时间：2023-07-17 17:22:34
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷的法律规制，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。
一、民间借贷的法律属性分析
需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。
首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。
其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。
二、我国民间借贷的立法构想
1.明确民间借贷的立法思想
法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。
2.勾勒民间借贷的法律框架
民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。
3.落实民间借贷的专门立法
只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。
参考文献：
[1]贾清林.金融危机背景下中国民间借贷二元化法律认定探析[J].学理论,2010,(27).
[2]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学,2010.
[3]金永熙.新编民间借贷实务379问[M].北京:法律出版社,2008.
[4]胡光志.虚拟经济及其法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2007.
关键词：民间借贷 中小企业融资 金融监管 吴英案 立法建议
中图分类号：D92 文献标志码：A
文章编号：1004-4914（2012）09-067-03
面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。
一、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。
1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。
2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。
对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。
二、民间借贷的立法机理
规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。
既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。
“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。
【摘要】民间金融一直是令金融监管当局比较头疼的问题。一方面，民间金融有其优越性，对于小微企业融资起着不可替代的作用，另一方面，由于其游离于监管之外，成为构成金融风险的重要因素。世界各国都对民间金融采取了政策和法律方面的约束措施，以促进其健康发展。对民间金融进行法律上的规制，充分发挥其积极作用，拓宽小微企业融资渠道，促进金融行业健康发展，将成为中国金融改革的重要环节和目标。
【关键词】民间金融 法律规制 金融改革
随着温州民间借贷危机的逐渐平息，民间融资与金融改革再一次进入人们的视野。半年前这场由于全球性经济危机而引发的局部性金融动荡所带来的阵痛，无疑让人们开始反思中国金融垄断格局的利弊，并开始关注一直饱受融资问题困扰的小微企业。2012年3月28日下午，国务院总理主持召开国务院常务会议，决定设立温州市金融综合改革试验区，批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。该方案明确提出了十二项金融综合改革任务，第一项即是“规范发展民间融资”，这预示着一场规范民间融资的金融改革的到来。本文试图从民间融资的产生原因、发展现状、对民间金融进行规制与监管的法律法规，以及中国金融改革的方向等方面对这场改革进行法律层面的探究。
一、民间金融的产生原因
目前我国学界多数认同将民间金融定义为在国家金融体系外运行的金融活动的统称。姜旭朝在《中国民间金融研究》一书中曾这样定义，“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有制经济成分的资金运动，”[1]这反映了早期我国学者是按照所有制对金融体制进行划分的。此后，逐渐发展出了按照金融活动是否纳入国建监管体系的界定方法。应该说，目前这种以是否纳入国家监管体系来区分民间金融和“正规金融”的方法是比较合理的，这与国外学者对民间金融的定义具有一致性。国外学者通常将没有被中央银行监管当局所控制的金融活动称为民间金融，即informal finance（非正规金融）[2]。其主要形式包括民间自由借贷、企业社会集资、天使融资市场等，也就是说，民间借贷只是民间金融的一种形式，而且在我国是比较常见的形式。
在发达国家，金融市场比较完善，正规金融占据主导地位，但民间金融仍是满足不同社会需求和促进国家发展所不可或缺的。[3]因为民间金融作为正规金融的补充，可以满足农村或中小企业等难以从正规金融筹资的社会组织的需求。而在发展中国家，正规金融垄断几乎成为共同的问题，而垄断又进一步导致整体金融效率低下，中小企业难以从正规金融渠道融资，在资金紧张的情势之下，他们不得不向民间金融求助，这无疑成为民间金融产生和发展的有利条件。如果说，在金融市场完善的发达国家，民间金融只是作为正规金融的有力补充的话，在发展中国家，民进金融则更带有一种无奈之下产生的被动色彩。发展中国家缺乏金融市场，“非市场制度”（nonmarket institutions）成为消解正规金融体制中累积的风险和缓解融资困难的重要工具。[4]根据一些学者的调查结果，在乌干达和印度，非正规金融是非正规部门的企业所需资金的主要来源。在津巴布韦，90%以上的非正规部门的企业得不到任何银行服务。而在我国，中金公司在2011年9月末的《中国民间借贷分析》研究报告中估算，至2011年中期，中国民间借贷余额达3.8万亿元，同比增长38％，占中国影子银行体系总规模约33％，相当于银行总贷款的7％，温州当地的民间借贷余额则为1100亿元。只是民间借贷的数据，就显示出了中国民间融资规模的巨大，同时也说明了中国民营企业，特别是小微企业资金的巨大缺口。[5]
二、中国民间金融的发展现状及法律规制
鉴于民间金融活动的方式和内容之繁杂，而在我国，又以民间借贷最为突出和最具有代表性，此处笔者仅以民间借贷的情况作为讨论对象，将目前我国的民间借贷活动划分为两类，即有组织的民间借贷和无组织的民间借贷。有组织的民间借贷，主要是指金融机构发放贷款以外的有固定组织形式的借贷活动，如小额贷款公司、典当行、融资性担保公司等进行的借贷活动。狭义的民间借贷，即放贷机构以外的企业与企业之间、企业与个人之间以及个人与个人之间的借贷活动。由于相关法律法规的缺失，这两类借贷活动都游离于监管者的视野之外，并在一定程度上形成了风险。
我国现行法律对民间借贷活动的规定比较有限，涵盖的范围小和规定不明确是两个主要的问题，并且为监管、规制以及争议解决过程都造成了障碍。现行法律关于民间借贷活动确立的一项基本原则就是《民法通则》第90条规定的“合法的借贷关系受法律保护”。作为一条原则性规定，该条对民间借贷的合法性给出了一个概括性的结论，即首先要判断借贷关系是否合法。对于民间借贷，不论是有组织的还是无组织的，只要是合法的，就应当受到法律保护。这不免又抛出一个问题，如何判断一个借贷关系是否合法？这是《民法通则》留下的一个空白，也是我国法律在规范民间借贷方面缺位的一种体现。尽管如此，还是可以看出，我国法律对于民间借贷的基本态度还是包容的，并没有明确禁止。
最高人民法院于1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定，“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”，明确了借贷案件的受理范围。第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，对于民间借贷的利率规定了一个上限，对于超出上限的利息部分不予保护，这从一定程度上起到了对民间借贷进行规范的作用。对于利息超出银行同类贷款利率四倍的部分究竟该如何认定，之前一直有过不少争论。笔者认为，超过银行同类贷款利率四倍的利息，不应认定为违法，而只是不予保护。如果借方同意偿还，或者实际已经清偿，就不能以该超出银行同类贷款利率四倍的利息部分违法为由而请求出借人返还。但是，如果借方不同意偿还而将纠纷诉至法院，那么法院对超出银行同类贷款利率四倍的利息部分不予支持。该意见第十一条“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”，明确规定了借款用途合法性的要求，这一条在世界各国立法上均有所体现，也就是说，民间借贷活动所筹集资金禁止用于从事违法活动。对于借款用于违法活动的，不但其借贷关系不受法律保护，而且可能会触犯刑法。
关键词：民间借贷；产业空心化；金融规制
一、大背景：我国中小企业产业空心化现象
1.产业空心化理论。产业空心化一词最早出现在B.布鲁斯通和B.哈里逊在《美国的脱工业化》，该书认为产业空心化是在一国的基础生产能力方面出现了广泛的资本撤退。日本学者高野邦彦（1987）给出的定义是：产业空心化是特定地区为基础的特定产业的衰退，即新产业的发展不能弥补旧产业衰退而形成地区经济的极度萎缩。
