时间：2023-07-21 17:27:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇非法集资和民间借贷的区别，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：民间融资；非法集资；监管缺乏；制度缺陷
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）01-0188-03
一、引言
当前非法集资犯罪（文章所研究的非法集资犯罪是一种经济犯罪的类型，而非一个单一的刑法罪名，具体而言，涵括刑法所规制的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，以及擅自发行股票、公司、食业债券罪。除非有特殊说明，文章接下来的行文叙述.所使用的“非法集资犯罪”一词均是指“非法集资类犯罪”）事件多发，受害群体广泛，严重影响了金融秩序的稳定，危害一方社会安定，集资犯罪的后续危害成为了严重群众性事件突发的重要导火索。无论是在经济发达且民间资本活跃的沿海地区，还是在经济落后的中西部地区，均可发现非法集资犯罪的踪迹。随着经济危机的发展和我国经济体制改革的进一步深入，中小食业融资网境的进二步加剧，非法集资类犯罪出现了演越烈的趋势，实有必要对此类犯罪的深层社会体制因素予以探析，以便更好地治理此类金融犯罪，还金融市场一片宁静，给投资者一份安心。虽然“犯罪是种复杂的社会现象，它的产生是种复杂的过程，是各种社会现象纵横交错互相作用的结果”。但鉴于非法集资犯罪作为特殊性的经济犯罪，社会政治因素对于该类犯罪的直接性推动作用，以及探析该类犯罪的社会经济因素对于治理此类犯罪所具有的重大意义所在，本文对于非法集资犯罪的成因，主要从以下几个方面的社会经济因素层面进行分析。
二、非法集资犯罪的内在成因探析
非法集资犯罪作为目前金融领域十分活跃的经济犯罪类型，是我国的社会经济发展的必然产物，也是我国当前的金融领域发展不成熟的必然体现。从理论上而言，虽然经济犯罪是社会各种政治经济因素相互作用的产物，但无论何类犯罪均有主导该类犯罪发生的内外在因素存在。就非法集资犯罪而言，社会主义金融市场的发育不成熟是此类犯罪频发的内在主导因素.在这一主导因素之下，形成促使非法集资犯罪现实化的一体两面性内在诱因。即一方面，现有的金融市场不能满足民营经济发展带来的巨大融资需求，导致资本市场因融资需要形成了颇具活力的民间借贷市场，为民间融资的妖魔化发展提供了资本驱动力。另一方面，现有金融体制下的资本增值渠道难以满足大量的民间闲散资金的投资增值需求，给民间借贷市场注入了大量的民间游资。
（一）民营经济发展的融资需求推动了民间融资的妖魔化发展
就当前的社会情势而言，中小企业对民间资本融入的迫切期望和依靠是民间集资需求旺盛的集中体现，也正是这一集中需求推动了民间集资的妖魔化发展，为非法集资分子浑水摸鱼提供了进行非法集资犯罪的广阔天地。从理论上而言，对民间集资需求和发展并不必然导致非法集资犯罪的出现，然而在民间集资实践过程中，出现了诸多新兴的集资模式和投资模式，这些模式不同于传统的高利贷模式，最终发展为非法集资犯罪现象，而中小企业发展进程之中的融资困难正是推动非法集资犯罪迅猛发展的主要驱动力。近年来，国家为了经济发展模式的转型所进行的宏观经济结构调整，所带来的中小企业融资闲难现实化了诸多潜在的非法集资犯罪。这种犯罪发展与社会政策调整密切相关的联系体现在如下两个方面。
一方面，当前国家宏观的金融调控政策和中小企业自身的不足加剧了中小企业融资困难，为民间资本的流动提供了强大后劲。国家为加强对经济发展的宏观调控，加快中小企业的经济转型或发展结构提升，从宏观金融领域，严格限制了国有大中型银行对中小企业的金融放贷量和可放贷条件，积极引导金融市场的资金朝国家预期的经济规划领域流动。同时商业银行出于对放贷风险和经营利润的考虑，提高了对中小企业放贷条件和放贷金融限制。而多数中小企业存在内部的风险控制机制和财务管理制度不健全，企业规模小、经营风险大，可盈利收入有限、自身的发展前景和发展方向不乐观等因素严重影响了企业的融资信用和担保能力。可以说国家在金融领域的宏观经济调控政策变化、商业银行的信贷政策调整，以及中小企业自身的不足加剧了中小企业融资的困难。
另一方面，中小企业融资的困难为经济发达地区或欠发达区域的民间集资注入了强劲的动力，也给非法集资犯罪的发生提供了广泛的作案领域。中小企业的发展带来的融资需求直接推动了非法集资犯罪的产生，为解决企业发展过程之中的资金需求紧张问题，许多中小企业主不得不在从获取银行贷款的路径之外，另寻它径。然而中小企业融资困难带来的巨大资金需求为正当的民间融资和非法集资均提供了良机。中小企业融资困难带来了巨大的民间资本需求市场，给民间资本的增值提供了机会的同时，也给集资犯罪行为人提供了难得的犯罪机会。由于目前国家对民间集资的监管滞后，以及正当的民间融资与非法集资之间界限不明，导致民间集资成为了一个法律调控的灰色地带，这一领域成为了鱼龙？昆杂的行业。这种局面的混杂为部分行为人以正当民间集资之名，行非法集资之实，骗取集资对象财物，获得有效掩护提供了难得的机会，法律调控的部分空白和民间集资领域的混乱大大降低了犯罪被发现的机会成本，同时也致使集资行为的规模效应不断扩展。另一方面，由于正常的集资渠道有限性或者对集资款项的投资失误导致诸多正当的民间集资最终发展演变为非法集资。为获取集资对象的信任或扩大集资影响力，许多集资主体或集资企业不得不进行虚假的盈利宣传和做出虚假的定期回报承诺。但是一旦集资款项的投资或运营收益难以实现集资初期的预期期望，便会形成资金的亏空。具体而言，集资款项正常收益低于预期收益或集资款项的后续投资失误均会导致集资款项的流失，形成集资亏空。而为了弥补亏空和延续集资的神话，集资主体不得不继续进行集资或欺骗性融资。在此情境下，集资的雪球也就越滚越大，集资规模也日趋庞大，集资主体也越难以自拔，早期的集资许诺，便难以实现，最终资金链断裂，正当的民间集资也演变为非法集资。
（二）民间资本增值渠道的匮乏催生了非法集资的异化发展
目前可供民间资本投资增值渠道的有限性导致大量民间游资进人民间借贷领域，推动了民间集资市场的兴旺，然而民间集资的混乱迷离导致了民间集资过程中非法集资犯罪频发。虽然目前的民间集资市场非法集资现象频发，无数集资对象被骗严重，但依旧有着许多的后继者继续加入民间集资领域，这种现象的出现源于目前适合民间闲散资金的投资市场缺乏，在资本增值这一内在动力的推动下，资金拥有者急需对外投资增值，而忽视了对投资风险的充分估计，给非法集资犯罪提供了便利，因投资渠道的匮乏对非法集资犯罪所产生的内在驱动主要体现在以下两个方面。一方面，大量民间闲散资金的存在所产生的强烈投资需求，以及适合民间资本融入的投资渠道和投资方式的有限性，共同促进了民间集资的兴旺。民间集资所具有的投资周期短，回报率较高，投资风险的不明显性，为民间集资和民营经济的发展提供了不懈动力。随着社会经济的发展，人们的收入得到了迅速增长，不同阶层的民众拥有了数额不等的闲散资金，形成了一个巨大的民间资本市场，资本的逐利性促使这一市场的资本急需进行增值性投资。而通过目前市面上正常运营的理财产品和金融工具进行投资又难以实现民间资本拥有者的预期资本投资需求。这些投资方式和可选择的理财产品和金融工具，要么虽然投资收益较高，但投资风险大，不适合小额的民间资本投资；要么投资风险小，但预期收益低，难以满足投资者的资本增值期望。相比而言，通过民间借贷形式将自有资金流动出去，既可以实现短时间内的资本增值，也可以灵活使用资金。特别是将自有资金通过民间借贷形式投资可以在短时间内获取较高的资本增值，是民间集资经久不衰的真正动力所在，为大多数投资主体所看重。另一方面，民间集资渠道的不规范性和自我缺陷为不法犯罪群体所利用，积极进行违法犯罪活动。相比于正常途径的融资渠道，利用民间融资渠道获取资金，融资主体融资项目的真实性、所融取资金的使用方向和后续监管均无有效主体进行管理和监督，这一便利为犯罪分子所利用。许多非法集资犯罪的犯罪行为人正是利用民间资本的灵活流动性和集资对象的盲目投机或短期获益的心理，忽视了资金归还的可能性，进而利用虚假宣传或虚假包装，进行集资诈骗。
三、非法集资犯罪形成的外在因素
（一）金融监管部门缺乏对民间集资过程的有效监管
目前我国的金融监管体制的不足是民间借贷出现妖魔化发展，最终走向大规模非法集资的重要外因。当然这种金融监管的不足源于金融监管实践领域缺乏有效区分民间集资和非法集资的实践操作规范；非法集资模式不断推陈出新；监管实践之中针对民间集资和非法集资的金融监管手段滞后，这一系列因素共同导致了民间集资市场的秩序混乱和金融监管力度的不足。
首先，目前我国的金融监管法律法规难以准界定非法集资与合法的民间集资之间的界限，为非法集资的形成和特大提供了合法的庇护外衣。就金融监管领域而言，对非法集资最具有实用性的界定是中国人民银行所做的一个界定，该定义指出：“非法集资是指单位或者个人未按照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”（中国人民银行：《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号））该定义明确强调对于社会经济主体的对外集资行为必须按照法定程序经相关部门批准，否则均为非法集资，但是对于正当的民间借贷，目前并未有法律法规予以明确禁止。因为正当的民间集资活动均是特定主体之间进行的资金短期拆借，当然很多时候这种资金的短期拆借以支付出借人特定数额的利息为前提，严格而言，不是非法集资活动，不为法律所严格限制。而诸多现实的非法集资犯罪在集资雪球的形成早期，集资者为了获取集资名声，吸收更多的集资户，多半以正当的民间借贷的形式出现，集资主体按时按期归还集资款项；只是发展到集资后期，集资的规模效应和亏空越来越大，非法集资者为维持集资神话不得不继续集资下去，最终越陷越深，而不能自拔。可以说由于法律对合法民间借贷的允许，以及合法民间借贷与非法集资之间的易混淆性，以及非法集资以合法民间借贷的外衣出现，导致现有的法律法规无法在实践之中有效发挥对正当民间借贷与非法集资犯罪的区分界定作用。
其次，金融监管部门对民间集资和非法集资的监管不力，放纵了非法集资的发展壮大。这种监管不力，主要归因于现有的金融监管制度的建设不足和权力腐败的介入。一方面，源于目前的金融监管法律法规虽然对于非法集资活动有刚性的法律法规规制，但是缺乏具体的操作规范，在监管实践之中难以准确将非法集资活动从民间借贷市场区别出来，早期的非法集资活动，集资规模较小，不存在多大的资金亏空，集资主体又多以特定的经济实体形式存在，有归还资金的可能性，很难将其从正当的民间借贷之中区分出来。另一方面，部分政府官员和银行内部职员参与非法集资，共享集资收益，大大削弱了相关监管部门的监管作用。无论是从已经查获的湖南湘西州非法集资大案，还是安徽集资大案，乃至近年来浙江金华、台州所频发的非法集资大案，均有党政机关人员参与其中，分享集资收益，也不乏发现银行业从业人员的身影。
