农地制度在权利流转方面的规定过于僵化，为农民的融资、资源的合理配置和农地利用效率的提高设置了重重障碍，阻碍了农村经济的发展。
2008年10月，中国人民银行和银监会联合下发了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》，并选择山东、宁夏等9个省（区）部分县（市）作为试点，联手共同推进农村金融产品和服务方式创新工作，农地承包经营权抵押贷款属于农村金融产品创新试点类别之一。2009年3月，中国人民银行和银监会提出“有条件的地方可试行土地经营权抵押贷款”，此后，试点在全国逐步推开，多个省份进行了种种尝试。例如，湖南省在2009年省委省政府的1号文件中明确规定“完善农村土地承包经营权权能，在长沙、株洲、湘潭三市开展农村土地承包经营权抵押试点。”而福建、浙江、辽宁、江西、河南、重庆等地也有类似的文件出台。2010年7月， 中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合了《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，对农村土地流转融资进行了肯定。2011年农业部、财政部、国土资源部、中农办、国务院法制办、国家档案局等六部门组织开展农村土地承包经营权登记试点工作，确定50个县（市、区）为全国农村土地承包经营权登记试点地区，农地融资迅速推进。至今，全国出现了多种农地融资模式：
（1）土地信用合作社（亦称土地银行）。土地信用合作社出现得比较早的是宁夏平罗县，它把存贷机制引入农地经营，以促进农地流转和规模经营。具体做法就是在一定的地域范围内成立土地信用合作社，农民将自己不耕种的农地存入土地信用合作社，土地信用合作社给予其一定的利息即土地存入费；需要扩大经营的农户支付一定的费用从土地信用合作社中贷出土地。土地信用合作社也可以将自己目前拥有的土地与其他的企业合作经营或者是转包。土地信用合作社制度缓解了农村目前土地抛荒与规模化经营之间的矛盾，有利于农村经济的发展，但是无法根本解决农民对生产资金的需求。
（2）土地金融公司。土地金融公司是国家开发银行在重庆进行的试点。2005年，国家开发银行重庆市分行在重庆实践银行、政府、社会中介和企业“四位一体”的信贷新模式，即由各区县政府组织专管机构、担保机构以及经办行等机构搭建融资平台，农民利用其承包经营权入股成立土地公司，向开发银行进行贷款。贷款的担保方是政府组建的农业担保公司，土地公司以其股权向农业担保公司进行反担保。这种抵押贷款方式的好处是既能绕开目前的法律困境，又能为农民筹措到生产资金。但这种方式也存在明显的缺陷：一是运作繁杂，二是由政府出面组建的农业担保公司进行担保，政府就存在金融风险，而政府作为行政机构是不宜介入市场行为的。
（3）土地承包经营权抵押贷款。目前，全国大部分省都存在土地承包经营权抵押贷款试点地区，但在实践探索中，各地的做法又有一些区别，主要有以下三种做法：一是土地抵押协会制度。2010年，宁夏回族自治区同心县农村信用联社在河西镇农民自发搞起的“土地抵押”的基础上，尝试开展了以“农户土地协会”为纽带的“土地承包经营权抵押贷款”业务。农民在村队的领导下自主联合成立农地抵押协会，协会会员多户互相担保，一户向银行进行借贷，由互相担保的多户进行担保，贷款人若未能及时还贷，则由协会担保人进行还贷，而贷款人则将其土地承包经营权抵押给协会和代为还款的担保人。这种制度是对农村土地承包经营权用益的突破，赋予了土地承包经营权可抵押的效力，农民获得了资金，而且在无法还款的情形下，银行并不直接处理农地，而是由协会成员来还款并处理贷款人的土地经营权，这样就不会改变农地的用途。二是土地协会结合第三人担保制度。在目前的实践中，采用这种方式的有黑龙江大庆等地。其具体运作方式就是成立土地协会，会员之间联保，增加第三方担保，第三方在贷款人向银行进行贷款时用自身的土地承包经营权向银行进行抵押，作为第二保证。贷款金额不超过所抵押的土地承包经营权价值的80%，由县一级农业管理部门对土地承包经营权的抵押进行登记，银行对抵押物的价值进行评估。因为存在第二保证，这种抵押制度相对单纯的土地抵押协会制度而言，银行风险更为减少。三是个人直接借贷制度。目前采用此种制度的地区较多，如湖北、湖南、福建等省都有地方采用这种制度。具体做法是：农户个人直接向银行（多为农村信用合作社和邮政储蓄银行）进行贷款申请，在证明其土地权属、土地承包经营权不存在权利瑕疵后，由政府主管农村事务的行政机构进行登记备案；再对土地承包经营权的价值进行评估，银行在进行审核后，如果条件符合则发放贷款，如果农民在规定期限不能偿还贷款，则土地承包经营权归银行所有。这种制度在贷款过程中，手续较为简便，效率较高，农民也比较欢迎这种制度。但是这种融资制度存在一些问题，包括土地承包经营权抵押缺乏法律依据；当农民无法偿还贷款后，土地承包经营权归银行所有，农民面临失地危险；土地承包经营权归银行所有后也会面临土地用途改变的问题。
以上分析表明，中国现有农地融资实践虽然能较好地解决一些现实需求，但也暴露出几个主要问题：一是法律缺失。目前中国并没有从法律上承认农地融资抵押。作为一个法治国家，要保持制度的连续性和稳定性就必须从立法上规范农地融资，而不能仅以部门或地方政府的红头文件进行规定。二是制度不完善。目前对农村土地经营权的价值认定和土地经营权抵押登记都缺乏权威部门来规范操作，尤其是实践中各地对于价值认定标准不统一。实践中存在的农地融资运作模式，如土地银行模式、银行抵押贷款模式等，都属于各地的一种探索，因此一些具体的规章制度（比如抵押权人的资金来源、抵押人的还款方式）都不健全。三是缺乏监管。农地融资实践中实施农地经营权抵押的机构不统一，缺乏农地经营权抵押监管，这就可能造成抵押人无法还款时带来其他的风险。
三、德、美、日农地融资制度及其经验
（一）农地融资制度确立背景
德国农地融资的相关制度诞生于18世纪，其目的是为了抑制日益严重的农村高利贷对农民的压迫；进入19世纪，适应的需要，德国农地融资制度不断发展，农民可通过农地融资获得资金以进行土地平整和配套设施的修建。农地融资帮助农民在必要时满足基本的生存需要和获得农业生产所需的资金，使得农村经济得到进一步提升。德国现行有关农地融资的法律制度是《德意志农业地产银行法》，此法律于1949年制定，2003年进行修订。
美国有关农地融资的制度最早出现在19世纪。当时为了开发西部地区，政府采取无偿赠送土地等形式吸引国民拓荒进行农业生产，家庭农场成为主要的生产单位。由于家庭农场普遍资金不足，农地融资制度应运而生。发展到20世纪，经济危机周期呈现，农业生产受到很大的打击，长期得不到恢复，于是政府牵头对农村经济进行扶持，相继制定了《联邦农业贷款法》、《农业信用法》、《联邦农业抵押公司法》等，通过设立土地银行来解决农业生产的资金难题。