目前，中国具有代表性的观点有：蒋志敏透过产业空心化的现象，从生产要素的角度给出了产业空心化的定义，认为产业空心化是由于生产要素的比较劣势而造成某一地区某一产业衰退的过程；李晓通过区分产业空心化与非工业化，指出产业空心化是经济资源和经营要素的流动与社会生产能力发展的不适应，而造成的国内物质生产与非物质生产比例严重失衡。
简述之，产业空心化是指在经济发展过程中，由于国内生产要素的比较劣势而引起的产业结构失衡。产业空心化的定义，具体应包含以下几层含义： 第一，产业空心化的产生一般以经济发展中产业结构升级为背景。第二，其源头在于国内生产要素的比较劣势，比如国内劳动力成本增加、制造业产值大幅下滑、制造业生产力下降、制造业失业率上升等，由于国内生产技术的落后，致使产业结构升级过程中出现新旧产业衔接欠佳。第三，产业空心化最终的表现形式是由某一产业的衰退造成的产业结构失衡，进而使得经济增长受阻。只有当产业结构严重失衡，且导致经济萎缩时，才可认为出现产业空心化。当前，产业空心化和虚拟经济的高杠杆化成为限制民间经济虚拟化的趋势。
2.中国产业空心化的复杂性及趋势。（1）民间投资转向，“离制造业”趋势明显。金融危机使众多的实体经济尤其是缺乏技术支撑、替代性较强的中小企业受到了不小的冲击，实体经济的发展愈加艰难，从而造成资金、劳动力等要素发生规模性转移，由第二产业流入第三产业，造成制造业萎缩和衰退，即“离制造业”。
（2）实体经济与虚拟经济结构化差距加深。一方面，中国长期存在双顺差，社会流动性过剩，使得资产价格虚高，通货膨胀压力巨大； 另一方面，由于实体经济发展需要大量资金，但融资困难，生产发展受到阻碍。与此同时，投资渠道狭隘，各类投机行为使投机性资本严重膨胀，造成市场供需不均衡，进一步加剧了产业空心化。
（3）经济虚拟化程度加深。第三产业和第二产业盈利能力的差距之大，巨大的利润差像“黑洞”一样吸引其他领域尤其是第二产业的资金，虚拟经济的杠杆效应使经济利益倍增，从而进一步加深中国经济的虚拟化程度。
（4）产能过剩、产业低效率或无效率普遍存在。这种矛盾的原因在于没有科技支撑的空心化表现，应该看到金融危机后中国的产业空心化具有结构性、局部性特征，并且变化趋势进一步加剧。
产业空心化加速趋势形成的主要原因是企业内部产业链没有真正建立。虚拟经济的发展使得越来越多的企业仅重视眼前利益而忽视长远利益。另一方面，缺乏进入高加工产业的投资能力，自主创新能力严重不足。
二、我国民间借贷存在的问题
1.民间借贷的定义。民间借贷究竟应当如何界定大致可以分为广义、狭义两个层次。广义的概念更为强调民间借贷的“非正规性”，主要是以民间借贷和正规金融是否处于国家信用和相关金融法律控制下为区分。而狭义的概念则强调发生于“个人之间”。
美国经济学家海曼.明斯基曾对金融借贷资本及其风险进行针对性研究，融资方式划分三类：一是对冲性融资，债务人融资所获现金流能覆盖本金和利息；二是投机性融资，债务人融资所获现金流只能覆盖利息，用短期资金为长期头寸融资；三是庞式融资，债务人融资所获现金流不能覆盖本金也不能覆盖利息，只能靠出售资产和再举新债来履行支付承诺。
借鉴其对金融周期阶段性的划分，我国的民间借贷行为按照目的分为四类：第一类是个人之间临时用于生活周转的借贷；第二类是抵补性融资；第三类是投机性融资；第四类是庞氏融资。
2.民间借贷的难题：以吴英非法集资案为典型。吴英非法集资案于2012年1月18日被浙江省高级人民法院二审驳回上诉、判处死刑后，引起了各方激烈的论证和辩驳。2012年4月20日最高人民法院在受理吴英集资诈骗死刑复核案后依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。显然，吴英案充分显示出现行规则表达与社会实践的巨大悖离。而其在死刑复核阶段的峰回路转，很大程度上彰显了刑事司法对现行立法的能动反应和对社会实践的适当尊重。
吴英非法集资案是我国当下民间金融普遍性、多发性、复杂性中极具典型性的一例，我们不免思考：是什么原因导致吴英案在社会上掀起如此轩然大波？为什么所谓的非法集资现象屡禁不止？是否能够通过制度设计来消除类似吴英案的争执和分歧。
民间融资在我国具有手续简便、形式灵活、操作快捷、交易成本低、准入门槛低等特点，为我国银行运作和利率决定市场化、灵活化奠定了现实基础，具有一定的社会价值和积极功能。但另一方面存在着明显的劣势：存在因私密性和封闭性而产生大的监管难题；再次，民间借贷在我国的金融市场中交易链条过长，范围过广，这使得社群成员之间的熟悉度和信任度被盲目扩张，信用可靠度缩减；不能有效地监督社群资本的交易方式、投资渠道和风险来源；借贷形式较不正规，缺乏证明或担保。作为官方金融体制的一种重要的体制外补充，在发挥重要的助推之力时，其一些所谓的变相形式也为国家经济的发展与社会稳定带来了严重问题和负面影响。
实际上，我国现行金融法律、法规对融资的过严限制和对民间借贷的规制空白，还是地方监管者无奈之下的默许态度，都在一定程度上放大了民间借贷的风险，而并未在国家制定法和正规监管的层面针对民间借贷的特色进行规制补位。事实上，承认民间金融的合法性后，合理确定其基本定位，完善相关法律规定，真正发展行业协会的信息优势、成员认同度和社会监督权，并规定适当的规范化形式和信息披露方式，民间借贷领域的风险会大幅减少。
在“两多两难”问题――中小企业多、融资难，民间资本多、投资难――缓解过程中，民间借贷起到了一定的积极作用，然而，其背后也隐藏着巨大的风险。
对于民间金融，我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。一方面，是由于规范表达的“过度函摄”而难免导致官方的监管无力，另一方面是由于其没有尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律，以致最终导致陷入监管困局，这有力地表达了立法必须充分尊重真实世界的社会实践。其实，减少或消解非法集资及其所导致的社会问题的根本出路在于改革现有僵化的金融体制，对民间金融进行理性引导，逐步推进民间金融利率的市场化和合理化，使之步入法制化的轨道。最高人民法院对吴英非法集资案的处理，某种意义上可以视为刑事司法与社会实践良性互动的结果，是司法对立法的适度矫正与能动反应。
三、寻找有效的金融规制方法
1.产业空心化是民间借贷危机的重要原因。民间借贷有其自身特殊的社会网络和信任模式，应当存在于“准熟人社群”中，也即现代社会人格化色彩相对较浓的人缘、地缘或产业群体中，且应当有其独立性、暂时性、相对封闭性和一定的范围、规模限制，而不应大范围铺开于现代金融市场民间借贷风险的法律规制需要通过风险的类型化来保证风险规制的有效性、体系性及完备性。“民间借贷”这一颇具中国特色的金融现象，与我国金融管制过严密不可分。某种程度上说民间借贷的产生和发展，主要因为金融市场上私主体对借贷资本及其保值增值的愿望在正规金融框架内无法满足。某种程度上可以说民间借贷是社会经济转型中民间资本通过各种自生发形式对某些法律制度的一种规避，对金融管制的突破。
对于产业空心化的问题，应当做好以下几点：
（1）合理规划产业结构升级的速度，注意把握产业结构升级的速度、节奏及协调性，处理好产业结构升级和业空心化的关系。避免产业结构升级对产业空心化的加速影响。
（2）放开资本市场，完善金融市场，为中小企业的自主创新创造条件，帮助中小企业提高自身的应对能力，加快中小企业的转型和升级。要阻止产业空心化，需要引导中小企业自主创新，形成自身技术和产品特色。
（3）为实体经济的发展创造公平、规范的市场环境，改变“离制造业”和资本外逃的趋势金融危机后，“离制造业”趋势加剧。政府应当为实体经济的发展、为第二产业由量到质的飞跃，创造公平、规范、有序的市场环境，有效降低中小企业的税费负担。
2.规范民间借贷行为。（1）民间借贷应当制定单行法规，明确民间借贷性质，规范民间借贷活动，在多层次法律制度体系下形成新的金融发展模式。有必要制定专门的《民间借贷法》，从法律层面给予民间借贷合法地位，规范和引导专门从事放贷业务或从事放贷业务为主的放贷人的行为，防范和降低民间借贷的潜在风险，并对主体准入规制、利率限制、跨区域借贷以及创新放贷人资金来源等四个方面的问题进行重点规制。
（2）民间借贷应当加强自律监管。民间借贷的监管应当由政府与社会合作进行，而不应依赖传统、正规的金融监管机构解决所有问题。在民间借贷官方监管主体的选择上，应该以中国人民银行和银监会为监管主体，对明显高利贷行为则要联合相关职能部门进行遏制和严厉打击；同时也要将具有明显投资性质的民间借贷行为纳入法制化轨道进行管理，维护债权人的合法权益。
（3）进一步明确民间借贷与非法集资的界限，重点打击民间借贷领域的违法犯罪活动。应当严格依照贷金业法律规范，通过刑事司法和行政执法手段，明确打击民间借贷领域中的违法犯罪活动，也是民间借贷走向规范化之路的关键之一。
（4）加快建立和完善民间借贷监测体系和征信体系，防范和降低借贷风险。完善的个人信用制度是消费金融机构对信贷风险实施有效控制的基础和前提。
无论对民间借贷如何定位，选择哪种规制路径，民间借贷立法都是必不可少的。秩序的形成“是一个异常复杂的过程，它伴随和交织着自发性和自觉性、自愿性和强制性等多重特性”。因此，解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置，采用自然演进与建构相结合的多层次立法体系。通过相应法律、法规规定适当的激励惩罚机制，明确可供选择的方式及其风险和法律效力，将选择权留诸民间借贷的参与主体；应当包括确定常用的借贷程序及其证明、担保和相应的风险、法律后果说明，可供选择的登记程序及其法律效力等方式对民间借贷类型化，并针对分类各自确定相应的监管责任者。法律规制的重点不仅仅是保障交易秩序安全和减少违约风险，更需要防控其可能带来的区域性金融风险和公共风险。
参考文献：
[1]张成翠，韩颖慧.论民间金融及其规范化发展[J].经济问题.2008（12）.