再次，非法集资手段的多样性和隐蔽性，也严重制约了国家对民问借贷和非法集资的有效监管。一方面，随着国家对非法集资犯罪的打击加强，非法集资的手段日趋具有多样性和模糊性，不利于及时对非法集资活动进行控制和打击。近年来非法集资的模式经历了从传统型向现代型的转变。传统的非法集资模式主要以民间标会进行互集资，或者以投资房地产，投资种植、养殖产业为集资理由；而近年来新的集资模式以理财服务，或者以互联网或传销手段进行集资，而近年来，在非法集资活动比较频繁的江浙一带甚至出现了以“办理养老保险”、“分时度假”、“一元租车”、“民间期货”，以及“创业投资”等新形式出现。非法集资的具体模式从传统走向了现代，从单一走向了复杂。层出不穷的非法集资模式推动了集资犯罪的发生。另一方面，非法集资的运作模式的隐蔽性和迷惑性也增加了金融监管的困难，制约了国家对民间集资的有效监管。许多非法集资，多采取在亲戚或朋友之间进行分散集资，或以特定的模式，依靠家族关系或朋友关系进行层级式集资，有的非法集资虽具有公开性，但若未深入了解，很难将其从合法的民间借贷与非法集资之间区别开来。可以说非法集资模式的千变万化进一步推动了非法集资犯罪的产生。
（二）民间集资领域存在致命的制度性缺陷
1.民间集资领域存在着严重的经营信息失衡
集资者与集资对象之间的严重经营信息失衡，被不法分子利用于非法集资犯罪。一方面，集资对象的投机心理和非专业性制约了其对非法集资的识别和防范，提高了非法集资者的犯罪成功概率。集资户作为闲散的非专业投资人士对于非法集资者所宣传的集资项目的真正可行性和盈利性缺乏专业的认识，在追求短期致富，短时间内获取资本增值的心理需求的驱使下，往往随大流，积极寻找可以短期给予高额回报的集资者，被非法集资者的前期诱惑性试探和虚假宣传所迷惑。在高额回报与美好前景的诱惑下，缺乏对集资者所宣传的集资项目和款项归还的可能性进行深入了解，盲目地积极参与，而消减了部分投资疑惑和戒备心理。另一方面，在现实的非法集资犯罪中，非法集资者往往利用了集资对象与集资者之间的信息不平衡。非法集资者往往以特定经济实体的所有人或代表人的身份出现，并通过积极的社会活动获取特定的社会身份，以社会媒体为宣传工具，对集资者进行身份包装，或对集资项目进行虚假的宣传，甚至利用名人效应为集资企业做广告，比如，北京的亿霖集资案，辽宁的蚁力神集资案，均采用此种手段对集资项目进行社会宣传，导致司法解释不得不将此种虚假宣传的代言作为共同犯罪处理。可以说集资对象和非法集资者之间的经济信息失衡是非法集资犯罪频发的重要因素。
舆论与判决落差如此之大，其中一个原因就在于此案以极其不完整的形象呈现在公众面前，信息碎片组成的案情介绍，无法勾勒或还原整个过程。也正因缺乏相应信息，以至网上传言四起，浙江高院不得不正式出面辟谣。尽管浙江高院及时回应，让公众对案件基本情况及判决依据有所认识，但案情细节混淆和判决依据的争议与矛盾，依然困惑着关注此案的公众。
吴英案之所以引起如此广泛的关注，不仅在于非法集资案件在江浙一带频发，涉及面广。也在于实践中民间借贷与非法集资，非法吸收公众存款与集资诈骗，往往交织在一起，很难区分。围绕吴英是否应处极刑的激烈争议，事实上也是对民间借贷行为是否合法的长期争议。
罪与罚 细节仍需梳理
集资诈骗罪顾名思义，一为向社会公众集资，一为诈骗行为。关注吴英案的人或多或少都有一些疑惑，吴英是怎样向社会公众集资的?采取了哪些诈骗手法，究竟骗了谁?“骗”的钱又到哪里去了?
吴英集资诈骗究竟骗了谁?从浙江高院回应来看，这部分内容是含糊的。吴英集资对象究竟是11个经营地下钱庄的“被害人”，还是这些地下钱庄的下线，那120多人和他们的下下线呢?厘清这里面的关系很重要，如果吴英案被害人包括11人的下线，那么理解为该11人是受吴英委托非法吸纳公众存款更为合理些，他们因此就成了吴英的共犯，判决书把这11人定为“受害人”就难以成立。如果受害人不包括那些下线，吴英向高利贷地下钱庄借钱就等同于向社会公众集资，这样认定就过于简单而难以服众了。
谈到诈骗手法，浙江高院回应认为，吴英短时间大量虚假注册公司，装扮东阳市本色一条街。买断广告位，集中推出宣传广告，给社会公众造成其公司具有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金。疑问在于吴英装扮了这一条街，花了多少钱，如果是花了几个亿甚至更多的钱来投资企业建设显示自己有实力，恐怕就算不上虚假宣传。此外，认定为虚假注册行为应谨慎，也应依法定程序，草率认定虚假注册恐为不妥。这里需要考虑细节尚有很多，注册公司的程序是否合法，注册后是否投资硬件设施，其中多少公司尚在营业中，公司近千名员工在做什么等等。
最大的疑问在于吴英“骗来的钱”究竟哪里去了?从浙江高院回应看到吴英挥霍了3000多万，其中2000万购买了40多辆汽车。不知这么多汽车究竟是都由吴英一人使用，还是用在本色集团旗下的汽车租赁公司和婚庆公司?抛开这3000多万不论，剩下的7个多亿哪里去了?这些“诈骗款”又有多少用在生产经营中?至今还是个谜。根据最高法院的相关司法解释规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
其他疑问还有很多，吴英的集资诈骗行为究竟是单位犯罪还是个人犯罪，到底是非法吸纳公众存款还是集资诈骗，这些罪名的认定，都决定着吴英生与死。此次争论的背后，也有对最高法院倡导的宽严相济、少杀慎杀理念的期待。而近5年来，浙江共有219人因集资诈骗罪被判罚。3年来，仅浙江省至少有10人因此罪被判处死刑或死刑缓期执行。在严刑峻法下，为什么此类案件频发?
情与理 融资尚待监管
民间借贷、地下钱庄由来已久，近年来，民间借贷填补市场金融的情况愈演愈烈，一方面民间借贷市场的繁荣成为了中小企业融资的重要渠道，为一些中小企业解决了燃眉之急。另一方面，缺乏监管的民间借贷也使企业背负高额的融资成本，进而滋生诸多社会问题。
对于民间借贷繁荣的现象是疏是堵，理论界基本不存在争议。正确引导和规范民间借贷，有助于中小企业融资难问题的解决。今年1月6日，国务院总理在全国金融工作会议上明确表示，民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。但要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。而如何规范首当其冲要解决的，是厘清民间借贷和非法吸收公众存款、集资诈骗、高利贷等违法犯罪行为的区别。
从吴英案来看，她集资的款项没有做成地下钱庄利滚利放高利贷，而是大部分投资在实业上，这更类似于民法上的借贷行为。正常借贷还是集资诈骗的界限在哪里，是以金额为界限，还是借钱的人数为界限?这是民法与刑法有矛盾的一面。
2009年4月16日，吴英站到了法庭的被告席上。当日，浙江省金华市中级人民法院首次开庭审理吴英涉嫌集资诈骗一案。这也是她自2007年2月被批捕以来，首次在公开场合露面。
庭审现场，来了30多家媒体及近200名旁听者，足见外界对这起案例的关注程度。尽管吴英的暴富神话已于两年前终结，但只要案件一日不审理，法庭一日不宣判，公众就会等着看。这就像一出话剧，虽然大幕已经落下，但只要主角不出来谢幕，就不能真正算完。
当天，吴英身穿白色长袖T恤衫，外套黄色马甲，梳着马尾辫。从她在庭上的表现看，她是做了充分准备的，她甚至当庭翻供，为自己作最后的努力。
庭审从早上9点30分一直持续到下午6点35分，双方争辩激烈。法庭没有当庭宣判，表示择日再审。
财富神话的缘起与破灭
吴英“出名”是在2006年，迅速而突然，犹如一出闹剧，没有铺垫，没有前奏，直接进入。有关她的报道充斥报刊杂志以及网络，诸如“东阳女演绎暴富神话”、“亿万财富是怎样炼成的”等标题相当打眼。
一些媒体报道说，吴英的财富高达38亿元。按这个数据，她可位列2006年胡润百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。这一年，吴英只有26岁。
在此之前，吴英还只是一个开美容院的小老板。她的背景也不复杂：东阳市歌山镇塘下村人，曾在东阳技校就读一年半后辍学经商，父亲曾是一包工头，母亲务农。
几乎毫无征兆，美容院的小老板突然发迹。2006年10月，吴英一掷千金买下了东阳县城汉宁街的700多间商铺，随后一口气注册了十多家公司，并成立了本色集团，自任董事长。在东阳的黄金街道，吴英名下的产业随处可见，本色商贸城、本色正道汽车服务、本色网吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡馆……
人们对此类充满传奇神秘色彩的暴富故事总是充满了兴趣，更何况主角又是一个只有26岁的年轻女子。
对于吴英巨额财富的来源，民间猜测五花八门：有的说她是炒期货赚的，有的说是她向义乌、温州、东阳一些老板融资而来，还有的说是走私、贩毒、卖军火、帮人洗钱赚的，甚至还有人说是继承了东南亚某国军阀的遗产。
吴英自己的解释是，卖“羊胎素”赚到了第一桶金，随后得到一位高人指点，炒期货获利不少。另外，还有部分资金来自家族成员的支持。
一时间众说纷纭，人们进行着各种猜测、遐想和演绎。但很快，东阳市公安机关介入，了上述的所有说法和猜测。
2007年2月7日，吴英在首都机场被警方抓获；2007年3月16日，吴英被东阳市检察院批捕；警方以吴英涉嫌合同诈骗及涉嫌非法吸收公众存款立案。
一度被爆炒的财富神话，就此终结。
吴英案VS孙大午案
2008年10月27日，金华市检察院向金华市中级法院提起公诉。事实上，吴英被捕后，案件经过两次补充侦查，才最终被提起公诉。公诉机关也从开始的东阳市检察院改为金华市检察院。罪名从非法吸收公众存款和合同诈骗，最后确定为集资诈骗。
检察机关的书中写道，2005年5月至2007年2月，吴英以非法占有为目的，用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等名义非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达38985.5万元。集资诈骗数额巨大并造成特别重大损失，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。
在法律上，对集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪将如何认定？《新财经》记者采访了法学博士许志永。他说：“按照我国现行刑法相关规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。两者最主要差别，就是动机不同。非法吸收公众存款，可能是企业以经营为目的，资金周转不开，约定还本付息，主观动机是为了经营。而集资诈骗，核心在诈骗。主观上不是有信心或者是有希望能还，客观上也不具备还款能力，只是通过某种方式不停地卷钱。”
吴英案很容易让人想到2003年曾引起社会广泛关注的另一案件，孙大午案（河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午非法吸收公众存款一案）。
许志永就是当时孙大午的人。孙大午当时是以“非法吸收公众存款”被。对比这两起案件，许志永说：“吴英案和孙大午案存在相似的地方，都是借钱，约定还本付息，区别在于募集资金的范围和数量。孙大武案的集资对象大部分集中在熟人社区，募集资金量也要小一些，最后法院认定非法吸收公众存款数额只有1300多万元。”
2003年10月30日，河北省徐水县法院以非法吸收公众存款罪，判处孙大午有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。对于这一判决，公众普遍认为法院量刑偏轻。许志永分析“偏轻”的原因在于：孙大午在当地百姓中的口碑较好，当地百姓认可这种方式。而且，孙大午完全有能力偿还，公司的负债率不高，只有40%。许志永还告诉记者，孙大午“非法集资”的款项早已经还上，“案发一两年后就都还上了。”