日本的农地融资制度建立于二战后。当时农业生产资金匮乏，政府将原有的不系统的有关法律和制度进一步整理健全，以解决农业发展中最为关键的资金问题。日本现行有关农地融资的法律制度是《农业协同组合法》、《农林中央金库法》等，虽然不是专门的农地融资法律制度，但是里面的内容对农地融资的主要方面做出了较为详尽的规定。
比较这些国家农地融资法律制定的背景不难发现，其共同点就是为了解决农民农业生产发展中的资金难题。
（二）农地融资模式
德国、美国、日本三个国家的农地融资虽然都是通过抵押或类似的方式来解决资金难题，但是各国的具体操作制度还是有所区别的。
德国农地融资采取的是土地信用合作社加土地银行模式。这是一种典型的自下而上建立起的融资制度。有地农民自发组建土地信用合作社通过农地抵押解决资金问题，土地信用合作社发展到一定数量和规模的时候出现土地银行。土地银行经历了一个从民间到政府主导的过程，其主要作用仍然是为农民的发展获取资金。土地银行发行抵押债券融资，手段有了很大的突破。这样既能为农村基础设施的建设和农业机械化的变革带来较为充足的资金，又能为金融流通领域带来新的投资渠道。抵押权人制作债券进行发行能较为迅速地获取资金，债券购买者可以因此获得潜在的利益。
美国农地融资采取的是政府土地管理局加联邦土地银行模式。这是一种典型的自上而下建立的融资制度。政府出面建立农业信用管理局，设立专门的部门管理土地银行。因此，土地银行的资金主要来源于政府资金。相当于土地银行暂时“购买了”农民手上的土地，再将其转化为债券进行发行，以从资本市场收回资金。显而易见，政府在农地融资制度的建立中起到了很重要的作用。
日本农地融资采取的是农协带领下的农业信用合作社加中央农林金库模式。日本农协是一个介于民间和官方之间的农民组织，其业务内容非常广泛，综合来说就是解决农民在生产生活中遇到的各种性质的困难和问题，其中突出解决的重点问题就是农村农民资金紧张的问题。基层信用合作社、信用联社和中央农林金库都属于日本农协。农业信用合作社是由农民自发组织，共同解决自己困难的民间金融组织。从信用合作社到信用合作联社再到最高级的中央农林金库，三者之间存在资金往来，一步一步地将融资的规模和渠道拓宽，中央农林金库具有储蓄贷款和发行债券的功能，属于半官方的金融组织。
（三）农地融资中当事人的权利义务
德国涉及农地融资的法律法规主要包括《德意志农业地产抵押银行法》以及《德国民法典》和《德国担保法》。它们对融资制度中的当事主体即农民、信用合作社、土地银行之间的权利义务有较为详细的规定。农地融资最早的最重要的目的就是农民抵押土地获得资金。在融资过程中，农民作为抵押人，土地信用合作社和土地银行是抵押权人，向农民发放贷款获得抵押权。农民作为抵押人遵循的义务是将土地所有权证交付给合作社或者银行，先要保证所有权证的真实性以及不存在重复抵押的情况，然后填写贷款申请书，写明贷款的金额年限和还款方式以及利息，并向合作社缴纳一定的费用作为入会费或者是手续费，通过合作社银行贷款审核以后才能获得资金。这里实际上包含一个抵押权的登记公示过程，农民将土地作为抵押物，根据德国法律农民不得再任意转让土地，如有需要必须得到抵押权人的同意，合作社和银行成为抵押权人，获得相应的权利。在此，德国农地融资法律制度中的特色凸显出来——抵押权可以流通，甚至可以独立于债权，抵押权人为了收回资金获取不断的资金来源，可以将抵押权作为证券进行流通买卖。美国涉及农地融资制度的法律法规主要包括《联邦农业贷款法》、《紧急农业抵押贷款法》、《农业信用法》、《农业抵押公司法》。美国农地融资的主要手段同样是农地抵押，比较有特色的就是土地登记制度和地籍管理制度。Erik Stubkjaer认为：“抵押贷款的安全性取决于是否有一个良好的土地登记和地籍管理制度”。政府部门对农地进行登记造册，其登记内容包括面积，用途、所有权。当农地所有权要进行抵押融资时必须进行抵押登记，这样可以保证抵押物农地上不存在他人的抵押权，保证抵押权实现的安全性。另外与抵押权最终实现相关的重要制度就是对农地价值的评估。评估是由第三方专业机构来作出的，使得抵押物价值的确定科学、公正合理，这样抵押人和抵押权人对抵押权的价值就不会存在争议，使抵押融资这一制度能良性发展并很好地运作下去。在抵押权人发放贷款后，抵押权也可以制作成抵押债券进行发行，与德国的土地债券不同的是，抵押债券的性质为债权、其流通领域更广，投资的潜力更大，但投资的风险也相应增加。
日本涉及农村土地融资的法律制度主要包括《农业协同组合法》、《农林中央金库法》、《临时利率调整法》。在农地融资方面，政府起到了很大的主导作用。作为抵押权人的银行有专门的农林金库，也有非专业的商业银行。抵押过程中的资金来源不是直接从市场上募集，而是大部分由政府财政进行资助，因此，日本政府对抵押融资实施双重监管，既包括政府金融部门的监管，又包括中央政府和地方政府农林部门的监管，可以说，在农地抵押融资中，日本的监管制度是最为复杂和严格的，正是这样的监管法律制度使得抵押权人和抵押人的利益能很好地得到保障。
比较德国、美国、日本的农地融资法律制度可知，它们采用的主要方式都是抵押，但在具体做法上又有各自的特点，都是结合本国的具体情况而形成的，以有利于本国农业的发展。
四、加快中国农地融资制度建设的建议
（一）完善土地承包经营权抵押的法律制度
农民在生产中遇到资金瓶颈，现行的小额担保贷款并不能很好地解决。农民能够进行融资的重要工具就是农地承包经营权。目前来看，各地农民对农地承包经营权抵押融资的需求是很强烈的。如果立法部门一直不能出台符合实际的法律法规，而对目前各地开展的各种试点和探索保持沉默，这将会不利于中国经济安全稳定地发展。借鉴德国、美国的做法，结合实践，笔者认为应对目前有关农地承包经营权方面的法律进行修改，比如在《物权法》、《担保法》、《土地承包法》中明确规定农地承包经营权可以进行抵押，并针对农地承包经营权抵押融资建立专门的法律法规，比如《土地承包经营权抵押法》、《农地抵押监管法》，出台一系列的配套法律法规可以使得这一融资方式更安全更具有活力。
（二）建立健全农地承包经营权抵押登记制度
农村土地承包经营权如果要能够进行抵押融资，那么首要的就是产权明晰，要有完善的土地管理制度和抵押登记制度。美国、德国等对农地有严格的登记管理制度，这样既能保障农民的权利，又可以防止滥用农地融资。农村土地归集体所有，应该对每一农户拥有的农地使用权进行详细描述登记，使得使用权行使的对象明确。
（三）构建科学的农地承包经营权价值评估制度
对抵押物进行合理科学的评估，对其价值进行确定，是关系到抵押贷款数额的关键。德国在将农地抵押权制作成证券进行流通时非常重视对农地本身价值进行评估。一般由专门的评估机构进行评估，如评估存在不实，评估机构需承担民事责任进行赔偿。参照发达国家的做法，中国应建立专门的农地承包经营权价值评估制度，并且农地承包经营权的评估应该由专业的第三方机构来进行，如专门的农业管理部门或者是社会中介结构，而不是由抵押人或者抵押权人来确定，这样才能保证抵押物价值的稳定性，保证抵押权最后实现。
（四）规范农地承包经营权融资运作规程