[2]王霄，张捷.银行信贷配给与中小企业贷款――一个内生化抵押品和企业规模的理论模型[J].经济研究.2003（07）.
民间金融之所以存在的根本原因在于其具有广泛的需求，而这种需求之所以产生是因为传统的正规金融不能满足企业、组织和个人的融资需求。这具体表现为正规金融的贷款偏好及其繁琐的贷款程序，使得中小企业、农民等在正规金融市场上募集的资金较为困难。但另一方面，金融市场的安全性、稳定性则要求对民间金融采取抑制性的措施。民间金融的效率性与金融市场的安全性之间的矛盾要求对我们对民间金融的态度既要尊重市场规律，认识到民间金融的重要作用，同时又要从整个金融市场的安全性出发对民间金融进行法律规制，从而使得发挥民间的作用得以正确发挥。
一、民间金融存在的效率性
时下关于民间金融的讨论可谓如火如荼，吴英案的出现更是让民间金融的合法性问题成为社会关注的焦点。作为一种非正规金融，民间金融可谓是游离在法律体系之外的自发体系。一般而言，民间金融是指未被登记、不被正规金融法律所监管的基于民间信用的一种融资模式，其主要的存在形式包括民间借贷、合会型融资、私募基金融资等。Mckinnon（1998）的金融抑制理论和 Shaw（1973）的金融深化理论认为，民间金融是金融抑制下正规金融机构的利率被压至均衡水平以下形成的，储蓄者和放贷者都愿意在民间金融市场获得均衡收益，从而形成正规和非正规的二元金融结构。在 Stiglitz 和Weiss（1981）的信贷配给理论之后，多数经济学家都认为正规金融市场上非对称信息和过高的合同执行成本是导致民间金融产生的主要原因。应该说，民间融资模式是市场力量自行运作的结果，在一定程度上符合市场规律，具有效率性。这主要表现在：第一，民间融资为民营经济、特别是中小企业的发展和农村地区经济发展提供了有利的资金支持。由于正规金融的贷款偏好及其繁琐的贷款程序，使得中小企业、农民等在正规金融市场上募集的资金有限融机构难以有效克服信息不对称造成的逆向选择问题，而非正规金融则在收集关于中小企业的“软信息”方面具有优势，这种信息优势使得非正规金融广泛存在。具体而言，民间融资与的以银行为代表的正规金融融资方式相比较，民间融资比正规金融程序更加简便、操作更加灵活，更容易激发民众对投资热情和激情，因为民间融资的地缘、人缘、业缘等特点，对贷款人的企业经营状况及信用有着更深刻的了解，民间融资因为其自身的特性，融资手续简便，不用提供担保和证明，主要融资范围主要限制在于融资人有关系的朋友、邻居、附近的村民之间。中国国际金融有限公司的研究报告显示：截至2011年中期，中国民间借贷余额同比增长38%至3. 8万亿，占中国银行体系总规模约33%。3.38万亿民间融资的构成情况，其中30%资金来源于内部职工和企业相关产权单位，19. 9%来自于其他企业，19. 6%来源于合法的民间融资中介机构。另据调查统计，在民营企业的主要资金来源中，继承家业、劳动积累以及合伙集资即所谓内源融资的比重占65.2%，而银行与信用社贷款等外源融资仅占 10.7%。以上证据充分说明了民间金融体系的效率性及其存在的必要性；第二，民间金融的存在不仅弥补了正规金融的不足，优化了资金的合理配置，而且民间融资由于与正规金融形成竞争关系，在一定程度上有利于正规金融的发展。由于我国城乡二元结构的特点以及地区发展的不平衡、行业发展的市场化以及自由度的不充分，正规金融机构为了降低成本跟防范风险，更倾向于还款能力好具有累积效应优势的大中城市和大型企业，这使得农村地区和中小企业的资金需求无法得到满足。实际上，从全球范围来看，融资困难是制约各国中小企业健康发展的瓶颈。其原因在于：一方面，中小企业由于缺乏可靠的信用评级和规范的治理结构，难以直接进人资本市场融资。另一方面，中小企业无力为银行提供足够的担保，也难从银行借贷。民间金融虽然在范围、规模以及资金实力上具有很大的局限性，但却能够根据市场需求对投资风险做出理性评估，对资金进行灵活、有效的配置。但市场自发性发展到一定程度便会出现盲目性，进而导致非效率性、甚至违法犯罪行为。例如在国家采取紧缩信贷政策的领域（如房地产等），严格的贷款条件使这些行业的企业难以得到急需的资金支持，不得不求助于地下钱庄等非法资金来源，客观上诱发了地下钱庄等非法融资机构的发展。与此同时，民间金融也成为洗钱的重要途径，在一定程度上起到了纵容犯罪的作用，因而需要对其进行法律规制。
二、我国现行民间金融法律规制的实证法分析
根据我国《宪法》的相关规定可知，公民合法的财产权受法律保护，民间金融的合法性从根本上便源自宪法中有关公民合法财产权利保护的这一基本规定。应该说，财产权是公民自治权的核心之一，对于公民社会的形成以及国家的建立具有重要意义。公民的财产权根据《民法通则》的规定包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此，运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，这也符合《民法通则》、《合同法》、《物权法》的相关规定。例如，根据《合同法》第二百一十一条之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”《物权法》和《担保法》确立了民间借贷合同的担保规则，债权人可以选择设定保证、抵押、质押、留置以及定金等担保方式。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的4倍以下的范围内适当高于银行的利率。第八条则规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，《贷款通则》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》却规定：“禁止企业间的借贷、禁止企业未经法定程序以股权、债权.或者其它权益性融资。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对《刑法》“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”行为进行了行业性解释。所谓非法吸收公众存款是指未经金融监管部门批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；而所谓变相吸收公众存款，是指未经金融监管部门批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
从法律效力上看，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的效力级别属于行政法规，但规定合法的民间借贷的《民法通则》、《合同法》等的效力级别属于法律。此处反映出针对民间金融我国现行的行政法规与法律之间好像存在冲突，实则不然。从国家法律允许民间借贷的事实并不能推出法律允许公民、企业和其他组织未经批准，像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。因此，在一定程度上，民间金融的法律监管在制度层面上还处于半真空状态。之所以是真空状态是因为我国现行法律并没有对民间金融的合法性进行明确规定，而之所以说是半真空状态是因为我国法院和监管机构以往的一些规定和做法对民间金融采取的打压和抑制态度，民间金融的效率性和必要性认识不足。鉴于此，是有必要对从立法上加以明确规定，使得民间金融从地下走到地上，理顺当前针对民间金融之法律规制的混乱状况，因势利导，使得民间金融走上正确的发展道路，更好地为经济发展和社会事业服务。
三、结语