就目前来看，吴英面临的形势要严峻得多。吴英的律师杨照东也坦言，上述两个变化对吴英来说是非常不利的信号，“其一，一审从基层法院改为中级法院，区别是基层法院审理的案件最高只能判十五年，中级法院可以判到无期徒刑以上；其二，罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪，前者最高刑罚是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，则最高可以是死刑。”
吴英翻供与律师的无罪辩护
面对公诉人的指控，律师杨照东为吴英作了无罪辩护。双方就罪与非罪进行了激烈辩论。争议的焦点是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这将决定吴英最终面临怎样的刑罚。
检察机关认为，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。
杨照东则认为：吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，借款用于本色集团的经营活动，并承诺归还。吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。
庭审现场，吴英本人也为自己作无罪辩护。她说自己没有以非法占有为目的，也没有个人挥霍。她甚至当庭翻供，表示之前在公安机关所作供述，是受人诱导，“有人跟我说，这样说才能早日取保候审。”吴英反复说，她借款是以经营本色集团为目的，“想做到上市，如果不是被抓，钱也许是有机会还上的。”
对于吴英的翻供，许志永认为也在情理之中：“数额那么大，很可能是会判死刑的。她聪明一点的话，当然应该说有信心或者是有能力还上，这是生与死的区别。从法律角度看，不认罪、翻供，犯罪情节可能会加重。但是，对她本人而言，可以说是最后一搏。”
双方争议的另一个核心是：是不是“非法集资”。最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。那么，吴英的集资对象是否属于“社会公众”的范畴？检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。而杨照东则认为：目前书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，并不属于“社会公众”。
据许志永回忆，如何认定不特定人群也是当年孙大午案的争议焦点。“当时，对方认定都是不特定民众。他们有一个逻辑，就是只要有一个‘不特定’就都是‘不特定’，这个逻辑也不能说完全没有道理。但也存在说不通的地方，照此逻辑，属于特定的也都变成不特定了。比如，孙大午的父亲将4000元钱存在儿子处，就是非法吸收公众存款了？哪些属‘不特定’范畴？家人、亲戚、朋友、员工，是‘特定’还是‘不特定’？对于这一点，法律规定并不明确。因此，从辩护角度看，也就存在较大的辩论空间。”
从孙大午案到吴英案，
金融体制没有明显进步
吴英案庭审现场，坐在旁听席上的，有相当一部分是吴英的“债主”。原本希望有高额回报，没承想，“借出”的钱有去无回，损失惨重。
有人认为，吴英案再一次拷问了中国的商业监管机制。本色集团在成立之初就疑点重重，监管部门没有及时介入，任凭吴英把骗局搞大。据悉，在本色被查封后，外地大笔资金还在涌入其账户。这一方面说明公权力的行政不作为，另一方面也暴露出当地政府信息公开化与透明化的欠缺。
对此，许志永表示，“监管部门当然负有行政责任。”但他并不主张实施特别严格的监管，“因为有很多小企业初期发展需要靠这个，这也在一定程度上促进了地方经济发展。这种民间借贷在江浙地区比较普遍，其实是一种半公开状态。一边缺钱要贷，一边有钱要放，有需求就有市场。政府真的想取缔，也不容易，最好的办法就是阳光化。”
许志永认为，中国金融体制目前存在的一个严重的问题是，监管层次不够科学，不能满足社会需求。“金融体系应该分更多的级别，你什么样的信誉等级，可以做什么样的事，可以进入多少资金。信用等级低，资金规模就小，比如几十万元或者更少，放贷范围也有限。信誉等级提高了，你可以做更大的事。这是一个金融体系监管的细化问题。我们现在是粗放型管理，对监管部门而言，容易管理，但忽略了社会的需求，真正现代科学的管理应该是多层次的。”
许志永说，当初孙大午案，一是因为对孙大午这个人比较认可，“案发之前，我和他见过一面，感觉他是一个比较有思想的人”；此外，他还寄予了一些个人理想，“这个案子涉及金融体制改革以及民营企业生存发展环境等问题，我们希望通过这个案子对这些方面有所推动。”
当记者问及他对结果是否满意时，许志永沉默了片刻，说：“孙大午案子结束后，河北省专门出台了一个不追究企业家原罪的文件。因此，初衷还是实现了一部分。但金融体制改革，没有明显的进步。”
记者观察
民企非法集资案缘何屡禁不止
近年来，民营企业涉嫌非法集资案屡禁不止。这其中当然不乏恶意欺诈之徒，但确实有相当一部分民营企业是迫于无奈，为了企业发展铤而走险，通过向社会融资的方式来解决资金难题，不惜触犯刑律。
时至今日，我们已经不能简单地从人性、道德层面去分析评判这类事件。而是更应该从制度层面找到问题的症结和解决之道。
无论是孙大午，还是吴英，以及其他类似案件，尽管在情节上有轻重之别，但它们揭示了一个共同问题：民间金融的尴尬及其合法性问题。
【关键词】互联网金融 非法集资
一、互联网金融概述
互联网金融是指以搜素引擎、云计算等互联网工具为载体，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。当前互联网金融由传统金融机构和非金融机构两大板块组成。传统金融机构主要为传统金融业务的互联网创新以及电商化创新等，非金融机构则主要是指利用互联网技术进行金融运作的电商企业、创富贷（P2P）模式的网络借贷平台，众筹模式的网络投资平台，挖财类的手机理财APP，以及第三方支付平台等。本文的研究重点为后者及其所衍生的一系列法律问题，以下分述之。
二、P2P――科技潮下的民间借贷
P2P（Peer to Peer）网络借贷平台是依托于网络形成的新型民间借贷模式，平台出借人通过互联网媒介向个人提供小额贷款、向企业提供过桥贷款等实现资金融通，省去传统银行贷款的繁复审批，交易灵活，快捷高效。此外，打破信息壁垒后的成本压缩为这项新兴金融提供了更多的利润空间，在股市低迷、楼市受控的当前经济困境的引导着资金源源不断的流入。
然而不容忽视的是高收益同样包含着高风险。撇开借款人的征信资格审批不谈，我们对P2P存在的非法集资的法律风险进行解析。
首先我们要明确的是，非法集资是一个集合概念，根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干法律问题的解释》规定，涉及非法集资的罪名主要有以下几个，欺诈发行股票、债券罪，非法吸收公共存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪和非法经营罪。P2P运营过程中主要可能涉及非法吸收公共存款和集资诈骗罪。
（一）非法吸收公共存款罪。
事实上，P2P运营中对非法集资的认定取决于平台的运营模式，平台运营商如不参与借贷活动，即只充当中介人收取一定服务费，则不存在法律风险。反之，若P2P平台运营商把投资人的钱借出去形成债权，再将债权转让出去，这就与银行存款放款在本质上没什么区别，又或者运营商先归集资金、在寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池等，就有被司法部门认定为非法吸收或变相吸收公共存款的风险。
（二）集资诈骗罪。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方式进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权的行为。P2P运营模式中的诈骗手段一般是运营商虚假的高利“借款标”募集资金，通过庞氏骗局将资金用于自身的生产经营甚至卷款潜逃，这是前期市场主体监管缺失带来的隐藏风险，同时也是P2P非法集资类案件的高发地。
三、股权众筹
股权众筹，也叫网上小额集资，是项目发起人利用网络平台向众多小额投资者募集股权资金的新型融资方式。在我国，股权众筹运作主体可分为筹资人和出资人。筹资人以出让一定比例的股份为代价，径由互联网平台，与不特定的普通投资者达成投资协议，以实现公开募集资金的目的。这种新型的融资模式具有一大显著特点，那就是参与众筹项目的门槛较低。由于现行法律并没有针对筹资人与出资人的资质设立准入门槛，因此公司只要是有具体的投资项目，经过众筹平台审核后即可成为筹资人。
（一）股权众筹与集资诈骗罪。
众筹模式的运作离不开互联网平台，在这样一个虚拟的环境中出资人将始终处于弱势地位。其一，仅依靠众筹平台的监督很难保证筹资人对众筹项目尽到审慎义务，从而无妨保障出资人投资财产的安全性;其二，即使众筹项目达到预期盈利效果，如何保证筹资人兑现对出资人的回报承诺也成为众筹模式下的一大风险;最后，一旦筹资人携款潜逃或无法按约定履行回报义务，既无针对筹资人的惩罚机制也无针对出资人的补偿机制的法律现状，将无人为出资人权益买单！
结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，股权众筹模式很有可能因满足未经审批、向不特定公众筹集资金、承诺高额回报而触碰集资诈骗罪的底线。当然，倘若出资人并不以获得利息或高额回报为目的而仅仅是为产品预付款，那么此种情况下即使发生回报纠纷也不宜将其简单定性为“集资诈骗”。
（二）股权众筹与擅自发行股票罪。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6条的规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票累计超过200 人的，应当认定为擅自发行股票罪。然而，众筹平台向不特定多数人集资的模式就使得筹资公司股东人数难以控制，从而极易构成擅自发行股票罪。目前，为了规避这一法律风险，已有不少众筹平台限制项目投资人数，但如何在促进众筹健康发展与维护出资人权益之间寻求平衡，将成为有关法律机制的改革方向。
四、风险防控建议及对策
（一）通过立法明确行业准入门槛。
类似经济法中对银行、证券、保险公司的设立标准控制，互联网金融中的各类平台同样可以以立法的方式来统一管理。通过对出资数额、出资方式、股东人数等的量化评估，最大程度上保证公司信誉和投资者的资金安全。
（二）利用大数据技术加强监管部门间的沟通。
我国的金融业目前为分业经营，在避免风险连锁反应的同时也增强了信息壁垒，不利于监管部门的管理。“一行三会”之间的信息不透明，中央与地方监管部门的信息不沟通往往给犯罪分子提供了可乘之机。监管部门可以开发专门的风控系统对网络交易、转账进行评估、检测，划定警示红线，各监管部门间及时共享信息，维护市场秩序稳定。
（三）加强行业自律、增进自我管理水平。
(一)规模总量不断增长
据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。
(二)融资范围不断扩大
抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。
(三)交易活动由暗转向公开或半公开化
民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。
(四)借贷形式呈现多样化趋势
随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。
二、当前民间融资动向及发展趋势
近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。
(一)民间融资替代化
据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。
(二)融资性质股权化
据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。
(三)农村融资趋于产业化
龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。
(四)借贷行为趋于理性化
随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。
三、区域比较民间借贷风险分析
(一)部分资金流向不符合国家产业政策
益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。
(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件
据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。
(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊
目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。
(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险
民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。
四、防范和化解民间借贷风险的有效途径
(一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性
目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
(二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为
各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。
(三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化
一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。
(四)加强产业引导,优化民间投资结构
各级政府要根据国家产业政策,结合本地实际,加强民间借贷的引导和服务,选择具有市场前景、成长性好的项目为依托,优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金,加大对农业产业化资金投入,形成利益共享,风险共担,互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件,帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场,逐步减少民间借贷比重。
(五)培育征信市场,加快信用体系建设
中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持,首先,要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此,各级政府要积极培育征信市场,规范中小企业经营行为,引导中小企业转变信用观念,建立内部信用管理制度,提升中小企业财务信息的可信度,为银行信用评级创造条件。
一、从“非法集资”的界定谈起
根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。其特征包括：
一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息除以货币形式为主外，也有实物等其他形式。三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。
二、特殊“内部集资”的主要形式与特点
特殊“内部集资”就利用了上述非法集资定义中第三条对“特定少数人”的非禁止性，以第二条“承诺在一定期限内给出资人还本付息”为条件，规避有权机关的审查与监管，形成第三条所谓的“向不特定的对象”筹集资金的现象，从而达到了内部集资的目的。其主要形式有：
一是以内部人名义转借。如，某县属医院因购买大型医疗设备需要资金，受银行信贷规模影响未能获得足够资金，便通过其内部职工募集缺口资金，但由于该企业长期通过内部集资方式扩大设备投入，致使企业内部职工无力或者不愿意再投入，而最终以内部职工名义在社会集资，而给出资人的债权凭证却是以其内部职工为债权人的收据凭证。
二是通过掮客募集后借入。这部分掮客主要是私营企业主或高层管理人员的亲属或者朋友，通过这些人在各自工作圈及生活圈内进行宣传，并以其个人的担保或者直接以其个人的名义借款后，转借给企业使用。如某民营建材企业，即通过公司经理的亲属、同学等在各自工作的单位以高于银行两倍的利息，募集资金上百万元，常年周转使用。
三是以准备上市为名义集资。如某在新加坡上市的制药公司，为达到在内地A股市场上市的要求，向本公司职工每人集资10万元，并承诺在预期的三年内上市后转为股份，结果在一个月内募集了2000万元资金。但据调查，该企业内部职工中除高管人员参股外，绝大多数是社会公众以其职工名义参与的。
上述几例特殊“内部集资”主要有以下特点：一是高息或者其他高预期利益诱惑。个别企业集资是银行同期贷款利率的2-3倍，有的达到4倍。二是通过“中间人”转借，从而达到以“内部集资”规避“非法集资”之嫌。三是多为中小型民营企业。四是急用。那些符合贷款条件却急于使用流动资金的企业，在银行贷款审批下来之前，便通过这种方式募集资金，作短期周转之用。
三、对特殊“内部集资”的深层思考
第一，考察特殊“内部集资”的动因，我们能够感觉到中小企业尤其是民营小企业贷款难的一面。同时，小企业对银行贷款以及集资审批机关的复杂手续、程序以及“斡旋成本”表示厌恶。
关键词：民间借贷；影子银行；监管困境；监管措施
中图分类号：F832.4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）14-0174-02
民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。只要双方当事人意见表示真实，即可认定为有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。近几年，民间借贷发展迅速，在一定程度上推动了中国经济和金融的发展，填补了正规金融的空白。同时，民间借贷在发展过程中也出现了诸如出借人组织化程度较高，资金供给能力强等新特点，成为难以监管的“影子银行”。“影子银行”，一般是指那些有着部分银行功能，却不受监管或少受监管的非银行金融机构。民间借贷作为影子银行体系的一个组成部分，长期游离于监管之外。据中国金融网的2012中国影子银行报告，2012年狭义民间借贷余额约为4万亿左右，可见我国民间借贷中的影子银行规模还是很大的，如果对民间借贷缺乏足够的引导和规范，民间借贷市场可能发生“异化”，成为非法集资和高利贷滋生的土壤，因此，应该加强对其的监管。
一、民间借贷迅速发展的原因及作用
（一）民间借贷迅速发展的原因
首先，一方面，由于央行为了应对日益高涨的通货膨胀，推行了紧缩信贷的货币政策，再加上我国严格的利率管制，使得商业银行不愿贷款给风险相对较大的中小企业和民营企业，而是把款项贷给优质大型企业；另一方面，商业银行的贷款手续繁杂，审批的程序较多，借款企业等待的时间也比较长，不能及时满足中小企业的借款需求。相比之下，民间借贷手续简便，形式灵活，办理的时间非常对，正好适应了市场需求。因此，在从银行渠道获取贷款无门的情况下，中小企业正被迫求助于民间借贷。
其次，由于我国发生通货膨胀，实际存款利率为负数，因此为了使资产保值增值，存户不愿继续把钱存入银行，转而寻找其他高收益的投资渠道。而民间借贷所提供的利率较高，有时甚至达20%—60%，受到高利益的诱惑，大量的民间资金甚至是国企、上市公司和商业银行的资金也涌入到了民间借贷市场。
（二）民间借贷的作用
1.积极作用。民间借贷解决了中小企业融资难的问题，有力地支持了中小企业的投资需求，推动了中小企业和民营经济的发展。虽然政府一再强调，要求金融机构支持中小企业的发展，但是，商业银行出于风险问题考虑而对中小企业和民营企业“惜贷”，而民间借贷则成为中小企业主要的融资渠道，也弥补了正规金融体系服务的空白。通过民间资金的调剂，进一步发挥闲散资金的效益，优化资源配置，加速资金周转，促进了经济的进一步发展。
2.消极作用。首先，民间借贷在一定程度上解决部分社会融资需求的同时，也伴生了一些违法犯罪行为，如非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷、洗钱等，已严重影响了社会的稳定和和谐。其次，民间借贷利率水平高，提高了中小企业的成本，加大了中小企业生产经营的难度。同时，由于高额的利率，吸引了大量投机性的资金投入，甚至有部分企业通过“以贷转存”，把钱从银行搬到民间借贷市场，有相当比例的资金并没有进入实体经济，而是流入“钱生钱”的投机性利益链条中，这将对实体经济造成冲击，甚至可能会产生危机，使民间借贷的风险随时有向正规金融转移传导的可能，这也是影响地区金融稳定的潜在风险隐患。
二、民间借贷影子银行的监管困境
（一）监管对象难以确定
传统的民间借贷双方之间多为亲戚、朋友、同事关系，借款数额较小。而新型民间借贷主体较为复杂，参与者分布全国各地的各行各业，借款人为个体工商户和公司的占较大比重，且债权人与债务人互不相识，只是通过中间人、保证人、证明人的参与和介绍形成借贷关系，甚至出现了P2P。民间借贷关系更趋组织化、多元化和复杂化，使得监管对象难以确定。此外，由于法律法规不健全，使得合法的民间借贷与非法的民间借贷之间的界定不清晰，也使监管对象难以确定。
（二）民间借贷规模难以统计
由于民间资本的多环节性和隐秘性特性，加上借贷双方的不配合，借贷数据很难统计，还有可能所统计到的数据都是假的。而且，很多担保、信托、小额贷款公司表面挂各种牌子，私下都在经营民间借贷，甚至是非法集资，发放高利贷。此外，民间借贷资金的来源也更加隐蔽，更加复杂。例如，有的企业主先以100%的保证金到本地银行向关联公司开立国际信用证，再拿国际信用证到新加坡、香港的银行去融资，由于信用证做的是买方代付业务，中国与新加坡、香港有时间差，企业主便可在时间差内进行跨境的资金套利，通过在境外融到的资金存入本地银行作为开立国际信用证的保证金，进一步循环开立信用证赚取利差，这些都使得民间借贷规模难以统计。