农地融资制度需要对运作过程和运作细节进行科学细致的设计。农地融资中抵押权人的借贷资金来源渠道可以多样化，可以先由政府出资借贷一部分作为启动资金，其他的资金可以通过农民自由集资、农村信用合作社资金或集合社会资金来解决。为了防止农民失地，可以规定其只能抵押一部分农地承包经营权或者规定最高抵押贷款的限额。农民还款方式应采取多种形式，如可以考虑分期还款。这些具体的运作措施要符合中国的具体情况，而不能照搬国外的某些做法。比如将抵押权制作成债券进行流通融资就不符合中国目前的状况，但随着金融市场的成熟，中国也可以逐步发行债券进行融资。
（五）建立农地融资金融监管制度
为了维护农地融资金融机构的安全性、稳定性，防范金融风险，政府有关部门应该对其进行监管。可以借鉴日本的做法，设立双重监管，一方面由专门的金融监管部门来监管银行的农地融资业务，另一方面由农业管理部门来监管农地融资过程中有关农地承包经营权抵押中抵押登记、价值评估、回购等方面的事项，以保证此项融资制度能够良性发展。
（六）完善农地融资的配套制度
关键词:生态农业；制约因素；对策
伴随着科学技术的持续更新和社会经济的飞速进展，环境保护备受关注，面对粮食危机重重，全球都在重审农业发展模式。我国是世界上重要的农业大国，在发展农业中，要以科学发展观为指导，积极面对、高效解决生态农业在发展过程中遇到的难题，要将“提升现代农业的发展效率，增强现代农业的发展可持续性，努力打造低碳环保、资源节约型的生态农业发展模式”作为农业发展的指导标准。
1生态农业的内涵及发展意义
1.1内涵
生态农业是指在保护、优化农业生态环境的前提下，以生态学以及环境学等理论为基本依据，综合考虑和生态农业有关联的科学技术、社会经济等因素，构建一个包括社会、经济、自然三大系统的复合系统，这一系统能够确保有限的资源得到更高效的利用，获取更高的物质产出率，获得最大的经济效益。
1.2发展意义
1.2.1提升农业生产效率和综合效益
生态农业集传统农业、现代农业的优点、经验于一身，同时依靠最前沿的农业技术，提升农业的生产效率和有限资源的使用率，并且还有助于合理开发和保护自然生态资源，提升农业生产的生态效益，用更先进的技术和设备，生产出更能满足市场需求的农产品。
1.2.2高效利用农业资源，积极保护农业生态环境
发展生态农业最难处理的是伴随农业生产出现的环境污染问题，滥用农药、化肥等现象屡见不鲜，土壤、空气、水资源被污染，直接导致农产品的整体质量下降、生态环境损坏严重[1]。生态农业重视的是有限农业资源的高效、可持续使用，严禁人们对自然资源进行透支，有利于农业生态环境保持良性循环，为农业的发展营造舒适的环境。
1.2.3加快实现小康社会的步伐
建设小康社会的关键任务就是要重视“三农”问题，大力发展现代农业，加快农村经济发展步伐，切实提升农民收入，而发展生态农业则是实现这一发展目标的关键。
2生态农业发展的制约因素
2.1思想意识落后，对生态农业的认识不够科学全面
部分农民在选择农业生产技术时，倾向于那些见效快、成本低的技术，对于有助于自然资源、生态环境保护的新技术视而不见，在这些农民心中，依然保留着固执老旧的农业生产观念。此外，某些基层地方政府只关注政绩，只在乎农业带来的经济增长，对于一些新农业技术的推广缺少的热情，更有部分人认为那是环保部门的责任，和他们没有关系。然而，生态农业的发展从来就不是某个人、某个部门的任务，也不是立竿见影的事情，需要多个部门长期的通力合作才能取得理想的效果。
2.2农业产业链不健全，生产组织化程度不高
不少地区发展生态农业时，仍然采取分散经营模式，不能有效预测市场需求，因而增产不增收的现象频频发生，对农户生产积极性有着很大影响，农业规模化和标准化也难以实现，使得农产品的质量高低不一，难以拥有自身品牌，市场竞争力可见一斑。另外，贸、工、农一体化程度不高，伴随较多的流通环节，产业链有待健全，如此必然会损害农户利益，更有部分农户以量取胜，却难以提供优质的产品质量，如此自然难以达到生态农业的相关标准。
2.3资金投入不足
当前，不少生态农业建设项目刚刚起步，因而离不开财政金融的支持，但各级政府能够补贴的力度有限，使得不少项目难以全面开展，有些刚上马的项目也因资金短缺难以顺利进行。同时，生态农业有着投入周期长、收效慢的特征，因而存有借贷倾向，但部分小额农贷落实并不到位，使得农户难以获取贷款而致使生产伴随困难。而就金融部门而言，针对农业贷款的发放量也十分有限，难以及时满足生态农业发展需求。部分贷款抵押有着过高的要求和过短的还款期限，难以满足具有较长周期的生态农业实际[2]。一些农业龙头为了解决资金短缺问题，不得不求助于民间融资渠道而担负高利息负担。
2.4生态农业技术不够先进，制约农业经济效益
缺乏先进的农业技术，会使得生态农业的发展动力不足。当前，一些地方的科研费用利用率很低，盲目、重复投资的现象十分常见。在农产品防腐、包装、农业产业化等方面，技术不够先进，难以满足生态农业发展的需求。在技术结构方面，过于重视现代工业技术，不重视生物技术，这会增加水资源、土地资源的污染状况。另外，农业技术的推广工作没做好，很多科学高效的农业技术，没能够在第一时间转化成实际的农业生产成果，农业的产量上不去，经济效益也就受到了很大的影响。
3推进生态农业发展的策略
3.1做好生态农业发展的宣传工作，鼓励农民参与
借助电视台、广播等媒体，为农民介绍生态农业发展的相关知识，提升农民的观念，让更多的农民愿意参与到生态农业建设中。为农民讲一些生态经济学的常识，让他们意识到滥用化肥农药，不仅仅关系到农作物的收成和自己的收入，更关系到环境保护等问题。同时，借助网络、培训、函授等形式宣传生态农业发展的典型事迹，用真实的事迹让农民切实体会到生态农业发展的优势，此外，将生态农业发展的概念用墙报、宣传栏等形式进行宣传，让这一概念深入人心，并且，综合评估农民的实际状况，然后在此基础上，有针对性地进行生态农业的投入。
3.2加大资金投入和对生态农业的扶持力度
在政府方面，需在财政预算中列出发展生态农业的专项资金。类似龙头企业等政府扶持的相关项目也要逐渐倾斜向生态农业。各级财政部门需要拨出专项发展生态农业的资金，同时结合政府贴息等措施，引入社会资金，形成政府作为引导者，企业和农民投入为主体力量、信贷投入为补充力量的资金投入新机制。在金融部门方面，需要和财政局等联合起来成立生态农业发展的专门协调机构，简化贷款程序并给予相应的优惠贷款利率。推行小额贷款时，银行可以和政府资源联合起来，创新抵押方式，解决企业+农户的联保问题。重点扶持生态农业企业龙头，制定灵活的借还贷机制，帮助农业龙头做大做强，进而推进当地生态农业更好更快地发展。
3.3做好科学技术创新工作，用科技为生态农业的发展保驾护航
生态农业发展的最终目标是实现农产品批量规模化生产，所以，一定要重视农业科技创新平台的搭建，整合科研院所、涉农高校等资源，成立相关的实验室或是科研基地，另外，还要重视扶持农业龙头企业，特别是在这些企业与高校、科研机构合作方面，更是要加大扶持力度，搭建技术创新平台，为农产品的深加工以及畜牧等方面的发展，提供创新和科研的条件。同时，要加快科研成果转化速度，积极创办一些农业技术企业，放宽对生态农业技术的认定标准，另外，以发展特色农业为导向，建设农业科技示范基地，促进生态农业技术企业的快速发展。