民间金融与我国的乡土人情特色非常契合，在尊重市场规律的基础上对民间金融加以科学引导，对经济社会发展具有重要意义。近年来，我国政府对于民间金融的重要作用的认识也在不断加强，例如2005年央行在其公布的2004年中国区域金融运行报告中指出，要正确认识民间金融的补充作用，要因势利导，趋利避害，这被看作是官方首次对民间金融的正面评价。而在农村金融领域，从2004年到2006年连续三年的中央一号文指出了农村新办多种所有制金融机构的准入条件和监管办法。2006年，央行在四川、山西、陕西、贵州等地开展小额信贷试点。2006年的《中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好支持社会主义新农村建设的若干意见》则明确规定：允许农民设立主要为入股社员服务、实行社员民主管理的社区性信用合作组织；允许农村合作金融发放社团贷款，并对贷款发放的对象、期限、贷款管理以及监管等规则和程序作出了明确的规定。虽然我国政府对民间金融之于我国经济增长的积极意义的到了充分认识，但在法律制定上还是明显滞后。政府应当根据不同时期的经济状况和经济规律来制定相应的金融政策，通过政府干预这只“有形的手”来保证经济的良好运行。应当说，法律规制权和市场自治权的对抗并非利益的直接冲突，而是风险防范的选择结果，法律之所以要规制市场主体的自发行为完全是出于安全性、稳定性的考虑，一定程度的法律规制对市场的健康发展无疑是必要的，从长远看也是有利的。但这种规制必须具有一定的限度，要尊重基本的市场规律，注意到民间金融本身的效率性和必要性。以往我国监管当局对于民间金融的打压抑制态度反映了对民间力量的不信任。此外，金融监管的方式和强度，只是在一定程度上影响或者调节着市场主体之间的力量对比，但并不能从根本上改变其关系，造成中小企业融资难的关键还是自身问题。因此，对于民间金融的作用我们也不能过于放大，而是应当具有理性、辩证的认识。
作者简介：陈茵（1969― ），女，福建建瓯市人，单位：兴业银行厦门分行，研究方向：金融法、公司法、合同法。
我国财政应急机制的反思与重构
房产税地方立法及其实践的意义
民间借贷登记功能、范围及其法律效力
我国慈善组织信息公开法律制度完善研究
中国电力监管价值目标的反思与重构
农村金融法律制度:一个概念框架
论法定存款准备金的制度功能
构建民营银行存款保险制度的探索
后危机时代我国房贷资产证券化法律问题探析
民间网络借贷及其监管的结构洞分析
第三方涉税信息共享程序规则的构建
美国反垄断经济学的新发展及启示
韩国物价调控路径选择及其对我国的启示
民间借贷网络平台的法律规范
我国商业银行内控制度建设的法学思考
关于自然垄断的法律规制问题
解读《反垄断法》中的几大争议问题
反垄断法适用除外制度比较研究
《反垄断法》的实施与法院的司法改革
我国证券分析师法律规制研究
论原产地名称的法律保护
论医院滥用交易优势地位的法律规制
论行政性市场进入壁垒及其法律规制
论控制权的私人收益与信义义务之关系
论优化税法宏观调控功能的路径
规范我国宏观调控行为的法学思考
海峡两岸及港澳地区个人信息保护立法比较研究
走出地方政府融资平台的法律迷局及其规范的思路
论中央银行独立性:一个的研究范式
金融排除及其制度克服——以吴英案为分析对象
电池消费负外部性的法律规制研究
行业协会限制竞争行为的刑事责任研究
论我国地方财税法制化改革的历史进程及未来走向
我国融资融券交易风险控制的法律研究
论我国国有商业银行监事会制度
完善我国公司司法解散制度的思考
我国反垄断执法机构与行业监管机构权力配置研究
驰名商标利益结构分析
公用事业普遍服务原则的法理基础分析
建立和完善新时期产业政策的民主评估机制
商业银行住房按揭贷款合同风险及其法律防范
经济法解决外部性问题的价值与理念
论经济法发展中的程序依赖性
论公共物品非正式制度供给的法律规制
经济法解决外部性问题的价值与理念
论经济法发展中的程序依赖性
论公共物品非正式制度供给的法律规制
[关键词]民间借贷；风险控制；规范监管
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2015.24.114
[中图分类号]F832.4 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2015）24-0-01
1 我国民间借贷的现状
随着经济的不断发展，诸如民间借款、众筹、P2P网贷，各种“宝宝们”等新兴融资方式不断涌现，规模不断增长，成为我国金融发展中一个重要问题。
1.1 我国民间借贷在经济发展中的作用
需要明确的是，民间借贷是我国传统借贷渠道的必要补充，能有效缓解我国中小企业及非公经济的融资难问题，同时促进我国资本市场机制的深度发展发育，为利率市场化做好了充分准备。
但作为新生事物，民间借贷在一定程度上也扰乱了正常的金融秩序，影响了经济和社会的稳定。特别是在目前我国经济下行过程中，一些民间借贷企业资金链的恶性循环及断裂、导致产业空心化，同时使资金提供者遭受巨大财产损失，增加金融市场和社会的不稳定。
1.2 我国民间借贷的特点
第一，融资规模逐渐扩大。2013-2014年，全国民间借贷规模均已经突破5万亿元。
第二，民间借贷步骤简单、便捷。民间借贷一般不对借款用途作限定，普遍以现金方式交接，仅在口头表明资金使用意向，抵押物品评估认定灵活，从提出民间借贷申请到获得资金一般只需要1～2天。
第三，民间借贷利率逐步攀升。目前我国的民间借贷是自发自愿的，虽然法律规定利率不能超过银行贷款利率的4倍，超过4倍的部分不受法律保护，但是现实的贷利率大部分都高于这个规定。
第四，民间借贷行为半公开化，社会的接受和认可程度逐渐提高。
2 我国民间借贷存在的问题
2.1 民间借贷风险不断加大
第一，由于目前国内经济形势处于低位运行，来自借款人的风险不断加大，局部的产业调整和环境保护方面的要求，使得部分中小企业需要整改、停产，生产链断裂，企业破产倒闭，无法还款。
第二，由于商业信用环境较差，企业回款难，也导致资金紧张。
第三，目前民间借贷的利率大约为18%～40%，较高的财务成本也为企业正常经营和偿还债务带来巨大压力。
2.2 民间借贷监管缺位
我国的金融监管权集中在中央，“一行三会”的的监管模式无法覆盖民间借贷机构的领域。一方面，非正规金融机构的资金在体制外循环，不被货币当局统计观测和监控，另一方面，由于民间借贷的借贷利率是借贷双方自发制定的，同时具有分散性、隐蔽性、不规范性等特征，使得我国民间借贷监管缺失。
2.3 民间法律地位不明确，缺乏管理
我国的法律体系中，《宪法》《民法》《合同法》等以及相关司法解释和行政法对民间借贷没有专门的法律规定，不能很好的指导实践工作。民间借贷的中介机构不需要向有关部门申请执照，也没有资本金要求。管理法规相对滞后，从业公司、人员缺乏相关资质要求，加大了民间借贷的市场风险。
3 促进我国民间借贷发展的出路
3.1 完善民间借贷的法律规制
肯定民间借贷的合法地位。实践证明，我国传统金融机构无法满足企业和个人的融资需求。特别是在“大众创业，万众创新”的新形势下，民间借贷弥补了正规金融的不足，解决了中小企业和个人的融资困难，支持了非国有经济的发展存在是正当的。
完善我国民间借贷制度的根本思路在于通过法律使得民间借贷合法化，承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统，在法律的规范和监督下运行，民间借贷的合法化是防止与化解金融风险的重要途径与保障。
3.2 规范民间借贷合同
目前，大多数民间借贷合同中都没有采取法律规定的法律形式。利用现有的《合同法》，规范民间借贷合同，可有效避免民间借贷纠纷，并通过法院维护双方的正当权益。同时，强制性地要求书面形式的借贷行为，明确当事双方的法律责任，保障双发利益，减少或避免地下钱庄、非法高利贷等隐蔽或非法金融活动。
3.3 完善民间借贷相关法律法规
第一，设立民间借贷主体的准入标准。借鉴国外立法对于民间借贷主体的规定，通过确定注册资金和主体备案审查等方式，确定其主体资格。区别对待个人或企业间的偶发性的小额的借贷与开展正常民间借贷行为的商业性放贷人的业务。
第二，规范民间借贷的利率水平。资本的趋利本性决定了民间借贷的放贷人，必定收取尽可能高的利率作为回报。应分析我国经济状况及民间借贷的市场需求，民间资金的利用情况，规定民间借贷利率的上限，保护借贷双方人的合理利益，避免实体经济中的资金大量流失。
第三，规范限制放贷人的资金来源。在规定一定比例的自有资金的基础上，允许商业放贷人通过发行股票、债券、商业票据等融资方式解决资金来源，为民间资金创造合理的投资渠道。
4 结 语
综上所述，为了防范金融风险，维持金融秩序和社会秩序，有必要对民间借贷进行监管，不仅从法律上进行创新，同时从各个角度进行规范，以促进其健康发展。
主要参考文献
[1]李小安.民间资本：中小企业融资的现实选择[J].金融与经济，2006（3）.
[2]李智，程娟娟.民间借贷风险的法律防范[J].重庆大学学报：社会科学版，2013（1）.
