时间：2023-07-18 17:23:46
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇试论公共行政的作用，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文摘要:目前，我国在区域公共竹理的研究上有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有，什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?区域行政就是在一个区域内的政府(两个或两个以上)，为了促进区域的发展而相互协调关系，才求合作，对公共事务进行综合治理，以便实现社会资源的合理配置与利用，提供更优质的公共服务。而区域公共竹理是区域内的多元体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题，实现共同利益，运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之问交义重叠关系进行的管理。
区域公共管理是现代公共管理学与区域科学在新的时期和新的实践中有机结合的一个新的理论和实践课题，然而理论的发展始终落后于实践的步伐，区域公共管理理论还处于起步的阶段，基本概念的界定、理论的基本框架以及理论所具有的意义等基本问题都还没有形成统一的认识。为了更好的反映实践和服务实践，对区域公共管理理论进行深入的研究具有重要的理论和现实意义。
正如任何理论的提出都来源于积累一样，区域公共管理理论的产生也同样经历了一个发展的历程。20世纪80年代，区域的空间有限性与经济发展的一体化趋势之间的矛盾催生了区域经济概念的提出，此后许多来自不同领域的学者如地理学家、理论经济学家、发展经济学家等从不同的角度对区域经济这一实践领域进行分析和研究，最终主要发展成为两大不同的学科群：一是区域经济学；一是经济地理学和政区地理学。理论研究的焦点都在于区域经济的发展与地方政府间的关系。然而由于国家学科设置等历史原因，政治学和行政科学一直没有能在区域发展领域内开辟自己有特色的研究路径。虽然在20世纪90年代国内经济地理学和政区地理学涉及到“区域行政”，但该领域学者侧重的是从行政区划改革的角度来研究区域设置与区域经济发展的适应问题，这里的“区域行政”并不是实际意义上从行政学科角度对区域发展进行研究的新的途径，主要是从管理学的管理幅度与管理层次适度的原则出发考察中国行政区划存在的种种问题。随着理论研究的深入以及政治学和行政学的发展，政治学和行政学在区域发展中逐渐形成了自己的研究途径：一是区域政治研究；一是从行政科学角度出发的区域行政。区域公共管理正是在区域公共行政基础上发展起来的，对区域行政的一种深化。本文试从我国区域行政研究已有理论成果基础上，通过对区域和区域内关系的研究提出区域公共管理的一般概念，并对区域公共管理研究中的一些基本问题作一分析。
一、我国区域公共管理的研究现状
理论的发展总是反映现实和服务于现实，而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界，使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授，两位学者从不同的角度，本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新，在某种程度上说，这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别，它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究，而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表，也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评，认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物，区域公共管理研究也不例外，我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起；而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时，她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释，仅从理论创新角度看，一方面是推动区域科学研究的创新，另一方面，区域公共管理研究的全面展开，也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的，然而，这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问，有几个问题必须要解决：区域公共管理与区域行政有没有区别？如果有，什么是区域公共管理？为什么区域行政会向区域公共管理发展？要解决以上的问题，有必要对区域公共管理进行更深入的分析。
二、区域与区域行政
区域，是一个客观存在的，又是抽象的观念上的空间概念，但不纯粹是一个空洞的概念，它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位，地球表面上的任何一部分，一个地区，一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解：地理学把区域定义为地球表面的地域单元，这种地域单元一般按其自然地理特征，即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的；政治学把区域看成是国家管理的行政单元，与国界或一国内的省界、县界重合；社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识，有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的，可以概括出其所包含的基本的内涵：首先，区域是一个有限的空间概念；其次，经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务；第三，区域在经济上尽可能是一个完整的地区；第四，任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分，常采取两种基本的方法，由此可以把区域分成不同的两种类型，一是同质区域，二是极化区域（也叫集聚区域、结节区域、功能区域）。
区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容，对区域的界定应该借鉴其它学科的研究，但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向，因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的，它更多的是一种载体，体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中，中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发，认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围，是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定，但笔者以为，既然区域是按照一定的标准划分的，而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面，那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度，从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话，可以发现，区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念，它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系，这是由行政学科的学科性质决定的。
基于对区域的认识，中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府（两个或两个以上），为了促进区域的发展而相互间协调关系，寻求合作，对公共事务进行综合治理，以便实现社会资源的合理配置与利用，提供更优质的公共服务。根据这一理解，区域行政的行为主体应该是政府，强调的是政府间（同级政府之间与上下级政府之间）的相互关系，并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵，那么区域行政与区域公共管理是否有差别？如果有，什么是区域公共管理？区域行政为什么向区域公共管理发展？[
三、区域公共管理
要界定什么是区域公共管理，首先必须弄清楚什么是公共管理，公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来，各种冠以公共管理的研究著述层出不穷，但什么是公共管理，众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量，广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法，强化政府的治理能力，提升政府绩效和公共服务品质，从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同，公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据，但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中，公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量，是以政府为核心的多元行政主体；在公共管理的性质方面，公共管理要体现公共性，即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动；在行为方式上，公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动，以共同的目标基础，通过协商的方式达成。#$%不可否认，现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势，是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。