3.4重视生态农业技术人才的培养，为生态农业的发展养精蓄锐
生态农业是高科技农业，要切实提升农民的专业技能、文化素质，保证生态农业的发展可持续性。具体的讲，就是要深化农村教育体制的改革，加大农业技术教育的投入力度，提升农民的农业技术水平。对于高等涉农院校而言，要重点扶持农业特色院校建设，有计划地开设一些与生态农业发展相关的课程，为生态农业发展输送各类人才；对于中等教育而言，要加强师资队伍建设，选聘专业过硬基础扎实的教师，提升教学质量；开办农业培训学校，开设生态农业发展相关的讲座，提升农民的技术水平，让农业技术教育落到实处，为生态农业的健康、可持续发展提供保障。
4结语
发展生态农业有着重要的意义，但当前生态农业发展过程中还伴随不少制约因素，应该针对这些因素采取相应合理策略，从而更好的推进生态农业的健康、可持续发展。
参考文献
[1]冯卉.关于生态农业发展的思考[J].现代园艺，2015（14）：11-12.
关键词：经济转型；中小企业；法律保护；平等；建议。
以 2012 年我国 GDP 增速自 1999 年以来首次低于 8%，以及新一届中央政府推出的若干重大经济改革政策为主要标志，当前我国经济发展已步入转型期。 在这个时代背景下，中小企业的生产经营陷入困境， 特别是小型企业的状况甚至比 2008 年金融危机时更为艰难。 究其原因是多方面的，而我国对中小企业的平等法律保护制度的缺失，则是其中重要因素之一。
一、中小企业平等法律保护之概述。
1.中小企业的内涵界定。
中小企业在我国经济中发挥了巨大的作用，并占有非常重要的地位。 据 iRESEARCH 艾瑞市场咨询的研究报告，2007 年至 2012 年，我国中小企业数量保持在 7-8%的增长率，2012 年中小企业总数已达 5000 万家①。
准确界定中小企业，对研究中小企业的法律保护具有重要的意义。对中小企业的界定，从目前理论研究的情况看，主要有以下几种不同的观点，如有的将中小企业定义为：独立经营、规模较小、形式多样，在市场上不具有支配地位的经济单位②；有的定义为企业资源的占有和配置在本行业不占优势的企业③。 笔者认为，界定中小企业的标准不宜过宽，亦不宜过窄，应以 2003 年起正式实施的《中国人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）为权威解释：即中小企业是指在我国境内依法设立的有利于满足社会需要、增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。就中小企业的组织结构来看，既包括公司，也包括合伙企业、个体工商户、联营企业等多种组织形式。
2.当前背景下中小企业的经营困境与法律保护诉求。
当前，我国经济已步入重大转型期。 在经济转型期的时代背景下，中小企业的生产经营存在许多困境，特别是小型、微型企业的状况甚至比 2008 年金融危机时更为艰难。 以浙江温州为例，2013 年该地区开始出现大量企业停工、半停工局面，据温州市经贸委监测显示，一季度，该市眼镜、打火机、制笔、锁具等 35 家出口导向型企业销售产值同比下降 7%，利润同比下降 30%左右，企业中亏损的占四分之一，仅三成企业利润保持增长，利润率超过5%的企业不到 10 家。④另据浙江工业大学中国中小企业研究院2012 年《2012 年中国中小企业景气指数报告》显示，广东、江苏、 浙江三省虽位列省际中小企业综合景气指数前三位， 但与2011 年相比，2012 年景气指数均大幅下滑，其主要原因是企业家信心急剧下降，而引发后者的主要原因是财务危机引发的资金链断裂。⑤笔者认为，导致中小企业陷入困境的因素众多，除了经济发展方式转变、产业结构调整、融资困难、自身经营不善等原因外， 我国对中小企业平等保护法律制度的缺失也是一个重要因素。
3.中小企业平等法律保护的境外立法。
发达国家已建立的关于中小企业平等法律保护的制度对我国立法具有重要的借鉴意义。 美国、日本、欧盟、意大利等发达国家都非常重视对中小企业的特殊保护，如美国联邦政府制定了许多小企业法规和各种反托拉斯法，为小企业的生存和发展提供法律上的保护。 日本则是保护中小企业最典型的国家，采取专门立法的方式，立法全面且自成体系：以 1963 年《中小企业基本法》为龙头辅之以其他专项法律如《中小企业现代化促进法》（1963）、《中小企业指导法》（1963）、《承包振兴法》、《中小企业事业机会保护法》等，⑥凡是涉及中小企业经营发展的问题，基本都在中小企业立法体系中解决，其中包含涉及中小企业金融、促进其现代化和升级、保证其生产经营和获得市场机会、促进经营稳定等方面的法律；其对中小企业的立法具有明显的阶段性、灵活性和诱导性特点，根据不同时期的产业政策对不同类型的中小企业分别予以不同程度的扶持，使中小企业的立法目标和内容始终与国家的产业政策保持同步。 另外，日本还建立一套专门制定和实施中小企业政策的组织结构体系，即设通产省中小企业厅，主管中小企业政策的制定和实施，并管理和指导专门的中小企业事业机构。 借鉴发达国家平等保护中小企业的立法，我国应加快建立和完善中小企业法律平等保护制度。
二、当前中小企业法律保护之现状。
目前，我国保护中小企业的法律法规主要有《中小企业促进法》、《大中小型工业企业划分标准》、《公司法》、《合同法》、《反垄断法》等不成体系的法律法规，其中《中小企业促进法》是中小企业法律中的基本法，对保障和促进中小企业的发展具有重要的意义。另外，宏观政策在我国中小企业保护中也充当了重要的角色，如国务院于 2005 年公布的 《关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》，2009 年 9 月下发的 《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》等政策性文件，对于支持中小企业发展、结构调整、技术支持及财税扶持等方面也具有较为重要的意义。
然而，由于国家政策、经济体制、法律滞后等多方面的原因，我国对中小企业的法律保护与大型企业的法律保护远不平等，还存在不少法律制度的缺失。 主要表现在：
1.法律保护体系尚未建立。
发达国家对中小企业法律特殊保护的完整性非常突出，而在我国则处于起步阶段。虽然我国《中小企业促进法》起着基础性法律的作用，但其规定主要是宏观性、政策性、指导性、原则性的规定，法律规范过于笼统，缺乏权利义务明确、法律责任明确的规定，不具有实际操作性。比如，该法第 14 条规定“中国人民银行应当加强对中小企业金融机构的支持力度，鼓励商业银行调整信贷额度，加大对中小企业的信贷支持”，又如，第 15 条规定的“各金融机构应当对中小企业提供金融支持，努力改进金融服务，转变服务作风”等等。特别是相关配套的组织、鼓励、优惠、扶持、融资、救济、服务等专门法律尚未建立，在很大程度上限制了《中小企业促进法》发挥作用的空间。