民间借贷是一种在正规金融融资以外的信用行为，一般在民间的企业以及个人之间发生，用来解决资金借贷的问题。民间借贷是金融机构的补充，具有灵活性和快捷性、方便性的特点。因为在法律方面缺少法律规章制度的监管，民间借贷经常出现高利贷以及高息集资的种种现象，若是得不到及时的监管就会危害金融市场，出现较大的风险。
一、 民间借贷的发展现状分析
(一) 借贷的规模呈现扩大的趋势，参与人员增多
民营企业经过多年的努力，在市场上迎来了自己的春天，由此民间资本迅速积累，资金的总量不断扩大。中小企业的大力发展需要大量的融资，但是正规金融机构的数量以及其他方面并不能满足中小企业的需求，由此导致民间资本市场诞生。例如，根据资料显示，南方某城市早在2012年民间借贷市场规模就超过1200亿，这表明该城市的民间借贷利率处于一个非常高的位置，年综合的利率水平在25%左右。市场上多数企业参与过民间借贷，这足以显示民间借贷主体向着广泛化和多元化方向发展。以前，多数民间借贷只是发生在一些熟悉的人或者有血缘关系人身上，但是现在借贷主体涉及到的行业比较宽泛，例如，企业法人、小额贷款公司以及担保公司和典当行等等。借款人也从单纯的因为生活困难扩展到个体工商户和中小企业，由此也导致了全国各大法院受理的民间借贷案件不断增加 。
(二) 借贷向着职业化和专业化方向发展
金融机构出现信贷收紧情况以后，企业的融资需求没有发生变化反而出现继续增长的情况，这样民间借贷就从最初的小规模扩展到职业化和规模化方向。并且因为行业环境的需要，民间借贷的规模也在不断的扩展、升级，例如，典当公司和投资担保公司的出现，这些企业在金融方面得到审批，但是却没有相关的金融资质。以上这些民间借贷机构会在一定的范围内吸纳公众的资金，然后再通过拆分和组合的方式将这些资金提供给贷款人员，由此获取利益。伴随互联网的兴起，民间借贷也开始实行网络贷款，由此网上借贷平台风起云涌，民间借贷市场开始向着更加职业化和专业化的方向发展，但是依然存在着很多的问题，法律风险就是常见问题之一 。
二、 民间借贷的法学法律缺陷
(一)民间借贷的立法缺陷
我国的民间借贷的发生到盛行，缺少关于法律方面的规制，很多学者和经济学家认为，民间借贷其实属于一种不合法的行为，被归结为灰色金融和黑色金融。但是，实事上并非如此，我国的法律条文中有涉及到民间借贷的一些规范，在法律中也承认民间借贷这种民事行为的合法性，在法律上民间借贷依然存在诸多的缺陷，具体表现内在以下两个方面：
首先，我国法律中没有对民间借贷的法律地位予以明确。民间借贷由此成为一种非正式的信用形式，一直处于法律中较为尴尬的地位上，监管方面往往是行政管制和刑事惩罚两个方面，协调能力下降。
其次，法律规范之间不够协调，有时会出现冲突。也就是借贷双方的借贷行为并不能充分的将借贷双方的真实意思体现出来。
(二) 民间借贷法律监管的缺失
民间借贷法律监管缺失主要体现在两个方面，一个方面是监管的主体并不明确，另一方面是监管体系的严重缺失。从这两方面的缺陷中可以看到，民间借贷作为一种非正式的金融组织，没有让人们意识到对正规金融的补充作用，简单的说，民间借贷并没有自己的金融地位。正是这种认识上的缺失性，导致了在当前情况下，民间借贷的监管和定位出现问题。P2P借贷平台已经普遍流行起来，但是因为P2P借贷平台可以让民间借贷实现规模化的经营，由此更加容易有系统的风险性 。
三、 我国民间借贷的法律风险分析
(一) 民间借贷法律风险概述
民间借贷作为一种金融形势，在运行过程中具有一定的法律风险，那么对于民间借贷的法律风险可以简单的总结为在法律法规中对民间借贷的这种具体行为有一定的否定性评价，也就是借贷的当事人，对于法律否定的这部分，不能实现其价值，也不在法律的保护范围之内。一种具有合法性的行为，所需要遭受的风险大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的联系。那么，民间借贷因为自身的缺点，所需要面临的法律风险可能与其他金融行为相对比，要稍大一些，更加需要予以规制，这样才能最大程度的去维护借贷双方的根本利益，才能让民间借贷的风险降到最低。
(二) 民间借贷的法律风险分类
1.民间借贷的法律缺失性。 民间借贷既是一种经济行为，又是一种法律行为，其中可能产生的风险有商业风险和法律风险两种，所谓商业风险就是在民间借贷这一行为产生的时候，一种随之而来的自然属性;法律风险则是指借贷的具体活动中，因为操作所产生的人为风险，因此可以最大程度的去规避。在实际的运营过程中，对于民间借贷和非法借贷这两种金融行为的区分非常困难，这样最后就导致民间借贷在制度层面上存在较大的风险。因为法律制度和经济发展不能够同步，出现滞后的现象，那么专门性的民间借贷立法不完善，出现缺失的状况，因此不能正确的引导民间借贷向着一个正确的方向前进。法律法规中对于民间借贷的利率规定也呈现出不合理的状况，并且没有从市场规律出发，使用自己的强制性去限定利率的高额度。 2.借贷参与者的借贷行为认知性缺失。参与民间借贷的一般为普通的百姓，在这种经济和法律行为当中，对于借贷主体的民事行为能力以及民事权利并没有过多的限制，民间借贷主要是货币，我国对金融的控制比一般的民事法律更加严格，由此产生的后果是在法律法规当中因为主体的认知性有限，并且对违法行为也认知不足，给民间借贷法律风险的发生埋下了隐患。
例如，从民间借贷的利率出发去看，从现有的法律以及司法实践上讲，若是借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。而民间借贷的实践过程中，一般借贷的利率都会高出法定标准。在《合同法》中规定，利息可以在本金交付的过程中提前扣除，但借贷的本金以实际交付为准，然而实践中，利息在交付本金时即提前扣除的方式也是民间借贷的一种常见方式。在借贷人员一对多的情况，若是已经不在既定范围内，那么就是非法集资，但是在法律中，包含刑法，都没有对这个范围进行界定，缺少明确的法律标准，因此作为普通百姓更不清楚其中的法律风险所在 。
3.民间借贷的资金来源。民间借贷一般是借贷双方自行发生，被称为自治，借贷双方对于资金的来源和借款所用也没有过多的监管，在我国的法律中对于借款有规定，那就是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗的等等，那么这种借贷合同属于无效合同，但是这种活动的监管在实际运营过程中很难得到监管，也无从落实。民间借贷过程中，因为借贷双方存在一定的强弱地位，借款人不能证实贷款人的资金来源是合法的，这样就出现了一些“洗钱”行为。
4.民间借贷与刑事犯罪。在民间的借贷活动当中，一般出现的法律非罪有非法集资和集资诈骗，在我国的法律中，非法吸收公众存款会受到金融管理的处罚，这也被看成是一种扰乱管理秩序的行为。
四、 民间借贷法律风险的预防措施
(一) 民间借贷立法体系的完善
法律的产生要适应需要，并且法律的变化也需要从借贷本身的发展状况来看。要充分的去完善我国的民间借贷立法，需要从以下几个方面进行分析和研究：
首先，清理好现有的法律法规，由此维护好现有法律的协调性，以此保障民间借贷的顺利进行。创新和改革一些与现代金融市场发展不相关的经济金融理念，废除一些金融法律法规，对民间借贷活动和非借贷活动进行清晰的界定，让民间借贷能够在一个清晰的法律范围内运行，让民事主体实现意思自治。立法可以让民间借贷有自己的位置，发挥正规金融的作用。例如，对新的借贷法律的学习，一些民间的借贷纠纷发生以后，经过人民法院的立案，发现了其性质是民间借贷但是没有构成非法集资，那么人民法院就应该按照民间借贷的纠纷案件来处理。一般概况下民间借贷的基本案件需要以形式案件的审理为基本的依据，若是有涉嫌非法集资的内容，要交予检查机关处理。
其次，采用民商分立的思路，作出借贷的相关规定。在金融管理之中加入民间借贷的一些关键性问题分析，例如，民间借贷的资金用途，风险的防范和税收等等，都要在一个活动平台中进行 。人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
(二) 民间借贷监管体系的完善
建立起完善的金融监管体制，明确监管的主体。民间借贷是一种非正规的金融表现形式，和正规的金融一同构成完善的金融体系，因此需要二者有统一的监管主体，在当前的民间借贷领域中，并没有完善的监管，因此小额贷款公司一般由政府管理，典当机构有商务局管理，这样就非常容易造成高风险性。因此监理民间借贷的监管体制需要做到以下几点：
首先，有区别的对待。对民间借贷的主体和正规金融机构进行区分，在民间借贷中更多的要展现借贷参与者的意思自治，在监管过程中，让双方都有自己的空间，给民间借贷监管的同时予以一定的自由和活力 。民间借贷中，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法等法律规定，认定民间借贷合同的效力。
其次，在民间借贷中，参与者包含了借贷双方和借贷中介。每一个角色所需要承担的责任不同，因此监管需要有侧重点。
(三) 建立民间借贷的信用体系
建立起民间借贷的信用体系，需要有一定的信用判断准则，把这些判断准则放入到社会生活以及民间借贷工作中去，个人和企业的民间借贷情况可以在信用体系中更好的表现出来，无论是企业信息还是个人信息都罗列在诚信社会当中。诚信体系还要有服务机制，让大众和社会承认民间借贷，让民间借贷成为一种规范性的社会资源，借款双方及时的了解诚信信息，以防出现不必要的借贷法律风险 。
综上所述，本文对民间借贷行业种存在的法律风险以及预防措施进行了分析，希望能够对民间借贷这种经济活动有一定的约束力，使其在规范的道路中前进。