区域行政走向区域公共管理是有其理论基础的，除了现代公共管理理论的发展，还有市民社会理论和治理与善治的理论。我国学者在考察我国现代化进程时认为，“要摆脱中国现代化进程中的两难境地，首先必须从认识上实现一种思维的转向，不能像以往的学者那样，把目光的聚焦点只放在政治权威的转型上，因为中国现代化两难的症结真正的和根本的要害，在于国家与社会之间没有形成适宜现代化发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的，自治的结构性领域”，为此，他们引进了西方的市民社会理论，并依据中国现代化的现实进行改造，“中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动，社会活动的私域，以及进行参政议政的非官方公域”。#!&%就西方学者已有的共识的观点来看，市民社会的结构性要素及其特征主要有以下的几个方面：（1）私人领域；（2）志愿性社团；（3）公共领域。哈贝马斯认为公共领域是介于私人领域和公共权威之间的一个领域，是一种非官方的公共领域，它是各种公众聚会场所的总称，公众在这一领域对公共权威及其政策和共同关心的问题作出评判，自由的、理性的、批判性的讨论构成这一领域的基本特征；（4）社会运动。市民社会概念于20世纪80年代后在全球范围内的再度兴起，与当代世界各国所发生的深刻的社会变革及对此的理论反思有密切的关系，面对现实，理论家们对国家在社会发展中所起的作用及其地位重新思考。市民社会理论的发展，引发治理和善治理论的产生。什么是治理？在关于治理的各种定义中，全球治理委员会的定义具有很大的代表性和权威性。该委员会在1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告，认为：治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行政的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式的制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征：治理不是一整套的规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作，它所拥有的管理机制主要不依靠政府的权威，而是合作网络的权威，其权力向度是多元的、相互的，而不是单一的和自上而下的。由于治理本身也只是一种实践的科学，毫无疑问也会存在失效的问题，为了完善治理理论，理论家们提出了善治的概念。概括地说，善治就是使公共利益最大化的社会管理过程，善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种最佳关系。善治具有五个基本要素：合法性、透明性、责任性、法治、回应和有效。分析以上的各种理论，我们可以发现它们有几个基本的共同点：一是它们都强调管理主体的多元性，不仅包括了政府还包括私人领域和市民领域；二是在管理的目标上，更多的突出多元利益主体之间利益协调的达成并达致最佳；三是在管理的方式和手段上，注重合作，通过协商和调整，在认同的基础上统一行动。
综合对区域和以上理论的认识，本文认为区域公共管理是与区域行政有本质性区别的概念，可以将其界定为：区域内的多元主体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题，实现共同利益，运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之间交叉重叠关系进行的管理。这一概念包含以下几个内涵：（1）区域公共管理的主体是多元主体，包括政府组织、私域组织和第三部门；（2）目的是解决由经济、政治或社会其它领域构成的复杂的交错性问题，实现最优的共同利益；（3）区域公共管理采用的方式和手段与经济市场领域和政府公共领域的管理不同，不是竞争和压制而是基于平等地位之上的协商和调解；（4）对象是区域内个体和共体之间相互形成的交叉重叠的关系。
参考文献：
[1]陈瑞莲,论区域公共管理研究的缘起与发展[J]政治学研究，2004(1)
[2]王诤,区域管理与发展[M]北京：科学出版社，2000,58-61
[3]杨龙,我国的区域发展与区域政治研究[J]学习与探索，2003(4)
[4]刘锋,新时期公共管理创新[J],中国行政管理2002(5)
[5]艾德加·胡佛，弗兰克·杰莱塔尼,区域经济学导论[M]上海：上海远东出版社，1992,239
[6]陈瑞莲，张紧跟,试论我国区域行政研究[J]广州大学学报（社会科学版）2002(4)
[7]张成福，党秀云,公共管理学[M],北京：中国人民大学出版社，2001,5-12,
[8]陈庆云,我国公共管理的基本内容及其重点[J]公共行政，2003(1)
摘要：现代行政不再仅仅是行政主体单方意志性的表现，而是行政程序各方主体综合意志的表现。就强制性行政行为而言，表达和听取意见的权利义务规定性、表达和听取意见程序的法定性和必要性以及该程序对行政行为效力的决定性意义等因素，决定了强制性行政也必然反映参与行政程序的各方主体的综合意志。而非强制性行政行为的形成过程，更充分表明了相对人意志构成其成立的充分或必要条件。实际上，行政行为包含和反映当事人的意见，既是现代公共行政观念的彰显，也是现代行政程序法治的必然结果。
关键词：行政行为；综合意志性；强制性行政行为；非强制性行政行为
中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1001-862X（2011）06-0114-007
关于行政行为单方意志性的论断，似乎已然成为我国行政法学界通说。但这一理论认识具有自相矛盾性，在逻辑上不能自圆其说。同时，现代行政法治强调的行政相对人的主体性也对行政行为的单方意志性提出了挑战。实际上，行政程序法治化赋予了行政过程交互性，瓦解了单方行政的格局，使得行政行为不可能仅仅表现行政主体的单方意志，而是表现为参与行政程序的各方主体的综合意志。
一、行政行为单方意志性论断的矛盾
窘境及其瓦解
在我国行政法学界，关于行政行为单方意志性的认识，似乎已然成为通说。这种认识，是从两个角度分别表述的。一是直接把单方性概括为行政行为的特征。“行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施”。[1］110行政行为是对公共利益的集合、维护和分配，“只能是代表公共利益的行政主体的一种单方面意思表示。”[2］178二是从单方行为与双方行为、多方行为相对应的分类意义上使用单方行政行为的概念。一般认为，依据行政行为参与意思人的多少，可将行政行为区分为单方行为、双方行为和多方行为。“单方行政行为，它以行政行为效力由行政主体单方意志决定为特征；……双方行政行为，它以行政行为的效力取决于行政法律关系双方当事人意见一致为特征。”[3］226但是，另一方面，这些论著又颇为矛盾的承认现代行政法越来越多地保障和追求行政相对方的参与，行政过程应当越来越多地吸收和表现相对方的意志。比如，有学者针对行政行为的单方意志性特征提出了应特别注意，“现代行政法上，越来越强调行政相对方的参与性，也就是其意志应当一定程度地反映到行政行为中去。”[1］110-111“随着行政民主化的发展，现代社会的行政相对人已能广泛地参与行政程序或行政行为的实施，即参与意思表示，但这仍然取决于行政主体的接收和采纳。”[2］178
仔细体味，我国行政法学界在行政行为单方性的认识上确是自相矛盾的。其一，既承认行政法应当确认和保障行政相对人的行政法律关系主体地位，却又否认作为行政过程之结果的行政行为表现相对人意志的可能性，否认行政相对人对行政决定的影响性。其二，既承认“行政行为的作出过程必须充分合理地考量当事人的参与，要求听取当事人一方的意见”，又坚称单方意志性作为“行政行为的基本特征，它并未动摇”。[1］110-111其三，既明确“现代行政法理论引入了合作、服务、协商等具有平等色彩的法律精神”，又无奈地承认这种精神“并没有完全改变行政机关与相对人之间不平等的法律基础”，行政行为仍具有单方性特征。[4］132-133这种关于行政行为意志属性的理论窘境，展现了“单方意志性”论者对于行政法治应然趋向和实然状况的混同，也表现了现代行政法学理论对传统观念消极继受的思维定势。
但是，现代行政法治的发展开始逐渐瓦解“单方意志论”的固有观念，也要求行政法学的理论体系尽快更新发展。一方面，行政相对人概念的提出和对其法律地位的全面认识，直接挑战了“行政行为是行政主体单方意志”的偏执观念。行政相对人概念，充分反映了个人、组织与行政主体的对应主体地位；行政相对人理论，根本性地赋予了行政法律关系以实质性的意义。如果没有对应主体的存在及其主体性的实现，行政主体作为法律关系主体的地位就是虚置的，没有意义的。行政相对人制度，使得行政过程具有了法律规制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的运行具有了主体间性的支撑。另一方面，行政程序法制对行政过程交互性的确认和保障，也使得行政行为过程的主体间交互作用、博弈互动的属性明白地展现出来，从制度层面上抛弃了“行政行为单方意志性”的论断。私人主体的参与，使得行政过程具有了交互性。这种交互性或许可以用伽达默尔的所谓的“主体间性”和“视界融合”来解释，接受者、阐释者的规定性不是在其主体性中得到确认，而是在其主体间交互性中得到界定。探寻行政过程交互性的逻辑正当性，也可以从行政裁量权存在的必然性、行政参与权的合法性和法律关系主体的自由性等角度着手。行政过程交互性的实现最主要依赖于行政法上权利义务的分配制度、行政程序的参与原则和参与制度的确立。