（三）多头监管主体的存在，也使监管变得困难
我国目前对正规金融行业实行“一行三会”“分业经营、分业监管”的专业监管体制，“一行三会”各司其职。但是，民间借贷活动参与到社会经济活动的多个环节，涉及不同行政管理部门，再加上民间借贷法律法规的不完善，使得民间借贷游离于监管之外。如上市公司参与民间借贷的影子银行由谁管？P2P、PE现在谁来监管？小额贷款公司、典当行都在变相贷款，银监会怎么去监管？而且民间借贷所表现出的区域性、地方化色彩非常强，民间借贷的这种区域性差别决定了中央层面的统一监管难度较大。
（四）我国民间借贷的法律法规不健全
目前，我国有关民间借贷的法律条文散见于《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》等法律文件中，现有法律中关于民间借贷的法律规定过于分散和宽泛，可操作性不强，且判断标准模糊，已不能满足规范和引导民间借贷活动的现实需要。由于法律法规的不健全，致使监管当局在监管过程中没有有效的标准参照，监管工作很难展开。
三、民间借贷影子银行的监管措施
（一）确定民间借贷的监管主体，实施联合监管机制
1.通过法律法规确定民间借贷的监管主体及其职权、监管程序。可以考虑在中国人民银行内部专门设立一个关于“影子银行”的监管部门，并通过相关的法律法规赋予其监管的职权及监管的程序。然后，在这一部门下设“民间借贷监管处”的职能部门，专门负责民间借贷的监管和协调工作。其他部门如公安机关、工商行政管理部门、人民法院、检察院及其他金融监管部门既要要各司其职，又要相互协调和配合监管。只有先确立了监管主体，才能解决民间借贷监管到底由谁主要负责的问题及由多头监管而导致的民间借贷监管“真空”的问题。
2.针对我国地域辽阔、各地经济发展不平衡现象比较突出、民间借贷地域色彩浓的情况，可以把地方各级政府金融部门纳入到民间借贷的监管主体中来，并赋予其一定的监管权力，充分调动其监管的积极性。地方政府监管机构负责收集整理信息、处理问题及危机预防，可以根据本地的情况有针对性地制定监管措施，并与中央监管部门相互协调配合，参与地方民间金融的立法，为合规民间借贷机构颁发合法牌照。
3.充分发挥民间借贷行业自律和社会公众的监管作用。首先，培养和发展一些民间借贷行业的自律组织，发挥其对民间借贷的自律功能。民间借贷自律组织必须依法接受政府监管部门的指导，并负责检查规则的执行情况、公布民间借贷相关的信息、协调民间借贷中出现的纠纷等，逐步形成政府监管与行业自律的良性互动。其次，充分发挥社会公众的监督作用。可以通过报刊、电台、网络等渠道公布已备案的借贷机构名称，并设立举报电话和网络举报系统，接受全国人民的监督。
（二）完善相关的法律法规
尽快颁布《民间融资法》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》等专项规范的法律法规，适时修改《民法通则》、《合同法》以及《担保法》等民事法律，注重对民间借贷交易的合同规范。尽快出台《放贷人条例》，加强对民间借贷市场主体的监管。制定一部专门的《民间借贷法》或“民间借贷管理办法”，确立合法民间借贷与非法金融的区别，规范民间借贷用途和利率，以规范、保护正常的民间投融资行为，引导民间投融资走上正常的运行轨道。同时，坚决打击和取缔非法集资、高利转贷、金融传销、洗钱的高利贷者，防范和降低民间借贷的潜在风险，以维护社会的稳定。
（三）建立健全信息披露制度
1.建立信息采集、共享平台，加强信息披露。可以由上述“民间借贷监管处”的部门建立信息采集及共享平台并负责采集民间借贷活动的有关数据，例如资金规模、资金来源、资金运用及运用效益、利率水平、交易对象等情况，并通过这一平台进行处理和及时将相关的信息向社会投资者公开，让投资者人及时了解相关信息，提高投资者风险识别、判断能力，以便于民间借贷主体进行自主的投资决策，从而避免债务纠纷的发生。
2.建立科学的民间融资信息监测体系。首先，建立健全民间借贷登记备案制度。明确规定民间借贷的备案登记部门，建立健全各级地方政府民间借贷的登记备案制度。建立民间融资登记备案管理信息系统，加强对民间融资资金使用的检查和跟踪。其次，可以充分发挥地方政府的监督职能，各地州、市、县设立民间借贷的信息监测点，专门负责收集辖区内的民间借贷信息，并定期向汇总上报到省人行，各省人行汇集辖区内的信息分析整理后上报至总行“民间借贷监管处”，“民间借贷监管处”汇总全国民间借贷的信息通过分析整理，为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。还可以通过上述信息共享平台这些信息，让投资者人及时了解相关信息，从而进行自主的投资决策。
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关键词:农村金融;民间融资;金融生态
一､民间融资对农村金融生态的负面影响
(一)民间融资､社会集资管理缺位
目前,我国法律规定,社会集资未经有关管理部门批准,就是“非法集资”｡尽管国务院已明确由银监会负责对非法集资的认定､查处和取缔及相关的组织协调工作,但对社会集资如何审批､审批内容､审批标准以及对非法集资认定的依据等问题,尚没有从法律层面上加以解决｡
(二)影响货币政策的顺畅传导和实施
民间融资的自发性､信息滞后性和趋利性,难以顺应国家货币政策和产业政策的调控要求｡民间资金在支持中小企业发展壮大的同时,也极易流入受政策限制的行业,为低水平重复建设和不合理的经济结构提供资金支持,削弱了国家宏观调控的政策效果｡而且,民间融资的存在客观上形成了民间融资与正规金融两个不同的价格体系,易产生错误的价格信号,增加央行宏观调控的难度｡
(三)加大了融资风险
一般来说,在出现多重负债的情况下,借入者往往优先偿还民间融资款,民间融资风险最终有可能转嫁给银行承担｡由于民间融资缺乏有效的管理与规范,无法掌握借款人的实际情况,一旦借款人出现经营严重亏损或支付困难,往往无法收回｡而且,民间融资利率相对较高,诱惑力较强,在缺乏必要的法律约束和有效跟踪监测的条件下,容易被投机者利用,居民也可能被误导从事高风险投资或投机,加大金融风险｡
(四)影响社会的和谐和区域稳定
民间融资具有追求高盈利而冒险的特征｡一是由于利益所致很容易导致家庭､亲朋矛盾,甚至酿成祸患｡二是在追欠资金易引发不规范行为,如通过暴力收贷,在一些地方甚至出现了带有黑社会性质的讨债公司等,借贷双方人身安全受到威胁｡三是有的民间融资用于赌博､吸毒等严重违法行为,对社会的危害性颇大｡四是过高的利率使部分高收入者逐步形成食利阶层,而迫于生计的借款人因承受高额的融资利息而可能继续贫困或返贫,造成社会贫富差距进一步拉大｡
二､规范和完善民间金融法律制度的几点建议
(一)修订和完善民间融资法律法规
一是进一步完善《中国人民银行法》,明确中国人民银行对民间金融的管理职责｡人民银行要加强对民间融资的监测分析,从总体上把握银行融资､民间融资及其它形式融资的比例与规模,及时掌握民间融资的发展动向､规模､特点,加大宣传力度,利用“窗口指导”､风险提示等手段使社会公众了解有关政策规定,引导民间融资健康发展｡二是修订《银行业监督管理法》,明确银行业监督管理部门在非法集资的认定､查处､取缔等方面的职责,对未经批准的社会集资应密切关注､合理认定并加强与公安､工商等部门的协作,予以坚决打击和取缔等,积极引导中小企业依法合规地向社会公众筹集资金｡
(二)适度放松农村金融市场准入条件
要从满足县域经济发展的需求出发重新设计农村金融的制度安排,由市场选择农村信用社改革模式及国有商业银行的金融服务方式｡要对农村金融市场采取较为宽松的监管政策,适度放松农村金融的市场准入条件,允许民间金融组织合法化,以民间融资为基础支持发展农民自主参与的各种形式的合作金融,实现农村多种金融主体并存,和有序竞争,促进县域经济金融的可持续发展｡
(三)积极推动地区信用环境建设
政府应积极采取措施,在农村地区落实“诚信乡镇”的建设工作｡要花大力气解决担保难､费用高､手续繁的问题,构建金融支持农村经济发展的中介服务组织｡人民银行应切实担负起管理信贷征信业的职责,规范征信行业秩序,通过提高信息的对称性､公开性与透明度来约束经济主体的行为｡商业银行要借鉴民间融资的操作经验,改革信贷管理制度,适当下放贷款审批权限,确保企业和银行的经营目标的同时实现｡企业要加快改革发展步伐,争取银行信贷的主动支持｡通过各方努力,共同促进农村金融生态环境的改善｡
(四)合理确定民间融资和社会集资的界限
在规范发展民间金融工作上,应实行区别对待的原则,社会集资由于规模大､涉及面广､资金出借人的不特定性,往往是社会不稳定的重要因素,应作为行政管理的重点并与民间融资区分开来｡建议国家出台《社会集资管理条例》,从法律上界定社会集资与民间融资｡要严格限定社会集资的集资条件､集资范围和操作流程,明确集资者､监管者的行为规范,确保社会集资申报和审批渠道的畅通,促进其规范健康发展｡对于民间融资,应规范其内在运作机制,积极保护开发其中的合理成分,纠正其扭曲部分｡
(五)建立健全农村金融市场
关键词:民间借贷;现状;制度缺陷;法律规制
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中国民间借贷概述
1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。
2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。
二、民间借贷制度的缺陷
1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。
2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。
3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。
三、中国民间借贷法律制度的完善
当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。
(一)民间借贷的主体规制
民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。
(二)民间借贷的客体规制
民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。
民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事赌博、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。
(三)民间借贷的内容规制
1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。
2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。
3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。
(四)民间借贷的法律责任
民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。
参考文献:
[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.