关键词：民间借贷；风险；规避
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）19-0155-03
一、民间借贷风险存在的原因
（一）过于强调安全而忽视效率
“防范和化解金融风险”是当代中国金融管制的根本。2003年修订的《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》及《商业银行法》，均将金融安全作为首要问题。金融安全这一价值理念当然影响民间借贷管制的制度设计。政府为了弥补其监管上的不足，便将“批准”作为民间借贷风险防范的重要措施，以强化风险控制。但是，过于强调民间借贷安全，将会忽视效率。尽管民间借贷的严格控制在一定程度上保障了金融体系，防止了货币体系的失控和通货膨胀，维护了金融安全和稳定。但是，过度地强调安全，必然在安全的背后隐藏着超不安全。因为过于强调安全，就会降低投资者的投资收益，限制投资者在投资决策中多样化的选择机会，资金的流动受到限制，使金融体系基本上处于一种僵滞的状态，损失了资金的配置效率，导致了金融效率的低下和金融资源配置的严重扭曲。因此，在这种普遍效率损失情况下金融市场的安全和稳定是没有实际意义的，也是难以维持的，效率的严重下降，事实上也就构成了民间借贷的风险问题。
（二）保护贷款人的制度缺失
民间借贷以个人信用为基础，除了小额贷款公司、村镇银行等具有独立的法人资格外，其余民间借贷组织诸如信用、投资公司等均不具备法人资格，属于商自然人（独资企业或合伙企业）的范畴。同时，民间借贷的借款人主要是那些在银行难以获得贷款的中小企业和低收入人群，绝大多数是合伙企业、独资企业和个人，因此必然要求建立个人破产法律制度，依靠此种法律制度来规范和引导民间借贷的贷款人的放贷和中小企业与个人的还贷行为，以维护贷款人的合法权益。建立严密的个人信用制度是控制和减少个人信贷风险必不可少的方法，但是，个人破产制度的建立，给贷款人提供了周全的法律救济，更是应该构筑的最关键和最后的一道防线[1]。
目前，我国《担保法》只规定了保证、抵押、质押三种担保方式。由于土地属于国家或集体所有，借款人不能以此为担保物，所以民间借贷的贷款人采用不动产担保存在很难实现的问题。尽管目前动产担保的范围已经扩大到应收账款、存货，但此类动产担保在操作层面上仍存在缺漏，如确定存货、应收账款的担保范围、担保物的变动如何确定与监督等，又比如，担保权的优先顺序不够明确，担保资金使用效率不高等增加了融资成本和债权实现的不确定性[2]。
由于保护制度的缺失，贷款人面临较大的交易风险，那么，如果贷款人把自己辛苦劳动所得借出后却有可能血本无归，其就会倾向于要求得到格外高的风险溢价补偿，否则宁可不贷。因此，在今天民间借贷受到制度性压抑的情况下，只会大大减少借贷资金的供给，而自从有人类以来，老百姓就有对金融的天然需求。禁止或被封杀的民间金融只不过增加了金融的一定风险和成本，减少了资金供给，使民间金融利率变得更高，更为严重的是，缺失法律保护的民间金融也为地下黑帮暴力的发展提供了推动力，这种结局恰好与政府当局禁止民间金融的初衷相悖[3]。
（三）监管制度不科学
多头监管，造成监管真空。监管制度是政府有效实施金融管制的保障，它包括监管主体配置、职权划分、行为程序以及相互之间关系的制度化安排。1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第6条规定，非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。第10条规定，在调查、侦查非法金融机构非法金融业务活动的过程中，中国人民银行和公安机关应当相互配合。可见，该办法确定民间借贷的监管主体为中国人民银行，地方政府给予必要的协助，公安机关负责立案侦查。2003年12月出台的《银行业监督管理办法》第44条规定，擅自设立银行金融机构或非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔……可见，该法又将民间借贷的监管职责赋予银监会。然而，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仍然发生效力，中国人民银行仍享有民间借贷的监管权，导致其监管主体发生重叠，二者之间如何协调与配合，相关法律、法规没有做出明确规定。根据《指导意见》的规定，将对小额贷款公司的监管权限下放至地方政府。各省市均自上而下确立了以各级金融办为牵头人，其他政府部门共同参与的监管框架。目前，小额贷款公司的监管框架属于多头监管，但银监会《指导意见》没有针对多头监管容易造成的监管重叠设计必要的信息沟通和行动协调机制，造成监管真空。
监管模式单一，监管手段不合理。目前，我国法律及政策还没有采用区别民间借贷与银行借贷的监管手段，在实践中还基本套用银行的监管手段和措施，如多省份的小额贷款公司指导意见从市场准入、资本充足率、关联交易等方面入手实施监管，并规定监管机构有权采取现场检查、非现场监管，约见其董事长或高级管理人员谈话、风险评价、风险指示、监管质询、责令停办业务、建议吊销营业执照等监管手段，而没有根据现有的民间借贷组织的自身特点设计合理的监管制度和措施。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第9条、第12条的规定，该办法对其实施前由当地政府或有关部门批准设立的各类基金会、互助会、投资公司等机构，超越国家政策范围从事非法金融业务活动的，采取限期清理整顿的监管措施。对于未经当地政府批准设立的各种民间借贷形式，由人民银行一经发现予以行政取缔，同时提请公安机关立案侦查，追究民间借贷参与者的刑事责任。可见，我国民间借贷管制采取行政取缔和刑事规制的双重问责制。
监管规制缺乏合法性和稳定性。目前，我国现有民间借贷的管制规则主要表现为行政法规、部门规章，更多的是由行政当局的一系列指令、会议通知、办法所构成。其效力层次低，往往与现行法律相冲突，甚至这些管制规则本身存在相互冲突的条款，如，《指导意见》授权各省级政府明确一个相关机构作为小额贷款公司监管主体。根据《立法法》的规定，作为与省级政府平级的银监会和人民银行无权通过此授权。再如，对小额贷款的监管和处罚，因目前无法律和行政法规作为依据，属于部门规章的（银监发（2008）23号）文件，规定了试点地方政府主管部门监管和风险处置责任。从各地的省级政府、省级政府主管部门、省会市、国务院规定的较大的市、其他设区的市甚至县级政府出台的小额贷款公司指导意见，可以看到包括警告、责令整改、罚款、撤销批准文件、暂缓年检、停止年检、吊销营业执照在内的各种行政处罚，上述处罚权的设置与《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》等法律相抵触。
（四）法律制度不健全
目前，我国还没有界定民间借贷主体的法律地位、交易行为以及有效监管的一整套法律框架，其法律规范主要散见于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，非常分散，很难被民间借贷主体掌握，也难以发挥其对民间借贷行为的规范作用[4]。《商业银行法》、《民法通则》、《合同法》还不能覆盖小额贷款公司。目前小额贷款公司是依据《公司法》成立的企业，并不涵盖在《商业银行法》的范围中，而人民银行的《贷款通则》只针对金融企业，没有对小额贷款公司做出相关内容的规定。对于像担保和反担保的设置、处置等问题都没有具体规定，基本上是一种信用型的放贷，而在我国信用体系尚未建立、健全的情况下，信用型贷款的风险非常大。一旦贷款不能收回，小额贷款公司又不能像国有商业银行那样获得财政注资，小额贷款公司的出资人就有可能采取不正常的手段来强行收回贷款，很容易引发社会问题。
二、规避风险的对策
（一）坚持安全和效率并重的立法理念
在金融业的发展历程中，安全和效率始终处在博弈之中。安全是维护金融市场秩序稳定的逻辑前提。由于金融体系对整个社会经济具有明显的公共特性，稳定有效的金融体系带来的利益为社会公众所共享，而且增加这种利益并不影响成本。因此，金融安全是各国或地区金融法律管制一致的价值追求，其包括金融财产的安全、金融制度和金融体系的稳定，正常运行和发展等核心要素[5]。各国金融法中的市场准入、审慎监管、信息披露、市场退出、稽核检查等制度都旨在降低和防范金融风险，防止金融机构间恶性竞争，维护金融业的安全和稳定[6]。所谓效率，是指现有生产资源与它们所提供的人类满足之间的对比关系，即以最少的资源消耗获得最大的成果。当代社会经济发展的最大主题之一就在于最大限度地优化利用和配置资源。法律对权利的界定应当尊重效率原则，以资源的有效配置和利用――效率最大化这一价值标准对法律的制度和实施过程进行检验和评价。
因此，民间借贷立法应坚持安全和效率并重的理念。首先，在讲究安全的同时，要减少政府对民间借贷市场的干预，要开放民间借贷市场，赋予民间借贷的法律地位，从而让多元化的金融机构在市场上自由竞争，优化资源配置。其次，坚持效率优先，合理配置权力、权利和义务。立法承认民间借贷的合法地位，对其自主融资权从法律制度上予以确认、规范和保护，能够对市场主体形成稳定可靠的预期，使其有动力在市场竞争中健康运营而获取利益，同时也能够使民间借贷的交易价格回归到理性水平，进而实现市场主体的利益和金融资源的优化配置。再次，民间借贷资源的配置应充分尊重市场。商业性民间借贷的经营目标、机构设立与银行借贷存在差异，民间借贷的立法必须充分尊重市场机制的作用，将其严格限定于引导民间借贷规范化与契约正式化，提高信息不对称进而增加其确定性以降低其交易成本和减少其因为经营失败而引起的系统性风险等市场手段无法解决的领域。最后，民间借贷立法要有利于提高金融监管本身的效率，在监管模式的设计上，可采用政府将部分监管权授予行业协会，实施自律性监管，在监管立法上，由于民间借贷以个人信用为基础，分布分散等特点，可以建立一种组织，将这些分散的交易主体连接起来，再由监管机构通过对这些组织的检查和监督，实现对民间借贷的间接监管。