2.基础立法严重依赖于国家和地方性政策。
从保护中小企业的基础性立法《中小企业促进法》本身来看，其最大的缺陷在于没有明确法律与政策的界限，严重依赖变化性强的国家政策、行政法规、行政规章，从而大大削弱了该法的实际作用。 如该法第 2 条第 2 款规定：“中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”；又如该法第 4 条规定的中小企业的组织机构设定，过多依赖各级政府部门，并赋予各级政府制定具体的地方政策进行地方中小企业保护，较多地受到政策的左右，甚至受到地方利益的影响，导致法律与国家政策模糊不清。
3.反垄断法的不平等保护及其缺陷。
我国于 2008 年 8 月出台的《反垄断法》，对于规范和打击垄断行为，保护中小企业的市场主体平等地位，营造公平竞争的市场环境和法治环境等，具有一些积极意义。 然而，该法实施 5 年来，我国反垄断的实例为数不多⑦，收效甚微 ，这与该法本身的缺陷密切相关。 第一，《反垄断法》的特殊保护和豁免制度势必造成行政性垄断的蔓延。如该法总则第 7 条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，可见，该法对诸如金融、保险、电信、石油、化工、铁路、工程等国有垄断性企业，实行特殊的法律保护政策，必然挤压相关中小企业的市场份额和市场地位，损害中小企业的合法权益，影响中小企业的健康发展。 第二，规定过于原则和抽象。 例如，《反垄断法》没有明确规定以下重要概念或行为：价格垄断、协同行为等概念，国家安全问题的审查机构、审查程序、违反规定的法律责任，相关市场如何界定、滥用知识产权排除限制竞争行为的界定等等，这必然将加大反垄断法实施执行的难度。
4.金融、民商法律保护不足。
充分的资金保障是促进中小企业发展的核心，而中小企业融资难问题是造成目前我国中小企业发展困境的一个关键性原因⑧。 就金融、民商法律对中小企业的法律支持和保护而言，主要存在以下问题：一是银行业主体准入资格过于严格。根据我国《商业银行法》第 13 条的规定，设立全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行的最低注册资本额分别为 10 亿元、1 亿元、5000 万元，且均应当是实缴资本，这就大大限制了小微型银行业主体（如社区银行、小额贷款公司等）的准入资格，远远不能满足中小微企业融资的迫切需求，并导致民间金融无序发展的情况发生。 二是民间融资和企业之间资金拆解非法化。 民间融资并不一定违法，其包括灰色金融和黑色金融。 灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的活动，其目前为现行法律所不容；黑色金融是指既不合理也不合法，对社会有害的金融活动，为现行法律所禁止。另外，除《合同法》只允许自然人之间的借贷活动外，我国法律制度严禁企业之间的资金拆解活动。当前民间融资和企业之间资金拆解是中小企业融资的最便利、最有效的手段，但两者被我国法律所禁止，在很大程度上加剧了中小企业的融资难问题。 三是信用担保法律不尽完善。《担保法》所规定的仅仅是针对一般担保而制定的基本立法制度，对中小企业信用担保所涉及的问题并没有进行细致的法律规定；虽原国家经贸委在 1999 年了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，但意见属于行政规章，效力有限，还无法为中小企业信用担保提供有力的法律保障。
三、中小企业平等法律保护制度之完善。
1.完善配套立法形成完整法律体系。
可学习发达国家特别是日本的中小企业立法模式，在《中小企业促进法》这一基本法的基础上，制定配套的立法，尽快制定配套措施和相关的政策法规，把基本法的原则性条款具体化，并真正落到实处，真正使我国的中小企业立法体系科学化、完备化。同时，可借鉴日本的成功做法，考虑在国务院部委（如商务部等）下面，设立专门的中小企业管理机构，负责对全国中小企业政策法规的拟定、宏观调控管理等工作。
2.完善《中小企业促进法》的立法原则、体系和内容。
第一， 在立法原则上应明确法律与国家政策之间的界限，既鼓励中央、 地方各级政府出台宏观性政策促进中小企业发展，又要防止过多地依赖政府行为，特别是防止地方政府为了保护地方利益而侵害异地中小企业的现象发生。 第二，应将立法重点放在政府对中小企业的服务职责上，并明确中央和地方政府对促进中小企业发展的各自义务。 第三，应明确政府行为与市场行为的区别，并分别予以规范。 第四，应规定市场准入制度，对中小企业的法律地位和经营活动进行全面的规范和引导，并努力规定实质性的促进措施，并使立法具有可操作性。
3.加强《反垄断法》的公平保护。
第一，建议取消特殊保护和垄断豁免制度。 行政性垄断比经济垄断更加可怕，设置特殊保护和垄断豁免制度，将对中小企业造成巨大损失，甚至将其推向破产的边缘。 为此，建议修改《反垄断法》的总则部分，排除一切垄断豁免制度，同时取消对国有大型企业、垄断性企业的各种政策、融资等优惠政策，将其和中小企业置于同一条竞争起跑线，真正营造公平竞争的市场环境和法治环境。 第二，《反垄断法》仅有 57 条的粗疏规定，不足以构建一套完整的反垄断法律体系，严重制约了《反垄断法》的可操作性。 建议借鉴发达国家和地区的经验，例如，欧盟反垄断规则在欧共体条约第 81 条到第 88 条进行了规定，而在欧盟自己编辑的“主要文本汇编”中，就涉及 24 个实施细则和相关指南，厚达 380 页，字数超过 30 万。⑨。
4.完善金融、民商法律制度。
第一，建议完善银行业主体准入制度，加快金融改革步伐。修改《商业银行法》，降低银行业主体的准入资格，适当放宽社区银行、小额贷款公司的准入标准，为中小微企业创建以主体信用为核心的融资渠道；制定《合作社法》，为合作性银行机构提供基础性法律规范。同时，加快金融体制改革，促进民间资本参与中小型金融机构改造，加快银行利率市场化⑩，倒逼金融机构为在剧烈的市场竞争中立于不败之地，而关注和服务中小企业顺利融资。 第二，加强民间融资监管，明确企业之间资金拆解的法律依据。促进灰色民间融资规范化、公开化、机构化、组织化，使灰色民间金融在政府的监督和法律的约束下，公开、规范、有序的发展，防止其滑向黑色金融。同时，从法律、经济、金融改革的角度来看，我国立法应当承认企业间的资金拆借合法，认定其有效，允许公司将富裕资金拆借给他人，从而促进社会整体资金高效率流转。第三，完善《担保法》，或建立《中小企业融资法》，对中小企业的信用担保问题做出具体规定， 为中小企业的信用担保提供有力的法律保障。 同时，以立法的形式鼓励更多的民间资本组建担保够公司等中介机构，有效缓解中小企业抵押、担保难等问题。 注释：
① iresearch.com.cn/html/consulting/others/DetailNews_id_65361.html.