[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
关键词：民间融资；中小企业；民营银行；监管
1民间融资概述
1.1民间融资定义
民间融资是相对于国家依法成立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他经济组织之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付行为。它处于国家正规金融机构之外，以资金筹措为主，以获得高额利息与取得资金使用权并支付利息为目的。
1.2主要形式
1.2.1 民间借贷
民间借贷主要指公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的资金借贷关系。民间借贷有狭义与广义之分，狭义的民间借贷是指公民之间按照合同约定进行的货币或者其他有价证券借贷的这种民事法律行为，而广义的民间借贷则是指除狭义的民间借贷外的公民与法人之间以及公民与其他组织之间的货币或者有价证券的借贷行为。它是民间融资的传统方式，主要有两种表现形式：一种是互助型的民间借贷，另一种是高利借贷。
1.2.2 有价证券融资
最近几年民间融资出现了新的形式，如商业票据、债券、股票等，这些有价证券主要被借款人用于抵押、质押以取得借款，有些民间融资借贷双方还会约定收取一定的差额利息和手续费。这些有价证券融资方式在民间融资中较为流行。
1.2.3 票据贴现融资
由于银行汇票风险较低，加上银行办理汇票贴现需要增值税票、购销合同等，所以商业银行办理票据贴现要求严格、手续繁琐、时效性差，一些小型银行不予办理小面额票据的贴现。为了获得生产经营中急需的资金，小面额票据持有人常常会到规模较大的民营商贸行融资，既不需要增值税票，也不需要购销合同，手续简单，融资速度快。其利率一般通过面议，期限越长，利率越低，反之越高，利率受金融机构利率的直接影响。
1.2.4 企业内部融资
由于中小企业经营效益差、可抵押资产少、信用等级低等因素，使得中小企业难以从商业银行和农村信用合作社筹集资金。为了保证正常的经营活动得以进行下去，企业不得不向其职工进行筹资，有的以“保证金”为名义向职工筹资，这种资金筹集方式的利率一般略高于同期银行贷款利率。
1.3民间融资的特点
1.3.1 手续灵活、简单。
借贷双方一般为亲朋好友或者本地方的人，当资金需求者需要资金的时候，自己或者通过中介者向资金富余者说明借款意图、借款金额、借款期限、借款利息等相关事项，以口头或者书面形式达成协议。借贷过程中一般不需要复杂的手续，即使有手续也只是简单地记载一些事项。民间融资中大部分是私下达成的交易，对借款者来说，手续灵活简单。
1.3.2 利率弹性大。
总体来说，民间融资中，中小企业借款利率高而个人借款的利率则较低，前者的年利率一般在15-30%之间，后者一般在10-20%之间，前者融资金额较大，后者融资金额较小。因此在民间融资中不同借款者利率弹性大。
1.3.3 融资规模大、主体多元化。
金融危机之后虽然国家采取了积极的财政货币政策刺激经济运行，但对于个人以及规模较小的中小企业而言，要想从中获得融资上的便利还是很困难的。随着企业规模的发展，民间融资在企业生产经营中的优越性逐渐显现出来，中小企业对其的需求也逐渐增加。在需求规模增加的同时，需求主体也逐渐多样化，不仅有个人与中小企业，还有个体工商户、合伙企业等组织。
1.3.4 区域性明显。
民间融资的活跃程度与各地经济总量、中小企业发达程度以及区域金融发展水平等因素紧密相关。北京、上海、天津等一些金融生态发展较好的大城市，民间融资相对较少。中西部欠发达地区民间融资量也较小，利率低于全国平均水平。而在中小企业较多的地区如浙江、广东等地区民间融资活跃。
1.3.5 呈现出专业化趋势。
民间融资的便利性已在生产生活中充分体现出来，并得到社会的广泛认同。民间融资逐渐从“地下”转向“地上”，特别是商业银行一些业务的推出以及宏观调控措施的实行使中小企业融资更加紧张。种种因素促使中小企业民间融资活动更加活跃，民间融资逐渐呈现出专业化趋势。
1.4民间融资产生的合理性
1.4.1 促进中小企业发展。
不论是经济发达地区还是落后地区，中小企业融资难问题都是普遍现象。中小企业由于自身的种种原因难以从正规金融机构获得生产经营所需资金，而此时民间融资却能解决它们的燃眉之急。无论初始投资还是后续追加资本，由于民间融资的低门槛性，中小企业均能从获得所需资金。民间融资拓宽了中小企业融资渠道，提高了资金的使用效率，促进了金融市场和金融体制的进一步优化。
1.4.2 优化资源配置。
由于借贷双方比较亲密，借款人可较方便的对贷款人及贷款项目进行评价，作出合理的投资决策，并对贷款项目进行实时监督，了解贷款人的生产经营状况，将贷款风险降到最低。民间融资中的信息优势可以使借款者对投资项目的风险、发展前景及贷款人的信用状况进行深入分析，做出最佳决策，提高了资金的安全度。所以在缺乏相关监管的情况下，民间融资为实现资源在小范围内的配置提供了条件，即民间融资优化了资源配置。
1.4.3 促进金融制度的创新。
民间融资的主要目的是满足个人日常生活的紧急开支和中小企业的生产经营所需资金的需要。我国资本充足，但存在的状况却是，一方面市场上存在着大量的闲置资本，另一方面中小企业却难以筹集到生产经营所需的资金。这种现象存在的主要原因是现有的融资制度没有发挥应有的作用。民间融资的发展正好在一定程度上解决了这种匹配不平衡问题，它使资金最小障碍地进入所需领域，因此民间融资的发展促进了金融制度的创新。
1.4.4 提高金融市场效率。
民间融资的诞生打破了原有金融市场融资主体的垄断格局，带来了竞争性的融资环境。随着民间融资的不断发展，正规金融机构所面临的竞争越来越激烈。正规金融机构为了提高经营效率必然会进行改革，从而促进正规金融机构的发展。同时民间融资形式的介入可以使整个金融市场体系通过多元化产权形式之间的交易最终实现其整体效率，降低金融市场风险。
1.5民间融资与高利贷的区别
1.5.1 合法性不同
民间融资属于民事行为，受到《民法》和《合同法》的约束和保护，《合同法》规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。民间融资的利率可以适当高于银行的利率，但不得高于银行同期贷款利率的四倍，因此，民间融资的本金以及不超过银行同期贷款利率四倍部分的利息受到法律保护，超过部分则不受法律保护。但高利贷却是被法律所禁止的。
1.5.2 存在基础、借贷目的不同
民间融资存在的基础是社会化的大生产方式，而高利贷存在的基础却是小生产占优势的旧生产方式。民间融资主要用于生产，可以促进经济的发展，高利贷则主要用于生活性消费，与生产没有密切关系。
1.5.3 对经济的作用不同
民间融资可以优化资源配置，调整经济结构，节约交易成本，保证社会大生产的顺利进行。高利贷的借贷对象主要是仅用于维持简单生产的小生产者，它具有资本剥削的性质，对生产的促进作用小。
2中小企业民间融资的原因分析
2.1中小企业自身原因分析
2.1.1 治理结构不健全。
我国的大多数中小企业没有建立起科学的现代产权制度，多为家族式经营，公司行为不规范，经营机制落后，企业集权化严重，内部沟通不畅，组织僵化，效益低下。投资者权益得不到保障，创业初期很难引入风险投资。
2.1.2 忽视财务管理。
由于多为家族式经营，中小企业的负责人常将企业的财务工作交给自己的亲信去打理，缺少内控机制，增加了财务风险。同时这些财务人员往往缺乏专业性，导致成本失控、报表失实的情况常常发生，这就使得资本的安全度大打折扣。即使有了好的项目，也没有一支精干的队伍去经营，导致技术创新的效率低下，融资能力缺乏，融资成本和风险较高。
2.1.3 规模小、实力弱。
中小企业在市场竞争中处于劣势，一方面中小企业的产品开发和技术创新会受到资金和能力的限制，使得企业不能满足消费者的需求，缺乏核心竞争力，另一方面企业在技术和规模上的劣势使得企业在规模和成本上缺乏优势。在激烈的竞争中难以实施差异化战略和成本领先战略，企业抗风险能力差。
2.1.4 退出机制不健全。
我国现阶段对企业在资本市场上公开发行股票和债券有着严格的条件限制，中小企业由于受到各种因素的制约，与《公司法》规定的硬性条件相差甚远，由于有限的市场容量以及过高的市场准入条件致使中小企业在创业板上市的愿望落空。能不能安全地将资本从中小企业撤出，也是风险投资家考虑的重要因素，中小企业由于其较高的退出壁垒限制了较多资本的介入。
2.2商业银行原因分析
由于利益导向机制，商业银行的经营策略主要是向实力雄厚、信誉良好的大型企业提供贷款以保证贷款的安全，提高信贷资金收益率。大型国有企业信息披露机制较健全，给商业银行的贷前审查、贷中跟踪检查提供了较大的便利，商业银行能够时刻根据掌握的资料了解贷款的使用情况。这一方面节约了银行的成本，另一方面提高了贷款的安全。安全性、流动性、盈利性是商业银行经营的基本原则，由于信息的不对称性，商业银行在对中小企业的贷前审查中容易产生逆向选择问题，甚至部分企业将资金投向贷款条款以外的业务，致使商业银行遭受道德风险。
2.3金融环境分析
我国中小企业的融资环境还很不健全，直接融资渠道主要是发行股票和债券，可现行的《公司法》对企业发行股票、债券的要求很高，大多数的中小企业不满足发行的条件，即使部分企业能够发行也因其前景不被投资者看好，很难吸引投资者。中小企业的股票很难达到上市的要求，一方面上市的成本太高，企业必须聘请专业律师和会计审计机构对其进行上市评估，加大了企业的资金压力，另一方即使其股票能够上市，也因其不被投资者看好而带给企业负面影响。从发行债券的角度来说，我国债券发行采取严格的行政审批制度，资信度不高的企业是不能进入债券市场的，因此从整个金融大环境来看，中小企业融资存在很大的困难。
3我国中小企业民间融资存在的问题
3.1非法集资的行为屡禁不止
中小企业进行非法集资的方式主要有两种：一种是有着正常融资需要的集资活动，集资者由于无法从正规渠道取得资金或者由于认为正规渠道获得资金成本太高而选择非法集资的方式；另一种是无融资需求的集资活动，集资者利用虚假宣传等手段，以高额回报为诱饵向社会非法募集资金，企图以非法集资方式骗取他人资金。
3.2高利贷充斥民间市场
银根的紧缩使得银行不得不把对中小企业的贷款份额挤掉，而投向优质客户。大量中小企业涌向民间融资市场，需求量的激增使民间融资的利率“水涨船高”。不断攀升的民间融资利率加重了中小企业的经营负担，民间融资成了压榨中小企业利润的最强力量。中小企业支付高额利息获得了经营所需资金，虽然解决了燃眉之急，却肩负着重大的财务压力，当难以支付到期债务时，中小企业不得不采取借新债还旧债的方式维持生产，但很多情况下，由于高利贷对经济的巨大伤害性最终使得中小企业归于破产。
3.3引起社会问题
民间融资的法律界限比较模糊，借款手续不规范，对资金链的各个环节都很敏感，一旦某一环节出现问题，极易引发“多米诺骨牌效应”。民间融资还易导致诈骗行为，产生恶劣的社会影响。民间融资是双方当事人自发的行为，双方的权力与义务都没有法律保障，一旦出现纠纷，当事人可能采取非法律的手段去解决问题，容易影响社会治安。随着经济的发展，越来越多的中小企业采取民间融资方式获得资金，但问题也随之而来，虽然民间融资门槛低、效率高、手续简单，但这些也是它的缺点。借贷双方迅速达成交易，不确定因素很多，易产生“逆向选择”与“道德风险”。