（二）加强债权人的法律保护
我国《物权法》的出台，拓展了动产担保资源及担保方式，修正了担保制度的一些缺陷。然而，在动产上设定担保物权，需要办理登记手续，因此，此种担保制度在民间借贷的实际操作中存在很大的障碍。因此，为了适应民间借贷的发展需要，保护债权人的利益，立法应扩大担保物的范围，提高办事效率，避免因担保物贬值而使担保权落空；明确优先权规则；建立便捷简明的动产担保的公示登记制度。同时，根据民间借贷活动中借款人的特点，可以在《放贷人条例》中增加小组联保等有效的担保方式。
民间借贷活动中，借款人主要是那些难以在银行获得贷款的中小企业、农村个体工商户、独资企业和个人。建立个人破产法律制度，不仅能控制和减少个人信贷风险，而且是保护债权人利益的最后一道防线。因此，有必要在我国《破产法》中增加个人破产制度：个人破产申请制度、自由财产制度、破产免责制度、破产失权复权制度，从而引导民间借贷的放贷和还贷行为，给民间借贷债权人提供保护。通过个人破产制度，贷款人可以要求借款人将其除自由财产以外的所有财产全部交给管财人，在破产前的一定时期内的不当处分行为行使撤销权，在一定年限内限制借款人高消费等规定，都是诸如民事强制执行制度难以做到的。
关键词：网络借贷；P2P；法律风险
网络借贷平台在我国的发展时间较短，2007年才开始实现网络借贷的操作。短短的7年，借助着网络平台的力量，网络借贷也发展迅速。但新型事物与社会的接轨总是需要磨合，这样磨合正是网络借贷产生的一系列问题与社会监管之间的契合过程。目前这种新型借贷方式尚处于法律规制的灰色地带，资金断裂、平台倒闭问题，金融犯罪问题，冒名借贷问题等不断涌现。因此，网络借贷对法律规制有迫切的需求。
一、网络借贷概述
1、网络借贷含义及特点
网络借贷也称P2P（peer to peer），属于一种新型的民间借贷方式，这种民间借贷是倚借互联网而建立起来的借款方、出借方和网络辅助平台三者之间的借贷关系。
它的特点表现在四方面：第一，这种借贷方式是建立在虚拟平台上的，借贷双方通过网络平台寻找借贷对象，商议借贷事项，签订借贷合同，最终实现借贷。第二，网络借贷具有涉众性的特点。对于网络借贷来讲，出借方不一定只有一个，有可能是几个主体共同构成出借方身份。第三，网络借贷较其他借贷方式更为便捷，借贷双方可通过自行评估合作伙伴的各类条件从而寻找适合的借贷伙伴，且办理手续也相对简便，耗费的成本也较少。第四，网络借贷门槛低，回报高。网络借贷方式较多，有担保贷款的亦有无担保借贷的，为不同的借贷人群实现借贷提供了可能性。对借款方来讲融资效率高，对出借方来讲，回报率较其他金融机构更高。
2、我国网络借贷平台的发展现状
2007年，我国建立了第一个网络借贷平台，即拍拍贷。随后，网络借贷机构开始增加，网络借贷模式也开始更多样化。发展至今，网络借贷在我国已呈现出了良好的发展现状和发展前景。中国人民银行的《中国金融稳定报告（2014）》中提到一串可喜的数据“截至2013年末，全国范围内活跃的P2P网贷平台已超过350家，累计交易额超过600亿元。”
网络借贷平台提交的成绩单是可喜的，但可悲的是随之而来的一系列问题，利用网络借贷的监管空白掩盖犯罪，或者说实施犯罪的行为越来越多。集资诈骗、洗钱、侵权等等案件频发在网络借贷平台中。
二、网络借贷的法律风险的体现
在前述中提到，网络借贷的发展同时也带来了负面影响。这正是反映了法律在监管空白所营造的操作环境下的不足。法律风险具体体现在以下几方面：
1、出借方视角下的法律风险
（1）借款方信息真伪难辨。网络借贷平台很大程度上依赖于借款方的信息登记。出借方通过对借款方登记的个人信息，借款金额，借款用途，亲友评价等供借款方进行风险判断。且不提这些数据能否让出借方有效地判断出风险的高低，光是用于判断的这些信息真实性有多高就已经是难以查证了。在这种情况下，出借方很可能面临借款方难以偿还借款的风险，而借款方甚至可能利用网络借贷平台实施集资诈骗。
（2）借款方的借款用途追踪困难。《合同法》第197条的规定中提到，借款合同必须载明借款的用途。然而利用网络平台进行的借贷活动，由于出借方是通过网络平台出借资金，无法实现现实生活中对借款方的借款用途的追踪，往往容易造成借款方以某理由获取的贷款挪于他用，甚至从事违法犯罪行为。
2、借款方视角下的法律风险
（1）个人信息无法得到良好的保护。由于网络借贷需要登记个人基本信息，而网络借贷平台本身又是公开性平台，因而借款方的信息是被公开在网络借贷平台上的，很容易被他人知悉并加以利用。
（2）出借方资金来源不明。网络借贷平台对出借方的资金来源未做任何审核或者调查。出借方的资金来源于何处，是否合法等问题难以考证，助长了犯罪分子通过网络借贷途径实施洗钱等等违法行为。
（3）冒名借贷风险。由于网络平台操作易于现实，仅需要通过上传个人相关信息就可向公众进行借贷，一些不法分子通过非法手段盗用他人信息后，以他人名义在网络借贷平台实行诈骗获得融资，严重破坏了金融市场秩序。
3、法律环境所带来的法律风险
（1）法律定位不准确。在我国，网络借贷平台的建立首先是根据《公司登记管理条例》到工商部门进行登记，其次到相关工信登记部门进行备案。即它是以一般的公司身份进入到市场中运营的。然而，网络借贷平带从实际操作中并不能排除其金融机构的主体身份。法律定位不准确，使网络借贷平台疏于法律监管，由此带来的高风险是不容忽视的。
（2）第三方支付平台的资金滞留。传统的借贷方式仅由出借方和借款方，有担保的情况下加入担保方构成。但在网络借贷平台上实现的借贷还增加了第三方支付这一中间环节。即完成借贷后的资金并非从出借人手上直接转入借款方手上，而是由出借人先转入网络借贷平台，再由网络借贷平台转入借款方手上。这就造成了资金在短期限内滞留在第三方平台上。当这笔巨大的资金滞留在第三方平台时，一旦此平台被黑客侵入，或者工作人员挪为他用，抑或企业携款脱逃的话，都将造成参与方的重大损失。
三、对网络借贷的法律规制
从上述分析网络借贷活动中的法律风险中可以看出，法律的漏洞是造成网络借贷平台各类风险频发的关键性因素。笔者建议从以下几方面进行调整。
1、明确网络借贷平台的法律地位
对网络借贷平台进行规制的第一步必须对其有精准的定位。网络借贷平台从事的是一项与金融机构有相关之处的业务，但又不完全是金融机构，而是一个提供资金流转的平台。因而不能单纯的定位为普通企业，也不该将其完全纳入金融机构领域。由法律将其定义为“金融中介平台”加以管理笔者认为更佳。
2、建立市场准入机制
由于网络借贷平台一旦发生崩塌将会导致众多参与者权益受损。因此笔者建议将网络借贷平台的门槛抬高。一方面需要经营者有一定的经营能力和业务素质，另一方面也需具备必要的技术能力以防使用者个人信息的泄露等等。
3、出台相关的管理办法
（1）采用实名制参与机制：但凡要加入网络借贷平台的参与者，都需要进行实名登记。网络借贷平台工作人员必须严格进行审核，审核通过方可登陆平台参与借贷活动的进行。
（2）加强参与者信息保护：采用必要的技术化手段对参与者信息进行隐私保护，明确参与者可公布的信息范围。
（3）完善贷前审核制度和贷后跟踪制度：网络借贷平台的审核应该包括对参与者身份和参与者信息的审核，对出借方资金来源的审核，对借贷合同的合规性审查等。以保障借贷双方不会因信息的虚假性而提高借贷风险。对借贷后资金的适用状况，还款能力等等进行追踪。
（4）建立网络征信体系：仅凭借参与方自行提交的相关信息是不足以给出借方提供风险判断依据的。笔者认为，建立网络征信制度，实行统一的网络征信评定标准，既方便了网络借贷平台的管理也为出借方提供了可靠的风险评定依据。
4、明确监督管理部门
网络借贷平台的法律定位不准确使得它处于监管空白的尴尬处境。在前述提到的应定位为“金融中介平台”的基础上，笔者认为应该有工商管理部门，工信管理部门以及银行监督管理部门共同来进行监管较为合适。
参考文献：
[1]郭姗姗.论我国 P2P 网络借贷平台的法律规制[D].华东政法大学，2013年4月
[2]黄震 何璇. P2P 网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化，2013 年第2 期
摘 要：吴英案到底是属于集资诈骗还是非法吸收公众存款，需要依法认定。集资诈骗罪按刑法规定，最高刑期为死刑，非法吸收公众
>> 从吴英案看民间借贷 从吴英案到如何规范中国民间借贷 从吴英案透视民间金融的尴尬境遇 从吴英案浅谈民间融资的法律规制 后吴英时代的民间借贷 从人口红利的消失看企业转型升级的紧迫性 从大学生辩论赛看大学通识教育的紧迫性 从境外消费“井喷式”增长看供给侧改革的紧迫性 透过“CPI效应”看CPI改革的紧迫性 「吴英案有助大陆厘清民间借贷合法化 从“相关工作经验”现象看加强大学本科实践教学的紧迫性 民企环境:从“吴英案”看民企改革 吴英倒掉,民间借贷不能死 吴英 “民间借贷”等待阳光 从吴英案看网络传播时代的精英话语行为 从南宁市凤岭园艺场案看我国农地金融制度建设的紧迫性 调控管理的紧迫性 论绿色设计的紧迫性 从大众化的现实性看理论教学的紧迫性 与全国比较看统筹解决辽宁人口问题的紧迫性 常见问题解答 当前所在位置：l. 2012年2月14日.