二、本文语境下行政行为的涵义
要理解行政行为的意志属性，必须先明确行政行为的内涵。在我国行政法学界，关于行政行为内涵、外延和分类的争论一直都没有停止过，而在讨论《行政诉讼法》修改的过程中，基于可诉行为范围的争论也一度促使有关行政行为内涵的争论甚嚣尘上。在这种争论过程中，基于对行政行为外延范围的不同认识，行政行为的涵义就有了“狭义型”和“广义型”，[5］40-44“最广义”、“广义”“中义”和“狭义”，[6］278-281“最广义说”、“广义说”、“狭义说”、“最狭义说”、“折中说”[7］301-302等多种不同的理论归纳。
“狭义型”行政行为概念，借鉴德、日等国的行政法学说及立法成果，以“行政行为”取代“具体行政行为”或“行政处理行为”，使行政行为与行政立法、行政合同、事实行为等处于同一位阶。“行政行为，是指行政主体为实现国家行政管理目标而依法行使国家行政权，针对具体事项或者事实，对外部采取的能产生直接行政法律效果，使具体事实规则化的行为”。[6］281
“广义型”行政行为概念对行政行为做一种宽泛意义上的解释，把行政行为理解为“行政权作用”，而不拘泥于法律效果要素。这种认识与我国早期行政法学者关于行政行为的认识是契合的，王名扬教授在我国第一部行政法学教材中就采用了此种方法认识行政行为，“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，”可以区分为“事实的行为和法律的行为”，“抽象的行为和具体的行为”等。[9］36-46当前，开始有诸多学者主张“恢复王名扬先生的行政行为体系”，[9］36-46“考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国上世纪80年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”[10］514
当然，关于行政行为内涵和外延的理论争论，都是基于认识和使用行政行为的不同目的和标准而形成的。虽然，如何界定行政行为的内涵和外延不是本文的主旨，但毫无疑问，如果能够明确广义型的行政行为的综合意志性，对于狭义行政行为意志属性的认识也就迎刃而解。因而，本书借鉴“广义型”行政行为概念，把行政行为理解为“所有行政主体所为以达到行政目的的行为”，“是国家行政机关或法律法规授权的组织或个人具有行政职权因素的行为。”[10］514-515
在“广义型”行政行为概念之下，“柔性行政方式和刚性行政方式受到同等重视――都是行政行为，都受到行政法的规范，只不过受行政法规范的方式和程度不同罢了”。[5］40-44同时，广义型行政行为概念恰好契合了公共行政的发展趋势。目前，服务型行政已经取代管理型行政逐渐取得优势地位，具有“协商――合作”精神的行政指导和行政合同等柔性行政方式更加有利于服务行政精神的实现。据此，行政行为就可以区分为强制性行政行为和非强制性行政行为。[10］531这种分类，突出了非强制性行政行为的独立地位，对于丰富和发展行政行为理论以及指导行政行政法治实践都具有重要意义。
这种分类方法与本文的写作目的也是契合的，本文是在对传统行政法学关于行政行为“单方意志性”论断反思的基础上，论证现代行政法治下行政行为的意志属性。因而，借鉴这种基于对传统行政法学关于“行政行为就是强制性行政行为”观点扬弃之下所形成的新的分类方法，形成本文分析行政行为“综合意志性”的行文框架，更有利于论证的推进和完成。
三、强制性行政行为的综合意志性
强制性行政行为主要是指行政处罚、行政征收、行政许可等传统意义上的行政法律行为。这些行为因其法律后果的直接性、明确性和强制性，已经成为行政法规制的核心范畴。现代行政程序法已经针对强制性行政行为设立了听证、陈述申辩、说明理由等程序制度，以保障当事人在行政过程中的参与主体地位，同时也能够监督和制约行政主体强制当事人服从压制行政。这类保障当事人表达意见、要求行政主体听取当事人意见的程序，已经逐渐地改变了强制性行政行为的“单方意志性”，使得最终形成的行政决定综合反映了行政主体、相对人、相关人等参与行政程序的多方主体的意志。
首先，在所有可能影响当事人权益的强制性行政行为中，听取当事人的意见都构成行政机关的法定义务，当事人表达自己的意见和建议都是一项法定权利，除非这种听取意见的机会“与公益之强制性要求相抵触”。这一权利义务的法理基础可以追溯至英国自然法中的公平听证规则，即任何人都有为自己辩解的机会，任何人的抗辩都应该被公正的听取，每个人都有陈述和被倾听的权利。延伸到现代行政程序法，则转变为“正当行政程序”原则，其基本要素有四个方面：受告知权、听证权、公正作为义务、说明理由义务。[11］1082-1097
就制度渊源而言，这种陈述和被倾听的权利在多国行政程序法典中都有明确的规定。例如，《美国联邦行政程序法》第554条规定，“机关应当向所有利害关系人提供下列机会”，“提出并研究各种事实、论据、解决方案或调解建议的机会，如果该程序的时间、性质及公众利益允许。”[12］77再如，《德国行政程序法》第28条之规定，“干涉当事人之行政处分做成之前，应给予当事人对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。”[12］130《日本行政程序法》第8条规定，“行政机关对申请为处分时……如有必要，应尽量以举办公听会或其他适当方法给予申请人以外第三人听取其意见之机会”；第13条规定，“行政机关将为不利益之处分时，”除符合豁免的情形外，应对于不利益处分相对人，采行“陈述意见之程序”、“赋予辩明之机会”。[12］443-444我国《行政处罚法》第32条、42条、《行政许可法》第36条、47条等，也明确作出了行政程序中当事人表达意见和行政机关听取意见的权利义务性的规定。
其次，无论是抽象行为还是具体行为，表达和听取意见都是其必要程序。当然，由于程序的繁琐和复杂程度不同，表达和听取意见这一必要程序有时表现为正式的听证程序，有时则表现为陈述、申辩、讨论会、论证会等非正式程序。
在美国、葡萄牙等国，听证泛指听取当事人意见，是广义上的听证；在日本、韩国和我国，听证专指听证会形式听取意见，是比较正式的制度，而听证会之外听取当事人意见的程序，不同国家有不同的称谓，日本称“辨明程序”，韩国称“公听会”“意见听取”，我国则称“陈述申辩”程序。例如，我国《行政处罚法》和《行政许可法》等都规定了一定情形下的听证程序和所有行为均适用的陈述、申辩程序；我国《规章制定程序》和《行政法规制定程序》则规定了行政立法起草、审查过程中“采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式”听取意见的程序。
当然，基于提高行政效能和维护公共利益的考量，许多国家和地区的行政程序法也规定了表达和听取意见程序的例外。但学说认为，这种但书条款应从严解释。“须其他法律有较本法严格之程序规定，始得排除本法程序规定之适用”；“其他法律之程序规定是否较本法严格，应从严个别认定”；“本法‘正当程序’规定对于应适用本法之主体，所为应适用本法之行政行为，具有补充效力。”[11］944、1032
最后，听取意见这一必要程序不仅具有程序意义，而且还会产生相应的实体后果，决定着行政行为的生效与否。听证权“程序违反”主要有三种情形：一为预告程序之瑕疵；二为未举行听证；三为进行程序之瑕疵。对于预告程序之瑕疵，除已经及时补正着外，应认定为“不能补正之程序瑕疵”，构成终局决定得撤销的原因。对于未举行听证的，应由机关举证“纵使曾为听证，仍将维持原处分结果”；如果属于应当“依听证记录作成处分的”而为举行听证的，应认为属于“重大明显瑕疵”而无效。至于听证进行程序之瑕疵，当事人得“即时声明异议”，否则当事人即“失权”；如果当事人即时声明异议后，对听证主持人的处理仍有异议，则再如听证记录，于对实体决定声明不服时再一并提出。[11］1111-1114
我国《行政处罚法》第41条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
综上三点，表达和听取意见的权利义务规定性、表达和听取意见程序的法定性和必要性以及该程序对行政行为效力的决定性意义，可以看出，行政主体所作出的最终行政行为决定，形式上似乎表现为行政主体的单方意志，但实质上则是行政主体和当事人共同意志的表现。因为，无论行政决定的内容如何，行政主体必须听取并且考量当事人所表达的意见。也就是说，无论行政主体是否全部或部分认可当事人的意见，当事人的意见都必然对行政决定的形成产生影响。这种影响的发生，并不取决于行政主体的意志，而是渊源于法律规定的听证和辨明程序。从这个意义上而言，该类行政行为的决定，当然就是行政主体和当事人共同意志的表现，而不是行政主体单方面意志的表现。
四、非强制性行政行为的综合意志性
非强制性行政行为概念渊源于德国的“行政私法”、日本的“非权力行政”等观念。德国行政法学认为，在给付行政和引导行政领域，只要没有法律规定或事实理由反对。行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动。“在以私法方式执行直接行政任务时，行政机关仍然受特定公法原则和规则的约束，这就产生了公法和私法的一定混合，即行政私法。”[13］422“行政机关借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本现代行政法学也认为，如果不能关照到现实行政中广泛存在的“裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度”，“就不能论及现代的行政现象，从行政现象的法考察的观点来看也不能不说有许多不足。”[15］37“权力行政是国家或公共团体对相对人使用权力手段，也就是在法律上站在优越地位实行行政活动。非权力行政是国家或公共团体对相对人使用非权力手段，也就是在法律上站在对等地位施行行政活动。”[16］51