3.4法制化的具体实施办法不明确
为促进中小企业发展，2009年9月19日国务院了《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，涉及到民间融资的有两处：一个规定主要是为了使闲散的民间资本得到充分的利用，允许民间资本进入金融市场，这为民间融资的法制化奠定了基础；另一个规定是支持与规范小额贷款公司，鼓励有条件的小额贷款公司转变为村镇银行，这也为民间融资找到了另一条渠道。这些规定虽然为民间融资指明了方向，却不能从根本上解决民间融资问题，允许民间资本转变为银行资本只是来源上的转变，却没有为中小企业融资提供便利。
4规范我国中小企业民间融资的措施
4.1确立民间融资的合法地位
要建立健全法律法规体系，尽快制定出《民间融资法》赋予民间融资合法的法律地位，明确民间融资的法律性质和法律地位，明确民间融资适用的原则，确立民间融资合同的主要条款，保证民间融资有合理的生存和发展空间。从法律上明确界定非法集资、非法吸收公众存款和正常民间融资的界限，允许中小企业以吸收股本金、内部职工集资等方式融通资金，通过法律手段使民间融资逐步走向规范化、契约化。
4.2引导成熟组织演化为规范的中小商业银行
当前的中小企业融资难问题，一定程度上由于银行业垄断造成的，过分地追逐利益，真正为中小企业服务的银行甚少。因此应积极引导成熟的民间金融组织转化为规范运作、定位于中小企业融资服务的民营金融机构。通过改造现存的成熟的金融组织，或通过合并整合成为地方性的民营商业银行，或通过吸收民营资本改造我国现有的城市商业银行和农村信用合作社，使之为中小企业服务。
4.3完善监管方式
金融监管机构要充分尊重中小企业融资的灵活性和规律性，要采取有效的方式将其纳入金融监管的范畴中。一种方式是建立金融监测反馈系统，颁布监管指引，充分发挥银监会的金融监管作用，规范中小企业民间融资行为。银监会还应积极与人民银行、保监会、证监会等其他部门的合作，及时掌握中小企业民间融资使用状况，并将所掌握的信息及时公布，让市场公开透明化，增强市场效率。另一种方式是建立民间融资安全的运行环境，充分发挥银监会、工商行政管理部门以及公安部门的联合力量，加强对自发形成的民间融资组织的检查，防止不法分子利用民间组织进行洗钱、诈骗等违法行为，要形成安全稳定的金融环境，保障中小企业的利益。
4.4完善民营银行的进出机制
民营银行的建立将会使我国中小企业民间融资的行为更加正式，通过民营银行的进入和退出使中小企业的民间融资行为更为规范化，促进中小企业的发展。监管部门要根据民营银行的特点制定系统的经营法规完善民营银行的进出机制，包括但不限于以下几个方面：一是对出资人及高级管理人员制定严格的信誉标准，对其建立详细的档案并定期审查；二是禁止股东高分红行为，严禁恶意抽逃资本的行为；三是将资本金进行分类，并为每类资本金设置风险系数，时刻关注资本金的安全情况，限制民营银行资本金进入高风险领域进行投资；四是进一步完善民营银行之间的关联交易管理制度，提高对关联交易的识别能力，规范对关联交易的会计核算，避免出现虚增利润或者故意增加亏损的不法行为。
4.5发展民间融资中介组织
4.5.1 信用互助社
这种组织主要是由民间资本发起的互助式信用组织，其资金来源以及借贷对象都只限于该组织内部的成员，基本上不与外界进行资金融通。中小企业可以考虑基于中小企业协会的信用互助社，相互之间筹集资金然后借给急需资金的组织成员。
4.5.2 行业协会
为了给民间融资的双方提供咨询与指导，可以尝试设立民间融资行业协会，加强民间融资行业的自律管理和制度管理，在全行业形成相互监督、互帮互助的融资氛围。该协会应该给予中小企业更多的融资指导，规范其民间融资行为。
4.6完善信用担保体系
民间融资对信用担保要求不高，即使是这样建立完善的信用担保体系仍然有助于中小企业获得民间融资。为完善中小企业的民间融资的担保体系，首先必须完善我国企业的征信体系，将中小企业的财务和业务运营信息一体化管理，做到信息透明化，减少双方的信息不对称；其次应使担保机构的所有形式多样化，不仅要有政府的参与还应有民间联合经营；最后还应发展再担保结构，由政府部门主导该机构，充分分摊风险，降低中小企业民间融资风险。
参考文献：
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[6] 甘琪.中小企业民间融资存在的问题及其法律法规――以“珠三角”为例[J].
关键词：互联网金融；P2P网贷平台；法律风险；非法集资
目前我国P2P网贷平台的发展呈现爆炸式增长，但是也有大量网贷平台出现问题，在短时间内迅速倒闭。P2P网贷平台的立法和监管缺失、投资者认识不足等原因，造成行业法律法规方面存在一定的缺陷，因此亟需建立健全对P2P网贷平台的金融立法和监管，完善信用体系建设，保障互联网金融P2P网贷行业能够可持续地发展。
1 互联网金融P2P网贷平台现状
我国P2P网贷平台自2006年以来迅速发展，作为一个新兴事物，在满足人们资金融通需求的同时也面临很多争议。在运营模式得到突破和发展的同时，还存在很多问题，尤其是面临较大法律风险。据统计，我国2015年底互联网金融P2P网贷平台交易额超过了150亿元，加上没有被统计到的线下交易平台数量，可以估计我国P2P网贷平台发展非常迅速，并且表现出从线上向线下扩展，从沿海向内陆发展，从发达地区向不发达地区延伸的特点。除此之外，统计显示，我国P2P网贷平台平均每笔交易的金额为5万元左右，平均收益率在15%，放款人数多于贷款人数。我国第一家P2P交易平台为2007年成立的拍拍贷，作为第三方平台，为民间资本提供了中间信息交换的服务，尽管平台不直接参与交易，避免了一部分法律风险，但是还是存在很多其他问题，主要表现在资金来源、平台本身以及资金用途等方面。
2 互联网金融P2P网贷平台存在的法律风险
2.1 资金来源法律风险
P2P网贷资金的来源都比较分散，因此可能存在资金来源具有非法性的情况。另外目前我国法律缺乏对P2P网贷平台资金来源审查的法规和依据，因此在缺乏监督的情况下，可能存在犯罪分子通过平台洗钱的风险。另外有些投资者利用信用卡在P2P网贷平台上进行交易，恶意透支信用卡用于网贷平台投资，由此造成了信用卡投资的风险。根据我国《刑法》第一百九十六条的规定，通过恶意透支信用卡进行诈骗活动并且金额较大的构成信用卡诈骗罪。因此P2P平台投资人利用信用卡透支到平台交易，一旦没有还款能力就会对平台上其他投资者的资金带来风险。
2.2 平台法律风险
平台可能存在非法集资的风险。根据我国《刑法》规定，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的行为都将被认定为非法集资或者是非法吸收公众存款，主要由以下几种途径构成：未经相关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金的；通过社会公众媒体宣传途径的；承诺在一定期限内偿付本息的，以及向社会公众吸收资金的，将视为非法集资行为。P2P网贷平台如果出现上述不合规行为，将被视为非法集资追究刑事责任。常见的P2P网贷平台可能涉嫌非法集资的情况有：一是P2P平台将借款需求设计成理财产品进行出售，产生资金池；二是平台没有尽到核查义务造成不合格借款人在平台上虚假标的；三是庞氏骗局，借新还旧，进行资金诈骗等。另外P2P网贷平台可能存在泄露客户信息的风险，因为每个标的的产生都需要有客户个人的详细信息，当借款人逾期，平台需要进行信息披露时，就可能将客户信息泄露。
2.3 贷款资金用途法律风险
P2P网贷平台借款资金可能被用于从事股权性投资，根据我国《贷款通则》的规定，这种行为是违法的。2008年我国银监会颁布多项贷款新规，对贷款用途做出了严格的管理规定，分别制定了固定资产贷款、流动资金贷款、个人贷款管理办法，并且规定流动资金贷款不得用于固定资产、股权投资，以及国家禁止的领域和用途。P2P网贷平台的资金出贷后，如何保障借款人的资金安全是当前网贷平台面临的一个重要法律风险问题，因为平台本身只是作为联系人，不承担保证责任，因此需要加强对资金用途的核查和动态监督，避免借款人资金遭受损失。
3 P2P网贷平台存在的法律风险防范措施
3.1 明确放贷主体法律地位和权利义务
P2P网贷发展异常活跃，因此应进一步明确平台法律主体地位，对平台资格进行严格审核，并且制定出区别于其他金融机构的条款，例如2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%，对申请民间借贷放贷人资格进行严格审查，监管P2P网贷平台的资金流动情况，监督其是否有建立自己的资金池，等等。完善平台的风险分散机制，完善官方监督机构对平台的监督，做到结算分离，并且建立风险提示机制。平台有保障借款人资金安全的义务，也需要履行在借贷过程中提醒用户投资风险的义务。
3.2 健全网贷平台风险评价机制
首先应当完善我国个人信用体系的建立，让每个公民都有与相关部门链接的社会信用账号，从而方便网贷机构和银行机构查询获得个人的信用信息。另外对个人的信息进行保密条款的设定，在参与贷款业务时，把个人信息分为可公开和不可公开两个部分，对于不可公开信息应当制定严格的保密规定，对故意泄露信息者进行相应的处罚，而对于可公开的个人信息明确其公开的方式和程度。建立健全网贷平台的信用评级制度，与专业评级机构建立合作关系，共同设计合理科学的评分等级，并且根据借款人偏好作为对其信用等级进行评分的依据。根据最终评定的等级结构来对借款人的信用额度和风险承受能力进行界定，从中收取相应的服务费用，对于不符合信用等级借款条件的个人不给予贷款资格。同时，在实时监测中如果有恶意欠款行为，运用黑名单管理制度，将该个人信息上报征信部门，登记在案，对这种行为进行相应的处罚，通过信用积分制度鼓励借款人按时还款，或减少服务费用等。
3.3 加强对贷款资金的审核监督
首先加强贷款前的审核，建立信息评价等级之后加强信用审核，依据信用评价等级制度将贷款前的风险尽可能降低到最低，强化贷款人贷款意图调查。对贷款额度进行上限设定，依据信用评价等级将贷款人的收入情况与贷款额数量相挂钩，避免出现贷款人没有偿还能力而造成资金链断裂的风险。另外平台应当将贷款资金分成若干份，分散资金风险。设立风险储备金制度，为保障客户提取存款资金的灵活性以及网络平台操作的灵活性，可以通过与担保机构建立合作关系提取一部分风险准备金作为保障资金池，用于在平台出现不能按时履行交付义务时可以将资金用来交付本金。
4 结束语
互联网金融P2P网贷平台弥补了传统金融机构的不足，对于解决个人和中小企业融资困难发挥了重要作用。但是其在发展中存在的诸多体制、法律法规不健全的问题造成的风险不利于行业的发展，只有加强对该行业的风险监督，建立健全各项法律法规，才能有效防范风险，保障众多投资者以及平台的利益，也才有利于整个互联网金融P2P网贷行业的发展，提高其在金融体系中的竞争优势地位。
参考文献
[1]胡熔. 我国P2P网贷平台风险防范法律机制研究[D]. 西南政法大学， 2015.