[3]市场条件下如何看待吴英案，偃师民声网民声论坛，http：///bbs/read.php？tid=93441. 2013年11月8日.
[4]萧山为啥成为非法吸收公众存款重灾区，新华网浙江频道，http：///newscenter/focus/2013-11/13/c_118115370.htm. 2013年11月13日.
[5]浙江高院终审改判吴英死缓并没收财产，和讯网，http：///2012/wuyingjzzp/. 2012年5月21日
作者简介：欧阳靖宇（1975.11-），男，汉族，浙江省金华市人，上海大学2011级法律硕士（法学），研究方向：宪法和行政法学。
论文关键词 民间融资 合法化 平等竞争
一、我国现在民间融资的发展现状
（一）我国民间融资市场发展的现状
随着市场经济的发展、经济主体的多元化和社会资金规模的不断扩大，民间融资市场发展迅速，有力促进了中小企业的发展，改善了当地的就业状况。中小企业的发展对于繁荣城镇经济，有着不可忽视的贡献，但是中小企业也有一个长久以来一直困扰其发展的瓶颈，那就是融资难。由于在银行贷款遭拒后，部分中小企业将融资渠道转向了民间借贷，使得民间借贷市场异常火爆，利息也一路飙升。以我们的经融改革中心浙江温州的一项调查为例，有89%的家庭个人和59.67%的企业参与了民间借贷，其中中小企业有60%左右参与其中。2010年6月温州民间借贷规模为800亿元。温州中小企业促进会会长周德文说，“目前温州民间借贷的总量，估计在1000亿元左右。温州有约36万家中小民营企业，他们很难从银行渠道获得足够的贷款，只有通过民间借贷来融资。”从上面分析可以看出，对于推动民营经济发展，特别是缓解我国中小企业融资困境方面发挥了重要作用。然而，民间融资缺乏国家认可的监管机制和风险防控机制，存在着交易隐蔽、风险不易监控，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。
（二）民间融资在我国现行法律制度的空白
我国目前还未正式制定和出台专门针对民间融资的法律法规。相关的法律规定，只在《宪法》和其他法律法规之中略见一二。民间融资单行法律缺失，我国缺少对民间融资的专门立法，因此并没有对民间融资的主体、方式、应承担的责任进行规制。我国又没有独立的金融法，没能对金融法作概括性的规定，使民间融资无章可循，容易引起混乱。而且民间融资游离于正规金融之外，并未正式纳入国家宏观调控及金融监管的范围，其监管主体不明确，融资活动管理不严格，从而引发较大风险隐患，而且没有专门法律规定规制民间融资风险防范，理论和制度设计缺失，风险防范的专门机构和人才的缺少，导致民间融资的风险防范意识极其淡薄，从而严重制约了其健康有序地发展。
二、民间融资的合法化分析
（一）民间融资合法化是解决我国中小企业融资难的良好途径
民间融资之所以能存在及快速的发展，是因为市场需求的存在。民间融资的需求主体主要分为两部分，一为小额的民间借贷，主要发生在农村，另一种主要指中小企业的融资，主要用于生产投资、经营性等商贸活动②。而近些年由于产业发展及经济波动的需求，大量的私营企业拓宽了产业规模与范围，在流动资金紧张的状况下，中小企业的融资很难。并且带有一定政策性支持的银行信贷的发放对象主要仍是一些达到一定资产规模并有较高信用等级的中小企业，无法真正覆盖整个中小企业群体。于是民间融资就开始大量的为中小企业所需。供求主体主要是城乡居民，手中有闲置资金，但受制于种种条件，投资的渠道少，这样就为民间融资提供了充足的资金来源。
（二）民间融资合法化是缓解金融结构与经济结构不匹配的矛盾的客观需要
商业银行为了防范金融风险，其融资面向的主要是大企业，从而在中小企业的信贷业务上收缩，大银行缺乏向中小企业发放贷款的动力。由于我国处于经济发展阶段，再加上市场机制的不健全，就会出现“金融压制”的现象。金融压抑政策造成了正规金融垄断和整体金融效率低下，这样就为民间金融的兴盛提供了条件。宏观调控缩小了中小企业的正规金融供给，客观上促进了民间融资的活跃，于是民间融资就成为了解决中小企业融资难的的出路。
（三）民间融资是国家金融体系的重要组成部分，具有不可替代性
民间融资固有的特点决定了其能满足民营企业对资金的需求，民营企业又由于其规模小、投资快，使其具有灵活性，资金的周转频率会更加频繁，相比较城市贷款机构，民间融资手续简便，信息来源快，协商性质居多，便于中小企业的资金周转。而且，利用民间借贷的双方往往通过信用度较高的社会关系作为媒介，并形成了信用保证替代正规金融风险评价体系的的现象，为民间融资的繁荣提供了其特有的载体。民间融资因其激励效率高，运作灵活，信息传递快，交易成本低以及所有制关系对称等而成为市场机制诱生的一种制度变迁。
三、对我国民间融资合法化的建议
（一）建立健全民间融资的法律体系，加强相关法律法规之间的协调性
针对当前我国民间融资市场的复杂情况，我们必须建立健全民间融资的法律体系，以更好的规范和引导民间融资的正向发展。
1.制定专门法律法规，明确法律地位和相关法律问题，为其正名。应制定民间融资机构的市场准入标准以及市场退出机制，加强监管。同时要加大对民间融资的扶持力度，营造一个适合其发展的制度环境，使民间融资的积极作用发挥到最大。
2.完善相关配套法律，逐步形成各种专项法规、规章为一体的法律法规制度体系。明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间融资行为的界限。
（二）完善民间融资的监管制度，规范民间融资业务拓展
1.建设民间融资的信用担保体系由于中小企业的规模相对较小与信息度披露程度差，再加上我国资信的评估体系不健全，中小企业在信贷市场就会遭遇融资难的尴尬境地。对此，可以借鉴日本和我国台湾地区的做法，建立以政府为后盾的风险补偿机制可大大解决这一问题。中小企业互助担保体系包括由政府出资发起，以中小企业自愿认购基金方式建立互助担保基金，也包括中小企业以会员身份共同出资实现自我服务、自担风险的互助组织，它不以赢利为目的。就目前的现状而言，如果融资主体的规模较小，信誉和实力会使得其被拒于银行门外，中小企业如若相联合，都出一部分资金建立共同的担保体制，无疑就建立了一个较强的信用。最后可以依据我国的地域特点，建立中央与地方分层的担保体系，担保可以以地市为基础，上升到省和中央。
2.要谨慎监管民间融资的融资活动，通过对其进行外部限制来确保民间融资金融体系的安全和稳定。在监管内容方面，要改变原先只重市场准入、业务范围、经营行为的合规性监管，突出民间金融风险监管，强化资本充足性、资产质量和流动性管理。
3.建立监测通报系统和多部门联合监管机制，由政府各部门分头及联动开展调查、统计，及时监测辖内民间融资的总量、利率水平、资金来源及运用情况，并适时进行信息披露和风险提示。形成各部门齐抓共管的民间融资监管体系，明确界定民间借贷与“高利贷”、“地下钱庄”，规范正常的民间借贷活动，坚决打击非法集资、高利贷等非法金融行为，取缔非法金融组织。
（三）建立融资主体的自律机制
为了降低风险，民间融资主体无论是在借贷还是投资的过程中应当尽到适当的审慎义务，应当考虑对方的信用度在决定是否贷款或投资。这一点非常主要。此外，我认为，民间融资机构应当成立自己的行业协会。主要原因如下：现在的民间融资机构如一盘散沙，没有组织，因此会出现种种不良现象，放高利贷而伤人，帮助黑社会洗钱，非法吸收公众存款，欺诈。这都是民间金融机构处于地下的产物。建立行业协会，首先可以有行业协会来制定大家共同遵守的规则，对于不合规或故意违法的金融机构，可以责令其退会，并通通过协会的力量要求其推出市场。此外，行业协会可以代表民间金融机构参与立法，以维护自身的权利，，促进民间融资市场的繁荣。民间金融机构可在行业协会内对遇到的问题，信息进行交流，有利于促进个体金融机构的成长与完善。