在德、日等国行政法学对于此类行政活动研究的基础上，我国学者发现此类行为“不被允许由掌握相应行政职权的行政机关以外的主体实施，”“权力与非权力并非行政指导等行为区别于行政强制、行政处罚等种类行为的根本所在”，因而称之为非强制性行政行为更为合适。[17］29-33非强制性行政行为在行政实践中广泛应用，对于促进相对人的积极参与、推动行政民主和降低行政成本具有重要价值。其在行政法学研究中不应再是“附属品”，而应成为行政法学研究的“盘中餐”。[18］138非强制性行政行为主要包括现代行政法上新兴的行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务、行政资助等行政行为。“非强制行政行为的理论核心是在一定的行政管理领域内，行政机关以行政权力为背景，以法律、政策或法律原则为指导，弱化传统的行政行为理论所强调的强制性，通过指导、协商、鼓励等温和的手段来实现行政管理目标。”[19］67-73
从非强制性行政行为的形成过程来看，非强制性行政行为体现了行政主体和相对人的共同意志。相对人意志的表达和吸收，是强制性行政行为成立的充分或必要条件。可以说，不表达和吸收相对人的意志，行政合同行为和行政指导行为就不可能成立。
行政相对人意志的表达和吸收，是行政合同行为成立的充分条件。行政合同是行政主体为实现行政目标、履行行政职权而与相对人经过协商、达成合意的行政行为。行政合同的形成过程，如同民事合同一样，也有明显的要约与承诺环节，只不过，一般情况下要约是由行政主体发出的。行政合同所产生的法律效果，是由行政主体和行政相对人双方合意而形成的，是行政主体和相对人双方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被认为是典型的双方行政行为，行政相对人的意志是行政合同法律效果得以发生的必要条件。
行政相对人意志的表达和吸收，是行政指导行为成立的必要条件。行政指导中当事人地位的重要性比较行政合同行为更甚，因为，当事人意志对于行政指导目的的实现更具有决定性作用。没有当事人意志的表达和参与，行政目标就不可能实现。行政指导是指“行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定的行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。”[20］46-54行政指导的实施一般体现为如下过程：行政主体提出建议――行政相对人接受建议并作出相应的行为――行政目标达成和相对人利益获得。一方面，在建议和接受环节存在着大量的两造互动、双向沟通作用。行政主体为了使建议方案能够为行政相对人所接受，为了使所承诺的诱导性利益对相对人形成接受指导的足够动力，必然要对相对人的自身情况和具体需求进行调研和访问。同样，相对人也必然会通过相应的信息反馈、提出建议和意见等方式表达诉求，从而使得自己的需求更能够充分反映在行政主体的指导方案中。另一方面，对于行政指导目的的达成，相对人是否接受是决定性的因素。如果行政主体的建议不符合相对人的实际情况，或者方案中的诱导性利益对相对人不具有足够的诱惑性，相对人就可能不接受指导，行政主体的建议也就流产了，也就谈不上行政目标的实现了。也就是说，行政指导“法律实效的有无和高低，却基本上取决于相对人是否接受、或在多大程度上接受行政指导意见。”[10］1186
五、行政行为的综合意志性是现代行政的必然取向
现代公共行政的兴起和发展，已经破除了传统的单方行政观念，要求行政行为必须考量并体现参与主体的意志。20世纪80年代以来，许多国家相继掀起了声势浩大的公共行政改革。虽然，各国改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部门”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我国也进行了“党政分开”、“转变政府职能”等一系列改革活动。但是，注重公民参与、建设公民社会、实现服务行政和合作行政，是各国行政改革的共同内容。“世界上许多国家都在积极重建政府与公民的关系，扩大政府与公民的信息沟通渠道；根据公民的普遍需求决定政府提供什么服务以及如何提供服务；建立顾客导向的公共服务运营机制；从私营企业借鉴先进管理方法，促进公共服务质量和效率提高。顾客导向（customer orientation）已经成为公共行政改革最流行的语言。”[18］76行政过程中的公民参与逐渐成为行政实践的普遍要求和客观趋势，公民意志的表达、被听取并进而影响行政决定也当然成为行政行为的重要内涵。
各国行政程序法对行政相对人、相关人主体地位的确立和保障，是实现行政行为综合意志性的前提。恰如《论语》中所谓“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，许多国家或地区的行政程序法典均明确规定了私人参与行政过程的主体地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主体”，分为第一章“行政主体”、第二章“利害关系人”，从立法体例的形式安排上就明确了私人参与行政程序的主体地位，在第二章的内容上更进一步明确了利害关系人的范围、权利、义务、参与方式等。还有奥地利行政程序法第二章“利害关系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的参与”、韩国行政程序法第一章的第三节“当事人等”、澳门行政程序法第二章“利害关系人”、台湾行政程序法第一章的第三节“当事人”等都以专门的章节明确规定了私人主体的范围、法律地位、参与方式等。即便没有以专章、专节规定私人主体地位的，如美国、德国、瑞士、西班牙、荷兰、挪威、瑞典、希腊、日本、法国等国的行政程序法，也通过分散的条款明确了私人在行政程序中的权利和义务。
各国行政程序法制的健全和完善，是实现行政行为综合意志性的保障。信息公开制度，是保障利害关系人知情权、规范行政主体公开义务的一项程序制度。各国除了在行政程序法典中明确信息公开的基本原则和基本制度外，还纷纷建立了信息公开的专门立法，如美国的《联邦会议法》、《信息自由法》、《隐私权法》、《阳光下的政府法》、《电子信息自由法》，芬兰的《公文公开法》、日本的《资讯公开法》、英国的《政府信息公开法》、保加利亚的《公共信息获取法》等。说明理由制度要求行政主体对行政相对人说明行为的事实根据、法律依据以及行政裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素，在对相对人作出不利影响的决定时说明理由程序尤为必要。说明理由制度的正当性在于，“公民不找出决定背后的推理，他便说不出是不是可以复审，这样他便被剥夺了法律保护”。[21］1931958年英国的《裁判所与调查庭法》首次确立了说明理由制度，法国1979年制定了关于说明理由制度的专门法律即《说明行政主体理由及改善行政主体与公众关系法》，美国、德国、日本等国的《行政程序法》也都有明确规定。行政听证制度要求“任何参与裁判争端或裁判某人行为的个人或机构，都不应该只听取人一方的说明，而且要听取另一方的陈述；在未听取另一方陈述的情况下，不得对其施行惩罚”。[22］69听证程序的制度化发展过程，可以追溯至英国1215年《自由大》的规定，之后美国《联邦宪法》第5、14条修正案和《联邦行政程序法》更是将听证制度发扬光大，大陆法系国家虽然没有英美法系自然正义的法律传统，但随着行政程序制度的健全和法典化，关于听证制度的规定却也相当普遍，比如德国行政程序法第26条、西班牙行政程序法第91条、日本行政程序法第13条、我国台湾地区行政程序法第57至66条等都确立了行政听证制度。
可见，行政行为应当包含和反映当事人的意见，既是现代公共行政观念的彰显，也是现代行政程序法治的必然结果。当然，由于行政过程中行政权力和行政目标的主导性，以及行政方式的多样化，决定了行政行为不可能都表现为合同性的主体意思表示一致，而只能体现为各方参与主体的综合意志。
参考文献：
［1］罗豪才，湛中乐.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2006.
［2］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2007.
［3］张焕光，胡建淼.行政法学原理［M］.北京:劳动人事出版社，1989.
［4］章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社，2008.
［5］江必新，李春燕.统一行政行为概念的必要性及其路径选择［J］.法律适用，2006（1-2）.
［6］杨建顺.行政规制与权利保障［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.
［7］张载宇.行政法要论［M］.台北:汉林出版社，1977.
［8］王珉灿.行政法概要［M］.北京:法律出版社，1983.
［9］叶必丰.行政行为的分类、概念重构抑或正本清源［J］.政法论坛，2005（5）.
［10］应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社2005.
［11］翁岳生.行政法［M］.北京:中国法制出版社2002.
［12］应松年.外国行政程序法汇编［M］.北京:中国法制出版社，1999.
［13］德•赫特穆特•毛雷尔.行政法学总论［M］.高家伟，译.北京:法律出版社，2000.
［14］高家伟.论市场经济体制下政府职能的界限――公、私法划分理论在我国的应用［J］.法学家，1997（6）.［15］日•盐野宏.行政法［M］.杨建顺，译.北京:法律出版社，1999.
［16］日•室井力.日本现代行政法［M］.吴微，译.北京:中国政法大学出版社，1995.
［17］崔卓兰.试论非强制行政行为［J］.吉林大学社会科学学报，1998（5）.
［18］石佑启.论公共行政与行政法学研究范式转换［M］.北京:北京大学出版社，2003.