②包锡妹：《中小企业法律界定标准初探》，载《中国青年政治学院学报》2000 年第 19 期。
③余惠芬：《中小企业标准的理论分析》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2000 年第 27 期。
④ wenku.baidu.com/view/62e1e51652d380eb62946d95.html.
⑤ zj.xinhuanet.com/newscenter/focus/2012-10/13/c_113360851.htm.
⑥张克先：《日本中小企业法规选编》，北京法律出版社，1985 年版，第 7 页。
⑦2013 年 8 月 7 日， 国家发改委宣布对合生元等 6 家乳粉生产企业因违反《反垄断法》限制竞争行为共被罚款约 6.7 亿元，后上述乳企紧急宣布降价，其中最高降幅达 20%。 这是国家发改委作出的极少数成功的反垄断调查和决定之一，也是其开出的最大一笔罚单。
⑧以浙江为例，据调查，浙江有 74.6%的中小企业存在资金不足的问题；另据对金华、绍兴、台州、温州四个地区的调查，60%的企业需要从银行贷款，30%的企业靠自筹，7.5%的企业通过内部集资方式筹资；有60.47%的中小企业认为从银行贷款较难 ，23.26%认为十分困难 ， 即83.73% 的 中 小 企 业 贷 款 需 求 没 有 得 到 满 足 。 参 见 docin.com/p-301264856.html.
关键词：科技金融 硅谷银行 科技型中小企业 科技支行
中图分类号：F832.39 文献标识码：B 文章编号：1006-1770(2011)06-022-05
改革开放以来，科技型中小企业迅速发展，已逐渐成为创造财富和提高国民收入的重要主体，然而科技型中小企业普遍存在融资难的现实问题。因此，研究如何解决科技型中小企业在技术创新中的融资难题，更好地促进科技型中小企业创新发展，具有重要的理论意义和现实意义。
一、当今世界科技金融一体化发展趋势
（一）科技金融一体化的重要性
科技与金融的有机结合是促进科技开发、成果转换和产业化，提升产业创新活力的必要条件。较高水平的科技创新、良好的金融创新服务是构筑创新型国家的重要支柱。改革开放三十年来，科技金融的发展一直是不断创新、丰富的过程，在对科学技术进一步认识和深化的过程中，对金融支持科技创新重要性的认识也在逐步提高。如果说科技是第一生产力，金融就是推动生产力的重要杠杆和引擎。
当前，转变经济发展方式已成为“十二五”规划的主线，而技术进步和创新是加快转变经济发展方式的重要支撑，金融、科技已成为动员、组织和集聚全社会科技要素的重要手段。现代市场经济中企业技术创新离不开科技投入，仅仅依靠自身的积累是远远不够的，必须通过外部融资才能满足技术创新和经济发展所需要的资金，中小企业技术创新尤其需要外部金融的支持。在充分调动企业和资金的基础上，进一步激活中小企业在技术创新、发展高科技产业方面的金融支持力度尤为重要。因此，要进一步推动科技金融一体化，通过加大金融支持力度，促进中小企业的产业和产品结构调整，并增加中小企业的科技含量，发展一批适应新兴产业要求的高科技企业，迅速壮大中小企业规模，增强其参与市场竞争的能力，实现经济持续快速协调发展。
目前，我国中小企业处在最好的发展时期，截止2010年，中小企业贡献了我国60%的GDP、50%的税收和80%的城镇就业。统计涉及的中小企业无论是数量、销售收入还是出口都不逊于大型企业。
（二）科技型中小企业融资呈现新特点
1.科技型中小企业融资仍以金融机构贷款为主要渠道
虽然目前中小企业融资有银行借贷、第三方机构担保和民间融资等多种渠道，但中国中小企业融资的主要来源仍是商业银行等各类金融机构提供的间接融资。就目前而言，因制度建设落后于技术发展的现实阻碍了企业向纵深继续发展。因缺少有形资产使通过担保获得融资的途径不畅，而民间融资的高利率大大限制了科技型中小企业长期性的大额融资需求。此外的公司债券市场和资本市场，由于受《证券法》的限制以及最低资本规模、经营年限的要求，对刚起步的科技型中小企业来说门槛太高。风险投资的发展虽然在一定程度上缓解了科技型中小企业外部融资难题，但其规模有限，对投资方向、运行机制等有着严格的规定，通常指向特定的经济部门和行业，这自然会使许多科技型中小企业难以获得风险投资。
2.科技型中小企业技术创新融资具有一定的风险性
在企业创立初期，产品的研制开发、生产和销售等方面都具有高风险，主要表现在企业受经营环境的影响，变数大且无法预估；企业贷款多为流动资金，贷款需求急，频率高且管理成本高；企业发展历史短，规模小、资产的无形性，往往缺乏可用于抵押的实物资产；企业缺乏市场竞争力、管理水平较低；企业没有或者缺乏信用记录、信息透明度低、和投资方存在很强的信息不对称。上述特征决定了科技型中小企业很难在市场机制之下从银行得到足够的贷款，也很难从债券市场和股票市场筹集到充足的资金。
3.科技型中小企业临时性融资普遍具有迅捷性
一般而言，在企业资金需求中，用于临时性生产周转资金需要的数量不大，但时间紧，对便利性要求很高。而目前商业银行对资金需求的层层审批机制手续烦琐复杂、时间较长，尤其是临时性资金需求，这种审批常常错失企业的市场机会。为了解决这些问题，有必要借鉴发达国家的先进做法与经验，进一步优化以简单、高效、低成本为特征的银行信贷流程。
二、美国“硅谷银行”的商业模式
美国的高科技处于全球领先地位，这与其独有的融资体系支持密不可分，而其中具有独特经营模式和风险控制措施的风险银行功不可没，硅谷银行（SVB）就是其中的典范。硅谷银行是科技银行的成功实践，在由次贷危机引发的全球金融危机中，硅谷银行几乎没有受到任何冲击和影响，其之所以能够在科技金融领域取得巨大成功，主要得益于一套鲜明健全的商业模式：
（一）与风险投资机构紧密合作的机制。一方面，硅谷银行从合作中获得高科技产业的真实信息；另一方面，硅谷银行在风险投资（VC）和高科技产业中建立了庞大的客户关系网络。硅谷银行为风险投资和其投资的企业提供金融服务，风险投资则为硅谷银行提供专业支持和推荐优质客户。