作为异军突起的新生事物，近年来互联网金融一直处于不断创新和变革中，新潮迭起。一方面，联网金融正逐步深入社会生活，不断推动我国经济的转型升级和社会自由、开放，已经成为社会共识。另一方面，由于监管滞后和自律不足，许多并非真正的互联网金融服务平台，以“金融创新”的外衣为掩护，进行金融诈骗或者非法集资等非法活动。公安部数据显示，2016年一季度，涉及非法集资的立案数达2300余起，涉案金额超亿元案件明显增多；尤其是“e租宝”、“泛亚”、“上海申彤大大”、“中晋系”等恶性案件于近期内集中爆发，导致社会对互联网金融的质疑之声不断，加上 “三伪”（伪平台、伪专家、伪协会）盛行，经常一些不负责任的言论，致使社会广泛存在着一些不成熟和不理性的态度，很多人由三年前的趋之若鹜变成现在的避之不及，互联网金融正被快速地妖魔化和污名化。目前，互联网金融污名化的主要类型和表现形式如下：
1.创新失败论
为期一年的互联网金融风险专项整治工作已经在包括北京等地全面展开，众多小平台被淘汰也成为了事实。盈灿咨询、网贷之家联合的《P2P网贷行业2016年上半年报告》显示，今年上半年时间全国共减少了246家正常运营平台，预计正常运营平台数量仍然将进一步下降。野蛮生长的网贷行业将迎来“存量淘汰”阶段。对于诸如此类的情况，有人断言互联网金融的创新已经失败。
其实，任何事物都有其生命周期，但是在其刚出现的时候，就说它要退出，明显是时机把握和判断不太妥当。在专项整治后，近期的监管政策会给其带来较大压力，预计互联网金融领域优胜劣汰将加剧，但此阶段是真正去伪存真阶段，而规范发展的互联网金融企业或迎来壮大契机。
真正的互联网金融在中国才开始，尤其是作为一个全球性的浪潮，仍将蓬勃发展。当前中国的互联网金融只是向规范发展迈出了第一步，不是发展过了，而是发展不足，远远没有到结束或者消亡的阶段。
2.新词替代论
国外高盛、富达等全球顶级的传统金融巨头向科技公司转型， Fintech概念全球大热，已经成为国内互联网金融企业跟风的目标，像理财范、积木盒子、京东金融、宜信等平台也定位为金融科技公司。有人认为，随着金融体系融入更多元的科技因素，如智能机器人、VR、生物验证技术等，互联网金融一词就显得捉襟见肘了，从金融业态发展与更替的宏观视角上看，金融科技的概括性更强，有望取而代之。同时，国内互联网金融监管收紧， P2P平台转型寻出路。为此，甚至有一些企业和专家急于撇清不规范甚至违法的行为导致的行业被“污名化”，认为中国的互联网金融已经病入膏肓，必须让位于Fintech，改头换面才能重获新生。
事实上，任何事物都有本质性。互联网金融会从2013年伊始，即从中国发力到全球互动，Fintech是西方世界回应中国互联网金融热潮，是新技术引领下的一个潮流，与中国互联网金融的本质及主要的形式一致。目前我们面临的金融变革，是新技术革命驱动下的金融创新，具有全球性、技术性、数字化等共同特征，是以新的一代信息通讯技术为代表，涵括了大数据、云计算、创新平台、移动互联、物联网、区块链、人工智能等宏阔的技术领域。这些不断迭代和升级的新技术浩浩荡荡，遍布我国国内外各个角落，不仅影响着传统的实体产业，也影响着金融等过去称之为虚拟经济的部分。今天这种革命也才在进行之中，互联网金融作为其中的一个领域，只是我们看到的非常少的层面，有足够的未来和发展空间。名称只是个符号，不是可以隔离污名化的金钟罩，为撇清历史问题而将简单将名称由互联网金融替代为Fintech的做法，不利于总结行业发展过程的经验教训，也不符合我国的行业发展现实需要。
3. 历史虚无论
很多人认为2013年是互联网金融的元年，主要是基于有人对当年业界巨头联手合作试水互联网金融而提出一问，并将其定位为互联网金融产业聚合聚变之年：“2013年，网络逆袭，成王败寇，历经十余年酝酿的互联网金融产业爆发在即，其能够颠覆传统的主流金融模式，开启属于自己的产业元年吗？”对此类现象，主流媒体积极跟进热炒。实际上，互联网金融发展历程中，2013年是媒体热点报道的元年，并非互联网金融创新的元年。这个元年是媒体给它的宣传定位，并不是产业或者技术的元年。
我们不可歪曲和否定的是，早在1998年央行科技司陈静关注到互联网金融将会影响中国的金融，主要应用计算机信息技术等进行打造升级，通过央行构建了一些新的技术支持平台，从而把运用互联网技术打造的传统金融叫做互联网金融。而后专业报告《历史的脚步》，主要从互联网金融服务的发展对我国金融业产生的深刻影响、电子商务网上支付、网上银行、人民银行在互联网金融服务方面开展的相关工作四个方面介绍了1998年至2001年互联网金融服务及其在我国的发展，从而澄清了很多谬论。
互联网金融的概念和相关的研究，比通常所说的还要早很多，社会上普遍说互联网金融是2013年才出现，或者说是2003年伴随支付宝而出现等说法不准确，不符合历史事实。尊重互联网金融发展的历史，我们需要坚持一切从客观历史事实出发，将单个的历史事件放入我国这些年经济高速发展和社会进步的历史长河中去研读和理解。
4. 以偏概全论
很多人认为互联网金融是以P2P、众筹为代表，以至于流行误导老百姓的“线下P2P”的说法，很多的研讨会、媒体报道也不自觉地就把伪P2P当做P2P的标签，而把P2P当做互联网金融。事实上，我们要划清的界限和澄清的事实是，互联网金融不只以P2P、众筹为代表，而是以电子银行为起点，包括互联网银行、互联网保险、互联网证券、互联网基金、互联网消费金融、互联网支付、互联网借贷、互联网征信、互联网风控等将近十多种类型和模式的广泛领域。
从2003年开始，因电子商务发展的需要出现了支付宝、易宝支付等电子支付，互联网金融是从电商领域中孵化出继而进入民间领域，发展起来的基石是支付，2007年在中国因互联网技术和民间金融结合而出现的P2P借贷和股权众筹，从来就只是互联网金融的一个支流。2015年7月十部委联合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，P2P、众筹也只是其中列示的互联网金融业态的一小部分。互联网金融本质来讲是金融的一种新业态，与让人谈虎色变的伪P2P等存在本质区别。 互联网金融去污名化的对策
“污名的施加是社会建构的过程”，认识不清、不规范甚至违法的行为导致“污名化”现象严重，使得互联网金融的社会形象遭到严重的破坏，同时也使得众多从业者承担着巨大的心理压力，并通过互联网迅速地传染、深刻影响整个生态。这是互联网金融行业亟待解决的问题和瓶颈。2016年乃至“十三五”期间，我国互联网金融规范发展的要求愈加明确。研究互联网金融的污名化理论的意义在于探寻去污名化的策略。要正确看待互联网金融就不能与一些行业污点混为一谈，更不能依据偏见而影响相关政策制定和执行。因此，我们对于互联网金融去污名化提出如下对策建议：
第一，厘清概念界限
对于互联网金融的基础理论研究亟待加强。互联网金融的概念现在还相对模糊和宽泛。但是基本边界应该清晰划定。我们认为，互联网+非法集资不等于互联网金融。非法集资早已有之，不是因为有了互联网才出现，也不是因为互联网才变得更加恶劣，是因为有了互联网才会更加容易检测到和参与其中。现在有了互联网，可以随时查资料来了解哪里有非法集资和非法集资的情况怎样，所以互联网+非法集资不是互联网金融，而是非法集资在互联网上的一种延伸。要打击非法集资，但是不打击互联网金融，在互联网上的非法集资还是非法集资。
互联网+金融诈骗也不等于互联网金融。金融诈骗也早已有之，在没有互联网金融之前金融诈骗更为恶劣。通过互联网的验证，信息不对称的现象有了较大的改变。有了互联网，骗子可以更快和更多一些对互联网没有经验的人进行诈骗，而对有经验的人来说有了互联网，则可减少被诈骗的概率。
互联网+金融创新才等于互联网金融。过去认为互联网+金融不是互联网金融。例如之前在网上售卖基金销售，直到余额宝将其变成一块钱可以理财的产品时，才变成了草根可以参与的互联网金融创新，并迅速红火起来。现在互联网金融平台出问题的关键是因为没有运用技术和真正的创新，而在做互联网理财或者互联网理财计划、有集合资金形成资金池，都存在非法集资嫌疑。
第二，坚守三线准则
互联网金融要有底线。现在法律明确规定的、非法集资底线和不能形成区域性的金融风险以及系统性的金融风险底线，是法律底线和风险底线，也是政府监管部门的明确规定。
互联网金融要明确政策红线。政府一直鼓励创新，但是对于创新的政府红线，央行以及其他的监管部门通过白皮书、各种会议的和一些文件等等是在不同的阶段发挥作用。
互联网金融划定业务的界线。互联网确实是一个跨界集成很多边界的一种新的形式，但是掌握这种界限，还是一个基本功，特别是要掌握一个业务过程中的产品所连接的经营者与消费者全力与义务的界线。
第三，创新治理手段