［19］崔卓兰，卢护峰.我国行政行为非强制化走向之述评和前瞻［J］.北方法学，2007（2）.
［20］莫于川.论行政指导的立法约束［J］.中国法学，2004（2）.
公共管理同工商管理之间本身存在着较多的异同点，其中两者的差异主要表现在四个集中方面：管理领域、资源以及价值体现和运行机制。本文针对公共管理和工商管理差异的分析，从根本上对于公共管理和工商管理之间的区别进行有效的分析，通过有效异同点的比较分析能够进一步实现对两者的科学化比较分析。
关键词：
公共管理；工商管理；区别
一、引言
公共管理同工商管理本身都属于管理学，因此具备着管理的发展特性，在组织、管理以及调控等方面有着较多的相似点。这些共同特征直接导致了公共管理和工商管理成为管理的重要组成部分。西方的公共管理中将企业管理直接运用在公共管理中，更多的倾向于引用科学化的市场机制，但是公共管理和工商管理本身就是不同时特质的管理，根据不同的发展规律，有效的借鉴公共管理的发展前提，保证公共管理发展能够实现进一步的创新管理和发展。公共管理本身就是通过以政府为核心的公共权力使用实现，对于社会公共管理发展，其本身就是公共权力的管理和实际运行，工商管理的发展核心内容是工作效率，其最终的发展目标是进行最小的成本投入，通过实施有效的运行机制和措施，最终实现经济利益的最大化发展目标。两者的发展目标都是为了实现主体的进一步发展，因此，从其出发点来说，都是为了实现更好的发展目标所采取的一定的措施和方式。
二、公共管理概念分析
公共管理是20世纪70年代提出的概念，同时也是公共行政管理发展的最终必然发展趋势，对于传统意义中的公共行政问题提出了巨大的发展挑战，公共管理就是公共行政的延伸发展，从本质上来说，公共管理和公共行政两者都是一致的，但是，对于两者来说，公共管理更加倾向于重视社会发展公平和平等问题，公共管理的产生和发展本身就是公共组织进行创新和深入发展的基本职能，同时公共管理最终的发展目标就是进一步实现公共利益的获取，维护社会的健康、稳定发展。从广义的层面上来说，公共管理主要包含：行政管理以及城市管理等内容，属于现代化管理学的重要内容之一。公共管理的核心权力层是各级政府，政府部门通过出台实施相关的政策、法律来进一步增强政府管理水平，同时对于公共管理的发展主体来说，公共管理的多元化发展主体能够有效的实现提升社会公共利益的发展目标。一般来说，公共管理中公共权力部门同政府机构等都属于国家的权力机关，其同国家政治以及治理等方面有着直接的联系，因此，从一定意义上来说，有着较为浓厚的政治色彩，同时在权力方面则是更加侧重于政治权力的赋予和使用。
三、工商管理概念分析工商管理的研究
重点本身就更加侧重于经济方面管理，工商管理的内容主要包括：制定企业发展战略以及对企业内部行为管理问题，工商管理有着较为独立的应用性，属于企业内部重要的行政管理部门，工商管理对于相应的专业性提出了更高的发展要求。同时通过对管理学以及经济学的有效运用，能够实现对企业管理的发展目标，保障整个企业能够实现更好的发展和进步。工商管理所包含的内容十分广泛，其中相应的专业性要求也较高，因此，对于企业的发展而言首先要保证的是对工商管理工作进行完善化的发展。工商管理更加侧重于企业建设管理等方面，在市场经济的发展范畴中有着重要的发展意义。
四、公共管理与工商管理的区别
1、公共管理与工商管理涉及领域不同公共管理主要是针对公共领域的分析和研究管理问题，也就是所谓的公共问题，工商管理则是更加侧重于私人领域管理问题的分析和研究。社会本身可以直接分为三种基本的发展领域和部门，主要包括公共领域或部门、私人领域和第三部门，其中公共领域或部门主要指的是政府组织，私人领域或部门则是针对竞争性的工商企业等，第三部门主要指的是介于政府组织和私人部门之间的部门，也就是我们所谓的准公共部门。第一部门和第三部门两者都是公共部门的发展范畴，因此，对于第一部门和第三部门来说，其中最大的发展问题就是公共问题的解决。公共管理主要是针对公共领域所产生的管理问题，其解决的主要问题就是公共管理问题，也就是所需要提供的各种公共物品管理。公共问题主要指的是社会成员在公共生活中所受到的各种影响，两者之间关系十分密切，同公共利益相关的公共性问题本身就是社会问题。对于公共管理和工商管理的发展来说，首先两者的发展领域有着本质上的不同，对于公共管理来说，主要针对的是公共领域管理，同时需要解决的主要问题为公共社会问题，对于工商管理来说，则是更加倾向于私人领域问题的解决，主要是以企业的发展为管理对象，是带有较强竞争性的企业。2、公共管理与工商管理资源配置不同公共管理的重要主体是政府部门，政府部门通过运用本身权力实现对公共事务的管理，最终实现其发展的职能管理目标，但是，对于政府部门而言，其本身需要主动的掌握一定的公共资源，其中公共资源主要包括：公共权力、财务资源以及自然资源，其中公共权力主要指的是公共管理主体在进行实际管理活动过程中所具备的强制力和约束力，政府的财务资源则主要指的是政府的合法纳税收入，政府财政从本质上来说属于公共财政，政府只有保障移动的财政发展基础，才能够实现对财政资源的有效控制和管理进行相应的管理活动。对于政府所管理的自然资源，如：水利、国土等资源来说，则是能够实现一定意义上的垄断性发展，对于公共管理来说，通过公共权力的使用能够进一步促进整个社会管理的健康、稳定发展。对于工商管理来说，主要掌握的是非公共资源，和非公共权力，工商管理的非公共权力主要是企业内部的组织权力，通过对企业生产经营实施的管理活动，最终实现企业发展目标。工商管理的权力主要是组织内部的约束力之外的企业产权，工商管理的管理权力合法性主要是来自于企业的产权，是企业产权所产生的权力。对于工商管理来说，其所支配的资源主要是市场经济发展范畴中所涉及的各类生产资源，这部分的发展资源通过企业科学化的使用，最终能够保证社会经济的平稳发展。
3、公共管理与工商管理价值目标不同公共管理的核心主体本身是政府部门，政府通过公共权力实现社会公共利益的有效维护发展目标，对于公共管理的发展而言，其最终的目的是为了实现公共利益的维护和获取，针对公共管理作用的有效评价除了要基于其管理的实际效率之外，同时还需要从公共利益方面进行直接的体现，通过有效维护和获取公共利益的方式为更多的群众创造更多的福利。公共选择理论提出：真正意义上为公共利益所服务的群体和组织并不存在，政府部门以及内部人员属于理性的经济人，能够通过自身权力的有效利用实现公共利益的最大化发展目标，满足更多社会群众的实际发展需求，促进社会福利的平等化发展。公共管理本身属于法制化的管理方式，其本质上的发展目标是为了实现公众的福利发展需求，现今，随着政府阶级统计职能的进一步弱化发展，相应的社会职能开始逐渐地提升发展，公共管理本身的能力提升发展能够为公共创造更多的集体利益。公共管理的内在价值体系是为了进一步实现公共权力的公平化和科学化实施。同公共管理不同的是，工商管理本身就是盈利组织的管理问题，属于私域管理的范畴，公共管理的根本价值目标就是实现企业利润以及利益的最大化发展，工商管理的主体是经济人，经济人在进行管理的实际过程中，首先要做到的就是严格遵循市场经济的发展规律，同时受到市场经济管理的直接影响。工商管理的发展核心内容是工作效率，最终的发展目标是进行最小的成本投入，实现经济利益的最大化发展目标。对于工商管理而言，其所采取的发展手段和方式本身就是一致的，工商企业能够为社会提供更多的产品，但是这种提品的发展形式最终的目标都是为了实现更多的经济利益。企业的社会责任就是实现经济利益获取的最大化，在市场竞争的发展环境下，通过资源的有效利用实现利润的获取。
4、公共管理与工商管理运行机制和方式不同公共管理本身就是通过以政府为核心的公共权力使用实现，对于社会公共管理发展，其本身就是公共权力的管理和实际运行，公共权力在进行实际运行的过程中，需要严格根据国家法律，实施法制化的管理，公共管理在进行实际决策的过程中，首先要做到的就是遵守法律的发展要求，行政行为需要符合现行国家法律的相关规定，同时在进行公共管理的过程中还需要时刻保持被监督的状态，保证整个管理过程中的公共监督性。公共管理本身同政党政治之间有着较大的联系，同时在公共权力的使用方面也存在中密切的关系，对于公共管理的发展而言，首先要保证的就是运行主体的客观性特征，同时在实际的运用机制和实际的操作方式方面，则是更加的偏向于政治化发展。工商管理主要是基于市场发展规律进行的，对于市场经济的发展而言，其本身也属于法制经济，市场经济的发展也需要受到法律的约束和限制，但是由于法律对于市场经济的发展和规范来说本身就是外在的管理监督方式，能够对市场经济发展进行直接管理和决定的是市场经济的发展规律，企业为了能够在市场竞争中获得竞争发展优势，就必须要顺应市场发展规律，保证对市场经济规律进行深入的了解，最终实现在市场中进行科学化的发展，对于工商管理而言，需要积极的应对市场发展的快速变化要求，把握市场发展热点，才能够最终在变化的市场环境下获得进一步的发展。
五、公共管理与工商管理间联系
公共管理和工商管理两者从本质上来说都是管理学的重要内容，但是两者在实践领域以及管理范围等方面存在着较大的不同和区别，从整体上来说，公共管理和工商管理两者属于辩证统一的发展关系。公共管理和工商管理都是通过特定的管理方式实现对其相应主体的管理和规划发展，同时其实施都对主体的发展有着较为重要的影响，通过科学化的公共管理和工商管理能够实现促进社会稳定发展的目标。
六、总结
公共管理和工商管理本身就是不同时特质的管理区别，两者的管理主体、重点以及具体内容都存在着较大的差异。根据不同的发展规律，有效的借鉴公共管理的发展前提，保证公共管理发展能够实现进一步的创新管理和发展。本文针对公共管理和工商管理差异的分析，从根本上对于公共管理和工商管理之间的区别进行有效的分析，通过有效异同点的比较分析能够进一步实现对两者的科学化比较分析。
参考文献
[1]陈荣富.试论公共管理与工商管理的区别[J].商业经济与管理,2003,04:28-31.
[2]董建新.论公共管理与工商管理的区别[J].暨南学报(哲学社会科学版),2003,03:64-68.
[3]漆圆方.论公共管理和工商管理的区别和联系[J].现代经济信息,2015,24:109.