（二）专注服务高科技产业等客户群体。与传统银行不同，硅谷银行只专注于为高科技、生命科学、私募股权和高端葡萄酒市场的企业提供金融服务。
（三）拥有知识丰富的专业团队。高科技企业在经营中面临诸多风险，在各个发展阶段对金融服务的需求也各不相同，因此需要专业的金融服务团队，在有效控制融资风险的前提下，为客户提供切合实际需求的金融服务。
（四）有效的风险监控手段。通过先投后贷，硅谷银行充分运用知识产权质押，与VC合作，直接投资和参股，贷款限额控制等多种风险监控手段，有效控制对高科技企业的贷款风险，使其不良贷款率长期保持在1%以下。
（五）分享股权投资收益的体制。通过参与和投贷，分享股权增值收益，硅谷银行能够进一步提高授信等业务的综合收益。但要取得股权投资的收益往往要经历相当长的时间。通过股权投资，使硅谷银行为科技产业提供长期服务，解决了中小企业长期融资难的问题。
（六）提供全方位的综合金融服务。硅谷银行围绕客户不同发展阶段的需要提供全方位的金融服务，深入挖掘客户价值，不仅为客户提供现金管理，贸易结算，信贷融资以及外汇兑换等传统金融服务，还为客户提供正确经纪，投资顾问和资产管理服务。
三、科技型中小企业融资蕴含金融创新机遇
（一）科技型中小企业金融创新需求
科技型中小企业面临着两难选择：一方面是对科技创新做出贡献产生巨大的融资需求，另一方面由其自身特点、体制等决定的融资瓶颈。由此产生了对金融创新的迫切需求。
1.科技型中小企业融资需求
近几年来，我国一大批具有高技术、高成长、高收益、高风险基本特征的科技型中小企业迅速发展和壮大，成为我国发展创新经济、促进产业升级的重要力量。科技型中小企业普遍比较重视技术创新，而技术创新往往需要巨大的资金做支撑，2010年全社会研发投入71.1%来自企业。这是目前我国中小企业融资需求巨大的现实原因。
2.科技型中小企业融资瓶颈
随着商业银行市场化改革的不断深入，金融机构规避风险意识增强，信贷资金逐渐流向重点行业、重点企业和重点项目，而科技型中小企业融资仍然非常困难。一是科技型中小企业自身特征的束缚。科技型中小企业往往具有“轻资产、高发展、重创意”的特征，有形资产较少，自身积累有限，往往无法满足传统银行融资要求。二是存在体制。因为目前我国为科技型中小企业服务的信用担保体系与信用服务体系还不健全，客观上制约了科技型中小企业发展。三是多层次资本市场发展缓慢。科技型中小企业融资方式有金融机构贷款、证券融资、创业投资等多种形式。而《公司法》和《证券法》在发行上市的底线上并未对中小企业版、创业板与主板市场进行实质区分，限制了科技型中小企业通过资本市场进行融资的渠道。
（二）科技型中小企业金融创新实践
金融机构的传统服务模式主要适用于大中型企业或个人，而面对中小企业的融资瓶颈，需要一种全新的金融模式来加以解决。在借鉴美国“硅谷银行”商业模式的基础上，我国商业银行一直在尝试设立为科技型中小企业提供服务的金融机构。在现有金融体制框架内，由商业银行创建专门为科技型中小企业提供金融服务的科技支行，是一条有效途径。以交通银行苏州科技支行为例，该行设在聚集了众多优秀的科技型中小企业的苏州工业园区独墅湖高校区，高新技术产业发展好，毗邻一批国家重点大学的苏州研究院，在实际运营中，进行了以下几个方面的创新：
1.建立专业运营团队，探索独立专营模式
交通银行苏州科技支行定位于“行内专业科技金融信贷服务机构”，通过建立专门的运营团队，设计专属科技金融产品，建立专门业务流程，为苏州科技型中小企业提供专业化服务，服务对象涵盖高新技术企业、科技型中小企业、创投企业（含创投项目）、姑苏创新创业领军人才企业和大学生科技创业企业等，运营上实行独立事业部制，人财物相对独立的专营模式，单独授权、单独核算、单独考核、单独管理。
作为为科技型中小企业提供全面金融服务的专营机构，科技支行通过有效的组织、制度和人员安排，针对科技型中小企业经营特点和融资需求，为其提供量身定做的金融服务，弥补科技企业和金融服务之间的信息不对称缺陷，促进科技型中小企业的成长，加快科技成果商业化和产业化的进程。
2.比照“硅谷银行”，进行本土创新
交通银行苏州科技支行比照“硅谷银行”模式，进行本土化创新，创建“科技+金融”的“苏州模式”，建立起“政府+银行＋担保+保险+创投”的业务发展模式，即政府出台对科技支行的扶持政策，科技支行对科技型中小企业提供“低门槛、低利率、高效率”贷款，专业担保公司等机构对科技型中小企业实行优惠的担保措施，保险公司对银行贷款设计专门的信用保险产品，创投、风司和银行合作进行银投联贷。
3.借助政府平台，降低运营风险
科技支行定位于为全市科技型中小企业和新兴产业提供专业金融服务，促进创新型经济发展、培植战略性新兴产业，其支持和服务的对象有一定的特殊性。通过政府科技部门牵头，对包括各县级市在内的需纳入科技支行服务并需政府资源参与扶持的科技型企业，在科贷通企业认定标准的基础上，进行全面梳理，分类整合，筛选确定，确立了推荐支持科技企业的名录，并与科技支行对接，从而有针对性地培育和扶持科技型中小企业。由政府财政部门牵头建立完善的风险池基金。科技部门和财政部门等，对风险池基金制定完善的管理办法，并形成联合会办制度。
4.构建多方位合作体系，分散贷款风险
一是与保险公司合作。根据科技型中小企业的特点，积极开发适合科技型中小企业的保险产品，为科技型中小企业向银行融资提供履约保证保险，弥补现行信用担保体制在支持科技型中小企业融资方面的不足。二是与担保公司合作。在实际操作中，科技担保公司为科技型中小企业的银行贷款提供优惠费率（如1%）的担保，实行保本经营，略有微利。政府对科技担保公司进行保费补贴，标准可为担保余额5‰。三是与创司合作。银行与创投、风司合作进行银投联贷。风险投资机构投资的企业基本涵盖了各个行业的优质企业包括科技型企业，加强同风险投资机构的合作，可分享创投机构的客户，同时取得私募基金的托管，增加银行存款。
四、我国科技型中小企业的金融创新路径设计