（西南政法大学行政法学院，重庆401 120）
摘 要：“大数据时代”公民个人信息隐私作为隐私权范畴之一，“溢出”传统“私域”而向“公域”延伸。这种延伸使传统的私法保护模式陷入困境，同时也意味着公法介入保护公民个人信息隐私成为发展之必然。公民个人信息隐私横跨“公私”两大领域的这种“复合性”事实，使公私法“整合”保护模式成为“大数据时代”公民个人信息隐私法律保护发展的应然选择。
关键词 ：大数据时代；个人信息隐私；公法；私法；整合保护
中图分类号：DF49
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）05-0063-09
收稿日期：2015 -01-09 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年4月8日数字出版，全球发行
作者简介：王学辉（1965 -），男，四川南充人，西南政法大学行政法学院教授，博士生导师，研究方向：行政法与行政诉讼法学；赵 昕（1981-），女，四川遂宁人，西南政法大学宪法与行政法专业201 1级博士研究生，西华师范大学管理学院副教授，研究方向：行政法与行政诉除法学，公共行政学。
20世纪中期以来，随着计算机、网络等相关技术的成熟与发展，信息存储和处理能力不断增强，在人们生活中充斥着海量的数据，标志现代社会进入依赖网络信息系统的“大数据（Big Data）时代”。所谓“大数据”是基于海量、多样化的数据集合，通过云计算的数据处理与应用模式，快速获取、处理、分析等手段形成的智力资源和知识服务能力。一般来说，大数据具有数据规模大（Volume）、数据种类多（Variet）、处理速度快（Velocity）、价值密度低（ Value）等基本特征。在“大数据时代”，公民个人信息隐私已从传统法律界分“隐私权”的“私域”中“溢出”，并向“公域”延伸，从而成为横跨“公私两域”的“复合性”权利。而因袭传统的私法保护模式已不能适应时展。面对“大数据时代”公民个人信息隐私权保护的诉求，厘清隐私权范畴，重新审视私法对隐私权的保护，推动公法介入公民个人信息隐私权保护，建构适合“大数据时代”的公民个人信息隐私权保护的法律模式具有重要意义。
一、隐私权“私域溢出”：私法保护之困境
隐私权概念自确立之日起，即被视为一种绝对的“自治权”，即“不受别人干涉的权利”，“个人自治”也成为隐私权的价值与目的。在我国，有学者认为，“隐私权是自然人对于私人信息的自我控制，不被非法利用，私人事务自主支配，不受侵扰和私人活动自主决定，不受侵犯秘密的自由权，即隐私权是私人生活自由权”。由于隐私常常与“私人”、“私生活”之类的概念连在一起，所以，在很长时间被作为与公权力、公益无正面关联的私法性权利。正如王利明教授将隐私权定义为“自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。”。
自19世纪中期以来，西方各国对隐私权确立了私法保护模式，其深刻原因主要是对发达的市民社会作出回应。因为，近代资产阶级政治制度的确立，为市民社会的自治发展提供了条件，而近代宪法将“私域”自由归还了市民社会。在国家治理的理念上，资产阶级倡导“最小政府即最好政府”，公权力被严格控制在狭小的“公域”。这样，市民社会“私域”就没有受到公权力广泛介入和侵扰。同时，在市民社会内部，各成员的个性张扬与权利行使，由此引发的平等主体间的权利争议与纠纷，以私法予以解决也具有合理性。因此，私法保护的价值在市民社会“私域”中得以充分展示，这也体现了私法自治与权利保护的契合性特征。
“隐私”在一定程度上确属“私域”，“自主决定”、“自我控制”为“私域”权利主体意志表达的特点。公民个人信息隐私作为传统“隐私权”的延伸，自然属于私法性权利。同时，它作为权利人直接支配的标的，也具有排他性。这意味着公民个人信息隐私有正向性与负向性。正向性在于权利者可以直接支配与自己相关的信息，而无需他人行为介入；负向性在于私权利者有权禁止他人妨碍其对自己相关信息的支配，即有排他性。此其一。其二，公民个人信息隐私体现为权利人自治，强调权利者对权利的占有、使用、处分、收益。这即凸显了私权性。其三，在保护方式上，英美法系国家以侵权保护为主；而大陆法系国家，以德国为代表则将隐私权界定为人格权，以民法典对之进行保护；而在我国，宪法对隐私权的保护没有直接性规定，一般认为其间接体现于宪法对公民的人格尊严、住宅以及通信自由和通信秘密的保护中，足见也是以私法保护为主。
上述理由，显而易见是基于传统“隐私权”的定义，而此逻辑演绎中忽视了一个最基本的问题，即传统“隐私权”的定义是否准确涵盖公民个人信息隐私权的范畴？在“大数据时代”公民个人信息隐私权保护完全沿袭传统私法保护模式合适吗？笔者对此持否定态度。其主要理由在于，“大数据时代”公民个人信息隐私的私人性减弱，而其社会性与公共性增强，这意味着个人信息隐私权从“私域”中“溢出”，由此引发私法规范与现实状态的不和谐。
传统观点将隐私权看作一种支配权，强调这种权利享有者对自己相关信息的支配性，不需要他人的介入，具有排他性。但是，现实中隐私权并非仅有支配性特征，还具有社会性和公共性特征。人的社会性决定其在社会中生存，必然与外界有着各种交往，在这些交往过程中，某些事态、关系、信息因其具备特殊性质，成为现代人珍视的隐私。所以，隐私除了具备个人性外，也具备很强的社会性。在以网络通讯为标志的“大数据时代”，人的交往更为频繁，信息的传递更快捷，隐私的社会性也就愈发突显。因此，一种绝对独立的隐私在现实世界是不可能存在的。
传统私法理念基于人的理性、强大一面，而强调人的自治，而现代私法理念却认为尽管人存在理性的一面，而其力量是弱小的，生存在现代社会需要依靠他人，尤其在发展中需要政府提供“生存照顾”。显然，个体人的支配能力大为降低。随着“行政国家”的兴起，公权力膨胀与扩张并大肆介入“私域”。在“大数据时代”大量的个人信息为国家与政府所掌控，个人信息隐私权的保护自然涉及国家与政府或其他人对这些信息是否有权获取、怎样获取问题。也即是说，公民与国家的关系决定了公民个人不可能完全支配自己的信息。传统“隐私权”的支配性观点，与“大数据时代”公民个人信息隐私权的现实尴尬，对传统“隐私权”定义提出了异议。因此，片面地强调支配私权的标的，公民个人信息隐私将受到很大的限制，其隐私权在法律体系中的地位也将受到很大的伤害。
从保护方式看，传统的私法观点一般将隐私作为个体人自治的范畴，国家与政府对隐私权的保护只负有消极义务。但是，在“大数据时代”，公民个人信息隐私不再是绝对的自治，国家与政府乃至非政府公共组织不仅负有消极的义务，而且还负有积极地运用适当的手段保护公民个人信息隐私，防止他人对其侵害的义务。尤其在大数据时代，网络的工具性改变了传统的管理方式，人们生活对其依存愈来愈强的情况下，利用信息和数据将会创造巨大价值，一旦这类技术工具被滥用，就会给公民个人信息隐私安全造成严重威胁。因此，若停滞在国家与政府的消极义务观上，完全沿袭传统的私法保护模式，这均不利于大数据时代公民个人信息隐私权的保护。
综上所述，“大数据时代”公民个人信息隐私权从“私域”已经“溢出”，不再是一种绝对的“自治权”，也不完全就是一个人“不受别人干预的权利”。“大数据时代”公民个人信息隐私权的实际状态突破传统隐私权范畴，改变了隐私权的“私性”与“私法保护”的“绝对性”。因此，在传统“私法保护”的基础上，建构另外的法律保护模式，是“大数据时代”公民个人信息隐私权法律保护的呼唤。
二、个人信息隐私权之“公域延伸”：公法介入保护之必然
面对科技发展，网络技术成熟，公民个人对自己信息的自我支配能力逐渐减弱。政府为了适应现代管理与公共服务的需要，要搜集、使用公民个人大量的相关信息，而基于国家安全需要，政府加强了对网络信息系统的监控。因此，在“大数据时代”，公民个人信息在许多情况下，都为公权力所掌控，公民个人几乎不能支配这些含隐私的信息。由此，公民个人信息隐私由“私人问题”成为丫“公共问题”。面对个人信息隐私权之“公域”延伸，公法介入公民个人信息隐私即为必然。
公法如何规制与约束公权力行使，防止其滥用，以规避其侵犯公民个人信息隐私权，这是一个迫切而又重要的一个法制建设内容。首先，国家对公民个人信息隐私权负有积极的义务。美国著名学者罗纳德，德沃金在《生命的主权》中谈到：“人人有权享有尊严”=。隐私权的产生是因为人有被尊重之需要，尊重隐私权即尊重人性之需要。人的需要是分层次的（马斯洛的理论），最基本分类即为生存的需要和精神的需要，而被尊重即为精神需要的一种=。
德国在1983年人口普查案中，认为个人信息是对个人生活事实的记载，是对自然人的“人格图像”的勾画，是人的尊严的一部分。个人隐私的不受侵犯是人格尊严的重要体现，与私生活相关的隐私，都与人格尊严密切相关，如果隐私不受保护，将严重损害个人人格尊严=。个人信息隐私权所表达的是信息所有者对自己信息的自主支配，自己的信息不被他人擅自收集、使用，从而在精神上得到被尊重的满足，维护个人的人性尊严。同时，隐私权作为人的一种权利，而权利之本即为利益，当这种利益具有基本性与重要性时即上升为宪法上的基本权利。因此，作为一种与人格尊严相联系的基本权利，一切国家机关都必须予以尊重，这是宪法的一项基本原则。
国际人权法对此也做出了相应之规定。《世界人权宣言》的序言指出：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认乃是世界自由、正义与和平的基础”，其第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条也做出相同之规定。《儿童权利公约》第16条也规定了“儿童隐私权”之保护。1950年《欧洲人权公约》第8条“维护隐私和家庭生活的权利”第1款规定：“人人都有维护其隐私、家庭生活、居所和通信的权利”①。
虽然国际社会发展不平衡，对公民个人信息隐私权之公法保护在各国之国内法保护上存有差异，但作为一项基本人权，国家要对其进行尊重与保护，这一点是相同的。因此，对公民个人信息隐私权的公法保护，既是《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约缔约国的义务，也是这些国家制定国内法保护之依据。公民个人信息隐私权的公法保护就是要求国家公权力要尊重人性情感利益的需求，维护人的尊严，尊重个人信息的自我支配，不随意侵扰和剥夺个人的隐私权。从公法视野促进国家履行对公民个人信息隐私保护的积极义务，这也是“大数据时代”的要求。
第二，“行政国家”的出现，政府公权力膨胀与扩张，公权力侵害公民个人信息隐私权机率的增长，加大了公法保护的迫切性。传统隐私权的私法保护是近代自由资本主义时期的产物。在“管得最少的政府就是最好的政府”的警察国家，政府扮演“守夜人”角色，公权力较少介入私人领域，市民社会得以充分自治。而随着政府角色变化，公权力的膨胀与扩张，不断挤压私权利空间。在这种情况下，仅对隐私权进行“私法保护”，显然就不适时务了。随着福利国家的到来，秩序行政向给付行政的转变，政府公权力拓展到医疗、教育、住房、社会保障等领域。信息化、网络化使公民个人信息隐私进一步从私域延伸到公域。政府建构公民个人信息数据库，大量的个人信息如户籍资料、通讯信息、疾病信息、信用信息等都被录入到政府数据库中，政府成为影响个人信息最大的主体。以往，政府对公民信息的获取大多源于公民自己提供，但在大数据时代，政府掌握个人信息的途径增多，通过监控和信息的累积，公民的各种信息可能在不知不觉间就被政府所掌控。而且这些信息不仅是数量不断地增加，通过整合、加工，其运用价值也大幅度提高。因此，电子政务的兴起，网络数字化的管理，政府能高效便捷地对完成公共事务的管理任务。但是，政府在公共服务过程中搜集、使用的相关信息，因自身原因可能导致侵犯公民个人信息隐私。简言之，由于公民个人信息的公用化，公民个人信息隐私权面临着来自公权力的侵犯，在大数据时代侵犯隐私的潜在危险也随之提高。公权力越强大，公民个人权利与之抗衡的能力就愈显单薄，因此，规制公权力同时保护私权利，催生公法的介入。
其三，公民个人信息隐私权的公法保护是对公权力运作的规范，对国家权力运行的监督，也是建构有限政府的需要。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，直到遇有界限的地方才会停止”。权力因权利的让渡而自诞生之日起就有着扩张的本能，存在被滥用的风险，因此，权力对权利的侵犯永无休止。在“私域”与“公域”界分发生变化的情况下，公权力介入社会公共生活的各个方面，打破了“风能进，雨能进，国王不能进”的法谚。这个事实有合理性的一面，但是，个人权利的弱势无法改变公权力的侵犯。宪法、行政法等公法的任务就是要约束公权力行使，合理界定国家与公民社会的边界，确保私人领域的自由。从对抗国家权力的角度出发，个人信息隐私权的公法保护就是要给予个人自治的空间，这种自治即为保护个人信息的自决权。基于公共利益的需要，政府可以通过合法途径获取和利用个人信息，但前提必须是个人能够控制自己的隐私。同时，为了保护个人信息隐私，公法要为政府设定相应的约束机制。因为公法的本质不是为了保障公权力，而是要控制公权力，因此，对个人信息的公法保护所强调的也是如何限制公权力。宪法设定了公民的基本权利，将隐私权纳入其中也就是给隐私权划出一个独立的自主空间，在这个空间里要保持个体的独立，公权力的运行就必须规范，对个人私事要保持克制的态度。在实践中，宪法内容许多抽象性给适用带来不便，因此，对个人信息隐私权的保护就需要更具技术性、实践性的“动态宪法”——行政法，将公民宪法上的基本权利转化为行政法上的具体权利予以落实。另外，对公民个人信息的公法保护还要建立当个人信息隐私受到侵犯时的救济途径。“无救济即无权利”，没有救济，权利就是一纸空文。因此，公法应当为公民提供因公权力之不当使用而侵犯公民个人信息隐私权的救济途径，否则，公民个人隐私权的法律保护只停留于形式，不具有适用性。
第四，平衡公益与个人隐私利益，需要公法介入。法哲学家博登海默认为：“法律的主要作用之一就是调整及调和各种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”公权力行使之目的在于完成具有公益性质之行政目标，而运用公法对个人信息隐私权之保护是为了对抗公权力对个人隐私权之侵犯，因此，这势必就造成政府所要通过公权力实现公益与个人之隐私利益二者间所出现的冲突。过多强调个人信息隐私权的公法保护可能会导致政府不能履行某些正常的公共管理职能，公益也无法实现；而过多重视公益之实现，可能导致公权力打着公益的旗号肆意侵害公民个人信息隐私权。因此，公法调整公共利益与个人利益之间关系的价值取向在于对二者进行平等保护，妥善解决二者的冲突，使之处于平衡状态。
综上所述，由于“大数据时代”公民个人信息隐私的社会性和公共性，“隐私”保护已成为一个普遍关注的公共性问题。在公共决策视野中，若继续扼守传统私法调整的法律原则，无视私法保护所表现出的局限性，则不利于这一公共性问题的解决。在纯私法保护模式不能满足“大数据时代”需求的情况下，“公法捕获”即有其必然性。
三、隐私“复合性”：公私法整合保护模式之发展
个人信息隐私具有横跨“公私两域”复合性①之特征，这说明在“大数据时代”，发达的信息技术使私人事务与公共事务的联系与交叉更加紧密，推进了公私合一混合管理模式的形成。随着国际化和市场化的进一步发展，政府管理难度和复杂性增加，政府与社会、公与私的观念逐渐更新，公私合作已经成为必然需求和总体趋势。公私合作在一个现代的国家中，虽然不是全部内容，但是它却是不可逆转的一个现象。这就使公法原理和私法原理支配的权力行政和非权力行政两个领域论述的制度基础丧失殆尽。而公法与私法的区分，也只是相对的，并不存在绝对的分界线。现代信息技术的公私合作关系直接导致公法与私法在功能、调整对象乃至规制方法等方面的汇合和借鉴。为实现政府行政任务之目的，公法也采用了私法手段，其突出表现即为行政私法行为，这体现了公私法的融合，同时也不可避免地会受到公法与私法两种不同性质的法律调整。
从另一个层面看，公民个人信息隐私虽然是当事人的私益，但是在某种情形下关涉到公益，诸如国家安全等。这也就需要法律平衡公益与私益之间的关系。然而，公益与私益尽管都是利益范畴中的一种特殊利益，且均有一般利益特征，但是区别也是十分明显的。公益范围界在公域，为满足整个社会生存、享有、发展所需要的资源和条件，不仅具有主观的需求性，而且本身还有合法性与正当性。而私益则界在私域内，为满足私人即社会个体或组织的生成、享有、发展所需要的资源和条件。虽然私益也有主观需求性，需求本身也有合法性、正当性之特点，但是毕竟为两种对立领域的利益，因而在性质上相悖。由于公益是公域内的利益，不是满足具体个体与组织的需求，而是满足社会的公共需求，所以，公益所涵盖的资源与条件往往同公共事务和公共产品相联系，成为政治国家的公共目标价值诉求。但是，公域与私域的分界随着社会发展而逐渐清晰，并且重合交叉，因此，公益与私益又具有交融性。也即是说，公益是普遍性私益的集合，诉求公益同时也在维护或保障私益。有时诉求私益也与公益具有一致性，但也不能因此而要求私益诉求必须符合公益，二者毕竟是两个相对立的利益范畴。私益与公益的对立与冲突的存在，需要一种特殊法律规范，使公益诉求不侵犯私益，私益诉求也不侵犯公益，从而使公益与私益的实现保持一种平衡。因此，公私法整合也是“大数据时代”公民个人信息隐私权保护的模式选择。
法国学者沃林认为“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并且以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内，事实上，并非所有这些关系都由公法来调整，它仅调整公共结构在行使其命令权时的那些关系。”这即是说，公法与私法分别在各自调整领域都存在局限性，因而实现公法与私法的互补是“大数据时代”保障公民个人信息隐私权的需要。私法虽然是市场经济秩序的基础性法律，但是私法本身也有渚多法律盲点，主要表现在：注重抽象的人格平等，而无法解决“大数据时代”对公民个人信息隐私的侵权行为。信息社会中网络传播、数据存储技术飞速发展，公民个人的隐私资料随时可能被搜集利用传播，其本人难以防范，同时也可能一不小心会侵害他人的隐私。因为，人的生活每天都在通过网络、报刊、电视、广播等不同的途径了解他人的事件，甚至通过网络平台传播他人事件，而媒体为了满足人的这种窥视他人信息兴趣，就会大量搜集、传播此类信息，政府公共管理与公共服务过程也不乏涉及到公民个人信息隐私。因此私法不可能单独实现对公民个人信息隐私权的保护。同时，公民个人作为民事权利主体与政府作为公权力代表的行政主体不平等性，使公民个人权利行使自由、意思自治在占优势地位的公权力运行中而成为附属，强势的公权方挤压弱势的私权方，并还有着堂而皇之借口，而过错责任是以受害公民个人利益牺牲为代价。也即是说，将以公民个人利益的牺牲，方能换取对公权方的责任追究。