硅谷银行作为国际首家科技银行，它的发展历程值得我们借鉴。但同时我们也应该注意到，硅谷银行的发展有其独特的土壤，国内商业银行在短期内无法突破直接投资的方式，这一监管政策短期内不可能放松，也不可能试点。在目前环境下，我国的科技银行应围绕科技型中小企业的金融需求，在政府的支持下，牵头整合政府和民间科技型企业风险投资基金、政府主导的科技型企业担保公司以及保险公司、证券公司、信托公司等机构资源，共同构建科技型企业全方位金融服务体系。
（一）政府部门应从平台、政策、担保层面，为金融科技创新提供政策支持
一是搭建营销平台，促进银企对接。政府相关部门为科技支行搭建营销平台，集合银行、担保、保险、风险投资、产权交易等多层次的融资服务机构，建立多方合作、服务科技型中小企业的长效机制。通过收集和整理企业的融资需求信息，建立需求信息数据库，将企业需求和银行服务进行配对，提高投融资的成功率。由科技部门、经信委（中小企业局）提供科技型中小企业各类信息，召集银企对接会等。由各相关政府主管部门的产业政策专家、创投机构专业人员和银行组成科技项目专家评审组，对科技贷款进行专业化的评审。引导创业投资机构、风险投资机构以及其他中介服务机构加强和科技支行的资源共享和业务合作。二是创新商业银行与风投机构的合作模式。银行与风险投资机构在为企业提供融资的过程中，采取了不同的融资方式，即风险投资公司的股权和商业银行的债权。目前由于政策上的限制，以“债权+股权”合作模式为代表的投贷联盟在具体操作上并无固定模式，政府可以出台相关政策，为科技银行和风险投资机构全面合作提供政策支持，并在合作过程中不断地磨合和创新，真正探索出一条服务于科技型中小企业新的资金融通渠道，为科技型中小企业的成长提供全过程的资金支持。三是建立健全科技型中小企业信用担保体系。担保业是一个高风险的行业，代偿的风险难以避免，如果仅仅依靠微薄的保费收入很难弥补因代偿带来的损失。鉴于此，各级财政应积极应对，通过安排专项资金的方式，建立信用担保风险代偿基金，对担保公司的代偿进行相应补助。目前我国一些省市已经建立了风险补偿基金，今后应在更广的范围内进行推广。
（二）商业银行应从机制、产品、流程层面，积极推动科技金融创新实践
作为资金主要供给载体的商业银行，应在体制创新的基础上，与政府、行业组织、其他融资机构相配合，加强对中小企业融资问题的研究，通过产品、客户、渠道和考核等方面进行创新，积极探索针对科技型中小企业的融资新渠道，为构建全新的中小企业管理体系和融资体系做出自己应有的贡献。一是以客户为中心，创新金融产品。考虑科技型中小企业的生命周期，根据客户需求研发创新金融产品，对现有产品进行优化组合，为科技型企业制定阶段服务方案。设计产品要量体裁衣，根据企业现金流量特点，掌握企业订单合同量，分析企业自有资金和业务现金流，合理确定贷款金额、期限和还款方式。如科技型企业的初创期，提供抵押业务、信用“创业一站通”，开发基金宝业务；成长期开展“科贷通”业务、应收账款质押业务、知识产权质押贷款、股权质押贷款，开发订单贷款、收入贷款等；成熟期提供“税融通”、“联保联贷”、法人账户透支等业务。二是创新无形资产质押融资新模式。科技型中小企业由于缺乏高价值的有形资产，往往无法进行银行常规融资，但这些企业大多拥有自主知识产权或专利技术等无形资产，一旦产品投入市场具有较大盈利空间。商业银行应结合当地实际情况探索和建立无形资产质押融资的有效途径。三是优化操作流程，提高操作效率。在科技型中小企业融资服务平台的操作中，具有申请企业户数多、发放笔数多、贷款金额小的特点。商业银行应运用其独特评判标准和流程专门开辟绿色通道，有针对性地优化设计调查、审查、审批与用信业务流程，统一授信标准和管理要求，在有效把控风险的基础上尽量提高效率，真正实现科技型中小企业的批量操作。四是加强与政府部门的沟通与合作，借助政府部门的行政资源，加强对高新技术企业信息及区域内高新技术产业信息的了解和收集、降低银企间的信息不对称，同时通过争取科技贷款财政贴息等方式，降低高新技术企业的违约风险。
（三）担保公司应从信用评级、费率优惠、风险分散层面，优化金融科技创新体系
担保公司是担保体系的重要主体，在构建金融科技创新体系中可以从以下几方面进行完善：一是要加大对科技型中小企业融资担保，通过开发适合评价科技型中小企业技术、市场、资信和财务状况的科学的信用评级体系，对科技型中小企业做出准确的判断;二是争取政府的保费补偿或补贴，同时降低对科技企业担保的担保费率;三是争取加入再担保体系，分散为科技型中小企业融资的担保风险。
（四）创投机构应从风险共担、投贷联盟层面，发挥分散信贷投资风险优势
创投机构应充分发挥分散信贷投资风险的优势，建立全方位多层次的风险共担机制。可以将资金投向极具发展潜力的中小科技企业群体，以期吸收更多的社会资金，凸显创新基金的“杠杆效应”。联合银行组成投贷联盟，针对高成长性的科技型中小企业，创投机构为企业筹划融资方案，与银行签订债权转让协议或股权认购配套协议，科技支行跟进对科技企业发放贷款，贷款如果出险，创投机构回购企业债权或股权。通过债转股贷款、期权贷款等创新金融服务产品，加大对科技企业的融资支持。
（五）保险公司应从产品、客户层面，为金融科技创新提供风险防护
继续推进科技保险业务，积极开发更多适合科技型中小企业发展的险种，利用科技保险解决科研开发中的风险问题，为科研开发提供风险防护机制和保护体系。具体来说，一要创新保险产品，扩大和银行的合作。扩大贷款信用保证保险范围，根据科技型中小企业的特点，积极开发适合科技型中小企业的保险产品，建议在技术（产品）开发责任险、员工福利计划、财产保险等方面制定有关政策；二是鼓励保险公司开发出对科技型中小企业针对性强的保险产品，比如研发科技企业贷款保证保险，为科技型中小企业向银行融资提供履约保证保险，弥补现行信用担保体制在支持科技型中小企业融资方面的不足，增强银行对企业投放贷款的信心；三是和银行相互推荐客户、评价客户，共同发挥在科技型中小企业风险管理方面的优势。
总之，目前阶段，加强法制建设；以有政府背景的金融机构为核心，将政府的参与和优惠政策与市场化运作结合，健全担保、抵押机制，拓宽融资渠道等举措将是解决我国中小科技企业融资难问题的优选方案。
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