私法只能在微观私域对公民个人信息隐私作有限的法律保护，这就需要从私法的外部寻求补充。公法介入公民个人信息隐私保护，从实质上说就是弥补私法保护之不足。但“大数据时代”政府在信息管理方面的失灵，而这种失灵的危害远比市场失灵严重，衍生出公法对公民个人信息隐私权保护的缺陷性。因此，面对兼具公法与私法性质特点的隐私侵权行为，公法与私法各自都须规避调整劣势，充分发挥两者互补之优点，从而对公民个人信息隐私侵权行为建构一个“公法与私法合作保护模式”，以便从实体、程序以及救济方面更好地约束此类侵权行为发生，这样才能满足“大数据时代”公民个人信息隐私权保护的需求。
“大数据时代”，公私法整合保护公民个人信息隐私权，有以下几点法律思考：
其一，公法介入公民个人信息隐私权保护，并非要否定传统的“私法保护”模式。应当说，在公民个人信息隐私权的保护中，传统私法保护在权利对抗权利中产生了重要的实际效果，但是在国家从“警察行政”（秩序行政）扮演“守夜人”的消极角色转向“给付行政”提供“生存照顾”的积极角色的过程中，公权力不断膨胀与扩张，私权利不断地被公权力挤压，“私域”空间愈来愈狭小之时，权利对抗权力却是十分贫弱的。这说明，私法在保护公民个人信息隐私权时不能有效抵御公权力的侵害，若扼守单一的私法保护则显然不识时务。尽管隐私权的“私性”与“私法保护”的“绝对性”逐渐消逝，而公民个人信息隐私权所含的“私性”并非改变，以私法保护为基础也不可动摇。但是，这并非就满足“大数据时代”的需求，因此，探索私法公法化是顺应时代的回应。
其二，隐私权的人宪保护，是公法保护的核心。“宪法权利是个人持有的抵制政府侵犯、限制与约束政府各机构的一种权利。”从宪法对抗公权力保护权利的属性看隐私权的宪法保护具有必要性。从对抗公权力的角度出发，隐私权的公法保护要求给个人留出充分的个人自治的空间。个人自治是一种个人自由权意义上的价值，它以人格尊严为终极价值目标，然而却不会自动在人格尊严价值中实现，因此，需要在公民对抗公权力的基本权利保护别设定[。
在“大数据时代”，侵犯公民个人信息隐私既存在于私域，也存在于公域，“隐私权直到从侵权法移居到宪法领域之后，才显示出了它全面扩张的力量”。因此，面对来自公权力的侵害，隐私权的入宪保护则极为重要。然而，隐私权的人宪保护在西方国家只是间接的，以美国为例，联邦宪法就此事实上没有直接作出规定，而只是宪法修正案第四条这样规定：“保障身体、住所、书类及所有物之案例及不受不合理之逮捕、搜查或扣押之权利，不得予以侵害”。个人享有不受无理搜查、扣押的权利和反对自证其罪的权利，这种间接规定以宪法该条款作为保护个人信息隐私权免受侵害的法律依据尚有欠缺。因此，大法官创立的“权利伴影”理论通过判例而将隐私权解释为宪法保护的权利内容，弥补了宪法对隐私权未作明确规定的局限。德国1949年基本法第10条规定了“邮政与通讯隐私”，而这种规定显然范围狭窄。但是，德国基本法第2条第1项，即“在不侵害他人权利且不违背宪法秩序与善良风俗的范围内，任何人均享有自由发展其人格的权利”，这即导入对“私域”的保护。应当说，德国宪法不是通过明确的条款或具体判例实现对隐私权的保护，而是在二战后通过宪法条款中的“人性尊严”而衍生出隐私保护。
“人性尊严”本质回应的是“人之所以为人”的命题，而“人性尊严”之基本要义则以人为目的，而不作为客体，人享有对自身信息处理和支配权利，国家公权力必须予以尊重并且受到限制。“人性尊严”入宪，使公民享有个人信息隐私权而有了宪法根据。但无论怎么说，美国的公法保护路径，抑或是德国个人信息自决权的公法保护路径，首先寻求的是宪法规范，尤其是宪法对国家公权力的规范，这已成为两国的基本做法。“大数据”的到来，政府对个人信息的治理能力日渐突出，个人信息隐私的公法保护必要性随之加大，因此隐私权入宪的正当性根据在于尊重个人自主性及维护人性尊严的需要。
其三，行政法纲纲公法对公民个人信息隐私权的保护。宪法作为国家根本法，从静态对公民权利做出规定，而对公权力也主要作出原则性规范。而作为“动态宪法”的行政法，则是对宪法原则的具体落实，因此，公权力介入私人领域，主要是通过行政法具体设定公权力运行范围，同时为社会个体与组织的自治的权利实施具体保护。因此，行政法在“大数据时代”担纲着公法对公民个人信息隐私权的保护。但是，传统行政法主要通过规范与控制公权力而实现对作为相对人的公民的权利保护，其内容与范围基本上囿于公域，这不能适应“大数据时代”公私合作的需要，因此，探索公法私法化即行政私法行为也是顺应时代而作出的有效回应。
其四，公私法整合保护遵循的原则。在“大数据时代”，非法获取网络私人信息、非法使用网络私人数据（在网络上非法披露私人数据或进行非法交易），严重侵犯隐私权。“网络私人领域是公民在网络上隐私的‘住宅’”，对网络隐私权的侵犯会“严重地扰乱人们网络私人空间的安宁和独处。”公民个人信息隐私权已经成为国际社会广泛认可和保护的一项基本权利，但是，在网络环境下公私法整合保护也面临着“公域”与“私域”交叉中许多具体问题，如公民个人信息隐私权与网络言论自由权二者交叉、相互冲突，在法律保护上涉及如何选择，这可以说是一个困扰法律界两难的问题。笔者认为，公民个人信息隐私权与网络自由二者权利属性虽有不同，但都是公民的基本权利，二者之价值不能简单地以“权重”衡量，因此，在涉及到两个法治维度时，法律保障公民的网络自由，同时也要考量其隐私权保护。也即是说，为了保护公民个人信息隐私权不受侵犯，对网络言论自由也要作出一些限制。从各国的法律实践来看，在保护与限制之间须遵循两个原则：一是公益原则，即在必要时，为了公益的需要而限制私益，例如基于公益的考量，而禁止在网络上歧视少数族群、分裂国家等言论。反映在司法实践中，限制隐私权保护范围一个重要理由，即隐私权让位于公益。也即是说权利人在行使权利时不得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界限和范围。在“大数据时代”，网络通迅技术推动信息社会的发展，网络通迅对社会进步的意义明显，各种网络业务须符合公益的需要。但是，按照公益高于私益、个人利益让位于公益的原则，网络自由的诉求就得不到法律的保护。我国《民法通则》第7条，禁止权利滥用，即为现行法律对公民个人权利行使的一般性限制。二是比例原则，即在处理权利冲突时，须根据个案具体情况，而对两者利益大小作出评价，然后再做取舍，或者对某项权利作出合理的限制。具体说，在隐私权与网络言论自由权之间，如果任由网络言论无限制地发展，民主共和制度则将难以继续运行，规范网络言论，则旨在维护民主程序和宪法秩序[16]。那么，保护隐私而限制网络言论自由，则可能更加促进言论自由。因此，在涉及到两个法治维度时，选择比例原则无疑具有正当性，这也是平衡权利冲突的一种重要选择。
参考文献：
[1]史卫民．大数据时代个人信息保护的现实困境与路径选择[J]．情报杂志，201 3，（12）：155.
[2] Warren and Brandies: The Right to Privacy, Harvard Law Review, Vol. IV, December 15,1890,N05:93.
[3]杨立新．人格法[M]．中国法制出版社，2006. 304．
[4]王利明．人格权法新论[M]．吉林人民出版社，1994. 211.
[5][美]罗纳德·德沃金．生命的主权[M]．纽约：哈珀柯林斯出版社，1993. 154.
[6][美]马斯洛，许金声，等译．动机与人格[M]．北京：华夏出版社，1987. 22.
[7]王泽鉴．人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇·上[J]．比较法研究，2008，（6）：32．
[8]孟德斯鸠．论法的精神·上册[M]．商务印书馆，1961. 154.
[9]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．中国政法大学出版社，1999. 20．
[10]杨建顺．日本行政法通论[M]．中国法制出版社，1998. 173．
[11]孙国华，杨思斌，公私法的划分与法的内在结构[J]．法制与社会发展，2004，（4）：27．
[12]郑贤君，试论宪法权利[EB/OL]http：// xianf´a．net.
[13]王秀哲．论个人隐私权的行政法保护[J]．行政法学研究，2006，（2）：46．
[14][美]玛丽·安·格伦顿，周威译，权利话语——穷途末路的政治言辞[M]．北京大学出版社，2006.7．
[15]梁燕，网络隐私保护的必要性[J]．广州广播电视大学学报，2009，（1）：47．